法人财产权十篇

法人财产权篇1

关键词 公司 法人财产权 所有权

我国公司法第4条第二款规定，公司享有由股东投资形成的全部法人财产权。但什么是“法人财产权”？立法上并没有对此加以明确，理论上也就此展开了激烈地讨论。我们认为，公司法人财产权不同于公司所有权，但所有权应当是公司法人财产权的核心内容。这不仅是公司法律制度的要求，也为我国立法所肯定。

一、关于财产权的一般理论

财产权（property rights）在经济学上又同时被称为“产权”，虽然经济学家对此研究由来已久，但他们主要侧重于考察财产权的功能、财产权与经济效益的联系等。比如德姆塞茨认为，“产权是一种社会工具，其重要性在于事实上它能帮助一个人形成与其他人进行交易的合理预期”：“产权的一个主要功能是引导人们实现将外部性内在化的激励。” [1]《新帕尔格雷夫经济学大辞典》则将产权定义为“一种通过社会强制而实现的对某种经济物品的多种用途进行选择的权利” [2].但这样定义财产权，在法学家眼里是远远不够的。法学家总是试图明确财产权的内容，并因此导致对财产权认识的差异。这种差异主要体现在财产权与所有权的关系上。

一种观点认为财产权就是所有权，是包括不同权能的权利。 被认为具有权威性的《牛津法律大辞典》就认为，产权“亦称为财产所有权，是存在于任何客体之中或之上的完全权利，它包括占有权、使用权、出借权、转让权、用尽权、消费权和其他与财产有关的权利。” [3]

一种观点则将财产权分为所有权和与所有权有关的权利。按照法国《民法典》的定义，所有权是“对于物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利。”[4] 我国《民法通则》对财产所有权的定义是，“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利”。[5] 理论上进而认为所有权包含占有、使用、收益和处分四项权能，所谓与所有权有关的权利就是在所有权权能与所有人发生分离的基础上产生的。它是指非所有人在所有人的财产上享有的占有、使用和收益权以及在特殊情况下依法享有的一定的处分权。[6] “与所有权有关的权利”也因此被称为“他物权”。

上述关于财产权的定义的差别是因为英美法系国家和大陆法系国家不同的财产制度而造成。英美法系国家本身就没有严格区分财产权和所有权，但在大陆法系国家所有权则只是财产权的一种，财产权同时还包括他物权。因此，在讨论财产权问题时，必须将它纳入一个完整的财产法律制度中考察。在我国，具体到公司法人财产权上，理论上可以这样假设：公司对股东的出资，或者只享有他物权，或者同时享有所有权和他物权。但如果认为公司享有所有权，这种所有权就应当为大陆法系国家（包括我国）所认为的所有权-“那种对于物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利”或“所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利”。

二、从单个人所有权到公司所有权的历史发展

简要回顾一下所有权制度的演进历史，对明确公司能否享有财产所有权不无裨益。我们认为，如果不考虑经济上的原因，单就权利的主体而言，所有权制度的发展经历了从单个人所有权到共同所有权、从共同所有权到公司（法人）所有权几个阶段。

从国家产生起，单个人所有权就出现了。在这一时期，所有权表现为可以由单个人任意使用和支配的权利，除了法律之外，所有权人行使其权利不受任何他人意志的干涉。虽然所有权也可能因其权能的分离，而受到一定的限制，但这种限制只是暂时的，被分离出去的权能最终要回归所有权。而且从另一个方面来看，所有权权能的分离，也是所有权人依其单个人的意志而行使其所有权的表现。但在后来，共同所有权的出现，单个人对物的绝对支配开始受到了他人意志的限制。共同所有权就是一个所有权由两个或两个以上的人享有的情形。至少有两种原因导致了共同所有权的产生：一是契约，一是继承。因契约而产生共同所有权的，比如合伙。在合伙人将个人享有所有权的财产作为合伙事业的财产的时候，这些财产就成为一个整体，而为共有财产。各合伙人的权利并不局限于共有财产的某一部分，或就共有财产的某一部分单独地享有所有权，其权利及于共有财产的全部。但各合伙人在行使其权利时，就不能完全由其个人意志支配了。因继承同一份财产也会发生这种情形。公司所有权则走向一个极端：在共同所有权下，虽然所有权只有一个，但所有权仍然由各个人共同享有；在公司所有权下，所有权人只有一个，即公司。也就是说，公司财产的所有权由公司享有，个人（出资人）不能单独享有，也不能共同享有公司财产权。

这种公司所有权，无论是大陆法系国家，还是英美法系国家，几乎都是承认的。例如，德国《有限责任公司法》第13条即规定，“有限责任公司本身独立具有其权利和义务；它可以取得所有权和不动产的其他物权。”美国《标准公司法》第3.02节规定，公司“有权力像一个个别的人那样去做一切对经营公司业务和处理公司事务有必要的或有利的事情，这包括下列不受限制的权力：……（4）购买、接受、租用或用其他方法获取、拥有、持有、改善、使用或者用其他方法处理无论置于何处的动产和不动产或任何设于财产上的法定的或合乎衡平原则的权益；（5）销售、转让、抵押、担保、租赁、交换或用其他方法处置它的全部或一部分财产。”但在公司所有权的形成历史上，大陆法系国家和英美法系国家并不相同。他们分别是受两个不同制度影响的结果：公有和信托。

大陆法系国家公司所有权的形成和日尔曼法中的总有制度密不可分。在日尔曼各王国形成时期，农村公社制度逐渐移植到新的国土上，产生了一种新的土地所有制形式，即农村公社（马尔克公社）土地所有制。按照这种所有制，土地属于公社所有，其中耕地分配给各家庭使用；其他的土地由全体社员共同使用。使用公共财产的规则由全体社员决定。这种形式在后代被称为“总有”。总有制度对欧洲中世纪以后的团体影响很大。“以后的一切同业公会，都是按照马尔克公社的样子建立起来的，首先就是城市的行会，它的规章制度不过是马尔克公社的规章制度在享有特权的手工业上而不是在一定的土地面积上的应用。整个组织的中心点，是每个成员都同等地分享那些对全体来说都有保证的特权和利益。” [7]但当时的这些团体（包括马尔克公社）没有独立的人格，因而这些团体不享有所有权。这种“总有”形式，不过是共同共有的一种特殊形式，其权利主体仍然是团体的成员（社员）。随着一些团体取得人格，尤其是股份公司出现后，公司直接成为所有权人，总有也就转化为公司所有。这正如史尚宽先生所谓：“总有团体转化为法人，总有权成为法人之单纯所有权。” [8]实际上，从内部结构来看，公司所有和总有几乎是一致的：“在那里，每个股份都享有同等的一份利益，并且象马尔克成员的份地一样，每个股份的权利和义务也可以分割。” [9]

信托制度是英国法上的特有制度。信托的实质在于分割财产权，即信托财产上的权利一分为二，法律上的所有权属于受托人，衡平法上的所有权属于受益人。换言之，受托人是信托财产法律上的所有人，受益人则是信托财产衡平法上的所有人，受益人和信托人都享有信托财产的所有权。[10] 早期的英国公司制度就是建立于信托制度上 ，即公司受委托而拥有财产，财产

的所有权和经营权根据信托契约由受信托人即公司享有。但当时公司的主要形式即合股公司没有法人资格，且合股人要承担无限责任，合股公司只能被视为合伙企业。直到后来《合股公司法》、《有限责任法》等法律频布后，合股公司才取得法人资格，其股东也只需承担有限责任。同时，公司拥有财产所有权也得到了承认。[11]

