数罪并罚制度范文10篇

数罪并罚制度范文篇1

(一)罪数划分标准及数罪性质规定不明确

罪数形态历来是刑法理论中的重要问题之一，行为人的行为究竟是一罪还是数罪？是否需要并罚？这些问题在司法实践中经常遇到，而在理论上又常常让人感到困惑。理论上一般认为解决罪数形态问题不仅有利于对行为人的行为准确定罪，也有利于对行为人的合理量刑。

要适用数罪并罚制度，必须符合一定的条件。首先要符合的条件就是行为人的行为必须构成数罪。但目前对犯罪个数的确定标准，理论上存在不同的观点。其中犯罪构成标准说是我国刑法理论界的通说。但是这一观点仍然没有完全解决问题，主要障碍在于这一观点不能说明罪数中的一些情况。如惯犯、牵连犯、吸收犯、连续犯是符合多个犯罪构成的，但是在量刑时并不数罪并罚。还有对于一些复杂的现象，仅靠犯罪构成标准说这一唯一标准，不能很好地解决，需要考虑刑法的特殊规定，因此这些方面存在一些不足。

（二）不同刑种数罪怎样并罚规定不明确

对于同种有期自由刑的合并处罚，刑法第六十九条作出了明确的规定。刑法第六十九条规定：“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和有期徒刑的以外应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。”

这一点在理论上、实践中没有不同的认识。但对于不同种有期自由刑，如一人犯数罪时，同时判处有期徒刑、拘役或者管制数个不同种的自由刑时，如何合并处罚决定执行的刑期，刑法未做规定，因而有不同的看法，司法实践中的做法也不一致。有必要从理论的角度加以研究和完善。

(三)关于数罪并罚原则中限制加重原则最高期限的规定不当

我国刑法第六十九条但书中的规定，体现了刑罚教育与惩罚相结合的原则，在立法者的主观意愿中，是要通过一定期限的教育改造，使犯罪分子转化为守法公民，这从某种角度上说，是对犯罪分子的一种保护。但是，“一人犯有数罪决定应当执行的刑罚，这关系到正确适用刑罚，预防和打击犯罪问题。”作者认为，对数罪并罚规定刑罚的上限，存在诸多弊端，试从以下几方面加以分析。

1.规定数罪并罚的最高期限，违背了法律面前人人平等的宪法和刑法原则

如王某、李某共同犯抢劫罪和故意伤害罪，王某又犯盗窃罪和寻衅滋事罪，其中王某因抢劫罪被判处有期徒刑十五年，犯故意伤害罪被判处十年，犯盗窃罪被判处有期徒刑八年，犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑四年，合并执行有期徒刑二十年。李某因犯抢劫罪被判处有期徒刑十五年，犯故意伤害罪被判处有期徒刑十年，合并执行有期徒刑二十年。该案中，王某除与李某共同犯抢劫罪和故意伤害罪外，又犯盗窃罪和寻衅滋事罪，其主观恶性与社会危害性显然较李某严重，但因为数罪并罚规定了最高期限，其实际受到的刑罚则与李某相同，这就造成了适用法律的实际不平等。

2.规定数罪并罚的最高期限，违背了罪刑相适应的刑法原则

我国刑法第五条规定：“刑罚的轻重，应该与犯罪分子所犯的罪行和承担的刑事责任相适应。”但是，规定了数罪并罚的最高期限，就极有可能造成重罪轻判，甚至是有罪不罚。如上述案件中的王某，其所犯的抢劫罪和故意伤害罪就足以判处有期徒刑二十年，其最终承受的刑罚也只有二十年，如此一来，其所犯的盗窃罪和寻衅滋事罪岂非没受到处罚，这有悖于刑法的罚当其罪的原则。

3.规定数罪并罚的最高期限，使刑罚的判断功能模糊不清

国家对各种犯罪行为的社会危害性的程度所作的判断，就表现在所规定的轻重不同的刑罚上。刑罚是犯罪的法律结果。刑罚的轻重，是对犯罪行为的社会危害性所做出的判断，规定数罪并罚的最高期限，使得犯罪分子的主观恶性及社会危害程度在刑罚中不能体现出来，刑罚的判断功能丧失。另外，规定数罪并罚的最高期限，不符合国际上的通常做法.

（四）同种附加刑的数罪并罚规定过于简单笼统

在审判实践中发现,由于刑法对附加刑数罪并罚问题规定过于简单笼统,导致在审判实践中难以操作，主要存在问题是剥夺政治权利的数罪并罚问题。

对于数个剥夺政治权利,其中一个为剥夺政治权利终身的,按照重罪吸收轻罪原则在决定执行时只执行剥夺政治权利终身即可。但是，如果一人犯数罪，数个附加剥夺政治权利均为有期刑，那么在决定应执行的刑罚时，是对数个剥夺政治权利的期限简单相加，还是在数个剥夺政治权利刑中最高刑期以上，总和刑期以下决定执行，刑法的规定不明确。再者，对刑法第五十七条第一款规定情形之外，数罪并罚决定执行剥夺政治权利的最高期限也未明确。

二、完善我国数罪并罚制度的建议

（一）对于罪数划分标准及数罪性质规定不明确的完善

1．罪数划分标准对定罪量刑及数罪并罚制度适用的意义

（1）罪数形态研究及划分标准对定罪的意义

定罪是人民法院根据案件事实和依据刑事法律，确定一个人的行为是否构成犯罪和构成何种犯罪。而要确定一个人的行为构成何种犯罪，首先就要明确一个人的行为构成的犯罪个数。罪数形态的研究，就是为了正确区分一罪与数罪的问题。可见，罪数形态的研究有利于正确定罪。

（2）罪数形态研究及划分标准对量刑的意义

量刑，即刑罚的量定或刑罚裁量。量刑要受到多种因素的影响，而罪数中的许多问题都与量刑有关，都能对量刑产生影响。首先，罪数问题涉及一罚与数罚的问题。罪数解决的是一罪与数罪的问题，如是数罪，是按一罪进行处罚还是按数罪进行处罚。如果定数罪，是一罚还是数罚，这些都会直接影响刑罚的量定。其次，罪数的处罚原则也会直接影响量刑。不同的罪数形态刑法的处断原则各不相同。如数罪问题中，有的是从一重罪处罚，有的是从一重罪从重处罚，还有的则是数罪并罚。这些不同的处断原则，将直接影响量刑。

2.建议在立法中对数罪并罚制度存在的问题进行完善

刑法中的犯罪构成标准说这一观点仍然没有完全解决问题，主要的障碍在于这一观点不能说明罪数中的一些情况。如惯犯，很明显，惯犯是符合多个犯罪构成的，但是在量刑时并不数罪并罚，而是根据惯犯的处罚原则进行惩处。因此，作者认为，确定罪数的标准应当以犯罪构成为主，兼顾罪数论中的一些特殊情况。

在一些国家的刑法典中，对一些特殊罪数形态的处罚原则做了明确规定，如日本刑法典第五十四条规定：一个行为同时触犯二个以上的罪名，或者作为犯罪的手段或者结果行为触犯其他罪名的，按照其最重的刑罚处断。这些规定值得我国刑法借鉴，我国刑法可以明确规定继续犯、想象竟合犯、惯犯、结合犯、牵连犯、吸收犯以及结果加重犯等特殊罪数形态的处罚原则，以表明在这种情况下，即使符合多个犯罪构成的要件，也不能进行数罪并罚。

（二）对于不同刑种数罪怎样并罚规定不明确的建议

1．对于不同刑种数罪并罚规定，有以下几种主张：

第一种为折算说或折抵说。该说主张首先将不同种有期自由刑折算为同一种较重的刑种，即将管制、拘役折算为有期徒刑或者将管制折算为拘役，然后根据限制加重原则决定应当执行的刑期，其折算的办法根据刑法关于判决执行以前先行羁押日期折抵刑期的规定推算而来：管制二日折算有期徒刑或拘役一日，拘役一日折算有期徒刑一日。

第二种观点为吸收说。该说主张对不同种有期自由刑的合并处罚，采取重刑吸收轻刑的原则，决定应执行的刑期，即有期徒刑吸收拘役或管制，只执行有期徒刑；或者拘役吸收管制，只执行拘役。

第三种观点为分别执行说。该说主张对判决宣告的不同种有期自由刑，应当先执行较重的刑种，再执行较轻的刑种，即先执行有期徒刑，再执行拘役、管制；或者先执行拘役，再执行管制。

第四种观点为按比例分别执行部分刑期说。该说主张对不同种有期自由刑，应从重到轻分别予以执行，但并非分别执行不同种有期自由刑的全部刑期，而是分别执行不同种有期自由刑的一定比例的部分刑期，不同刑种在并罚时的执行比例由刑法规定。

第五种观点为有限制酌情分别执行说。该说主张对不同种有期自由刑，仍应采用体现限制加重原则的方法予以并罚，即在不同种有期自由刑的总和刑以下、最高刑以上，酌情决定执行的刑罚，其结果或仅执行其中一种最高刑的刑期，或酌情分别执行不同种的自由刑。

2．对不同刑种数罪并罚完善的具体做法

分析上述所列举的观点，折算说其合理性值得推敲；吸收说和分别执行说违背了对有期自由刑使用限制加重原则；而按比例分别执行说主要在于克服分别执行说的缺陷，但并未真正避免分别执行说的主要不足；有限制酌情分别执行说试图以限制加重原则为基础解决不同种有期自由刑的并罚难题，但仍然具有分别执行说的特点，并没有从根本上解决问题。

作者认为，在解决这一问题时，必须考虑到我国刑罚的目的和数罪并罚的原则以及从中体现出的精神。我国刑罚的目的是预防犯罪，数罪并罚对有期自由刑并罚的基本原则是限制加重原则，而且从中体现了对法官自由裁量权的认可。因此，对这一问题的具体做法是：最后决定的刑罚可以处以所判数刑中最重的刑罚，并在此基础上加重刑罚。这种做法可以视为体现了限制加重原则，当然，也有论者认为这体现了吸收原则，但吸收原则并不在吸收的刑罚基础上加重处罚，所以，作者认为这还是体现了限制加重原则。如何加重处罚，加重处罚的力度有多大，这是法官的自由裁量权所决定的，这从一方面也体现了数罪并罚原则的精神。当然在法律对此没有明确规定之前，还需要按照司法解释的精神，按照分别执行说的观点来执行刑罚。

对此，国外有的刑法作了明确的规定，值得我国在修订刑法时借鉴。如德国刑法典第五十四条第一款的规定：“总和刑由提高所判处的最高刑构成，刑罚种类不同的，由提高其最重刑构成。审判时应综合考虑犯罪人人身和各罪的情况。”

(三)对于数罪并罚的限制加重原则中最高期限规定不当的完善

我国的法律体系，是由罗马法系（大陆法系）发展变化而来的，并且结合我国的具体国情，因此具有中国特色。但是，国际上绝大多数国家特别是英美法系国家，刑罚除终身监禁外，其有期徒刑（包括数罪并罚）不设上限，有的案例甚至判处被告人有期徒刑百余年，这反映的是一个罪刑法定和罪刑相适应的法律原则问题。

当然，在遵循罪刑法定和罪刑相适应原则的基础上，还应遵循教育改造和惩罚相结合的原则，对于那些主观恶性大，社会危害严重的犯罪分子，在被判处长期的有期徒刑后确有悔改表现及符合其他法定条件，可以采用减刑或假释的方法给其以重新做人的机会，以体现我国法律政策的宽大。

总之，鉴于规定数罪并罚最高期限存在以上诸多弊端，建议取消数罪并罚的最高期限。

(四)对于同种附加刑的数罪并罚规定过于简单笼统的完善

数罪并罚制度范文篇2

(一)罪数划分标准及数罪性质规定不明确

罪数形态历来是刑法理论中的重要问题之一，行为人的行为究竟是一罪还是数罪？是否需要并罚？这些问题在司法实践中经常遇到，而在理论上又常常让人感到困惑。理论上一般认为解决罪数形态问题不仅有利于对行为人的行为准确定罪，也有利于对行为人的合理量刑。

要适用数罪并罚制度，必须符合一定的条件。首先要符合的条件就是行为人的行为必须构成数罪。但目前对犯罪个数的确定标准，理论上存在不同的观点。其中犯罪构成标准说是我国刑法理论界的通说。但是这一观点仍然没有完全解决问题，主要障碍在于这一观点不能说明罪数中的一些情况。如惯犯、牵连犯、吸收犯、连续犯是符合多个犯罪构成的，但是在量刑时并不数罪并罚。还有对于一些复杂的现象，仅靠犯罪构成标准说这一唯一标准，不能很好地解决，需要考虑刑法的特殊规定，因此这些方面存在一些不足。

（二）不同刑种数罪怎样并罚规定不明确

对于同种有期自由刑的合并处罚，刑法第六十九条作出了明确的规定。刑法第六十九条规定：“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和有期徒刑的以外应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。”

这一点在理论上、实践中没有不同的认识。但对于不同种有期自由刑，如一人犯数罪时，同时判处有期徒刑、拘役或者管制数个不同种的自由刑时，如何合并处罚决定执行的刑期，刑法未做规定，因而有不同的看法，司法实践中的做法也不一致。有必要从理论的角度加以研究和完善。

(三)关于数罪并罚原则中限制加重原则最高期限的规定不当

我国刑法第六十九条但书中的规定，体现了刑罚教育与惩罚相结合的原则，在立法者的主观意愿中，是要通过一定期限的教育改造，使犯罪分子转化为守法公民，这从某种角度上说，是对犯罪分子的一种保护。但是，“一人犯有数罪决定应当执行的刑罚，这关系到正确适用刑罚，预防和打击犯罪问题。”作者认为，对数罪并罚规定刑罚的上限，存在诸多弊端，试从以下几方面加以分析。

1.规定数罪并罚的最高期限，违背了法律面前人人平等的宪法和刑法原则

如王某、李某共同犯抢劫罪和故意伤害罪，王某又犯盗窃罪和寻衅滋事罪，其中王某因抢劫罪被判处有期徒刑十五年，犯故意伤害罪被判处十年，犯盗窃罪被判处有期徒刑八年，犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑四年，合并执行有期徒刑二十年。李某因犯抢劫罪被判处有期徒刑十五年，犯故意伤害罪被判处有期徒刑十年，合并执行有期徒刑二十年。该案中，王某除与李某共同犯抢劫罪和故意伤害罪外，又犯盗窃罪和寻衅滋事罪，其主观恶性与社会危害性显然较李某严重，但因为数罪并罚规定了最高期限，其实际受到的刑罚则与李某相同，这就造成了适用法律的实际不平等。

2.规定数罪并罚的最高期限，违背了罪刑相适应的刑法原则

我国刑法第五条规定：“刑罚的轻重，应该与犯罪分子所犯的罪行和承担的刑事责任相适应。”但是，规定了数罪并罚的最高期限，就极有可能造成重罪轻判，甚至是有罪不罚。如上述案件中的王某，其所犯的抢劫罪和故意伤害罪就足以判处有期徒刑二十年，其最终承受的刑罚也只有二十年，如此一来，其所犯的盗窃罪和寻衅滋事罪岂非没受到处罚，这有悖于刑法的罚当其罪的原则。

⒊规定数罪并罚的最高期限，使刑罚的判断功能模糊不清

国家对各种犯罪行为的社会危害性的程度所作的判断，就表现在所规定的轻重不同的刑罚上。刑罚是犯罪的法律结果。刑罚的轻重，是对犯罪行为的社会危害性所做出的判断，规定数罪并罚的最高期限，使得犯罪分子的主观恶性及社会危害程度在刑罚中不能体现出来，刑罚的判断功能丧失。另外，规定数罪并罚的最高期限，不符合国际上的通常做法