三、我国立法中的公司财产权

我们已经看到，西方主要国家，无论是大陆法系国家，还是英美法系国家，在其不同的法律制度背景下，“自然”地肯定了公司财产所有权。但中国情况则不一样。尽管建国前，公司拥有财产所有权，也许并无争议，但在建国后，国有经济是按照列宁的“国家辛迪加”[12] 模式建立起来的，国有企业当然不享有所谓的“所有权” [13].随着国有企业改革开始后，立法开始对企业的地位及其权利作出规定。其中最重要的是《民法通则》的频布。1986年制定的《民法通则》第三章规定了“法人”制度，确定了企业法人的法律地位，国有企业享有权利也就成为可能。同时，《民法通则》在第82条规定，全民所有制企业对国家授予它经营管理的财产依法享有经营权，受法律保护。该条是规定在“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”一节之中，理论上因此将企业的经营权作为所有权以外的他物权看待。[14] 1988年制定的《全民所有制企业法》对企业的经营权作了详细地规定。该法第2条第2 款规定，“企业的财产属于全民所有，国家依照所有权和经营权分离的原则授予企业经营管理。企业对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用和依法处分的权利。”该法并在第三章对企业的经营权加以列举。1992年国务院了《全民所有制工业企业转换经营机制条例》对企业的经营权又对经营权作了进一步规定。从这些法律规定可以看出，虽然随着体制改革的深入，企业的权利逐渐得到扩大，但企业仍不对其财产享有所有权，它只享有经营权。

十四届三中全会《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》第一次明确提出了“法人财产权”的概念，并指出，“企业中的国有资产所有权属于国家，企业拥有包括国家在内的出资者投资形成的全部法人财产权”。1993年制定的《公司法》几乎采用了同样的表述。该法第4条规定，公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利。公司享有由股东投资形成的全部法人财产权，依法享有民事权利，承担民事责任。公司中的国有资产所有权属于国家。

但什么是“法人财产权”，这些“决定”和《公司法》没有明确界定。1994年，国务院《国有企业财产监管条例》，该“监管条例”第27条规定，“企业享有法人财产权，依法独立支配国家授予其经营管理的财产。政府和监督机构不得直接支配企业法人财产。”国家体改委对对此作出解释为，“本条例所称财产权，不是归属意义上的所有权，而是一种独立的支配权，主要是指占有、使用和依法处分的权利。……但这种权利毕竟不是所有权，因为它只是所有权的其中几项权能，是一种不完全的物权。” [15]这一条例并不是针对公司作出，但其对企业法人财产权的规定，同样也应当是理解《公司法》中“法人财产权”的基础。

四、我国理论界对公司法人财产权的认识

前面已经提到了西方国家立法对公司财产权的不同认识，但其公司制度莫不肯定公司能够享有类似于大陆法系国家所认为的财产所有权。我国理论界也普遍认为公司财产权就是公司所有权。如于光远先生即认为，“产权（财产权）也就是所有权，它是某个主体拥有作为其财产的某个客体（即拥有对某个客体的所有）所得到的法律上的承认和保护”。[16] 厉以宁教授也认为，“从理论上讲，有‘企业法人所有权’更为准确，更能反映现代企业制度的特征。不过，只要我们把财产权与所有权视为同一：财产权是指财产所有权，所有权也是指财产所有权，那么无论用‘企业法人所有权’，还是用‘企业法人财产权’，都是指‘企业法人财产所有权’，都是一个意思，反正都优于以往的企业财产经营权或企业财产支配权。”[17] 然而，如果认为公司对其财产享有所有权，这种公司所有权是否为我国民法所认为的所有权？学者们对此则不无争议，并有所谓“信托所有权说”、“经济所有权说”、“公司所有权说”等之区别。

1. 信托所有权说

这种学说的理论基础显然是英美法系国家的信托制度。如前所述，英国公司制度的建立与其信托制度密切联系。按照信托制度的按排，在信托财产上产生两个权利：一是受托人的普通法上的所有权，一是受益人的衡平法上的所有权，受托人也即为名义上的所有人，受益人即为实际的所有人。信托制度用于公司之中，公司就是受托人，它被赋予普通法上的所有权，但它只是公司财产的名义上的所有人，股东才是公司财产的实际所有人。

2.经济所有权说

这种学说的理论基础是马克思关于资本权能分离的论述。马克思曾指出，随着个体资本不再由其所有者控制，“实际执行职能的资本家转化为单纯的经理，即别人的资本的管理人，而资本所有者则转化为单纯的所有者，即单纯的货币资本家。”[18] 这样，在资本主义社会出现了两种资本：一种是处于生产过程之外的资本自身，另一种是处于生产过程中的资本，即代表执行职能的资本。资本家也因此被分为两种：一是资本自身的资本家，他关心的是资本的价值；一是资本的占有者和使用者，即执行职能的资本家，他关心的是资本的使用价值。从而，“资本的法律上的所有权同它的经济上的所有权分离了”，[19] “一个是法律上的资本所有者，另一个，当他使用资本的时候，是经济上的资本所有者。” 即“资本家是以双重身份存在的：法律上的和经济上的”。[20]

当这种理论具体运用到公司制度中的时候，就得出这样的结论：股东（投资者）在完成对公司的投资后，并不丧失对其出资的所有权，公司因此享有的不是法律上的所有权，而只是经济上的所有权。

3.公司所有权说

有的学者认为民法和公司法不同，民法中的所有权和公司法中的所有权也不相同。他们认为，民法是对于个人所有权作出规定，而公司法则是对许多投资者及资金集合形成的法人所有权作出规定，所以不能用民法来解释股权。股权为民事权利而非民法权利，公司所有权为公司法所有权而非民法所有权。[21]

我们认为上述对于公司所有权的理解都不足取。我们的基本观点是，对于所有权的理解应当建立在我国法律所已确认的所有权制度上。在我国，包括其他大陆法系国家，所有权制度是由民法所确定的，民法也是将所有权制度作为其重要的内容加以规定。虽然立法体例上存在“民商合一”和“民商分立”之别，但即使在采用“民商分立”的国家，也并没有在商法中另行确立独立的所有权制度，更何况我国并没有采用“民商分立”的立法体例。因此，不存在所谓区别于民法所有权制度的公司法所有权制度，因而也不能认为公司所有权是区别于民法上的所有权的特殊的所有权。

而且，我国的法律制度尚未承认英美法系国家的信托制度，当然也就不能以信托关系来解释股东和公司的关系。即使在以后承认了信托制度，我国的信托制度也不可能和英美法系国家的信托制度一致。这是因为，任何立法都应当考虑各法律制度的和谐性，在我国已经确定的所有权制度模式下，在同一财产上就不可能产生两个“所有权”。同时，还应当注意到，在现代英美法系国家本身也不以信托关系来解释股东和公司的关系。因此，将公司所有权理解为信托所有权，不仅在现代，在将来也不会得到我国法律的认可。

将公司所有权认为是“经济上的所有权”，在法律上，同样是不能理解

的。马克思将资本所有权区分为经济上的所有权和法律上的所有权，本身就没有认为经济上的所有权是法律上的所有权。什么是法律上的所有权？法律上的所有权就只能根据法律的规定来加以界定。我国《民法通则》第71条已经明确规定，财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。虽然所有权的某一项或者甚至各项权能都可能与所有权分离，但分离的结果并不导致所有人对所有权的丧失，他人也不因此取得所有权。因此，在法律看来，同一财产上的所有权只会有一个，它也只由所有人享有。马克思所说的经济上的所有权是对他人资本的所有权，这种所有权当然就不是“法律上的所有权”。认为公司所有权是经济上的所有权实际上就否认了公司（在法律上）享有所有权，就是认为公司所享有的权利只能是他物权。实际上，马克思对资本所作的这种区分主要是对古典企业所进行考察的结果。在这种企业中，资本是以借贷的方式转移至企业中。这种借贷关系的存在，就使得利息“归资本的单纯所有者所有，也就是在生产过程之前和生产过程之外单纯代表资本所有权的贷出者所有；企业主收入则归单纯的职能资本家所有，归资本的非所有者所有。”[22] 也就是说，在借贷期间，虽然借贷资本家与资本的“现实运动无关”，但他并不丧失对其资本的所有权，他仍然可以按期取息，并且“他把它作为资本放出，因为它在作为资本被运用后，会流到它的起点。”[23] 然而在现代公司制度中，股东和公司之间并不是借贷关系，因此也不能以马克思的上述论述来直接解释公司财产权的性质。

五、我国公司法人财产权的性质

应当承认，我国公司法认为“公司享有由股东投资形成的全部法人财产权”或许是最准确的表述。因为，所有权只形成于能够形成所有权的有体物之上，并且只是指完全支配物的权力，它不包括他物权和无形财产权利。而股东的出资形式可以是有体物，也可以是无形资产，还包括他物权（如国有土地使用权）等形式，而对于产生于这些财产上的权利，显然不能以所有权来概括。但以“法人财产权”来表述公司财产权，在理论上就留下了探讨的余地：公司能不能对股东的出资（那些能够形成所有权的财产部分）享有所有权？这也是理论上研究公司财产权性质的核心问题。

同样的，为了论证的方便，我们只就那些由股东投入的、能够形成所有权的公司财产进行考察，也就是说，公司财产权或者是所有权，或者是他物权。同时，我们相信，即使仅对此加以考察，对于认识其他公司财产权性质也有同样的意义。我们认为，公司应当享有所有权，公司能够享有所有权，并且我国公司法实质上已经承认了公司享有所有权。

1. 公司应当享有所有权。公司享有所有权是市场经济的要求。所有权确定了财产在静态上的归属关系，这也是商品交换得以发生的前提。虽然商品交换并不只局限于所有权的交换，但商品交换的主要内容仍然是转移所有权。如果公司不对其财产享有所有权，公司的交易行为将是难以理解的。因为法律承认了第三人在与公司交易时，能够取得公司所让渡的财产所有权，但如果公司本身不对该财产享有所有权，该财产的所有权又是如何转移至第三人的呢？

2. 公司能够享有所有权。实际上，在法律承认公司的人格的时候，就已经承认了的民事权利能力，就承认了公司是能够享有所有权的。但就公司能否享有所有权而言，我们还是做进一步分析。马克思认为，“垄断就是财产所有权”。[24] 德国《 民法典》第903条也以概括的方式对所有权作出定义：所有权是“物之所有人，在不违反法律或第三人权利范围内，得自由处分其物，并得排除他人对物之一切干涉。”据此，可以看出，支配权是所有权的核心。[25] 因此，形成所有权的基本前提是：有可供支配的物，能够按自己的意志支配该物。就公司而言，这两个前提都是存在的。第一，公司拥有独立的财产。在股东完成出资后，股东就不能收回其出资，公司因而拥有了独立于股东的财产。第二，公司有自己的意志。公司成立后，公司能够通过其内部机制形成公司的意志。

但得以自己的意志行使对财产的权利，并不意味着公司对该财产享有了所有权。公司是否对财产享有所有权还取决于公司对该财产是否享有完全的支配权，具体地说就是公司在行使财产权利的时候，是否受到股东意志的干涉[26] .我们认为，公司有其自己的意志，并且也是在按其自己的意志而行使其财产上的权利。在虽然公司的意志最终体现了股东的意志，但公司的意志不是股东的意志，也不是股东意志的简单相加。这就如恩格斯所说的，“（众多的个人意志）都不能达到他们所希望的东西，而是融合为一种中间的东西，融合为一种总合成力，-从这一事实中决不能应作出结论说这些意志等于零。相反，每个意志都是参加于合成力的因而是包括在这个合成力里面的”。[27] 融合的结果就形成了性质上完全区别于股东意志的公司意志，因而公司在对财产行使权利的时候，它是以自己的意志在行使该权利。

3. 法人财产权的实质就是公司所有权。从表面上看，我国法律似乎没有赋予公司这一权利。但上述“监管条例”和国家体改委的解释已经很明确，法人财产权是一种“独立的支配权”，“政府和监督机构不得直接支配企业法人的财产。”这就排除了第三人（包括股东）对公司行使其财产权的干涉，而这正说明了公司享有的是财产所有权。

同时，我国公司制度也实质上赋予了公司作为财产所有人的地位：第一，股东在完成出资后即不能收回其出资，而且是“永远”不能收回其出资。这就是说股东因其出资行为已经不对其出资享有所有权，因为任何所有权权能的分离都只是暂时的，它（或它们）最终要回归所有权人。第二，股东出资应当依法财产权转移手续，这种手续的办理，无论是从实际中来看还是从物权法的原则来看，都会发生所有权的转移，即股东因出资而丧失其所有权，同时，公司因此取得所有权。第三，股东在出资后，不能就其出资直接主张任何物上的权利，这也说明公司取得的不是他物权而是所有权。第四，公司处分其财产的行为由股东大会或董事会的决议决定，股东个人的意志并不对其产生影响，而股东大会或董事会的决议就是公司意志本身。因此法律已经肯定并保证了公司以所有权人的身份行使其对财产的权利。

我国立法一直不能明确承认公司享有所有权的一个主要原因是，担心因为承认公司所有权而使得国家丧失对其出资部分的所有权，从而影响我国社会主义公有制的性质。我国公司法特别强调“公司中的国有资产所有权属于国家”即鲜明地昭示了这一点。我们认为这种担心是没有必要的。首先，所有权和所有制本身并不是同一概念，“虽然一定所有制关系所特有的法的观念是从这种关系中产生出来的，但另一方面同这种关系又不完全符合，而且也不可能完全符合。”[28] 其次，所有权的意义不在于所有人占有或支配所有物这一事实，而是在于所有人能够因此取得利益。国有资产投入公司后，由公司对该资产享有所有权，国家并没有因此丧失其作为原所有人的利益。并且国家还得以通过其股权的行使，控制更多的资本，获取更大的利益。

认为国家或其他股东对其出资享有所有权，就必然会否认公司对其财产享有所有权。而如果不认为公司对其财产享有所有权，就意味着公司不是完全按照其意志支配其财产，或者说公司在支配其财产时受到了股东意志的干涉。而如果这样，一个自然的结论就是，公司没有独立的人格，由此所谓现代公司制度也就不存在了。

注释：

[1]H. 德姆塞茨：《关于产权的理论》，载《财产权利与制度的变迁》，上海三联书店，1994年版，第97页。

[2]《新

帕尔格雷夫经济学大辞典》第3卷，经济科学出版社，1992年版，第1101页。

[3]《牛津法律大辞典》，光明日报出版社，1988年版，第729页。

[4]《法国民法典》第544条。

[5]《民法通则》第71条。

[6]王利明等：《民法新论》（下），中国政法大学出版社，1988年版，第196页。

[7]《资本论》第3卷，第1020页。

[8]（台）史尚宽：《物权法论》，1957年版，第158页。

[9]《资本论》第3卷，第1020页。

[10]周小明：《信托制度比较法研究》，法律出版社，1996年版，第28页。

[11]从英国法院的判例就可以看出这一点。尤其是在1938年以后的判例，已经很明确地肯定公司财产不能为公司和股东所共有，股东不得直接支配公司的资产，公司对其财产享有所有权，股东只是股份这种无体财产的权利人。参见江平、孔祥俊：“论股权”，载《中国法学》1994年第1期。

[12]列宁把社会主义经济比为一家由国家经营的辛迪加，他认为，在社会主义社会里，“全体公民都变成了国家（武装工人）的职员，全体公民都成了一个全民的、国家的‘辛迪加’的职员和工人，”“整个社会将成为一个管理处，成为一个劳动平等、报酬平等的工厂。”《列宁选集》，第202页。

[13]实际上它们也不可能享有所有权，因为在很长时期内，这些国有企业并没有法人资格。

[14]但同时，已经有学者提出了全民所有制企业作为商品生产者和经营者，应当享有对国家授予财产的所有权的各项权能，即承认企业享有所有权。参见王利明等：《民法新论》（下），中国政法大学出版社，1988年版，第205页。