（四）同种附加刑的数罪并罚规定过于简单笼统

在审判实践中发现,由于刑法对附加刑数罪并罚问题规定过于简单笼统,导致在审判实践中难以操作，主要存在问题是剥夺政治权利的数罪并罚问题。

对于数个剥夺政治权利,其中一个为剥夺政治权利终身的,按照重罪吸收轻罪原则在决定执行时只执行剥夺政治权利终身即可。但是，如果一人犯数罪，数个附加剥夺政治权利均为有期刑，那么在决定应执行的刑罚时，是对数个剥夺政治权利的期限简单相加，还是在数个剥夺政治权利刑中最高刑期以上，总和刑期以下决定执行，刑法的规定不明确。再者，对刑法第五十七条第一款规定情形之外，数罪并罚决定执行剥夺政治权利的最高期限也未明确。

二、完善我国数罪并罚制度的建议

（一）对于罪数划分标准及数罪性质规定不明确的完善

1．罪数划分标准对定罪量刑及数罪并罚制度适用的意义

（1）罪数形态研究及划分标准对定罪的意义

定罪是人民法院根据案件事实和依据刑事法律，确定一个人的行为是否构成犯罪和构成何种犯罪。而要确定一个人的行为构成何种犯罪，首先就要明确一个人的行为构成的犯罪个数。罪数形态的研究，就是为了正确区分一罪与数罪的问题。可见，罪数形态的研究有利于正确定罪。[1]

（2）罪数形态研究及划分标准对量刑的意义

量刑，即刑罚的量定或刑罚裁量。量刑要受到多种因素的影响，而罪数中的许多问题都与量刑有关，都能对量刑产生影响。首先，罪数问题涉及一罚与数罚的问题。罪数解决的是一罪与数罪的问题，如是数罪，是按一罪进行处罚还是按数罪进行处罚。如果定数罪，是一罚还是数罚，这些都会直接影响刑罚的量定。其次，罪数的处罚原则也会直接影响量刑。不同的罪数形态刑法的处断原则各不相同。如数罪问题中，有的是从一重罪处罚，有的是从一重罪从重处罚，还有的则是数罪并罚。这些不同的处断原则，将直接影响量刑。[2]

2.建议在立法中对数罪并罚制度存在的问题进行完善

刑法中的犯罪构成标准说这一观点仍然没有完全解决问题，主要的障碍在于这一观点不能说明罪数中的一些情况。如惯犯，很明显，惯犯是符合多个犯罪构成的，但是在量刑时并不数罪并罚，而是根据惯犯的处罚原则进行惩处。因此，作者认为，确定罪数的标准应当以犯罪构成为主，兼顾罪数论中的一些特殊情况。

在一些国家的刑法典中，对一些特殊罪数形态的处罚原则做了明确规定，如日本刑法典第五十四条规定：一个行为同时触犯二个以上的罪名，或者作为犯罪的手段或者结果行为触犯其他罪名的，按照其最重的刑罚处断[4]。这些规定值得我国刑法借鉴，我国刑法可以明确规定继续犯、想象竟合犯、惯犯、结合犯、牵连犯、吸收犯以及结果加重犯等特殊罪数形态的处罚原则，以表明在这种情况下，即使符合多个犯罪构成的要件，也不能进行数罪并罚。

（二）对于不同刑种数罪怎样并罚规定不明确的建议

1．对于不同刑种数罪并罚规定，有以下几种主张：

第一种为折算说或折抵说。该说主张首先将不同种有期自由刑折算为同一种较重的刑种，即将管制、拘役折算为有期徒刑或者将管制折算为拘役，然后根据限制加重原则决定应当执行的刑期，其折算的办法根据刑法关于判决执行以前先行羁押日期折抵刑期的规定推算而来：管制二日折算有期徒刑或拘役一日，拘役一日折算有期徒刑一日。

第二种观点为吸收说。该说主张对不同种有期自由刑的合并处罚，采取重刑吸收轻刑的原则，决定应执行的刑期，即有期徒刑吸收拘役或管制，只执行有期徒刑；或者拘役吸收管制，只执行拘役。

第三种观点为分别执行说。该说主张对判决宣告的不同种有期自由刑，应当先执行较重的刑种，再执行较轻的刑种，即先执行有期徒刑，再执行拘役、管制；或者先执行拘役，再执行管制。

第四种观点为按比例分别执行部分刑期说。该说主张对不同种有期自由刑，应从重到轻分别予以执行，但并非分别执行不同种有期自由刑的全部刑期，而是分别执行不同种有期自由刑的一定比例的部分刑期，不同刑种在并罚时的执行比例由刑法规定。

第五种观点为有限制酌情分别执行说。该说主张对不同种有期自由刑，仍应采用体现限制加重原则的方法予以并罚，即在不同种有期自由刑的总和刑以下、最高刑以上，酌情决定执行的刑罚，其结果或仅执行其中一种最高刑的刑期，或酌情分别执行不同种的自由刑[5]。

2．对不同刑种数罪并罚完善的具体做法

分析上述所列举的观点，折算说其合理性值得推敲；吸收说和分别执行说违背了对有期自由刑使用限制加重原则；而按比例分别执行说主要在于克服分别执行说的缺陷，但并未真正避免分别执行说的主要不足；有限制酌情分别执行说试图以限制加重原则为基础解决不同种有期自由刑的并罚难题，但仍然具有分别执行说的特点，并没有从根本上解决问题。

作者认为，在解决这一问题时，必须考虑到我国刑罚的目的和数罪并罚的原则以及从中体现出的精神。我国刑罚的目的是预防犯罪，数罪并罚对有期自由刑并罚的基本原则是限制加重原则，而且从中体现了对法官自由裁量权的认可。因此，对这一问题的具体做法是：最后决定的刑罚可以处以所判数刑中最重的刑罚，并在此基础上加重刑罚。这种做法可以视为体现了限制加重原则，当然，也有论者认为这体现了吸收原则，但吸收原则并不在吸收的刑罚基础上加重处罚，所以，作者认为这还是体现了限制加重原则。如何加重处罚，加重处罚的力度有多大，这是法官的自由裁量权所决定的，这从一方面也体现了数罪并罚原则的精神。当然在法律对此没有明确规定之前，还需要按照司法解释的精神，按照分别执行说的观点来执行刑罚。

对此，国外有的刑法作了明确的规定，值得我国在修订刑法时借鉴。如德国刑法典第五十四条第一款的规定：“总和刑由提高所判处的最高刑构成，刑罚种类不同的，由提高其最重刑构成。审判时应综合考虑犯罪人人身和各罪的情况。”[6]

(三)对于数罪并罚的限制加重原则中最高期限规定不当的完善

我国的法律体系，是由罗马法系（大陆法系）发展变化而来的，并且结合我国的具体国情，因此具有中国特色。但是，国际上绝大多数国家特别是英美法系国家，刑罚除终身监禁外，其有期徒刑（包括数罪并罚）不设上限，有的案例甚至判处被告人有期徒刑百余年，这反映的是一个罪刑法定和罪刑相适应的法律原则问题。

当然，在遵循罪刑法定和罪刑相适应原则的基础上，还应遵循教育改造和惩罚相结合的原则，对于那些主观恶性大，社会危害严重的犯罪分子，在被判处长期的有期徒刑后确有悔改表现及符合其他法定条件，可以采用减刑或假释的方法给其以重新做人的机会，以体现我国法律政策的宽大。

总之，鉴于规定数罪并罚最高期限存在以上诸多弊端，建议取消数罪并罚的最高期限。

(四)对于同种附加刑的数罪并罚规定过于简单笼统的完善

对于一人犯数罪所并处的附加刑为剥夺政治权利的数罪并罚，应当在数个剥夺政治权利的最高期限以上总和刑期以下，酌情决定应当执行的期限，但有期限的剥夺政治权利的数罪并罚，最高期限不得超过十年，这样就可以与刑法第五十七条第二款“在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下”的规定对应起来。

综上所述，为了充分发挥数罪并罚制度在打击犯罪、预防犯罪方面的积极作用，严格贯彻法律面前人人平等、罪责刑相适应等刑法原则，一方面，应当补充完善刑事立法上有关数罪并罚制度的规定；另一方面，司法工作人员应当严格依照刑事立法原则和精神，正确适用法律，准确定罪量刑。只有这样，才能真正实现“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的社会主义法制要求，维护法律的严肃性，促进社会主义法制建设，保障现代化建设事业的顺利进行。

数罪并罚制度范文篇3

《唐律疏议》中的数罪并罚制度被规定在《名例律》中该章被概括为二罪从重，由此可知，唐代的数罪并罚采用吸收原则，以从重处罚为主。《唐律疏议》中将数罪并罚制度大概分为四种情况，其一是犯两种以上的罪被同时发现，应该以重罪论处。所触犯的几种罪的轻重一样时，只按一种罪处罚即可。其二是犯人所犯罪行并未被同时发现的情况，一个罪先被发现且已经决断完毕，其他罪在其后发现，其他罪如果轻重同已论处的罪一样或者轻于已论处的罪，则不再论处，如果重于已论处的罪，要在论处该重罪的基础上，再计算上已论处的罪行。其三是对犯赃罪的犯人的数罪并罚。在唐朝赃罪根据性质的不同，把赃罪分为六类，统称“唐六赃”。犯同种类型的赃罪就累加其所犯赃罪的数量然后折半，以此定罪量刑。犯不同类型的赃罪则把重罪的赃物数量计入轻罪的赃物数量之中再折半，然后以此定罪量刑。其四是一事分为二罪，就是一个犯罪行为触犯两种罪名的情况。若触犯的罪名“罪、法等”则以赃物的数量累加论处，若触犯的罪名“罪、法不等”，则重罪的赃物数量并满轻罪的赃物数量，以该数量按轻罪定罪量刑。

二、现行刑法中的数罪并罚制度

我国现行刑法第六十九条到第七十一条规定了我国的数罪并罚制度。我国刑法中把数罪并罚分为两种情况，其一是判决宣告前一人犯数罪的情况，即刑法第六十九条的规定，该条明确死刑和无期徒刑采用吸收原则，并规定了限制加重的原则，即数罪并罚后刑期的总数不得超过数刑中的最高刑。其二是判决宣告后发现漏罪和又犯新罪两种情形，发现漏罪的“先并后减，又犯新罪的“先减后并”。从法律规定中可以看出我国刑法的数罪并罚制度具有以下特点。首先，犯罪嫌疑人必须要犯有数罪的情况下才能够数罪并罚。这里数罪指数个独立的罪或数个非实质的罪或者数个罪既包括独立的罪又包括非实质的罪。其次，数罪所发生的时间要符合法律规定，只有在判决宣告以前，或者在判决宣告以后，但要在刑罚执行完毕以前，发现的漏罪或又犯的新罪，审判机关才能根据数罪并罚制度予以裁判。最后，数罪并罚的适用，要对数个罪分别定罪量刑后，依法定的数罪并罚的原则、方法、范围，决定其并罚后应当执行的刑罚。

三、《唐律疏议》与现代刑法中的数罪并罚制度的比较

数罪并罚制度从古至今都是一项非常重要的刑法制度，且其中的内容也有很多的相近之处。首先，对适用数罪并罚的犯人采用数罪并罚的方法是一样的，二者均要求对数罪分别进行定罪量刑的基础上适用数罪并罚制度。第二，《唐律疏议》和现代刑法在数罪并罚上均采用了吸收原则，《唐律疏议》中的二罪从重，现代刑法中死刑吸收其他刑罚，无期徒刑吸收其他自由刑。随着时代的发展和进步，人权受到了极大的重视，我国刑法也发生了改变，我国刑法在保护人权方面也取得了重大的进步。数罪并罚制度方面，现代刑法比照《唐律疏议》产生了不同。首先，吸收原则的适用。《唐律疏议》中以二罪从重原则为根本原则，现代刑法中虽也有吸收原则，但并不适用所有罪刑，仅适用死刑和无期徒刑。其次，现代刑法中增加了限制加重原则，且现代刑法对数罪不俱发的情形分为发现漏罪和新犯新罪的情况。而《唐律疏议》中并有体现限制加重原则的字句，而且对数罪的情况并未进行区分。限制加重原则是对人权保护的一个表现，可以看出我国在惩治犯罪中对人权保护的加强。同时还可以看出我国现代刑法对数罪并罚制度的规定更加趋于完善。第三，《唐律疏议》中的数罪并罚制度对赃罪有特别的规定，而现代刑法中并未有特别对待某项罪名的现象。原因在于，唐代的经济十分繁盛，我国唐代对赃罪即现代刑法中的盗窃罪的规定十分特殊，所以才会对赃罪有如此特别的规定。最后，《唐律疏议》中的“其一事分为二罪”的情况和现代刑罚中想象竞合犯十分相似，但现代刑法中并未给予条文的明确规定，但实务中有具体适用的原则。现代刑法中，想象竞合犯一般情况下择一罪论处，但存在特殊情况，此时要数罪并罚。而《唐律疏议》中的“其一事分为二罪”则分为两种情况，第一种情况是“罪、法等”，此时“累论”，第二种情况“罪、法不等”，则以“重法并满轻法”，即把重罪的赃物数量或者其他罪状算在轻罪的头上，最后以轻罪论处。对比《唐律疏议》和现代刑法的数罪并罚制度，我们发现数罪并罚制度之所以具有如此重要的地位是因为其所规定的内容具有现实意义，在实务中经常会出现犯罪分子一人犯数罪的情况，该制度的明确给予了审判人员在审理此类案件时明确的方法，而且对于犯罪分子的人权保护也具有十分重要的作用。

［参考文献］

［1］曹漫之，主编．唐律疏议译注［M］．长春:吉林人民出版社，1989．

数罪并罚制度范文篇4

一、数罪并罚制度概述

（一）何谓数罪并罚？

数罪并罚是我国刑法适用的基本制度之一，也是当代世界各国刑事法律制度的一项十分重要的内容，其最早出现在罗马法中，后为世界各国所普遍采用。数罪并罚（Combinedpunishmentforseveraloffenses）是指一个人在判决宣告以前犯有数罪，或在判决宣告以后、刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决，或者被判刑的犯罪分子在刑罚执行完毕以前又犯新罪，审判机关依照刑法规定的数罪并罚的原则和方法对一人所犯的数罪进行合并处罚。数罪并罚应同时符合以下三个条件：第一，必须一人犯有数罪。这是数罪并罚的前提条件，如果一个人的行为不构成数罪，就谈不上对数罪进行合并处罚。关于一罪与数罪的区分标准，中外刑法理论中主要有行为标准说、危害结果标准说、法益标准说、犯罪构成标准说等观点，目前犯罪构成标准说是我国刑法学界的通说。[①]即应以犯罪构成的个数来确定罪数的单复，具备一个犯罪构成的为一罪，具备数个犯罪构成的为数罪，但同时也要注意不能违背“禁止重复评价”的原则。第二，一人所犯的数罪，必须是指在判决宣告以前一人犯数罪，或判决宣告以后、刑罚执行完毕以前发现被判刑的犯罪分子还有未经处理的漏罪，或判决宣告以后，刑罚执行过程中，被判刑的犯罪分子又犯新罪。只有这三种情况下的数罪，才能实行数罪并罚。第三，数罪并罚不是对犯罪分子数个犯罪简单相加处罚，而是先对犯罪分子所犯的各罪分别定罪处罚，然后再根据数罪并罚的原则决定该犯罪分子应执行的刑罚。

（二）为什么要数罪并罚？

一人犯数罪，自古以来即已有之。对于数罪如何处罚，历代法律也多有规定。我国古代刑法对一人犯有数罪，同时或先后被告发的，也实行合并处理的办法。中华人民共和国的刑事立法对数罪并罚也多有明文规定。《中华人民共和国惩治反革命条例》第15条规定：“凡犯多种罪者，除判处死刑和无期徒刑者外，应在总和刑以下，多种刑中的最高刑以上酌情定刑。”《中华人民共和国惩治贪污条例》第4条第2款规定：“因贪污而兼犯他种罪者，合并处刑。”但在司法实践中，经常适用的是综合数罪、酌情定刑的办法。1979年《中华人民共和国刑法》颁布以后，对数罪并罚的原则和数罪并罚的具体方法作了较为全面、系统的规定，从而为司法机关正确解决数罪的并罚问题提供了法律依据。

1、是罪责刑相适应原则的必然要求。量刑的依据是犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性。一人犯一罪与一人犯数罪相比，无论在行为的社会危害性上，还是在行为人的人身危险性方面，无疑都大得多。因而犯数罪的人理所当然应受到更为严厉的社会谴责和否定评价。对犯数罪的人实行并罚体现了从重的精神，即使在数罪中最高刑为死刑或无期徒刑时只执行死刑或无期徒刑，分别定罪量刑也表明了社会对犯数罪谴责的严厉程度远大于犯一罪的。

2、是有罪必罚、一罪一罚原则的内在要求。马克思曾经指出：“惩罚在罪犯看来应该是他的行为的必然结果。”犯了罪而得不到应有的惩罚，或犯了数罪与犯了一罪在惩罚上没有差别，就不可能遏制犯罪现象的发生，良好的社会秩序的建立也就只能是海市蜃楼。正因为此，有罪必罚、一罪一罚作为一项刑事法领域的基本原则才被广为承认。建立数罪并罚制度正是因应这一原则的体现。

3、是实现刑罚目的的必然要求。犯罪是对社会正常秩序的违背和否定，刑罚则是对犯罪的否定之否定，通过这种否定之否定的过程，从而表达社会正义理念，达到恢复正常社会秩序的目的。倘若对犯一罪的人与对犯数罪的人在处罚上不作区别，就既不能实现遏制犯罪的目的，导致犯罪行为给社会造成的危害与犯罪人所受的惩罚明显失衡，也不能实现刑罚预防犯罪的目的。[②]

（三）如何进行数罪并罚？

数罪并罚原则是指对一人所犯数罪进行合并处罚时所依据的规则，其功能在于确定对于数罪如何进行并罚。数罪并罚原则是数罪并罚制度的核心和灵魂，决定着数罪如何进行并罚。它一方面体现着一国刑法所奉行的刑事政策的性质和特征，另一方面又从根本上制约着该国数罪并罚制度的具体内容及适用效果。综观古今中外的刑事立法例，各国所采用的数罪并罚原则主要有四种：吸收原则、并科原则、限制加重原则和折中原则。

我国数罪并罚的原则以限制加重原则为主，以吸收原则和并科原则为辅的折衷原则。其特点是全面兼采各种数罪并罚原则，其中限制加重原则的适用居于主导地位，吸收原则和并科原则居于辅助地位，各种原则均无普遍适用性，每一原则仅适用于特定的刑种。具体规定数罪并罚制度的条文集中体现在我国刑法第69条、70条和71条当中。具体可阐释如下：1、判决宣告以前，一人犯有数罪的，应当对所犯各罪分别量刑，然后按照刑法第69条规定的原则和方法，决定应当执行的刑罚。2、判决宣告以后、刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应对新发现的罪作判决，把前后两个判决所判处的刑罚，在最高刑期以上总和刑期以下，决定应当执行的刑罚，此为数罪并罚的“先并后减”方法。3、判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯新罪的，应对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚与新罪所判处的刑罚，在数刑中最高刑期以上总和刑期以下决定应当执行的刑罚。此为数罪并罚的“先减后并”方法。

二、数罪并罚实践运作中的问题及对策

（一）法院判决处理数罪时不并罚、少并罚的现象相当突出

1、问题

调研中发现，目前在我市的司法实践当中，数罪处罚之后感觉没有并罚、少并罚的现象比较突出，大量的法院判决最终决定执行的主刑刑期仅略高于甚至等于数刑中的最高刑期，给人一种“数罪不并罚”的感觉，显得不尽严肃。以浦江县人民检察院为例，该院在2005、2006和2007三年中的数罪并罚案件共计53件，多数案件在处理上都还可以接受，但也有少部分案件疑似存在问题——尤其是并罚后的结果与数刑中的最高刑相比显得没有并罚，给人以司法不严肃的感觉。如在张某强奸、强制猥亵妇女案中，法院判决张某犯强奸罪，判处有期徒刑五年；犯强制猥亵妇女罪，判处有期徒刑三年；最终决定合并执行有期徒刑五年。又如楼某受贿、贪污一案，法院判决其犯受贿罪，判处有期徒刑三年；犯贪污罪，判处有期徒刑三年；决定合并执行有期徒刑三年。其他地区类似的案件同样也较多，如金华市婺城区人民检察院办理的李某保险诈骗、诈骗案，李某因犯保险诈骗罪被判处有期徒刑七年，并处罚金人民币10万元；犯诈骗罪被判处有期徒刑六年，并处罚金人民币8万元；决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币18万元。[③]

2、对策

应当说，法院判决的结果是符合我国刑法的数刑中最高刑期以上（包含本数）、总和刑期以下（最高不超过20年）这个规定的。问题在于，这样处理尽管“于法有据”，但似乎没能很好地体现罪责刑相适应的原则，给人的感觉就是犯罪人尽管犯了数罪，但最终被处罚仅仅是被罚了一个罪，没有做到罚当其罪。再退一步讲，犯罪人犯数罪表明行为人的人身危险性和社会危害性较一般为大，根据数罪并罚的原则对其进行并罚已经是“便宜”处理，现在并罚时又不能体现并罚或者少罚，就更难以体现罪责刑相适应的刑事法治原则了。另一方面，诸如强奸、猥亵等犯罪均系严重侵犯他人人身权的罪名，危害甚大；贪污、受贿、滥用职权等职务犯罪一直以来都是国家严厉打击的罪种。毋庸讳言，这种判决处理也给司法带来了一定的负面影响。调研中得知，实际上，法院在判决并罚时对于并的刑期幅度一般并无具体比例，各地只是内部掌握，但对于未成年人犯数罪并掉的刑期一般则可达2/3的刑罚幅度。一如前述，法院的判决也是在法定的范围下作出的，是符合法律规定的，这样，就给我们检察机关的抗诉工作带来了难题：由于其“于法有据”，故即便检察机关认为其没有做到罚当其罪从而提起抗诉，一般来说抗诉成功的可能性也并不大。为此，我们建议在合适的时候可以对此作出修改，规定数罪并罚时要在数刑中最高刑期以上（不包含本数）、总和刑期以下（不包含本数）量刑。还是以前述楼某受贿、贪污一案为例，修改后法院判决就应在有期徒刑一年以上（不含一年）、两年以下（不含两年）量刑。这样才能更好地体现罪责刑相适应，真正做到罚当其罪、不枉不纵。此外，就法院而言，也宜在审理数罪并罚案件时切实查清犯罪事实，恰当判断犯罪人的人身危险性和各个行为的社会危害性，准确运用刑罚制度对犯罪人进行评价，判决以符合实际的刑期。

（二）对判决宣告以前一人犯有同种数罪的是否实行并罚，存在分歧

1、问题

对于判决宣告以前一人犯有不同种数罪的应实行并罚，没有任何疑义，这也正是数罪并罚制度能够发挥效能的基础。但对于判决宣告以前一人犯同种数罪是以一罪论处还是以数罪进行并罚，调研过程中争议较大，实践中各地的做法也不尽相同。“一罚说”主张对同种数罪一律不并罚，而应作为一罪的从重情节或法定刑升格的情节处罚即可；“并罚说”认为对同种数罪应一概实行并罚；“折衷说”则主张以一罚作为基本的处罚方法，以并罚作为补充，即当所犯的罪行具有两个以上法定刑幅度时不实行并罚，在只有一个法定刑幅度时则实行并罚。[④]

2、对策

对此，我们认为原则上对同种数罪应以一罪论处，但在以一罪论处不符合罪责刑相适应原则或前后犯罪相隔时间较长，不宜作为一罪的从重情节或法定刑升格情节处理时，应实行并罚。理由主要有以下几点：第一，我国刑法将诸多同种数罪规定为一罪的从重、加重情节或法定刑升格的情节；如刑法第236条将强奸妇女、奸淫幼女多人作为法定刑升格的情节；第292条将多次聚众斗殴作为法定刑升格的情节；这也从一个侧面表明对于同种数罪原则上不并罚，而只需根据刑法规范条文进行处理即可。第二，“我国刑法分则的大多数条文针对同种性质犯罪中各具体犯罪的数额、情节、后果和次数等规定了相应的轻重有别的法定刑幅度。这样，在遇有同种数罪的情况时就可以针对该同种数罪的具体情况，确定与其相应的法定刑幅度，以决定刑罚。即使对于只规定了一个法定刑幅度的罪种，这个法定刑基本上仍然是相对确定的法定刑，即在明确的最高刑与最低刑之间有供选择的刑种和刑度，在这种情况下遇有数罪，同样可以针对该数罪的具体情况，在该法定刑幅度内选择与其相应的刑罚”，[⑤]不实行并罚也可以做到罪责刑相适应。如刑法第383条对贪污犯罪根据数额的不等分别规定了四种量刑幅度；第266条对诈骗罪根据数额大小或情节严重程度规定了三种不同的量刑幅度。第三，有些犯罪本身可以包含多次行为，没有必要实行并罚。第四，有利于从整体上考虑和评价犯罪人的人身危险性和社会危害性，操作起来较为便利。[⑥]而对于同种数罪实行并罚则需要同时具备两个前提条件：一是以不违法刑法规定为前提，如果刑法条文对于这种情形的处理作出了以一罪论处的明确规定，就不能实行数罪并罚，这也是依法办案的本来涵义和内在要求；二是以罪责刑相适应原则作为基本的考量标准和依据，只有在以一罪论处不能体现罪责刑相适应原则的情况下才能实行数罪并罚，反之则否。事实上，曾在四省流窜作案、在全国引起巨大轰动的董文语故意杀人、抢劫、强奸、盗窃和侮辱尸体案中，董文语虽然杀死6人，但判决也仅是以一个故意杀人罪对其多个杀人的行为予以评价的，并没有对其以同种数罪进行并罚。当然，对于其故意杀人罪和强奸罪、抢劫罪、盗窃罪、侮辱尸体罪等异种罪名则是以数罪并罚论处的，金华中院最终判处董文语一人犯五罪，数罪并罚决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，这也正是遵循我国刑法数罪并罚规定的体现。

（三）普通犯罪与同类别特殊犯罪并存时，数罪并罚难以切实体现罪责刑相适应原则

1、问题

众所周知，我国刑法规定了普通犯罪，同时也规定了不少同类的特殊犯罪，在犯罪人的数个行为同时触犯普通犯罪与同类特殊犯罪时，要适用数罪并罚。[⑦]这一点乍看起来没有问题，但仔细推敲，似乎法律规定也存在着不尽合理之处——尤其是在诈骗类犯罪中体现的尤为突出。如在普通诈骗罪与合同诈骗罪、保险诈骗罪以及其他金融诈骗犯罪并存的情形下，可能犯罪人所实施的行为基本——甚至完全——相同，但就是由于侵犯了不同的客体和法益，便触犯了不同的罪名，从而被数罪并罚。这类案例目前在我市的司法实践中相当普遍，在金华市婺城区人民检察院、东阳市人民检察院、永康市人民检察院等办理的案件中均出现了大量实例。如在金华市婺城区人民检察院办理的张某保险诈骗、诈骗案中，犯罪人张某因犯保险诈骗罪被判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币10万元；犯诈骗罪被判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币3万元；决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币13万元。该院办理的类似案件在2007年一年内即多达二十余件。又如在东阳市人民检察院办理的朱某诈骗、合同诈骗一案中，朱某实际上就是实施了两个完全相同的欺骗行为，只不过一个是对普通主体实施的，另外一个是对市场交易主体实施的，由此便触犯了诈骗罪和合同诈骗罪两个罪名，从而被数罪并罚。

2、对策

实际上，倘若犯罪人的行为只是侵犯了同一客体、法益，应该说一般不会被判处这样的刑罚幅度，仅仅因为侵犯的客体不同就要数罪并罚，对犯罪人而言似乎有些不公。毕竟，这样对犯罪人进行数罪并罚一般来说肯定要比单纯对其以一个罪名论处要重。这里就难免会有一个疑问：这样处理会不会有悖于罪责刑相适应的原则呢？对于犯罪人来说，其所实施的行为是同一的，其人身危险性、社会危害性也可以说是同一的，那么对其进行数罪并罚客观上会不会出现加重处罚的实体非正义的结果呢？从调研情况来看，回答应该是肯定的。对于这个问题，司法实务界已然早已发现，一些地方（如浙江省东阳市）的法院、检察院两家几年前即对此达成一致认识：对于诈骗罪与合同诈骗罪同时存在的情形下，以其中量刑重的一罪名论处，而不适用数罪并罚。双方达成共识以来，对于该类案件的处理状况良好，但这并不意味着前面所说的问题完全得到了解决。目前存在的问题在于：一是这仅是部分地区的类似于“内部盟约”的规定，其效力、合法性等都还有探讨的空间；二是这种法、检协商统一处理此类案件的做法仅在个别地区实施，并不具有普遍性；三是规定适用的情形主要适用于汽车租赁诈骗类犯罪的情况，即犯罪人实施了多次诈骗汽车的行为，其中被害人既有汽车租赁公司等具有市场交易经营资质的主体，也有普通的个人主体；并不适用于所有的普通犯罪与同类别特殊犯罪并存时的情形。为此，我们建议可由最高人民法院在合适的时机出台统一的规范，规定在这种普通犯罪与特殊类型的犯罪并存时可以其中量刑重的一罪论处，以更好地贯彻罪责刑相适应的原则，保障犯罪人的权益。

（四）数罪并罚情形下能否适用缓刑，看法不一

1、问题

调研过程中发现，对于数罪并罚的犯罪人能不能适用缓刑这个问题也存在不一致意见。根据我国刑法第72条之规定，“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑”。据此，有些人认为，在数罪并罚的情况下，犯罪人一人犯有数罪，表明其人身危险性和社会危害性均比单一犯罪来的要重，故数罪并罚情形下不能适用缓刑。同时在数罪并罚的情况下，不能依据执行刑而应依据宣告刑来决定是否适用缓刑，也就是说即使数罪的总和刑期在三年以下时也不能考虑适用缓刑。但在调研过程中也有针锋相对的观点认为，数罪并罚并非适用缓刑的排除条件，只要并罚后量刑可以在三年以下，判处缓刑后不致再危害社会，同时又非累犯，符合宣告缓刑的条件，就可以判适用缓刑。这里同时还要考虑其有无自首、立功和退赃等法定和酌定减轻、从轻情节。