[15]国家体改委政策法规司编：《国有企业监督管理条例释义》，企业管理出版社，1994年版，第82页。

[16]见《经济体制改革三论：产权论、均衡论、市场论》“序言”，北京大学出版社，1990年版，第1-2页。

[17]厉以宁：《确立企业法人财产权的意义》，载《金融时报》1994年2月2日。

[18]《马克思恩格斯全集》第26卷Ⅲ，第507页。

[19]《马克思恩格斯全集》第26卷Ⅲ，第511页。

[20]《马克思恩格斯全集》第26卷Ⅲ，第565页。

[21]参见左羽、书生：“公司法人所有权和股东的权利”，载《中国法学》1994年第3期。

[22]《马克思恩格斯全集》第25卷，第420页。

[23]《马克思恩格斯全集》第25卷，第391页。

[24]《马克思恩格斯全集》第1卷，第613页。

[25]参见史尚宽：《物权法论》，1957年版，第55页。

[26]在公司仅对其财产享有他物权的时候，公司仍可依其意志对其财产加以“支配”，但这种“支配”是不完全的，它要受到所有人意志的干涉。反过来讲，如果公司在对其财产行使权利的时候，受到了股东意志的干涉，那么，公司对其财产所享有的只是他物权，而不是所有权。

法人财产权篇2

关键词：法人财产权；所有权；经营权；债权；知识产权

十六大报告明确提出“建立中央政府、省、市（地）两级政府分别代表国家履行出资人职责，享有所有者权益，权利、义务和责任相统一，管资产和管人、管事相结合的资产管理体制。”毫无疑问，新一轮国有资产和国有企业改革浪潮即将铺开。在改革的过程中必然会遇到的一个法律问题是国有企业法人财产权的性质问题。

国有企业法人财产权是国有企业依法对国家投资形成的财产及企业在经营过程中积累的全部财产享有的民事权利，但其到底是一种什么性质的权利，法学界并没有统一的观点，有的认为是经营权，有的认为是所有权，而有的则认为是其他性质的权利。不同性质的权利要用不同的法律保护方法，不明确某一权利的法律性质就不能对其进行正确、适当地保护。为了更好的保护国有企业的法人财产权，促进国有企业改革的顺利进行，笔者对国有企业法人资产权性质问题进行了专门研究，并提出了自己的观点。

一、 法人财产权概述

法人财产权，即民事法律关系主体依法所享有的，对基于投资而产生的财产和生产、经营活动中积累的全部财产进行独立支配的民事权利。它是法人依法所享有的一项民事权利。

法人财产权的特点表现在它是一项独立的民事权利，是专属于法人所享有的，非法人主体不能享有。出资者对其投资法人的财产不能拥有支配权、处分权。法人则获得了一定的占有、支配、处分、收益权。也就是说，法人对出资者的财产享有财产权利，出资者丧失所有权是为了取得对其法人资产的收益权、重大决策权、选择管理者的权利。

法人财产则有其自己的特点。它一经出资者出资，就与出资者的财产相互独立。出资者不得以任何借口取回其财产，即法人财产独立于出资人的财产。出资人不能拿已投资于法人的财产清偿个人债务。法人财产的独立性还表现在它独立于其他法人的财产，即同一个出资人投资两个或两个以上法人时，法人之间也是相互独立的，不能用一个法人的财产来清偿另一个法人的债务或将其财产为其他法人作担保。搞清楚法人财产的独立性对于我们认识国有企业法人财产权是大有裨益的。

以上，我们初步探讨了法人财产权的概念和特点，这将是我们进一步讨论的依据。

二 、几种关于国有企业法人财产权性质的观点

国有企业是指资本全部或主要由国家投入并为国有企业所有，依法设立从事生产经营活动的组织。这是对国有企业从本质上下的定义。笔者认为国有企业从广义上说包括国家投资兴建的股份制企业、国有独资公司以及一些适用《全民所有制工业企业法》（以下简称《企业法》）并由国家投资的企业形式。但从狭义上说，国有企业仅指《企业法》所规范的企业形态。本文主要是从狭义上使用国有企业这一词语的。

中国的国有企业特点是不论规模大小，均有法人资格。[1]既然拥有法人资格，就可以法人的面目出现，享有法人财产权，在民商事交往中，以法人的财产承担责任。国有企业作为法人，就应该对其财产享有法人财产权，即能独立支配其财产。依照国务院1994年的《国有资产监督管理条例》，国有企业享有法人财产权，依法独立支配国家授予其经营管理的财产，政府监督机构不得直接支配企业法人财产。国家对企业承担的责任以投入企业资本额为限，企业以其全部法人财产独立承担责任。[2]

由此可见，国有企业作为市场经济的主体，对其合法拥有的财产享有法人财产权。法人财产权是国有企业依法对其财产享有民事权利，承担民事责任的基础，也是企业成为法人实体的前提条件。但是，国有企业法人财产权究竟是一种什么样的权利？法学界对此认识不一，大致有以下几种观点：

第一种观点认为是经营权。[3]认为国有企业法人财产权是全民所有制企业在国家授权的范围内，对特定的全民财产享有占有、使用、收益和处分的一种民事权利。其理由是：首先，现行法律明确规定企业财产权是经营权。《民法通则》第82条规定，全民所有制企业对国家授予它经营管理的财产，依法享有经营权。《企业法》第2条也规定了经营权。其次，从企业资产经营过程来看，国有企业法人财产权也是经营权。

第二种观点认为是法人所有权。[4]该种观点认为国有企业对其法人财产享有所有权。

第三种观点认为是相对所有权。[5]该种观点认为出资者享有最终的或终极的所有权，企业的法人财产权是相对的不完整的所有权。

经营权说固然有自己的合理之处，认识到了对国有企业经营权的尊重与保护，使国有企业的权利如经营决策权、用人权等能得到法律的保障。但是，如果按照此种观点，国有企业作为国家投资设立的企业，国家对其享有至高无上的所有权。当所有权与经营权发生冲突时，当国家以国有资产所有者身份出现，同时又以市场经济的监管者身份出现履行政府职能时，国有企业的经营权又怎样来对抗？经营权是全民所有制企业对国家授予其经营管理的财产依法进行占有、使用、收益和处分的权利。[6]经营权从本质上讲是为了化解我国国有企业改革时国家所有权与企业经营权的矛盾而提出的一个概念。经营权是在我国计划经济向市场经济转变过程中产生的法律术语，并不是独立于所有权的一项民事权利，而是所有权的变相形式，其实质并非是新型的权利类型。[7]经营权这一概念的提出就是极不科学的，它使国有企业没有所有权，但却事实上享有所有者的各种权益-占有、使用、收益、处分。国有企业的厂长、经理享有权利的同时却没有相应具体的义务，有些义务也过于模糊。从另一方面说，经营权是一种没有监督、没有制约，又没有具体明确义务的权利。它使国有企业负责人的权利在瞬间膨胀，尤其是在国有企业进行改革时，故意压低国有资产的价值，导致了大量国有资产的流失，同时，企业的少数人却迅速的富了起来，出现了“穷庙富方丈”的现象。经营权是我国在经济体制改革时为了解决“政企不分”“国有企业存在的新层次的矛盾”而创设的一个法律术语，是一个政策产物，是对所有权存在形式的扭曲。[8]在世界范围的立法中，1804年公布实施的《法国民法典》、1900年1月1日生效的《德国民法典》、1942年生效的《意大利民法典》均无经营权的概念，我国的法律制度主要继承了日本、德国等大陆法系国家的法律制度，为了概念的统一以及法律制度的可比性，笔者认为我国也不宜提出经营权的概念。总之，经营权是一个由计划经济向市场经济转变时的特殊产物，随着市场经济的逐步建立，经营权显然不能满足国有企业的需要。因此，这种认为国有企业法人财产权是经营权的观点是不合适的。