2、对策

我们认为，对于这个问题，从朴素的法律意识的角度来说，在数罪并罚的情况下，犯罪人的人身危险性和社会危害性的确较一般犯罪人要来的大，但并不就必然排除缓刑的适用。只要数罪并罚最终决定执行的刑罚系可能被判处拘役、三年以下有期徒刑的，同时适用缓刑又不至于危害社会的，即可宣告缓刑。也就是说，刑法第72条规定的缓刑适用条件中的“三年以下有期徒刑、拘役”为执行刑，而非宣告刑。而且，从法条的规定上来看，也并没有排除数罪并罚适用缓刑的可能性。实际上，虽然刑法对于数罪并罚情况下能否适用缓刑没有明文规定，但最高人民法院1996年在有关经济犯罪的司法解释中曾规定，“对经济犯罪的被告人数罪并罚时不适用缓刑”，不过该解释现在已被废止。之后，最高人民法院在此问题上又改变了之前的态度和立场，在其所作出的《审判严重刑案中具体应用法律的若干问题的答复》（三）35中明确规定：“实行数罪并罚……符合缓刑条件的，仍可宣告缓刑”。从而使得这个问题的争吵有了一定的定论。事实上，我市也已经出现了这样的判例，如在武义县院办理的未成年人李某盗窃、非法侵入住宅一案中，法院判决其犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元；犯非法侵入住宅罪，判处有期徒刑六个月；两罪合并决定执行有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元，缓刑一年。最后，需要强调指出的是，对于数罪并罚法院判决宣告缓刑的，检察机关应加强审查，严格依法确保判决的合法和合理性，提高司法水平；同时加强对罪犯缓刑改造状况的法律监督工作。

（五）数罪并罚案件中自首、立功等量刑情节的评价做法不一，参差不齐

1、问题

当前的司法实践中，数罪并罚案件中存在自首、立功等情节的不在少数，甚至有相当一部分比例的案件都存在着几种情节杂糅的问题。在调研中发现，对于数罪并罚的案件中犯罪人存在自首、立功、退赃等法定或者酌定的减轻、从轻情节的，如何对其减轻、从轻情节予以评价，认识不一。究竟是适用学界所称的“综合适用原则”，即先对数罪进行并罚后再体现对其的减轻、从轻量刑，还是适用学界所称的“分别适用原则”，即先对各罪进行减轻、从轻量刑后再进行并罚，又或是其他的顺序，现行法律对此无明确规定，各地做法不一，有时甚至仅依承办法官的个人偏好，争论较大。应该承认，采用不同的次序进行论处，表现在结果上会有一定的差异，个别时候甚至差异相当大。

2、对策

实际上，对于数罪并罚中量刑情节如何适用和评价的问题几年前已有人关注。在此，我们认为无论是“综合适用原则”还是“分别适用原则”，其适用都有内在的缺陷和弊端。倘若将二者结合起来适用，即以量刑情节的分别适用原则为主、综合适用原则为辅则可以兼采二者之长。理由有三：一是把量刑情节适用于决定合并执行的刑罚不符合刑法规定。量刑情节有从重、从轻和减轻之分，根据刑法有关规定，从重和从轻是在法定刑幅度以内决定应判处的刑罚，减轻则是在法定刑以下决定应判处的刑罚。也就是说，适用量刑情节对各种犯罪裁量决定刑罚是以法定刑——而非宣告刑为基础的。对数罪分别量刑后，在数刑中最高刑期以上、总和刑期以下决定数罪应合并执行的刑罚，所依据的是各罪的宣告刑而不是法定刑。如果在决定合并执行的刑罚基础上适用量刑情节，这时量刑情节的适用就不是以法定刑为基础而是以宣告刑为基础，这与刑法关于适用量刑情节以法定刑为基础的规定不相符合。二是我国刑法中量刑情节的适用范围是特定、法定的，只有在法律规定的情况下才会适用。刑法分则中规定的量刑情节一般只适用于某些特定的犯罪，即便是刑法总则中规定的量刑情节也不一定完全适用于行为人所犯的任何数罪。如刑法第65和66条规定了一般累犯和特别累犯制度，但对于再犯的量刑情节在第356条又予以专门规定“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚”，根据特别条款优于一般条款的原理和2000年《全国法院审理犯罪案件工作座谈会纪要》的相关规定，对依法同时构成再犯和累犯的被告人，一律适用刑法第356条规定的再犯条款予以从重处罚，不再适用累犯条款。三是对于自首等刑法总则中规定的可以通用于刑法分则各罪的量刑情节，在数罪并罚的具体案件中则可以采用综合适用原则，这样有利于对犯罪人总体上作出评价，从而对其适用量刑情节。

此外，对于立功、自首等量刑情节的评价，应同时遵循以下几个原则：一是坚持功赏相适应原则，功多大就体现多大，既不能对立功行为因为案件本身的严重性而不予体现，也不能“立小功、减大刑”；二是坚持平衡性原则，既应当注重判决前立功减轻处罚与判决后立功减刑相平衡，防止规避法律，也要注重该案量刑与其它类似案件量刑之间的平衡，防止忽轻忽重，以确保罪责刑相适应；三是要保证刑法预防、惩治犯罪功能的实现，鼓励犯罪人主动投案自首，尽可能地节约司法资源。

三、代结语

“数罪并罚制度是刑罚具体适用中的一项重要制度，既是一个重要的刑法理论问题，也是刑事司法实践所必然面临的问题之一。数罪并罚是罪刑相适应原则的必然要求，是有罪必罚、一罪一罚原则的必然要求，是实现刑罚目的的必然要求。”[⑧]在刑罚的具体运用中，要从根本上解决前文提及的数罪并罚的问题，不仅有待于理论上的进一步探讨，还需要在将来的立法、修法上予以完善。在这个过程中，关键在于准确把握数罪并罚的要件，适当运用并罚的原则与方法，具体领会数罪并罚制度的本旨。惟此，才能做到罪得其所、罚当其罪，从而构建起社会主义社会合谐的罪责刑体系。

①参见于志刚主编：《刑罚制度适用中的疑难问题研究》，吉林人民出版社2000年版，第287－288页。

②参见王宇声：有关数罪并罚的几个问题，中国法院网，2008年9月23日访问。

③当然，也有一些地方的数罪并罚案件法院判决体现的较好，如浙江省武义县、磐安县范围内的数罪并罚案件法院判决在整体上不论是从严格的法律角度审视还是凭借朴素的法律意识和感觉，基本上都还可以接受，并罚后减的不多，与其罪刑大致相当。

④参见赵秉志主编：《刑法争议问题研究》（上卷），河南人民出版社1996年版，第772页。

⑤张小虎：同种数罪不应实行数罪并罚，《上海市政法管理干部学院学报》1999年第2期。

⑥参见张明楷：《刑法学》（第二版），法律出版社2003年版，第462页。

数罪并罚制度范文篇5

(一)罪数划分标准及数罪性质规定不明确

罪数形态历来是刑法理论中的重要问题之一，行为人的行为究竟是一罪还是数罪？是否需要并罚？这些问题在司法实践中经常遇到，而在理论上又常常让人感到困惑。理论上一般认为解决罪数形态问题不仅有利于对行为人的行为准确定罪，也有利于对行为人的合理量刑。

要适用数罪并罚制度，必须符合一定的条件。首先要符合的条件就是行为人的行为必须构成数罪。但目前对犯罪个数的确定标准，理论上存在不同的观点。其中犯罪构成标准说是我国刑法理论界的通说。但是这一观点仍然没有完全解决问题，主要障碍在于这一观点不能说明罪数中的一些情况。如惯犯、牵连犯、吸收犯、连续犯是符合多个犯罪构成的，但是在量刑时并不数罪并罚。还有对于一些复杂的现象，仅靠犯罪构成标准说这一唯一标准，不能很好地解决，需要考虑刑法的特殊规定，因此这些方面存在一些不足。

（二）不同刑种数罪怎样并罚规定不明确

对于同种有期自由刑的合并处罚，刑法第六十九条作出了明确的规定。刑法第六十九条规定：“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和有期徒刑的以外应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。”

这一点在理论上、实践中没有不同的认识。但对于不同种有期自由刑，如一人犯数罪时，同时判处有期徒刑、拘役或者管制数个不同种的自由刑时，如何合并处罚决定执行的刑期，刑法未做规定，因而有不同的看法，司法实践中的做法也不一致。有必要从理论的角度加以研究和完善。

(三)关于数罪并罚原则中限制加重原则最高期限的规定不当

我国刑法第六十九条但书中的规定，体现了刑罚教育与惩罚相结合的原则，在立法者的主观意愿中，是要通过一定期限的教育改造，使犯罪分子转化为守法公民，这从某种角度上说，是对犯罪分子的一种保护。但是，“一人犯有数罪决定应当执行的刑罚，这关系到正确适用刑罚，预防和打击犯罪问题。”作者认为，对数罪并罚规定刑罚的上限，存在诸多弊端，试从以下几方面加以分析。

1.规定数罪并罚的最高期限，违背了法律面前人人平等的宪法和刑法原则

如王某、李某共同犯抢劫罪和故意伤害罪，王某又犯盗窃罪和寻衅滋事罪，其中王某因抢劫罪被判处有期徒刑十五年，犯故意伤害罪被判处十年，犯盗窃罪被判处有期徒刑八年，犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑四年，合并执行有期徒刑二十年。李某因犯抢劫罪被判处有期徒刑十五年，犯故意伤害罪被判处有期徒刑十年，合并执行有期徒刑二十年。该案中，王某除与李某共同犯抢劫罪和故意伤害罪外，又犯盗窃罪和寻衅滋事罪，其主观恶性与社会危害性显然较李某严重，但因为数罪并罚规定了最高期限，其实际受到的刑罚则与李某相同，这就造成了适用法律的实际不平等。

2.规定数罪并罚的最高期限，违背了罪刑相适应的刑法原则

我国刑法第五条规定：“刑罚的轻重，应该与犯罪分子所犯的罪行和承担的刑事责任相适应。”但是，规定了数罪并罚的最高期限，就极有可能造成重罪轻判，甚至是有罪不罚。如上述案件中的王某，其所犯的抢劫罪和故意伤害罪就足以判处有期徒刑二十年，其最终承受的刑罚也只有二十年，如此一来，其所犯的盗窃罪和寻衅滋事罪岂非没受到处罚，这有悖于刑法的罚当其罪的原则。

⒊规定数罪并罚的最高期限，使刑罚的判断功能模糊不清

国家对各种犯罪行为的社会危害性的程度所作的判断，就表现在所规定的轻重不同的刑罚上。刑罚是犯罪的法律结果。刑罚的轻重，是对犯罪行为的社会危害性所做出的判断，规定数罪并罚的最高期限，使得犯罪分子的主观恶性及社会危害程度在刑罚中不能体现出来，刑罚的判断功能丧失。另外，规定数罪并罚的最高期限，不符合国际上的通常做法。

（四）同种附加刑的数罪并罚规定过于简单笼统

在审判实践中发现,由于刑法对附加刑数罪并罚问题规定过于简单笼统,导致在审判实践中难以操作，主要存在问题是剥夺政治权利的数罪并罚问题。

对于数个剥夺政治权利,其中一个为剥夺政治权利终身的,按照重罪吸收轻罪原则在决定执行时只执行剥夺政治权利终身即可。但是，如果一人犯数罪，数个附加剥夺政治权利均为有期刑，那么在决定应执行的刑罚时，是对数个剥夺政治权利的期限简单相加，还是在数个剥夺政治权利刑中最高刑期以上，总和刑期以下决定执行，刑法的规定不明确。再者，对刑法第五十七条第一款规定情形之外，数罪并罚决定执行剥夺政治权利的最高期限也未明确。

二、完善我国数罪并罚制度的建议

（一）对于罪数划分标准及数罪性质规定不明确的完善

1．罪数划分标准对定罪量刑及数罪并罚制度适用的意义

（1）罪数形态研究及划分标准对定罪的意义

定罪是人民法院根据案件事实和依据刑事法律，确定一个人的行为是否构成犯罪和构成何种犯罪。而要确定一个人的行为构成何种犯罪，首先就要明确一个人的行为构成的犯罪个数。罪数形态的研究，就是为了正确区分一罪与数罪的问题。可见，罪数形态的研究有利于正确定罪。[1]

（2）罪数形态研究及划分标准对量刑的意义

量刑，即刑罚的量定或刑罚裁量。量刑要受到多种因素的影响，而罪数中的许多问题都与量刑有关，都能对量刑产生影响。首先，罪数问题涉及一罚与数罚的问题。罪数解决的是一罪与数罪的问题，如是数罪，是按一罪进行处罚还是按数罪进行处罚。如果定数罪，是一罚还是数罚，这些都会直接影响刑罚的量定。其次，罪数的处罚原则也会直接影响量刑。不同的罪数形态刑法的处断原则各不相同。如数罪问题中，有的是从一重罪处罚，有的是从一重罪从重处罚，还有的则是数罪并罚。这些不同的处断原则，将直接影响量刑。[2]

2.建议在立法中对数罪并罚制度存在的问题进行完善

刑法中的犯罪构成标准说这一观点仍然没有完全解决问题，主要的障碍在于这一观点不能说明罪数中的一些情况。如惯犯，很明显，惯犯是符合多个犯罪构成的，但是在量刑时并不数罪并罚，而是根据惯犯的处罚原则进行惩处。因此，作者认为，确定罪数的标准应当以犯罪构成为主，兼顾罪数论中的一些特殊情况。

在一些国家的刑法典中，对一些特殊罪数形态的处罚原则做了明确规定，如日本刑法典第五十四条规定：一个行为同时触犯二个以上的罪名，或者作为犯罪的手段或者结果行为触犯其他罪名的，按照其最重的刑罚处断[4]。这些规定值得我国刑法借鉴，我国刑法可以明确规定继续犯、想象竟合犯、惯犯、结合犯、牵连犯、吸收犯以及结果加重犯等特殊罪数形态的处罚原则，以表明在这种情况下，即使符合多个犯罪构成的要件，也不能进行数罪并罚。

（二）对于不同刑种数罪怎样并罚规定不明确的建议

1．对于不同刑种数罪并罚规定，有以下几种主张：

第一种为折算说或折抵说。该说主张首先将不同种有期自由刑折算为同一种较重的刑种，即将管制、拘役折算为有期徒刑或者将管制折算为拘役，然后根据限制加重原则决定应当执行的刑期，其折算的办法根据刑法关于判决执行以前先行羁押日期折抵刑期的规定推算而来：管制二日折算有期徒刑或拘役一日，拘役一日折算有期徒刑一日。

第二种观点为吸收说。该说主张对不同种有期自由刑的合并处罚，采取重刑吸收轻刑的原则，决定应执行的刑期，即有期徒刑吸收拘役或管制，只执行有期徒刑；或者拘役吸收管制，只执行拘役。

第三种观点为分别执行说。该说主张对判决宣告的不同种有期自由刑，应当先执行较重的刑种，再执行较轻的刑种，即先执行有期徒刑，再执行拘役、管制；或者先执行拘役，再执行管制。

第四种观点为按比例分别执行部分刑期说。该说主张对不同种有期自由刑，应从重到轻分别予以执行，但并非分别执行不同种有期自由刑的全部刑期，而是分别执行不同种有期自由刑的一定比例的部分刑期，不同刑种在并罚时的执行比例由刑法规定。

第五种观点为有限制酌情分别执行说。该说主张对不同种有期自由刑，仍应采用体现限制加重原则的方法予以并罚，即在不同种有期自由刑的总和刑以下、最高刑以上，酌情决定执行的刑罚，其结果或仅执行其中一种最高刑的刑期，或酌情分别执行不同种的自由刑[5]。

2．对不同刑种数罪并罚完善的具体做法

分析上述所列举的观点，折算说其合理性值得推敲；吸收说和分别执行说违背了对有期自由刑使用限制加重原则；而按比例分别执行说主要在于克服分别执行说的缺陷，但并未真正避免分别执行说的主要不足；有限制酌情分别执行说试图以限制加重原则为基础解决不同种有期自由刑的并罚难题，但仍然具有分别执行说的特点，并没有从根本上解决问题。

作者认为，在解决这一问题时，必须考虑到我国刑罚的目的和数罪并罚的原则以及从中体现出的精神。我国刑罚的目的是预防犯罪，数罪并罚对有期自由刑并罚的基本原则是限制加重原则，而且从中体现了对法官自由裁量权的认可。因此，对这一问题的具体做法是：最后决定的刑罚可以处以所判数刑中最重的刑罚，并在此基础上加重刑罚。这种做法可以视为体现了限制加重原则，当然，也有论者认为这体现了吸收原则，但吸收原则并不在吸收的刑罚基础上加重处罚，所以，作者认为这还是体现了限制加重原则。如何加重处罚，加重处罚的力度有多大，这是法官的自由裁量权所决定的，这从一方面也体现了数罪并罚原则的精神。当然在法律对此没有明确规定之前，还需要按照司法解释的精神，按照分别执行说的观点来执行刑罚。

对此，国外有的刑法作了明确的规定，值得我国在修订刑法时借鉴。如德国刑法典第五十四条第一款的规定：“总和刑由提高所判处的最高刑构成，刑罚种类不同的，由提高其最重刑构成。审判时应综合考虑犯罪人人身和各罪的情况。”[6]

(三)对于数罪并罚的限制加重原则中最高期限规定不当的完善

我国的法律体系，是由罗马法系（大陆法系）发展变化而来的，并且结合我国的具体国情，因此具有中国特色。但是，国际上绝大多数国家特别是英美法系国家，刑罚除终身监禁外，其有期徒刑（包括数罪并罚）不设上限，有的案例甚至判处被告人有期徒刑百余年，这反映的是一个罪刑法定和罪刑相适应的法律原则问题。

当然，在遵循罪刑法定和罪刑相适应原则的基础上，还应遵循教育改造和惩罚相结合的原则，对于那些主观恶性大，社会危害严重的犯罪分子，在被判处长期的有期徒刑后确有悔改表现及符合其他法定条件，可以采用减刑或假释的方法给其以重新做人的机会，以体现我国法律政策的宽大。

总之，鉴于规定数罪并罚最高期限存在以上诸多弊端，建议取消数罪并罚的最高期限。

(四)对于同种附加刑的数罪并罚规定过于简单笼统的完善

数罪并罚制度范文篇6

数罪并罚是我国刑法适用基本制度之一，其对遏制犯罪现象的发生，创建良好的社会秩序意义重大，以下将分析数罪并罚原则，浅谈司法理论和实践中的几个热点难点问题：

数罪并罚原则是指对一人所犯数罪进行合并处罚的原则，其功能在于确定对于赎罪如何实行并罚，数罪并罚的原则是数罪并罚的核心和灵魂，它一方面体现着一国刑法所奉行的刑事政策的性质和特征，另一方面从根本上制约着该国数罪并罚制度的具体内容及其适用效果。

关键词：数罪并罚数罪并罚的原则数罪折中原则合并原则

数罪并罚是我国刑法适用基本制度之一，其对遏制犯罪现象的发生，创建良好的社会秩序意义重大，以下将分析数罪并罚原则，浅谈司法理论和实践中的几个热点难点问题：

数罪并罚原则是指对一人所犯数罪进行合并处罚的原则，其功能在于确定对于赎罪如何实行并罚，数罪并罚的原则是数罪并罚的核心和灵魂，它一方面体现着一国刑法所奉行的刑事政策的性质和特征，另一方面从根本上制约着该国数罪并罚制度的具体内容及其适用效果。各国所采用的数罪并罚原则主要有以下几种：

（一）吸收原则。即对数罪采取重刑吸收轻刑的处罚原则，在对各罪分别宣告的刑罚中，选择最重的一种刑罚作为应执行的刑罚，其余较轻的刑罚被最重的刑罚吸收，不予执行。采用这一原则对于某些刑种如死刑、无期徒刑是适宜的，且适用颇为明显，因为其违背了甼刑相适应的基本原则，有重罪轻罚之嫌，致使在犯数罪和犯一重罪承担相同刑事责任的条件下无疑等于鼓励犯罪人或潜在犯罪人实施一重罪后，志实施更多的同等或较轻的罪，所以单纯采用吸收原则是不科学的。

（二）合并原则指数罪分别宣告刑罚。这一原则来源于“一罪一罚”“数罪数罚”的思想，但实际弊端甚多，如对有期徒刑而言，采用绝对相加的方法决定执行的刑罚期限，往往超过犯罪人的生命极限，与无期徒刑的效果并无二致。已丧失有期徒刑的意义，再如数罪中若有被判处死刑或无期徒刑者，则受刑种的限制药厂，根本无法采取绝对相加的原则予以执行，并且逐一执行所判数人无期徒刑或死刑，也是极端荒诞之举。所以，合并原则作为单纯的适用的数罪并罚原则实际上既难以执行，且无必要，亦过于严酷，有悖于当代刑罚制度的基本原则和性质精神，采取单纯合并的原则也不科学。

（三）限制加重原则。指对数罪分别定罪量刑，然后以其中最重的刑罚为基础，再加重一定程度的刑罚，作为应执行的刑罚。或者在数刑中最高刑期以上，数刑相加的总和刑期一定的情况决定执行的刑罚，法律同时规定决定刑罚的最高不得超过的限度，克服了吸收原则和合并原则的弊端，既使得数罪并罚制度贯彻了有罪必罚和罪刑相适应的原则，又采取了较为灵活，合乎情理的合并处罚；但该原则仍有一定的局限性，如对死刑无期徒刑根本无法采用。因而当然不能作为普遍适用于各种不期而遇鹷的并罚原则。

（四）折衷原则。指对一人所犯数罪的合并处罚不是单一的采取吸收原则，合并原则，合并原则或限制加重原则，而是根据不同的情况兼采上述原则，以分别适用于不同刑种和宣告刑成结构的合并处罚原则。我国现行刑罚采取的正是这种原则，因其取长补短，针对性强，灵活性强，适用面广。

一数罪中既有判处有期徒刑的，又有判处拘役或者管制的，即不同种类的有期自由刑之间应如何并罚？

对于这个问题，刑法上没有明文规定，但是司法实践中有几种常用的解决办法，一是吸收说，主张对不同种有期自由刑的合并处罚，采用重刑吸收轻刑的规则决定执行的刑期，即有期徒刑吸收拘役或者管制只执行有期徒刑，或者拘役吸收管制药厂，只执行拘役其主要理由是这种方法既体现了法律的严肃性，又符合并罚的原则，且简便易行。二是分别执行说，主张对判决宣告的不同种有期自由刑，应先执行较重的刑种再律诗行较轻的刑种。既先执行有期徒刑，再执行拘役、管制或者先执行拘役再执行管制药厂。这一思想实质上是加重了被告人的刑罚。这与罪刑相适应的原则是相违背的。三是有限酌情分别执行说。主张对于不同种有期自由刑仍应采用体现限制加重原则的方法予以并罚。即在不同种有期自由刑的总和刑期以下，最高刑以上酌情决定执行的刑罚。其结果是或仅执行其中一种最高刑的刑期或酌情分别执行不同刑种自由刑。四是按照比例分别执行部分刑期说。主张对于不同种有期自由刑，应从重到轻分别予以执行，但并非分别执行不同有期自由刑的全部刑期，而是分别执行不同种有期自由刑的一定比例的部分刑期。五是折算说主张首先将不同种有期自由刑折算为同一种较重同的刑种，即将管制、拘役折算为有期徒刑或者将管制折算为拘役，而后按限制加重原则决定执行的刑期，折算的方法是据以一日折算有期徒刑一日，管制一日折算有期徒刑一日，管制二日拍片有期徒刑、拘役一日，本人认为欣欣向荣说是合理科学的行为，因为吸收说主张仅仅决定执行数刑中的最高刑，违背了有罪必罚的刑罚原则，势必会轻纵犯罪，体现不出数罪从重处罚的原则，分别执行所体现的只是对犯罪人的惩罚，与我国对犯罪适用刑罚的改造目的不相符合，不利于对罪犯的教育改造。就罪犯改造的实况看，在执行有期徒刑、尤其是刑期较长的有期徒刑之后，再执行拘役或者管制，并无太大实际必要，同时采用合并原则，对犯罪人也过于苛严，与数罪并罚的基本原则不相适应，因此说是不可取的，至于有限酌情，分别执行说和按比例分别执行部分刑期说，由于执行起来比较困难，复杂且随意性比较大，已经不在刑法学界和司法界的考虑之列，相比较而言，折算说虽然自身也有不足之处，但权衡利弊，利明显大于弊，这是因为，限制加重是我国刑法规定的有期自由刑并罚的基本原则，采取折算的方法解决不同种类有期自由刑之间的并罚，是适用限制加重原则的必然要求。

其一，按限制加重原则决定执行的刑罚，其必要前提是对各有关刑罚进行折抵换算，否则既不能确定数刑中的最高刑期，也不能计算出总和刑期，酌情决定执行的刑期也就无从谈起。

其二，只有对数罪所判处的不同种类的自由刑进行折算，才能做到既符合以对同一犯罪人只能决定执行一种主刑的一般原则，又体现了对数罪的从重处罚，同时，采取折算的方法，解决不同种类自由刑之间的并罚问题，也具有可操作的可行性，首先现行弄潮不仅允许管制、拘役和有期徒刑三者之间相互折抵，而且为这种折抵规定了明确的折抵标准。其次，管制、拘役和有期徒刑三者之间的差异只是量的不同，即犯罪人人身自由权利丧失程度的不同和刑期长短、轻重程度的不同，其本质则是相同的，者属于以甼犯的人身自由为内容的刑罚方法，并且都是有期限的，因而它们之间是可以相互折抵换算。至于如何折抵换算，可以按照拘役一日折算有期徒刑一日；管制二日折算有期徒刑、拘役一日的方法来操作。

一、判决宣告以前一人犯数罪的并罚。

判决宣告以前一人犯数罪，并且数罪均已被发现时，根据刑法第69条的规定的数罪并罚的原则予以并罚，根据刑法理论的通说，对于同种数罪一般不并罚，而以一罪论处；但如果以一罪论处违反罪刑相适应原则的，则宜实行并罚。这种情况是最常见的，也最容易解决。

二、刑罚执行完毕以前发现漏罪的并罚。

刑法第70条规定：判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。

三、刑罚执行完毕以前又犯新罪的并罚。

刑法第71条规定：判决宣告以后，刑法执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。

四、犯罪人在刑罚执行期间又犯新罪，并且发现其在原判决宣告以前还有漏罪的并罚。

这种情况则先将漏罪与原判决的罪，根据刑法第70条规定的先并后减的方法进行并罚；再将新罪的刑罚与前一并罚后的刑罚还没有执行的刑期，根据刑法第71条规定的先减后并的方法进行并罚。例如，犯罪人所犯甲罪已被人民法院判处8年有期徒刑，执行5年后，犯罪人又犯乙罪，人民法院判处9年有期徒刑，对所发现的原判决宣告以前的漏罪判处6年有期徒刑。于是，先将漏罪的6年有期徒刑与甲罪的8年有期徒刑实行并罚，在8年以上14年以下决定应当执行的刑罚，如果决定执行12年有期徒刑，则犯罪人还需执行7年有期徒刑。然后，再将乙罪的9年有期徒刑与没有执行的7年，实行并罚，在9年以上16年以下决定应当执行的刑罚，如果决定执行11年，在犯罪人实际上执行16年。

五、刑罚执行期间既发现漏罪犯有新罪的应如何并罚？

关于这个问题，现行刑法没有做明确规定，刑法界存在着较大的意见分歧，有的认为应先对发现的漏罪做出判决，与原判刑罚按照刑法原则确定，应执行的刑罚，然后对新犯之罪分别定罪量刑，将两罪所判处的刑罚，按照刑法的情况决定，执行的刑罚，然后以此判决作为一个新判决。与原判决所判处的刑罚并罚，按照刑法原则酌情决定应执行的刑罚，再减去已执行的刑罚，从而确定应继续执行的刑罚。还有人认为应先对漏罪和新犯之甼分别判刑，然后把原判刑罚和漏罪所判处的刑罚，按照刑法酌情决定应执行的刑罚，在减去原判刑中已执行的刑罚，即为应继续执行的刑罚。

六、判决后发现同种漏罪应如何处理？

我国《刑法》也有所规定，首先根据法律规定数罪并罚的前提须是行为人犯有数罪即同一行为人犯有实质的数罪或独立数罪，如果漏罪与前罪是同一种罪，应当认定为连续犯，按一罪处罚。而不应数罪并罚，其次，从司法实践看，对同种漏罪数罪并罚，会出现罪刑不相适应的情况。第一，若前罪和漏罪属同种罪，数罪并罚，其法定刑将相应提高。第二，若前罪和漏罪属同种罪，且为分档量刑之罪时，就会出现放纵犯罪的情况。

七、对刑罚执行完结后又犯新罪，发现被告人有前罪判决前，或者在前罪刑罚执行期间犯有其他罪没有处理应如何处理？

有的人认为应按前罪的刑罚尚未执行完结以前的情况处理，实行并罚，有的认为将新罪与发现的漏罪进行并罚即可，基于前面的论述，笔者认为：如果漏罪与新罪分属于不同种犯罪与刑满彩旗后又犯的新罪，分别定罪量刑，并依照刑法规定，实行数罪并罚，如果漏罪与新罪属于同一种罪，可以判处一罪，从重处罚；不必实行数罪并罚。

在数罪并罚中入入还常存在几个误区如将限制加重原则理解为也可以将数刑合并执行或者只执行数刑中的最高刑。根据我国刑法第九十九条，本法所称以上、以下、以内，包括本数的规定，刑法第六十九条所规定的应当和“总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期。”中的“以下”包括总和刑期；“以上”包括数刑中的最高刑期。故此，有人以为，数罪并罚时也可以直接以数刑中的总和刑期（以不超过二十年为前提）或数刑中的最高刑期末作为数罪并罚的应执行刑期，如一人犯甲乙丙三罪，甲罪判八年有期徒刑，乙罪判六年有期徒刑，丙罪判三年有期徒刑，总和刑期是十七年有期徒刑，数刑中的最高刑期是八年有期徒刑。有人认为并罚后的应执行刑期可以定为十七年有期徒刑。也可以定为八年有期徒刑。本人认为，并罚后的这种理解是错误的，虽然是从“以上、以下”的解释不一致，但都不违背刑法第六十九条规定的限制加重原则的基本精神，若将“限制加重原则中的“以上以下”理解为包括本数；虽然与刑法第九十九条关于“以上”“以下”的解释相一致但都严重违背刑法第六十九条关于了如指掌制加重原则的基本精神。在这两个以矛盾中，与“以下、以下”的矛盾是次要的，非根本性，而与限制加重原则必须坚持这就是对刑法的解释，不能与刑法的规定相矛盾。刑法的解释包括立法解释，司法解释和学理解释，不论哪一种解释，都不能与立法本身相矛盾。刑法第九十九条虽然也是刑法正式条文，但该条文属于解释性条文，不属于实体性条文，因此，它不能与第六十九条的裸体性规定相矛盾，如果出现矛盾，只能以实体性条文第六十九条的规定为准。而不能以解释条文第九十九条的条文为准。因此，本人认为，司法实践中只能在总和刑期与数刑中的最高刑期之间决定执行的刑期；而不能直接以总和刑期或最高刑期作为执行的刑期。