相对所有权类似于日尔曼法上的双重所有权概念（欧洲封建时期的日尔曼法承认双重所有权，即封建地主所有的高级所有权以及同时存在的佃农低级财产权。这一所有权概念在后来的发展过程中形成了与以罗马法为代表的大陆法系完全对立的所有权观念。），该种观点似乎克服了经营权的弱点，赋予企业一定的所有权，但该观点也难以自圆其说。首先，该观点与物权法的基本原则“一物一权”原则互相冲突。一物一权是指一个标的物上只能有一个所有权，法律禁止在同一标的物上同时设立两个以上互不相容的物权。[9]国有企业法人财产虽然处于不断变动中，但从整体上，可以将其视为一个特殊的物-国有企业法人财产，也是特定的。相对所有权说是在国有企业的财产上成立了两个相同的物权，即所有权。国家享有终极所有权，而企业享有相对所有权，这是与物权法的基本原则相矛盾的。其次，从占有的角度讲，所有权是一种独占权，是所有人依法排除他人干涉，独占其所有物，并得以自己之意愿通过占有、使用、处分、收益等方式利用其所有物，以实现其作为所有人应享利益的权利。按照相对所有权说的观点，国家作为所有人享有占有权，而且是自主占有，即所有人对其物的占有，企业作为相对所有人，也享有占有权，也是自主占有。两个自主占有与所有权的特点互相矛盾。因此，不管是从物权的角度还是从所有权与占有的关系上来说，相对所有权说违反了民法学的一般原理，是不成立的。

单纯的所有权说认为国有企业对其法人财产享有所有权。这一观点比其他观点似乎前进了许多，克服了相对所有权说、经营权说的缺点，从理论上来讲也有其正确之处，但其忽视了一个基本问题，就是国有企业法人财产的构成。债权、知识产权如商标、专利等，这些毫无疑问是国有企业法人财产-无形资产的一部分，但是，国有企业对其享有的权利却只能是债权、知识产权等。按照传统民法的理论，所有权的客体必须是单一物、独立物、有体物，知识产权属于无体物，不能成为所有权的客体，但其却是国有企业法人财产的一部分。因此，单纯所有权说缩小了国有企业法人财产的范围，使一些本该属于国有企业法人财产范围的不能被完全包括进去。

以上分析了当前法学界的几种观点，本文吸收各种观点的正确之处，认为国有企业法人财产权是以企业法人财产所有权为核心，包括债权、知识产权等权利在内的综合性财产权。

三、理由

（一）国有企业法人财产权是以所有权为核心的

国有企业财产主体的虚位成了阻碍国有企业发展的绊脚石。虽然我国实行社会主义公有制，即全民所有制，那么，从理论上来说应该是所有的公民都对国有企业的财产享有所有权，但我们的所有权行使只能通过国家这一代言人来行使。国家（中央政府）又将这一权利层层分解，以致每一级政府都或多或少的对一定的国有资产行使所有权。这一做法的初衷是好的，但最终却造成了国有资产无人负责的状态。因为人人都享有所有权，但又似乎都没有所有权，所有权的模糊状态必然造成无人负责的局面。国家的主人——人民怎么来监督国有企业财产的运转？政府又怎样监督国有资产的保值、增值？做为国有资产所有者的国家与做为承担社会经济发展职能的国家怎样并行不悖？

一方面，国有企业法人财产权主体权利不明、责任不清，国有资产实际上处于无人负责，低效运营的状态，即所谓产权主体的“缺位”。[10]另一方面，根据现行法律，国有企业并不能享有国有企业财产所有权。所以，国有企业法人不会怎么积极关心国有企业资产问题，使得实践中屡屡发生一些国有资产流失而无人起诉的情况。在此情况下，有些地方尝试由检察机关代为提起诉讼，然而检察机关代为提起民事诉讼又有不少法律上的障碍，相比之下，由国有企业以所有人的名义起诉较为合理，所有人的言下之意就是享有所有权。综上所述，笔者认为单纯从防止国有资产流失的角度来讲，也应该授予国有企业对其财产，尤其是有形资产的所有权。一旦国有企业对其有形资产享有所有权，它就会积极主动地想法设法使其增值。以这样的方式来结束国有资产的无人负责状态，又能使其增值，这岂不是皆大欢喜。

既然国有企业不能对自己的法人财产享有所有权，又如何能享有处分权？《企业法》第二条第二款规定：“企业财产属于全民所有，国家依照所有权与经营权分离的原则授予企业经营管理。企业对国家授予其经营管理的财产享有占用、使用和依法处分的权利。”国有企业处分其法人财产大概依此而来。众所周知，占有、使用、处分、收益是所有权的四项权能。处分权能，是指依法对物进行处置，从而决定物之命运的权能。[11]只有所有人才能依自己的意志处置自已的财产。国有企业能依法处分其财产，这种处分权能已经超越了没有所权的权利人的权限，已经行使了所有人的意志。所以，这种处分权的行使表现了国有企业拥有事实上的所有权。

国有企业对其经营的财产依法享有占有、使用的权能。根据《企业法》的规定，国有企业可以占有、使用国家授予其经营的财产。占有权能是实际掌握、控制物的权能。[12]国有企业依法占有、控制着企业财产，因此，它享有占有权能。使用权能是按照物的性能和用途对物加以利用，以满足生产生活需要的权能。[13]国有企业对其依法享有使用权的国有企业财产进行使用，组织职工合法使用其财产，通过使用而创造出新的价值。通过以上的分析，笔者认为国有企业对其经营的财产享有占用、使用的权能。

下面，笔者简要分析一下国有企业对其经营的财产是否享有收益的权能？收益权能是指收取由原物产生出来的新增经济价值的权能。[14]在现行的经济体制下，国有企业生产的利润一部分以税收的形式上缴给国家，另一部分以工资的形式分派给职工，还有一部分以公益金、公积金、企业利润的形式留给国有企业。国有企业事实上支配了其创造的利润的一部分。而收益权能是所有物的新增经济价值，包括运用原物进行生产经营活动而产生的利润。所以，笔者认为，法律上虽然没有承认国有企业对其法人财产享有收益权。但事实上，国有企业对其创造的利润享有一定的收益权。

综上所述，国有企业对其法人财产享有一定的处分，占有、使用、收益权，这已经包含了所有权的四项权能。《民法通则》第71条规定，财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。国有企业法人财产权已经完整的包含了这四项权能的内容。从这个意义上说，国有企业法人财产权具有所有权的性质。

法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法享有民事权利和承担民事义务的组织。法人的最大特点是能独立承担责任。一定的责任财产是法人成立的必要条件，而国有企业法人的责任财产在那儿？按照《企业法》第2条的规定，国有企业的财产属于全民所有，国有企业只不过是经营着而已。我认为其做为法人的条件已经大打折扣。经过改革的国有企业只能成为“相对独立的经济实体。”因而，企业的自主经营、自免盈亏能力也是相对的。最终，国有企业只能成为具有“一定”权利义务的法人，因而，就其所能承担的责任而言，也必然具有“一定”的范围。[15]因此，国有企业法人能否承担全部法人责任已值得怀疑。要使国有企业成为市场主体，就必须承担全部法人责任，而要承担法人责任，就必须使其法人财产落到实处，就必然要求国有企业对其有形资产享有所有权。

虽然，随着现代市场经济的发展，无形财产在企业财产里的地位越来越重要，正如有的学者指出的：“……起首要作用的不是物品的所有权，而是有价证券所有权，是各种股票和债权的所有权。”但由于现代社会财产结构还没有发生根本性的变化，有形财产仍然是市场主体参与市场经营的物质基础，仍然是企业从事生产和经营所运用的主要物质资料，仍然是公司信誉的主要担保手段。因此，有形财产仍然是企业财产的核心，国有企业对其有形财产享有的所有权仍是企业法人财产权的核心。

总之，不管是从国有企业经营实践、所有权权能的角度来分析，还是从法人的角度来分析，国有企业法人财产权是以所有权为核心的一种权利。因此，我认为不管法律上承认与否，国有企业法人财产权是所有权，这是国有企业法人财产权的本质之一。