还有常用字将数罪并罚“有期徒刑不能超过二十年”错误地理解总和刑期不能超为二十年，刑法第六十九条规定“数罪并罚时应当在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期。但是有期徒刑最高不能超过二十年。”这里的最高不能超过二十年，比往往有人将其理解为总和刑期不能超过二十年。本人认为刑法第六十九条规定的“有期徒刑不能超过二十年”是指最后决定的执行刑期不能超过二十年，不是指决定执行刑期之前的总和刑期不能超过二十年，虽然计算时的总和刑期超过二十年，但最后决定出的执行刑期未超过二十年，就是合法的。如有些人认为在如被告人犯三个罪，所判处的刑罚分别为十年、八年、六年，总和刑期是十十四年，最高刑期为十年，但法律规定数罪并罚时有期徒刑不得超过二十年，故只能在十年以上二十年以下决定执行的刑期；本人认为：“刑法第六十九条规定的有期徒刑不能超过二十年”是对的；该案应当在十年以上十十年以下决定执行的刑期；最后决定出的应执行刑期不超过二十年。而不能理解为在“十年以上二十年以下”决定应执行的刑期。后边的这种理解，既不符合弄潮的规定，而且容易导致最后决定执行的刑期偏轻。当然如果决定以二十年为执行的刑期，就不存在偏轻问题。但司法实践中，在十年至二十年之间决定执行的刑期时，极少会执行二十年，一般都是在高于十年低于二十年之间决定执行的刑期。况且如前文所说，直接执行二十年不符合限制加重的基本原则；这样一来将总和刑期限定为二十年，在决定执行的刑期时，就会不可避免地出现偏轻现象。比如，以取中间数为例（取中间数，是指数罪并罚取数罪中最高刑期之外的其他刑期之和的中间数。公式为总和刑期减去最高刑期再除以二。在没有其他特殊的从重、从轻情节的情节的情况，可以采用取中间数的方法决定执行的刑期，公式为：应执行刑期=最高刑期十（总和刑期—最高刑期）除以二）在十至二十年间决定，决定出的执行刑期是十七年；在十至二十年之间决定，决定出的执行刑期是十五年，可见上述理解会导致量的偏轻。

当然，在刑罚的具体运用中，要从根本上解决数罪并罚这一重要制度中的问题，不仅有待理论进一步探讨，还需要将来立法上予以明确规定。

参考文献：

数罪并罚制度范文篇7

关键词：夹结现象；牵连犯；想象竞合犯；禁止重复评价

夹结现象是指具有时间延续性的犯罪行为与其他相互独立的数个犯罪行为之间具有想象竞合关系和牵连关系的客观犯罪现象①。德国、日本等国学者在竞合论或罪数论章节中针对本问题进行过激烈论辩，但我国大陆地区学者仅对该问题进行了碎片化的分析。这使得在域外经过激烈讨论但仍没有形成确定结论的夹结现象及其处理问题［1］383，在我国成为学术研究的空白领域。本文拟对夹结现象的理论内容与发展演变、夹结现象的中国检视与范围修正、夹结现象的处理理念与规则建构等内容进行系统分析，以期为我国刑法中妥当处置该类案件提供学理支持。

一、夹结现象的实践疑问及理论回应

受制于两国刑法体系限制，德国学者持竞合论，将法条竞合与共罚事前事后行为统称为不纯正竞合，将想象竞合与实质竞合称为纯正竞合。而夹结现象只会出现在纯正竞合领域，即认为A罪、B罪原本具有实质竞合关系，但A罪、B罪同时分别独立与C罪具有想象竞合关系，此时A罪、B罪可能会被C罪夹结成想象竞合关系［2］474。不同的是，日本学者持罪数论体系，将罪数分为一罪与数罪，一罪又包括单纯的一罪、包括的一罪与科刑的一罪，数罪又分为并合罪与单纯数罪。而夹结现象只会出现在科刑的一罪中，即认为如果A罪、B罪原本具有并合关系，同时A罪、B罪与C罪分别独立具有刑法上科刑的一罪关系，则原本具有并合关系的A罪与B罪可能会被C罪夹结成科刑的一罪关系［3］384。（见图1）可见，尽管德日刑法学犯罪论体系不同，但夹结现象中必然存在一个时间或行为延续性的C罪行为，该延续性行为的存在使得想象竞合型夹结现象与牵连型夹结现象（仅限日本）的成立成为可能。可是，在肯定夹结现象客观存在的同时，德、日两国学者又承认由夹结现象说引致的夹结作用的合理性将面临如下两点质疑：（1）为何原本应以数罪处理的犯罪行为，可因夹结现象的存在便以一罪处理？（2）如果起到夹结作用的犯罪行为是轻罪行为，是否还应一律依照夹结作用的原理进行一罪处理？若肯定之，为何原本触犯数个重罪的犯罪行为，会因多实施了一个轻罪行为便可享受更多的刑法定罪量刑之优惠？对第一个问题，对比德日两国犯罪论体系可知，德国刑法中属于纯正竞合的想象竞合与实质竞合，相当于日本刑法中的想象竞合与并合罪［4］88，而日本刑法中科刑的一罪通常仅指想象竞合犯与牵连犯。可见，日本对夹结现象的理解较德国更为宽泛，除德国承认的想象竞合型夹结现象外，日本还将原本具有并合关系的两个犯罪行为分别独立与第三个犯罪行为具有牵连关系的情形也视为夹结现象，承认牵连型夹结现象的存在。因此，本文将夹结现象分为想象竞合型夹结现象与牵连型夹结现象进行分别讨论，前者是德日共有现象，而后者是日本特有现象。德日刑法中常将实行行为是否具有时间上的部分重合作为判断“一行为”的标准，因而，“一旦某罪的实行行为延续了一段时间（尤其是法律上的行为单数中所称的各种类型），便会大幅度提升该罪与他罪实行行为重合的机率”［5］433，进而形成想象竞合型夹结现象。此时，对于原本需要按照数罪进行处理的若干独立犯罪行为，司法者就需要考虑夹结现象中存在的可起到贯穿全案作用的时间延续性行为，进而将全案若干犯罪行为进行整体考察。如若不顾夹结现象的客观存在，直接以实质竞合关系（德国）或并合关系（日本）处理各个独立的犯罪行为，这将使刑事法中的继续犯、连续犯、状态犯与集合犯等犯罪形态变得毫无意义［6］225。这便是德日两国多数刑法学者建议认可因想象竞合型夹结现象的存在而产生的夹结作用，将全案所有犯罪行为依照想象竞合关系进行从一重处的原因。牵连型夹结现象的成立并非因各实行行为间具有时间上的部分重合而被评价为“一行为”，而是因成立牵连犯的数行为间具有“手段、目的”或“原因、结果”关系，因该特殊关系的存在使得规范意义上的数行为不再是独立的行为，而是能够被评价为“社会一般的观念上（自然的观察、社会的见解上）在类型上的一体的事实”［7］931-932。比如，既然A罪与C罪、B罪与C罪犯罪行为间分别具有牵连关系，规范意义上的C罪犯罪行为便可被称为具有贯穿作用的犯罪行为，这使得A罪、B罪行为间除了具有实质竞合关系外，还具有一项关联程度较弱的间接牵连关系。同想象竞合型夹结现象相似，如若司法者处理个案时根本不考虑C罪行为的贯穿作用，直接以数罪并罚处理A罪与B罪，将会使得C罪行为及其个案中存在的牵连关系在司法裁判中被舍弃评价，致使全案评价不充分。同时，对C罪贯穿作用的漠视，将A罪、B罪与C罪进行并罚处理，还会引发对C罪进行重复评价的问题［8］382。对第二个问题，笔者认为，承认夹结作用处理个案确实会在一定程度上造成轻纵犯罪的问题，因为“透过夹结作用可将原本数罪并罚规则的罪名串联起来，改而采用想象竞合的处断规则，这对法官的量刑当然会产生重大的影响”［5］435，这“无异于将行为人的责任化重为轻，进而造成不正义的现象”［6］225。在想象型夹结现象论证时，德国学者常举如下案件作为例证：行为人谎称自己是法学博士（德国《刑法》第132a条：滥用头衔、职称与徽章罪），于5月27日犯一诈骗罪（第263条：诈骗罪），6月6日犯伪造文书罪（第267条：伪造文书罪）。“这时的（根据第52条中已有的）结果就是：若行为人不只是犯两个罪，而是再犯能和其余犯罪部分相交的第三个罪，这样就会使自己处于更好的境地。”［9］489在日本牵连型夹结现象也存在这一问题［10］254。正由于承认夹结作用的适用将可能会轻纵犯罪，德日刑法学界与实务界形成了统一的意见，即应在司法实践中进行适度“去夹结化”。比如，德国裁判者便倾向于严格把握夹结作用的适用范围，只有当起到贯穿作用的罪名是最重之罪名时，才会适用夹结作用原理处理个案［11］444。

二、夹结现象的本土检视与范围修正

对夹结现象在德国、日本刑法学理论中的基本内容及其学者的态度进行了说明，接下来不妨再以本土化视野对夹结现象进行审视，思考夹结现象在我国究竟是否存在，以及以何种形式存在等问题。目前，我国学者对夹结现象的讨论较少，已查询到的资料中支持德国竞合论体系的张爱晓博士将夹结现象视为想象竞合犯的特例进行讨论［12］162，支持日本罪数论体系的马克昌教授、路军教授等则是在牵连犯问题中捎带讨论夹结现象问题［13］101。尽管对夹结现象具体理解不同，但都支持如下观点：夹结现象在我国是客观存在的实践现象。笔者同意该观点，我国罪数理论承继日本，为夹结现象的出现预留了学理空间。对罪数理论学术史进行考察可知，“我国罪数理论是在上世纪80年代后期从日本引进的……”［14］99以日本罪数论体系为模本建构起来的中国罪数理论体系，即便在包括的一罪、实质的一罪及科刑的一罪的具体内容等问题上存在争议，但一般都承认我国刑法中存在继续犯、连续犯、集合犯及状态犯等犯罪形态［15］190，这些具有时间延续性特征犯罪形态的存在给夹结现象的出现预留了足够的理论空间。另外，我国刑法通说还承认牵连犯，这使得我国夹结现象得以拥有想象竞合型与牵连型两种存在形态。事实上，我国刑法实践中夹结现象的例子比比皆是。想象竞合型夹结现象，如甲未经许可经营烟草买卖，其间曾先后购入他人盗窃所得烟草与走私所得烟草，甲长期非法经营烟草行为可定为非法经营罪，而其后两行为可被分别认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪与走私普通货物、物品罪，这样的话，购入明知是他人盗窃所得烟草的行为与直接向烟草走私者非法收购走私烟草的行为便因为非法经营烟草行为的贯穿作用而形成了想象竞合型夹结现象［12］173，司法实践中便面临着是否应将之以一罪论处的问题。牵连型夹结现象，如甲未经乙许可翻墙闯入室内，连续砍杀乙与丙两个人，由于“受规范目的的限缩，故在所侵害者乃不同的高度个人专属法益时，不能论以自然的行为单数，也不能认定为想象竞合犯，而应该依行为复数的实质竞合判断”［16］455。如此，甲非法侵入住宅行为作为具有时间延续性的贯穿行为，又同时分别独立与针对乙、丙两个人的故意杀人行为间具有手段与目的的牵连关系，从而便在事实上形成了牵连型夹结现象［17］490，司法实践中也将面临是否应将之作为一罪处理的问题。然而，如陈兴良教授所言，“近年来德国刑法知识更多的传入我国，以竞合论为中心建立理论体系的学术努力得以显现，由此开始了我国从罪数论到竞合论的转变。”［13］99在该趋势下，主张废除牵连犯的学术意见日益成为有力观点，这又使得是否应修正夹结现象在我国的存在范围成为值得关注的重要问题。以引入德国刑法竞合论为契机，国内部分学者主张对我国传统罪数论体系进行彻底改造，废除牵连犯，并将其理论内容分流至想象竞合犯、共罚的事前事后行为与数罪并罚等理论领域。总体上，笔者不赞同将传统罪数论体系全部推倒重建的观点，毕竟罪数论与竞合论在内容、目的、思路、难点等方面并没有本质区别，二者间并不是相互矛盾、非此即彼的两套理论体系［18］180。可是，笔者却认为“从根本上取消牵连犯的概念与理论”［19］345是非常必要的。因为牵连犯这一概念，是“我国牵连犯教义学理论引入没有关照本土立法的现实，且司法适用方面也存在着违反罪刑法定适用原则的嫌疑，可以说是法教义学理论移植失败的范例”［13］93。牵连犯理论源自德国，费尔巴哈在1824年制定的《巴伐利亚刑法典（草案）》中明确予以规定［20］103，但是该理论却并未为后续德国刑事立法与法理所承继。经探源，方鹏副教授认为德国刑法中与牵连犯相似的是典型伴随犯、想象竞合犯与实质竞合犯［4］84，徐凌波副教授则认为牵连犯内容被分解于共罚事前事后行为与想象竞合犯［21］89。然而，这两种观点都有失偏颇，牵连犯在德国刑法竞合论体系中被分为了四种情形：（1）法条竞合中的典型伴随犯，如“在入室盗窃案件中《刑法典》第242条、第243条第1款第1项就对单纯的非法侵入他人房产和财物损坏（《刑法典》第123条、第303条）产生吸收关系”［2］480。虽然行为人形式上同时构成侵入住宅及场所罪与毁坏罪［22］183.316.317.378，但由于其“通常和典型的是与另一行为的实质竞合，以至于其不法性和有责性被更严重的犯罪形式连同包容与耗尽”［2］480。（2）想象竞合犯，如伪造文书诈骗案中，伪造文书与诈骗同时出现在一个行为动作中，而这个动作在诈骗中就满足了欺骗的行为构成特征，在伪造文书中就满足了使其能使用的行为构成特征。所有其他的行为构成特征，就不是一次性地得到满足，尽管如此，仍存在着想象竞合［23］616［24］34。（3）共罚的事前事后行为，如杀人后丢尸、盗窃后贩卖等行为即属本种［2］482。（4）实质竞合，除去以上三种情形外，其余可被评价为牵连犯的情形都可以按照实质竞合关系处理。与德国不同，日本新《刑法》明确规定了牵连犯，其第54条规定：“一个行为触犯二个以上之罪名，或者犯罪之手段或结果行为触犯他罪罪名时，从最重之刑处断。”［25］50但对相关立法背景进行考察后，能发现其是为了解决日本新旧刑法转换中可能出现的量刑失衡问题而作出的特殊安排［26］656。比如说日本旧《刑法》将入户盗窃视为整体一罪并从重处罚（旧《刑法》第368条），而日本新《刑法》则将其作为侵入住宅罪与盗窃罪的并合罪进行处置，这就可能出现对相同行为的量刑失衡［13］98。然而，自日本新《刑法》通过至今，日本立法者与学者始终在进行废除牵连犯的努力，日本昭和15年（1940年）的《改正刑法案》《昭和刑法准备草案》以及日本昭和49年（1974年）《刑法改正草案》都主张删除牵连犯的立法规定［27］122。1974年《刑法改正草案》中给出的废除理由是“在构成牵连犯之数罪中，作为手段之行为与作为结果之行为间，有相当时间上的间隔，倘若将其中一方（手段行为之罪）之既判力及于另一方（结果行为之罪），并非适当。且，判例通常将具有手段、结果关系之数罪视为牵连犯，唯实务在具体适用上未必有一惯性。再者，在现行法下，得成立牵连犯之情况中，有许多亦被理解为想象竞合，因而将牵连犯之规定予以删除，并不会造成被告之不利益”［28］466。这一举措得到许多学者的支持，如大谷实教授便明确指出，“很难说牵连犯有合理根据，其存在理由值得怀疑，因此，应当废除牵连犯，将认定为牵连犯的犯罪以包括的一罪或者并合罪论处。”［29］450不仅如此，继受日本刑法的台湾地区刑法也在2005年修改其刑法时直接删除了牵连犯的内容，其废除理由中也提到了有关想象竞合犯的实质根据，通说均以单一行为之处罚一次性为说明，至牵连犯之实质依据，则难有适当说明［16］470。可见，“牵连犯法律制度的原生地及继受地的教义学理论命运尚且如此，仅仅捧着牵连犯教义学说明书的大陆刑法学界，对牵连犯的教义学就不应该还有什么留恋了。”［13］103既然应该取消刑法中的牵连犯概念，那么牵连型夹结现象这一概念也应该被附带取消。作此理解后，我国刑法中夹结现象便仅剩想象竞合型夹结现象一种形态，但由于夹结现象的特质决定了其不是简单的想象竞合或数罪并罚关系，而是纠葛于想象竞合与数罪并罚间的一种客观犯罪形态。从而，具体处理想象竞合型夹结现象时便会存在着多种选择：承认夹结作用，将全案以想象竞合规则择一重处置；否定夹结作用，将全案以数罪关系进行并罚；否定夹结作用，兼顾案件中的想象竞合关系与数罪关系，设置特殊处置规则。这便自然引申出对下文夹结现象处置理念与规则问题的讨论。