（二）国有企业法人财产权有债权的性质

众所周知，民法调整的财产关系包括物权关系、债权关系、知识产权关系。财产是具有经济价值的有体物、智力成果和利益。[16]现代意义上的财产在英美法系国家可以是有体物，也可以是无体物，在大陆法系国家财产是有体物和无体物的总和。按照此种理论分析，笔者认为国有企业法人财产应该有三个方面的含义：狭义上的国有企业财产指公司所拥有的有形财产的总和，即民法上的有体物，指占有一定空间而有形存在的物体如厂房、设备；中义上的国有企业法人财产则是指公司拥有的有形财产和知识产品的总和，不仅包括上述有体物还包括公司的专利、商标等无体物；广义上的公司财产则是指公司所拥有的各类有形财产和无形财产的总和，不仅包括上述的有形财产和知识产品，还包括公司享有的债权债务。笔者认为广义上的国有企业法人财产概念正确的界定了国有企业法人财产的范围，因此，笔者是从广义上认识和分析国有企业法人财产的。

前已述及，债也是传统民法中财产的一个重要构成部分。债是特定的当事人之间的权利义务关系。国有企业法人做为市场经济活动中的一个重要主体，很容易在民商活动中与他人发生债的关系。当国有企业做为债权人出现时，其他主体对国有企业所负的债务应当得到履行。当债尚未履行时，国有企业这时对债务人所拥有的仅仅是期待利益，期望其偿还债务以实现债权，表现在会计帐簿上就是应收帐款。当债务人不偿还债务时，国有企业可以自己的名义向法院起诉或者向仲裁机关申请仲裁，要求其偿还债务。经过以上的分析，笔者认为债权也是国有企业法人财产权的构成部分。以债权形成存在的那一部分法人财产的性质是什么呢？

我们不能说其是所有权。因为如果说以债权形式存在的那部分法人财产权是所有权的话，就会造成传统民法整个体系的混乱，造成所有权与债权或者说物权与债权两类不同性质财产关系之间界限划分的模糊。因此，笔者认为以债的形式存在的那部分国有企业法人财产，按照传统民法的称谓只能称之为债权。由此可见，债权也是国有企业法人财产权的本质之一。

（三）国有企业法人财产权包含有知识产权的成分

民法理论认为知识产权关系也是民法所调整的财产关系的一个部分。所谓知识产权，是民事主体对其创造性智力成果依法所享有的专有权利。知识产权是一种无体财产权。[17]国有企业法人做为民事主体，同样也可对其职务作品、职务发明创造享有著作权、专利权。它与自然人的著作权、专利权同等地受法律保护。国有企业还可对其商标享有商标权。根据财产的含义，国有企业享有的专利、商标、作品、属于知识产权的范畴，更属于国有企业法人财产的一部分，那么，这些财产权在性质上属于什么呢？按照刚才的理论分析，以知识产权形态存在的国有企业法人财产权只能将其称之为知识产权。

通过以上的分析，我们了解了国有企业法人财产权的性质，是以企业法人财产所有权为核心，包括债权、知识产权等权利在内的综合性财产权，它是所有权与债权、知识产权的统一。国有企业法财产权问题是法学界争论比较激烈的一个问题，以上笔者从所有权、财产权及法人的角度谈了自己对这一问题的认识，认为所有权、债权、知识产权是国有企业法财产权的本质。

注：

1、甘培忠《企业法新论》北京大学出版社，2000年版，第115页。

2、《中国法律年鉴》（1995）中国法律的鉴出版社1995年版，第278页。

3、《国有企业产权法律性质辨析》余能斌、李国庆《中外法学》（京）1994.5第80-88页。

4、《论股权》，漆多俊《现代法学》1995年第4期。

5、王利明《国家所有权研究》中国人民大学出版社1991年版，第161页。

6、彭万林《民法学》中国政法大学出版社，1994年版，第291页。

7、麻昌华、南庆明《论公司财产权的性质》《法商研究》2001年第3期，第64页。

8、同⑦。

9、刘宇华、屈茂辉主编《民法学》湖南人民出版社、湖南大学出版社，第252页。

10、徐晓松《公司法与国有企业改革研究》法律出版社2000年版，第227页。

11、12、13、14、同⑥，第223页、第220页、第221页、第221页。

15、同⑩，第168页。

法人财产权篇3

当代中国的经济体制改革和社会主义市场经济建设，已经取得了令人瞩目的成就。随着社会主义市场经济的形成和发展，人们呼吁和诉求对财产权实行宪法上的保障。质言之，一种在主观权利意义上的财产权，实际上已经生成于当代中国现实的社会生活之中了。

在宽泛的意义上，我国现行宪法本来也具有一定限度的财产权保障的规范内容。然而，勿庸质疑，从社会主义市场经济实践的内在要求来看，现行宪法的这种规范内容存在着严肃的宪法解释技术所难以克服的界限，更遑论宪法解释在我国宪法实践中长期处于相当消极和滞后的状况。为此，修改现行宪法，在此最高法律规范之上确立财产权的保障机制，已经成为当今我国所直面的一个无可回避的课题。

近年来，在我国经济学和法学领域，也已经出现了一些有关财产权保障理论研究的先声。本文试图从比较宪法学的角度出发，对财产权保障的宪法理论进行探讨，并在此基础之上为不久将来的修宪提出一个个人的有关财产权保障条文的建议方案。

一、财产权保障的宪法规范结构

从西方发达国家有关现代财产权的宪法保障规范的内容来看，它们大都蕴含了三重结构，即：不可侵犯条款（或保障条款）、制约条款（或限制条款）和征用补偿条款（或损失补偿条款）：以下结合各国的宪法学说和判例理论，对现代世界各国财产权宪法保障规范的内在结构进行解析。

（一）不可侵犯条款

1、条文的表现

不可侵犯条款的近代经典就是1789年法国人权宣言第17条。该条明确宣称，财产权是一个“神圣不可侵犯的权利”。其中的“神圣不可侵犯”，法文原文为“inviolable et sacre”，在严格的意义上应译为“不可侵犯的和神圣的”。与其说这个条文是一个严格意义上的法律规范，倒不如说是一种道德上和哲学上的表述，是近代自然法思想的一种话语（discourse）。

现代财产权宪法保障规范中的不可侵犯条款，则去除了“神圣的”这种表述用语，这意味着对财产权的神圣性和绝对性的否定。从条文上看，现代的不可侵犯条款主要有两种方式。第一种是根本不作财产权“神圣不可侵犯”的宣称，如1919年德国魏玛宪法在其第153条第1款中仅仅规定：“所有权受宪法之保障”，1949年的西德基本法在其第14条第1款中也只规定：“所有权以及继承权受保障”。此外，战后法国和意大利等国家的宪法亦然。第二种方式是去除了对财产权“神圣的”这种表述，但仍然沿用“不可侵犯”的规定。最为黄型的可推战后的日本宪法。其第29条第 款明确规定：“财产权不可侵犯”。[2]受到了美国宪法第5条修正案（1791年）的影响。[3][4]该条修正案中规定：“没有依据正当的程序，任何人的生命、自由或财产均不得受到剥夺。”[5]与西方其他主要立宪主义国家不同，美国宪法明文上没有财产权保障的规定，财产权在宪法上是间接地通过第5条修正案中的征用条款以及宪法第1条第10节第1款中的契约条款加以保障的。尤其是上述第5条修正案中的正当程序条款，在司法实践中对广泛的经济活动中的自由实体的保护发挥了重要作用。直到19世纪末为止，正当程序条款一直是一种针对民刑诉讼程序、行政程序而发生效力的，然而，其后则逐渐超越了程序要求的内蕴，发展出“实体性正当程序”的理论，旨在保障那毕宪法没有明文规定的权利，其中包括财产权。[6]在此值得注意的是，正当程序条款本来源自英国近世自由大宪章中的国法（law of the Land）规定，旨在针对国王权力而保障权利，为此在美国宪政历史上，该条款也曾被理解为是为了针对政府的权力而保障一定的自然权。[7]但自本世纪罗斯福的新政时代以后，经济上的实体性正当程序理论走向崩溃，传统的那种对财产权的自然法思想的理解也相应渐趋式微。