三、夹结现象的处置理念与规则建构

每一种处置规则都对应着深层次的处置理念，承认夹结作用要求将全案以一罪从重论处者，其背后的理念是宁可评价不足，也要坚决禁止对犯罪行为进行双重评价。而否定夹结作用要求对全案行为进行数罪并罚者，其背后的理念是全面惩处犯罪人，不能因夹结现象的存在便评价不足性地将全案以一罪论处，况且“双重评价之禁止，并非当然，也并非绝对，而是目的思考下的结果，并且也是在一定条件下才禁止双重评价。应该双重评价而没有双重评价，反而是违背法理的”［30］897。这两种处置规则都存在着漏洞，前者没有办法回答为什么行为人再多实施一个犯罪行为，反而可能会获得更轻的刑罚？后者没有办法回答为什么可以不考虑各个犯罪行为之间的想象竞合关系而将全案进行数罪并罚？其实，以上两种处置理念的冲突也可以视为禁止重复评价与禁止不足评价间的冲突，对这两者间关系的讨论是研究任何刑法竞合论或罪数论问题时都不能回避的。部分学者认为研究刑法竞合论或罪数论的目的是保证对所有人的所有行为都可以作出充分而不过度、不重复的评价［16］429，“在评价与评价客体的对应关系中，评价与被评价的对象如果不是互相等值对应，则不是违反过度评价禁止原则，就是违反评价不足禁止原则，过度评价与评价不足都不符合宪法上比例原则的要求。”［31］150然而，笔者认为，本种追求对所有人的所有行为都可以实现充分而不过度、不重复的评价，仅仅是竞合论或罪数论研究的理想目标。事实上，大部分现实案件的处理中仅仅可能说是趋近于该理想目标，尽可能与其保持一致。实践中经常会由于犯罪行为的多样性与刑事立法或学理的局限性而致使部分案件的处置没有办法保证禁止重复评价原则与禁止评价不足原则的同时满足，此时，更正确的做法应该是以有利于被告人为指导原则，坚决禁止对犯罪行为的重复评价，允许放弃对部分犯罪行为的充足评价［32］150。即便最终的刑法评价结果轻于行为人所应该承担的罪责，也只能视为刑事立法或学理不完善的应有代价。因此，对夹结现象的处置也应该分成两步进行思考，首先看是否可以设置某种特殊处置规则，以便同时否定对前述两种存在漏洞的处置规则适用，达到对全案犯罪行为的充分而不过度、不重复的评价目标。如果实在无法达成，则应该否定对行为人行为有重复评价嫌疑的数罪并罚论，选择承认夹结现象中夹结作用的效力，以想象竞合关系择一重进行处置。域外学者曾对夹结现象的特殊处置规则进行过若干设想，我们不妨先对之予以梳理与评价，看是否可以达到同时兼顾的效果。其一是林山田教授提出的先将被夹结的罪名与起到夹结作用的罪名分别依照想象竞合关系从一重处置，再把从一重处置后的结论依照数罪关系进行并罚的处置［33］313。比如说甲购买枪支杀害乙、丙两个人，先将甲非法持有枪支行为与故意杀害乙的行为所触犯的罪名依照想象竞合关系进行从一重处理，再将甲非法持有枪支行为与故意杀害丙的行为所触犯的罪名依照想象竞合关系从一重处理，之后再将两个依照想象竞合关系从一重处理的结论依照实质竞合关系进行并罚处理。该结论明显不合理，在第一步中便已经涉嫌对起到贯穿作用的犯罪行为进行重复评价的嫌疑，本种为惩处犯罪而选择不利于被告人的过度解释理应被禁止。其二是甘添贵教授提出的先将起到贯穿作用的犯罪行为与发生在先的犯罪行为依照想象竞合关系进行从一重处理，之后再将从一重处理后的结论与其他犯罪行为所触犯的罪名依照数罪并罚关系进行并罚处理［34］313-316。其认为这样处理的话，于第一步中起到贯穿作用的一个整体行为已经被充分评价完毕，剩余的他罪间便没有再进行评价的必要性［34］313-314。同样是在甲购买枪支杀害乙、丙两个人的案件中，按照甘教授设想的处置规则应该先将甲非法持有枪支的犯罪行为与甲故意杀害乙的犯罪行为依照想象竞合关系从一重处，而后再将得到的结论与甲故意杀害丙的犯罪行为依照数罪并罚关系进行处理。按照本种设想，甲非法持有枪支的犯罪行为确实仅得到了一次刑法评价，成功避免了对同一犯罪行为的双重评价问题。但是该设想无法解释的是，为什么只将起到贯穿作用的犯罪行为与发生在先的犯罪行为进行特殊处置，而忽略剩余犯罪行为与起到贯穿作用的犯罪行为间的部分重合关系？如果司法中可以不尊重该种客观现象，那么刑法中规定继续犯、连续犯、状态犯、结合犯及想象竞合犯的理论意义和价值又在哪里？其三是德国学者韦勒提出的“分解方式”，其专门针对由继续犯所形成的夹结现象问题进行了讨论，提出为避免对同一行为的重复评价或不足评价，应该将起到贯穿作用的继续犯犯罪行为进行分解，并将分解后的各段继续犯犯罪行为分别与对应的其他犯罪行为依照想象竞合关系进行处理，之后再按照实质竞合关系进行并罚处置［35］404-405。柯耀程教授也持本种立场，但其进一步提到“并非意指所有行为所实现的构成要件均应加以分解评价，形成个别存在之独立行为，而单纯将所有行为之评价，依实质竞合处理；而是针对贯穿行为中与贯穿行为有关联者，应个别与贯穿行为成为一独立评价的整体，而彼此无关连的部分，则分别论断之，乃形成先处理有关联部分，再将彼此不相关部分，依实质竞合处理”［5］229。在其看来，将继续犯分解处理并不违反重复评价原则，因为“事实情状的评价客体尚未确定，则并无违反重复评价禁止原则的问题发生。……事实情状的贯穿行为，已经在存在面被阻断为三个行为，并非仅如单纯客观观察的一行为，故并无违反重复评价原则的疑虑”［6］229。但本处置设想也存在问题，其充其量只能解决继续犯中的夹结现象问题，但并不是所有犯罪行为都可以被分割成段。还是以甲购买枪支故意杀害乙、丙两个人案件为例，本案中应该如何将甲非法持有枪支犯罪行为进行分段？即便是按照时间节点为分段标准，分段后的非法持有枪支犯罪行为又应该如何确定？如果不对甲非法持有枪支犯罪行为的社会危害性也进行分段处理，又如何与故意杀害乙、丙两个人的犯罪行为分段按照想象竞合关系进行处置？其四是雅克布斯教授在全面否定夹结作用的基础上提出的，先依据实质竞合规则确定本身便相互独立的数个犯罪应该被判处何种刑罚，再根据想象竞合规则将得到的刑罚与起到贯穿作用犯罪行为应受的刑罚联结起来进行综合考量［5］437。同样是在甲购买枪支故意杀害乙、丙的案件中，按照雅克布斯教授设想便应该先将甲故意杀害乙、丙两个人的犯罪行为进行并罚处置，在得到量刑范围后再将该结论与甲非法持有枪支犯罪行为依照想象竞合关系进行综合处置，得到最后应判处的确定刑罚。笔者认为本种处置方式较为合理，同时兼顾了禁止重复评价原则与禁止不足评价原则，做到了对犯罪行为的充分但不重复、不过度的评价，既考虑到了故意杀害乙、丙两罪间应数罪并罚的关系，又兼顾到了甲非法持有枪支与故意杀害乙、丙两罪间的独立想象竞合关系。这也难怪蔡圣伟教授认为“德国学者Jakbos的建议为我们在这迷宫中提供了一条出路”［5］437。须注意的是，松宫孝明教授对之提出了反对意见，认为如果按照雅克布斯教授的设想处置夹结现象，将会造成与“先再犯加重和法律上的减轻后再并合罪的加重”的归责相抵牾［10］254。该质疑在日本具有合理性，其新《刑法》第72条明确规定了各种量刑加重减轻的适用顺序，“同时有刑之加重减轻者，依下列顺序为之：一、再犯加重；二、法律上的减轻；三、数罪并罚之加重；四、酌定减轻。”［25］59同时其第54条还对想象竞合犯与牵连犯进行了明确规定，“一个行为触犯二个以上之罪名，或者犯罪之手段或结果行为触犯他罪罪名时，从最重之刑处断。”［25］50这样作为“法律上的减轻”一种情形的想象竞合犯，要先于“数罪并罚之加重”情节被考虑。可是，在我国刑法中既没有对想象竞合犯进行明文规定，也没有对各种加重减轻情节考察顺序进行明确设定，因此，该质疑拿到我国刑法语境下便很难成立。当然，笔者也注意到2017年最高人民法院的《关于常见犯罪的量刑指导意见》中提到的“……二、量刑的基本方法……2.调节基准刑的方法……（3）被告人犯数罪，同时具有适用于各个罪的立功、累犯等量刑情节的，先适用该量刑情节的，先适用该量刑情节调整个罪的基准刑，确定个罪所应判处的刑罚、再依法实行数罪并罚，决定执行的刑罚”。从其行文表述不难发现，本条中的量刑情节仅指针对个罪的立功、累犯等情形，而不包括各罪间的想象竞合关系，其还是没有对同一案件中各犯罪行为间的想象竞合关系与数罪并罚关系纠葛时应该先判断谁作出规定。从而，我们处置夹结现象时只需要考虑是不是可以同时兼顾到禁止重复评价原则与禁止评价不足原则即可，至于如何排列想象竞合与数罪并罚的判断顺序也全部以此为指引。

四、结语

数罪并罚制度范文篇8

一、刑法概述

（一）刑法的概念和基本原则

刑法是统治阶级为了维护其阶级利益和统治秩序，以国家的名义制定的有关什么行为是犯罪和对犯罪者适用何种刑罚的法律规范的总称。

刑法的基本原则，是贯穿于刑法全部内容，对定罪量刑和刑罚的执行具有直接指导作用的准则，是指导和制约刑事立法、刑事司法的基本规则。我国刑法中规定的基本原则有：

罪刑法定原则。我国《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”

法律面前人人平等原则。我国《刑法》第4条规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”

罪责刑相适应原则。我国《刑法》第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”明确规定罚当其罪，罪责刑相适应的原则。

（二）刑法的效力范围

刑法的效力范围即刑法的适用范围，是指刑法在什么地方，对什么人和在什么时间内具有效力。

1．刑法的地域效力

我国《刑法》第6条规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”犯罪的行为或结果有一项发生在我国领域内的就认为是在中国领域内犯罪。

2．刑法对人的效力

（1）对我国公民的效力

①我国公民在我国领域内犯罪的，一律适用我国刑法。

②我国公民在我国领域外犯刑法规定之罪的，也适用我国刑法，但按照我国刑法规定，最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究。

③我国国家工作人员或军人在我国领域外犯罪，则不论其所犯之罪是否按照我国刑法规定的最高刑为3年以下有期徒刑，都适用我国刑法，追究其刑事责任。

凡在我国领域之外犯罪并依照我国刑法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依我国刑法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。

（2）对外国人的效力

①具有外国国籍和无国籍的外国人，在我国领域内犯罪的，除法律有规定以外，都适用我国刑法。享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任通过外交途径解决。

②外国人在我国领域外对我国国家或公民犯罪，而按照我国刑法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的，可以适用我国刑法，但按照犯罪地法律不受处罚的除外。

③对于我国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，我国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，也适用我国刑法。

二、犯罪

（一）犯罪的概念和特征

犯罪是阶级社会中的一种社会政治现象。一般来说，犯罪是指统治阶级通过法律规定的，因危害其经济利益和统治秩序而用刑罚加以禁止的行为。我国刑法对犯罪概念做出了科学的概括。《刑法》第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有财产，侵犯公民人身权利，民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的都是犯罪。”这是我们认定犯罪、区分罪与非罪界限的法律依据。

犯罪具有以下特征：严重的社会危害性；刑事违法性；应受刑罚处罚性。

（二）犯罪构成

犯罪构成是指我国刑法规定的，决定某一具体行为社会危害性及其程度，而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的总和。任何一种犯罪的成立都必须同时具备四个条件，即犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面。

1．犯罪客体

犯罪客体是指我国刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系。

我国刑法理论将犯罪客体分为一般客体、同类客体和直接客体。

2．犯罪的客观方面

犯罪的客观方面，是指犯罪活动的外在表现，是犯罪行为和由这种行为所造成的危害结果。包括危害行为、危害结果以及犯罪的时间、地点和方法等。危害行为是一切犯罪构成的要件，危害结果是绝大多数犯罪构成的要件；犯罪的时间、地点、方法是某些犯罪构成的条件。

3．犯罪主体

犯罪主体是指实施危害社会行为依法应当承担刑事责任的人和单位。自然人作为犯罪主体，必须达到：

（1）法定刑事责任年龄；

（2）具有刑事责任能力；

（3）实施危害社会的行为，触犯刑律。责任年龄和责任能力是自然人成为犯罪主体的必要条件。

刑事责任年龄，是刑法所规定的，行为人对自己的犯罪行为承担刑事责任必须达到的年龄。我国《刑法》规定：

（1）已满16周岁的人犯罪应当负刑事责任。

（2）已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强*、抢劫、贩卖、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。

（3）已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。因不满16周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教，在必要的时候也可以由政府收容教养。

刑事责任能力，是指行为人在刑法意义上辨认和控制自己行为的能力，行为人成为犯罪主体必须具备这种能力。我国刑法规定，精神病人在不能辨认和控制自己行为的时候造成危害社会的结果，经法定程序鉴定不负刑事责任。尚未完全丧失辨认和控制自己能力的精神病人犯罪，应当负刑事责任，但可以从轻或者减轻处罚。

4．犯罪的主观方面

犯罪的主观方面是指犯罪主体对自己所实施的犯罪及危害结果所持的心理态度，这种心理态度是由罪过、犯罪目的、犯罪动机等主观方面因素所构成。

罪过是行为人对自己实施的行为及其危害结果所持的故意或者过失的心理态度。

（1）犯罪故意

在我国刑法中，犯罪故意是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，希望或者放任这种结果发生从而构成犯罪的心理态度。根据认识因素和意志因素的不同，犯罪故意可分为直接故意和间接故意两种形式。

（2）犯罪过失

根据我国刑法规定，犯罪过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生危害结果的心理态度。根据行为人对可能发生的危害结果是否有预见，犯罪过失又分为疏忽大意的过失和过于自信的过失。

（3）意外事件

如果行为在客观上造成损害结果，但主观上并不是出于故意或者过失，而是由于不可抗拒或者不能预见的原因所引起的，即所谓的意外事件，则不构成犯罪。

犯罪目的是指犯罪主体希望通过实施犯罪行为达到某种结果的心理状态。

（三）正当防卫和紧急避险

1．正当防卫

正当防卫是指为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为。因采取正当防卫而使不法侵害人造成损害的，不负刑事责任。