反观日本，其情形亦然。虽然其宪法第29条中的财产权不可侵犯条款沿袭了1789年法国人权宣言第17条中的“不可侵犯”的用语，似乎仍然具有一定的近代不可侵犯条款的外观。[8]但从上述的历史沿革来看，它已经否定了财产权的神圣性、绝对性，并不具有近代自然法思想的内蕴。在这一点上，现实中的学说和判例亦都持有这种理解，并无存在争议。[9]

2、宪法上的涵义

以日本宪法第29条第1款为典型，不可侵犯条款只是一个概括性的、总纲式的规定。然而，具体而言，不可侵犯条款旨在保障作为一个客观的法律制度的财产权制度，还是作为一种人权的财产权呢？这就涉及到不可侵犯条款的宪法上的含义问题。从各国的宪法学说及其判例来看，主要存在着以下两种理论。

（1）制度保障说

制度保障（institutionelle Garantie[德]）说的主要观点是认为：不可侵犯条款所确立的对私有财产的保障，并非旨在保障作为纯粹的个人权利的财产权，而是旨在保障私有财产权的“核心部分”；对于这个“核心部分”，即使国家通过立法也不能加以消灭或侵犯；然而，由于这种保障是一种对客观制度的保障，所以容许国家通过立法对财产权制度的非核心部分或非本质部分加以改变。[10]魏玛宪法时期的德国著名法学家K.休密特首倡了财产权的制度保障理论。[11]这种理论，实际上是一种提倡保障和制约相结合的“复合理论”。[12]

制度保障说对当代日本的财产权理论产生了深刻的影响。然而日本宪法学者并非简单地继承了K.休密特的古典的制度保障理论。而是与人权保障理论相互结合起来去考察不可侵犯条款的规范含义。战后初期，执一代宪法学之牛耳者宫泽俊义教授就认为，日本宪法第29条第1款的不可侵犯条款其实就是“在作为制度的保障而保障私有财产制度的前提下，保障各个人的作为基本权利或人权的财产权。”[13]这个观点迄今仍为通说。最高法院也采用了这个见解，在1987年的一起民事案件的判决中指出：宪法第29条第1款不仅是“对私有财产制度的保障，而且将构成社会经济活动基础的公民个人的财产权作为基本人权加以保障。”[14]

问题在于：作为一种制度保障，财产权保障所要保障的财产权制度的“核心部分”的具体内容是什么呢？有关这一点，日本学术界进一步发展了制度保障理论，从而产生出两种见解。第一种见解认为“生产资料私有制度保障说”，即认为宪法不可侵犯条款所要保障的财产权制度的核心部分即生产资料的私有制度；[15]另一种见解则认为，生产资料的私有制并不是私人财产权制度的本质要素，所以制度保障的宗旨并不在于保障资本主义私有制，而在于保障“人们在营构具有人的价值的生活上所必要的物质手段”，这才是不可侵犯条款所要保障的财产权制度的核心部分。[16]

（2）权利保障说

把财产权理解为一种纯然的个人的人权，认为不可侵犯条款的宪法含义在于保障作为人权的财产权，这种学说即所谓的权利保障说。

权利保障说的古典论述见诸于洛克的自然权的财产权思想，但随着近代自由国家向现代社会国家的转型，财产自然权思想在当代基本上已成为绝响。现代权利保障说维持了财产权作为人的基本权利的这一观点，但扬弃了财产权的神圣性和绝对性的观念，肯定财产权的内在界限以及对其公共社会政策上的制约。权利保障说在英美国家的传统源远流长，[17]在当代法国和日本亦有极为深刻的影响。[18]

当代日本的财产权基本权利说是与制度保障说在相互交错的状况中展开，并在相互抗拮的过程中得到丰富和发展的。起初，部分权利保障说的论者本来就属于制度保障说的阵营，但随着讨论的逐步深入，权利保障说发展成为一个相对独立的学说。

（二）制约条款

现代西方各国宪法大多都承认私人财产权的社会性，肯定对财产权的公共制约。为此，制约条款的出现构成了现代财产权宪法保障规范体系的一个重要特征。

1、条文的表现

制约条款在条文表现上具有繁杂的多样性。综观各国宪法，其主要用语大凡有如下三种。

（1）“伴随着义务”

魏玛宪法第153条第3款中明确规定：“所有权伴随着义务”。1949年的西德宪法在其第14条第2款中直接沿袭了这一表述。类似的表述亦见诸于法国第四共和国宪法（1946年）的序言，其第9段规定：“一切的财产、一切的企业的收益，都具有国家的公共义务和事实上的独占的性质，……。”

（2）“公共福利”（the public welfare）的制约

魏玛宪法第153条第3款中还规定：所有权的“行使，同时必须有利于公共福利”。这一规定同样为战后西德基本法第14条第2款所沿袭。日本宪法也沿用了“公共福利”的用语，其第29条梅2款中规定：“财产权之内容，应适合于公共福利，由法律规定之”。意大利宪法（1947年）则采用“社会机能”这一用语，其第42条第2款中规定：“法律确实保障私有财产的社会机能……。”

（3）财产权的内容“由法律规定”

魏玛宪法第153条第1款中规定：“所有权……。其内容以及其界限，由法律规定”。其后的德意志联邦共和国基本海第14条第1款亦基本上沿袭了这一规定。如前所述，日本宪法第29条第2款中也规定“财产权之内容，……由法律规定之”。意大利宪法第42条第2款中则更具体地规定：“法律确实保障私有财产的社会机能，……规定其取得、享有的方法及其限制。”

2、财产权制约的理论

宪法规定财产权的具体内容（以及界限）由法律加以规定，其实是宪法对法律的委任。一般而言，这里所谓的“法律”这一用语，具有特定的限定性，指的是国家立法机关所制定的法律，即狭义上的法律概念，而不包括由行政机关制定的各种行政法规。但在一些国家（如日本），大多的学说通常都认为地方立法机关所通过的地方法规也可以根据地方公共利益的需要，对特定的财产权的内容进行规范和制约。在1963年奈良县蓄水池保护条例事件一案中，最高法院也采用了这一观点。[19]

在德国，有关财产权内容和界限的法定主义的原理具有以下几个具体的含义。第一，宪法首先把实现具体财产在特定私人主体之间的归属状态的权限委托于立法者，即一般意义上的立法机关；第二，在实际这种委任时，宪法要求立法者在确定海潮本身所尊重的、有关个人人格自由的财产归属关系时采取严格、谨慎的态度，而在确定除此以外的财产归属关系时则拥有相对自由、广泛的裁量权；第三，财产权并非先行存在，然后宪法加以保障，再其后立法者又可以对之进行限制的。而是宪法先行存在，然后立法者根据宪法的委任而进行立法，从而使财产权作为一种具体的权利而得以确立。当然，在这中间，立法者的立法必须受到宪法上的内容的拘束；第四，这种“宪法上的内容的拘束”，具体又表现为两个方面，一方面即对作为实现人格的自由所不可或缺的前提的财产权的尊敬及对其他财产权的容许，另一方面即公共福利的实现。[20]

与此不同，日本学者一般则应用了内在制约论和（公共）政策制约论这两个主要概念来讨论有关财产权制约的理论，认为宪法对财产权的限制，存在财产权自身的内在制约和外在的公共政策上的制约这两个方面。前者是基于自由国家性质的公共福利的制约，又谓“消极规制”，如为了防止对人的生命、健康的危害或灾害所施行的那种最小限度的制约，或出于对诸如土地邻接关系中的土地所有权相互之间的利害关系以及防止权利滥用等需要所施行的各种规制；后者则是基于社会国家性质的公共福利的制约，又谓“积极规制”，其中包括反垄断法中的对私人垄断的排除、农地法中的以保护耕作者为目的的限制、城市规划中的土地利用限制、文物保护法中的以文物保护为目的的各种限制以及各种环境保护法中的以环境保护为目的的限制等各种情形，上述的内在制约和政策制约构成了现代宪法以财产权的双重制约。[21]