2．紧急避险

紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他合法权利免受正在发生的危险，不得已而采取的损害较小合法权益，以保护较大合法权益的行为。

避险行为超过必要限度造成不应有的损失的，构成避险过当。对于避险过当，应当酌情减轻或者免除处罚。

（四）犯罪的预备、未遂和中止

犯罪的预备、未遂和中止以及犯罪的既遂，是故意犯罪行为发展中可能出现的几个不同的形态。故意犯罪过程是行为人的主观到客观的发展过程，这一过程中存在因主客观各种原因停止下来的犯罪形态，包括犯罪的预备、未遂、中止。

1．犯罪预备

犯罪预备是指为了犯罪准备工具，制造条件，但由于行为人意志以外的原因而未能着手实施犯罪的情形。

刑法规定：对犯罪预备的罪犯可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。

2．犯罪未遂

已经着手实施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

刑法规定：对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

3．犯罪中止

犯罪中止是在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的行为。

刑法规定：对于终止犯罪，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。

（五）共同犯罪

共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪的，不以共同犯罪论处。

共同犯罪的基本特征：（1）二人以上共同犯罪；（2）实施共同的犯罪行为；（3）有共同的犯罪故意。

（六）单位犯罪

1．单位犯罪的概念

我国《刑法》第30条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”

2．单位犯罪的处罚

我国刑法在处罚单位犯罪时采用“两罚制”原则。所谓“两罚制”原则指对单位犯罪既处罚单位，又处罚单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员。

三、刑罚

（一）刑罚的概念

刑罚是指刑法明文规定的，由国家审判机关依法对犯罪人适用的限制或剥夺其某种权益的最严厉的强制性法律制裁方法。

（二）刑罚的种类

我国刑罚分为主刑和附加刑两类，主刑和附加刑又各有多种。属于主刑的各个刑种只能独立适用；属于附加刑的各个刑种既可以独立适用，也可以作为主刑的附加刑适用。

1．主刑

主刑指审判机关对犯罪分子判处刑罚时，只能独立适用，不能附加适用的刑罚。我国《刑法》规定的主刑有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑五种。

（1）管制，是对犯罪分子不实行关押，但是限制其一定的自由，让其在公安机关的管束和群众的监督下进行改造的一种刑罚。管制的期限为3个月以上2年以下，数罪并罚时，最高不能超过3年。

（2）拘役，是对犯罪分子在短时间内剥夺人身自由，就近予以监禁的一种刑罚。拘役的期限为1个月以上6个月以下，数罪并罚时，最高不能超过1年。

（3）有期徒刑，是在一定期限剥夺犯罪分子的人身自由，强制其从事劳动生产，并进行教育和改造的一种刑罚。有期徒刑的期限，除《刑法》第50条、第69条规定外，为6个月以上15年以下。数罪并罚时，最高不能超过20年。

（4）无期徒刑，是对犯罪分子剥夺终身自由并强制其参加劳动生产、接受教育和改造的一种刑罚。

（5）死刑，是剥夺犯罪分子生命的一种刑罚。死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子，犯罪的时候不满十八周岁的人和审判时怀孕的妇女，不适用死刑。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。死刑缓期执行的期间，从判决确定之日起计算。在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为十五年以上二十年以下有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准执行死刑。

2．附加刑

（1）罚金。指强制犯罪分子或者犯罪单位向国家缴纳一定数额金钱的一种刑罚。

（2）剥夺政治权利。指剥夺犯罪分子参加国家管理和政治活动权利的一种刑罚。

剥夺政治权利是剥夺下列权利：①选举权和被选举权；②言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；③担任国家机关职务的权利；④担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。

（3）没收财产。指将犯罪分子个人所有财产的一部分或全部强制无偿地收归国有的一种刑罚。

（4）驱逐出境。是强迫犯罪的外国人离开中国国（边）境的刑罚方法。这种方法仅适用于犯罪的外国人，故是一种特殊的附加刑。

（三）刑法裁量

1．自首与立功

（1）自首

自首是指犯罪分子在犯罪后自动投案，如实供述自己罪行的行为，或者被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。

《刑法》第67条规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

（2）立功

立功是指犯罪分子揭发他人的犯罪行为，查证属实，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件的情形。立功分为一般立功和重大立功。

《刑法》第68条规定，犯罪人有立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚；犯罪自首后又有重大立功表现的，应当减轻或免除处罚。

2．数罪并罚

数罪并罚是指一人犯数罪，人民法院对其所犯之罪分别定罪量刑后，按照法定的原则，决定应当执行的刑罚。

数罪并罚的原则包括：

（1）各国刑法所采取的原则主要有吸收原则、并科原则、限制加重原则与混合原则。

（2）我国刑法对数罪并罚采取的是混合原则。

3．缓刑

缓刑是指被判处一定刑罚的犯罪分子，在其具备法定条件的情况下，附条件地暂缓执行原判刑罚，当犯罪人满足一定条件后，便不再执行原判刑罚，如果违反了应当遵守的条件，则原判刑罚仍要执行的一种刑罚制度。缓刑不是刑种，而是刑罚具体运用的一项制度。

（四）刑罚的执行

1．减刑

减刑是指对于被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪人，在刑罚执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，或者有立功表现的，适当减轻原判刑罚的制度。

2．假释

假释是指对被判处有期徒刑或者无期徒刑的犯罪分子，在执行了一定的刑期以后，如果确有悔改表现，不致再危害社会，附条件地予以提前释放的制度。

3．时效

我国《刑法》中的时效，是追诉时效，指对犯罪分子追究刑事责任的有效期限。在此期限内，司法机关有权追究犯罪人的刑事责任。

我国《刑法》对追诉期限的具体规定为：

（1）法定最高刑为不满5年有期徒刑的，追诉期限为5年。

（2）法定最高刑为5年以上不满10年有期徒刑的，追诉期限为10年。

（3）法定最高刑为10年以上有期徒刑的，追诉期限为15年。

（4）法定最高刑为无期徒刑、死刑的，追诉期限为20年，如果20年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院批准。

四、几种常见的犯罪

（一）贪污罪

贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。贪污罪属于国家工作人员职务犯罪。

（二）受贿罪

受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。受贿罪属于国家工作人员职务犯罪。

（三）重大责任事故罪

重大责任事故罪，是指工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的职工，由于不服从管理，违反规章制度，或者强令工人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者其他严重后果的行为。该罪为危害公共安全的犯罪。

（四）走私罪

走私罪是指违反海关法规，逃避海关监管，偷逃关税进行走私，情节严重的行为。走私罪是破坏社会主义市场经济秩序的犯罪。

（五）故意伤害罪

故意伤害罪是指故意损害他人健康的行为，故意伤害罪是侵犯人身权利的犯罪。

（六）非法拘禁罪

非法拘禁罪是指以非法拘留、禁闭或其他强制方法，任意剥夺他人人身自由的行为。非法拘禁罪属于侵害公民人身权利的犯罪行为。

（七）抢劫罪

抢劫罪是指以非法占有为目的，以暴力、胁迫或者其他方法强行劫取公私财物的行为。抢劫罪是侵犯财产的犯罪。

数罪并罚制度范文篇9

论文摘要：信用卡诈骗罪是指利用信用卡进行诈骗活动，数额较大的行为。本罪具有下列特征：

一、信用卡诈骗罪的概念和特征

信用卡诈骗罪是指利用信用卡进行诈骗活动，数额较大的行为。本罪具有下列特征：

1、犯罪客体是信用卡管理制度及公私财产所有权。

本罪的对象是信用卡。信用是银行或者信用卡公司发给用户用于购买商品、取得服务或者提取现金的信用凭证，通常是发给在键盘一定数量存款、信用较可靠的个人或单位。信用卡具有使用方便、灵活，有利流通的特点。但是，它是以使用人的信用为基础的。在使用时，无须支付现金即可购物、取得服务或提取现金，因而发卡银行或者信用卡公司是要承担一定风险的。有些不法之徒正是利用这一特点，以信用卡作为工具，达到其诈骗财物或骗取有偿性服务的目的。

2、犯罪客观方面表现为利用信用卡进行诈骗活动，数额较大的活动。

具体方式包括下列几种：（1）使用伪造的信用卡。包括使用自己伪造的信用卡，以及使用明知是他人伪造的信用卡，进行购物、取得服务或者提取现金。（2）使用作废的信用卡。信用卡可以因种种因而是失去效用，不能继续使用，包括因超过有效使用期限而自动失效；持卡人在信用卡有效期内停止继续使用，将卡退回发卡争先因持卡人将信用卡挂失而使其失去效用等。（3）冒用他人的信用卡。按有关规定信用卡只限于合法持卡人自己使用。冒充合法持卡人使用他人的信用卡进行诈骗活动，就是信用卡诈骗。（4）恶意透支。所谓“透支”，在银行业务中，一般指在客户帐上资金不足的情况下，经银行批准允许其超过帐上资金数额支用款项。按信用卡使用规定，大多数信用卡都允许持卡人在一定额度（数百元到数千元不等）内透支使用信用卡，但必须在规定期限内归还欠款及利息。所谓“恶意透支”，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定的期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。上述几种信用卡诈骗行为，数额较大的，构成本罪。根据有关规定，进行信用卡诈骗活动，具有下列情形之一的，应予追诉：（1）使用伪造的信用卡，或者使用作废的信用卡，或者冒用他人的信用卡，进行诈骗活动，数额在5000元以上的；（2）恶意透支，数额在5000元以上的。公务员之家:

3、犯罪主体是一般主体，不包括单位。

4、犯罪主观方面是故意犯罪，并且具有非法占有公私财物或骗取有偿服务的目的。

二、信用卡诈骗罪的认定

1、本罪与非罪的界限

对于诈骗财物的犯罪而言，被骗数额大小，是决定社会危害程度的重要因素。刑法规定本罪之构成以数额较大为要件。数额较小，情节显著轻微危害不大的，不应以犯罪论。除此之外，对于涉及信用卡透支的问题，必须严格区分恶意透支与善意透支的界限。关键在于行为人有无非法占有财物之目的。对于善意透支的，即使透支超过了规定的限额，但事后如数归还或者经催收后如数归还的，不能构成本罪。

2、盗窃信用卡并使用的行为定性

对于盗窃他人的信用卡并加以使用的，法律明确规定按盗窃罪定罪处罚，不以信用卡诈骗罪定罪，也不实行数罪并罚。

数罪并罚制度范文篇10

第一节量刑概述

一、量刑概念：是审判机关在查明犯罪事实、认定犯罪性质的基础上，依法对犯罪人裁量刑罚的审判活动。特点：1、主体是审判机关；2、基础是查明犯罪事实、认定犯罪性质；3、内容是裁量刑罚；4、是一种刑事审判活动。

二、量刑原则：1、以犯罪事实为根据：认真杳清犯罪事实；准确认定犯罪性质；全面掌握犯罪情节；综合评价犯罪的社会危害程度。2、以刑事法律为难绳：必须依照刑事法律关于各种刑罚方法的适用权限与适用条件的规定裁量刑罚；必须依照刑法关于刑罚裁量制度的规定裁量刑罚；必须依照刑法关于各种量刑情节的适用原则裁量刑罚；必须依照刑法分则规定的法定刑裁量刑罚。

第二节量刑情节

一、量刑情节的概念：是指在某种行为已经构成犯罪的前提下，人民法院对犯罪人裁量刑罚时应当考虑的，椐以决定量刑轻重或者免除刑罚的各种情况。特点：1、必须是在某种行为已经构成犯罪的前提下，于量刑时考虑的情况；2、是反映犯罪的社会危害程度以及行为人的人身危险程度，从而影响刑罚轻重的各种情况；3、是选择法定刑与决定宣告刑的依据。

二、量刑情节的分类：1、量刑情节的分类概述：法定酌定；应当（从宽从重）可以（从宽，没有从重）；从宽从严；案中情节案外情节；单功情节多功能情节。2、法定量刑情节：分为十一种：具体见书第73页。3、酌定量刑情节：手段；时空及环境；对象；危害结果；动机；态度；一贯表现；前科（指依法受过刑事处罚的事实）。

三、累犯：是指被判处一定刑罚的犯罪人，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在法定期限内又犯一定之罪的情况。1、一般累犯：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。特点：都是故意犯罪；都是有期以上的刑罚；5年内（是主刑执行完毕，不包括附加刑）。

2、特殊累犯：危害国家安全的犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯危害国家安全罪的，都以累犯论处。特点：都是危害国家安全的犯罪；不论刑罚与时间长短。但免除不算。3、对累犯的处罚：应当从重处罚

四、自首：1、一般自首：指犯罪以后自动投案，如实供已的罪行的行为。条件：（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。

犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。

并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。

犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。

（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。

犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。

共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。

犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。2、特殊自首：被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的。同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。对于行政拘留期的未掌握的本人期他罪行可以视为特别自首。

3、自首与坦白的区别：坦白是指犯罪人被动归案后，如实交代自已被指控的犯罪事实的行为。相同点：都实施了犯罪行为；都是归案后如实交代自已的犯罪事实；都是从圣歌处罚的情节。区别：一般自首与坦白：坦白是被动归案。特别自首与坦白：罪行是否已被司法机关掌握不同。自首是法定从宽情节。坦白是酌定从宽情节。4、自首的法律后果：对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

五、立功：1、一般立功：犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。2、重大立功：犯罪分子有检举、揭发他人重大犯罪行为，经查证属实；提供侦破其他重大案件的重要线索，经查证属实；阻止他人重大犯罪活动；协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人（包括同案犯）；对国家和社会有其他重大贡献等表现的，应当认定为有重大立功表现。

前款所称“重大犯罪”、“重大案件”、“重大犯罪嫌疑人”的标准，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形。3、处罚：有立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。

犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。

第三节量刑制度

一、从重、从轻、减轻与免除处罚制度：1、从重与从轻处罚制度：必须是在法定刑的限定内判处刑罚；不是以中间线为准而是以一般情况下所应判处的刑罚为准。2、减轻处罚：是低于法定刑判处刑罚。有二种：一是法定情节；二是特殊情况。3、免除处罚：宣告有罪不判处刑罚。对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。

二、数罪并罚制度：（一）数罪并罚的概念：是指人民法院对一人犯数罪分别定罪量刑，并根据法定原则与方法，决定应当执行的刑罚。特点：1、一人犯数罪；2、数罪发生在法定期间；3、对数罪分别定罪量刑后，根据法定原则与方法，决定执行的刑罚。（二）数罪并罚的原则适用：1、对判处死刑和无期徒刑的采用吸收原则；2、对判处有期徒刑、拘役、管制的采用限制加重；3、判处附加刑的，并科。罚金合并执行。（三）数罪并罚的不同情况：1、判决宣告以前一人犯数罪的：同种数罪一般不并罚，而以一罪论处。2、刑罚执行完毕以前发现漏罪的：先并后减。二审法院发现的应当撤销原则判发回重审。3、刑罚执行完毕以前双犯新罪的：先减后并。

三、缓刑制度：1、缓刑的概念：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用暂缓执行刑罚确实不致再危害社会的，就规定一定的考验期，暂缓执行。如果在期内遵守一定条件，原判刑罚就不再执行的一项制度。有条件地不执行原判刑罚。分为一般缓刑和战时缓刑。2、刑缓刑的适用条件：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子；根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的；累犯不适用缓刑。3、缓刑的考验期限与考察：拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。

有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。不能折抵。4、缓刑考验期满与撤销：1、期满：被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内没有犯新罪或者没有发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的；没有违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑。2、撤销：第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。

被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。3、应当遵守的规定：第七十五条被宣告缓刑的犯罪分子，应当遵守下列规定：

（一）遵守法律、行政法规，服从监督；（守法）

（二）按照考察机关的规定报告自己的活动情况；（报告）