“公共福利”这一概念本身，也是一个具有歧义性和不确定性的概念，如果没有加以严格的界定，往往会在实际操作中导致对它的滥用。有鉴于此，上述有关财产权的内在制约与政策制约的理论要求消极规制必须采取严格、谨慎的态度，而积极规制则可采取相对宽松的立场。[22]在违宪审查的司法实践中，最高法院也认为，审查某个法律对财产权的限制是否符合“公共福利”，必须综合地比较和权衡该限制的目的，必要性、内容、其所限制的财产权的种类、性质以及限制的程序等多方面的因素。通过长期的实践，日本法院在审查财产权限制立法的目的与手段之间的合理关连性以及手段的合理性和必要性等方面，确立了一套比较缜密的审查方法。[23]

至于美国，宪法中虽然没有有关财产权制约的明文规定，但历史上存在一种称之为“潜在的高位支配权”（right of eminent domain）的法的观念。根据这一观念，作为整体的人民或国家（即政府）对国内的所有的私有财产都拥有财产征用权，而这种财产征用权是主权中的一个固有权限。[24]当然，如前所述，在实践中，这种财产征用权受到宪法第5条修正正案的拘束，对其行使必须符合“正当程序”。

（三）征用补偿条款

现代财产权宪法保障规范的第三层内容就是征用补偿条款。

所谓征用补偿条款，即规定国家根据公共的需要而对私人财产进行征用时必须予以正当补偿的条款。在近代宪法中，基于对“神圣不可侵犯”的财产权的保障，一般均作了这种规定。进入现代福利国家时代之后，西方各国宪法一方面否定了财产权的视野 圣性，另一方面也半未把对财产权的限制加以绝对化，而是根据规范体系内在的逻辑要求，沿袭和发展了近代宪法中的补偿规定，并使之成为一个相对独立的条款，构成了现代财产权保障规范体系中的一个不可或缺的部分。

1、条文的表现

综观西方多个主工国空有宪法，征用补偿条款存在两个重要的典范。

第一个典范是德国式的征用补偿条款，其特点是条文的表现比较具体详细，如魏玛宪法第153条第2款规定：“公用的征用，仅限于裨益于公共福利及有法律根据时，始得行之。为公用的征用，除联邦国家有特别规定外，应予以相当补偿。有关补偿的金额，如发生争议，除联邦法律有特别规定外，可向通常法院提起诉讼。”原西德基本法第14条第3款基本上沿袭了这一条款。

第二个典范则可见诸盖宪法第5条修正案，其中规定：“没有正当补偿，任何人的私有财产均不得被征用为公共使用”，故又称“征用条款”。日本宪法第29条第3款规定：“私有财产，在正当补偿之下可收归公共所用”。该规定相当简约，显然是受到美国式征用条款的影响。[25]

2、正当补偿（Just Compensation）的法理

根据征用补偿条款的规定，国家或其他公共权力对私人财产的征用，一般必须予以正当补偿。为此，正当补偿构成征用的一个当然要件。[26]

“正当补偿”是一个抽象的概念，不同的国家，可能有不同的界说。在现代美国，最高法院对正当补偿的条款可能受到美国的影响，但其正当补偿的理论则吸收自德国。这两个国家有关“正当补偿”的理论，主要存在“安全补偿说”和“适当补偿说”这两种学说。

（1）完全补偿（vollstndige Entschdigung）论

完全补偿说认为，对成为正用对象的财产的客观价值，应按其全额予以补偿。其中，一种更为彻底的观点认为，除了对财产的全额进行赔偿之外，还应加算伴随征用所发生的一切附带性的损失，如搬迁费用，营业上的经济损失等。

这种学说的源流，可以追溯到魏玛宪法时代之前的德国理论。[27]当代日本也仍然有人主张完全补偿说。[28]然而，一般来说，近代意义上的“完全补偿说”在技术层面上不适合于那种大规模的征用措施。在本世纪50年代一系列有关农地改革的违宪诉讼案件的判决中，日本最高法院就没有采用这种学说。[29]

当然，象农地改革这种国家基于社会公共政策所推行的大规模的财产权制约措施，其目的乃在于改变现存的财产权秩序，如果实行完全补偿，则难以达到这一目标。与此不同，一般认为，如政府在道路扩建等公共建设中征收土地或拆迁房屋，妈在既存的财产权秩序下要求特定的财产权人作出“特别的牺牲”。那么，就必须实行完全补偿。日本现行的《土地征用法》第77条和第88条就规定了彻底的完全补偿原则。

（2）适当补偿（angemessene Entschdigung）论

与完全补偿说的立场不同，适当补偿说认为，对财产权限制，只需综合斟酌制约措施（如片用）的目的及其必要程度等因素，并参照当时社会的一 观念，给予公正和恰当的合理金额，便足以视为正当补偿。

“适当补偿”的用语，在德国出现于第一次世界大战之后，魏玛宪法第153条中的补偿条款本来就是采用了这个用语的。在日本，适当补偿说在二战之后才广为学者所倡说，并确立了通说的地位。与此相应，在司法实践中，判例也基本上采行了这种立场。然而值得注意的是，适当补偿的方式，一般只适用于实行社会公共政策情形。如上所述，通常的对特定财产权的制约，如果要求一般的财产权人作出特别的牺牲的则必须实行完全补偿。

事实上，当代日本又出现了一种新的补偿理论。根据这一理论，如果作为征用对象的财产具有财产权人的生活基盘的意义，那么，对其损失的补偿，就不仅限于对其财产的市场价格予以评估，还应考虑其附带性的损失补偿，甚至有必要给付财产权人为恢复原来的生活状况所必需的充分的生活补偿。例如。因公共建设的需要，一般市民的土地或房屋受到征用，在此情形下，仅仅给付完全补偿，有可能不足以使之恢复与原来具有同等程度的生活状况，为此必须实行上述的生活补偿。为此，这个见解又被称为“生活权补偿”的观点。[30]

根据这些分析，人们不难发现，在现代财产权保障的宪法规范体系中，不可侵犯条款、制约条款以及征用补偿条款这三层结构，彼此具有特定的内涵和功能。其中，第一层的不可侵犯条款确定了现代财产权保障制度的一般前提，第二层的制约条款则旨在对财产权的保障加诸一种适当的限定，而第三层的补偿条款又进而对财产权的制约进行制和锲，从而既维护了不可侵犯条款所确立的前提规范，又为制约条款在整个规范内部提供了恰到好处的缓冲机制。这三层结构逐层展开、环环相扣、相辅相成，形成一个深具内在张力，然而又是相对严密、相对自足的复合机构。建立于这种复合结构之上的现代财产宪法保障规范体系，其实就是一种具有逻辑意义上的正反合的三段式规范体系。[31]

二、中国宪法的问题状况

传统的社会主义革命力图消灭生产资料的私人占有制，但并没有一般地消灭公民的个人财产，甚至还在一定范围内允许个人生产资料所有权的存在。中国亦然。迄今为止，中国已制定了四部宪法，从宽泛的意义上说，在这些宪法中，也均存在相应的私人财产权的保障规范。[32]

然而在进入82年宪法的时代之后，随着改革、开放的深入以及社会主义市场经济的形成和发展，现行宪法之中有关驻人财产权保障的规范体系，显而易见面地暴露出其内在的局限性。这些局限性主要体现在以下四个方面。

第一，保障对象的限定性

与以往的三部宪法一样，现行宪法对私人财产权的保障，基本上偏重于对公民的合法收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权的保障，即主要偏重于对公民生活资料的保障，而轻视了对公民或其他财产权主体的生效资料的保障。 [33]

其实，在市场经济条件下，财产的存在形态具有复杂的多样性，但主要又表现为生活资料和生产资料这两种形态。而这两种形态又并非固定不变的，二者之间可以互相转化，从而使得界限具有流动性的特征。而从经济常识上说，当大量的财产采取生活资料的形态而进入消费领，或大量的财产滞留于生活资料形态上时，就不利于提高和发展社会生产力。因此，实行市场经济的社会主义国家，有必要鼓励和促进社会财产从生活资料形态向生产资料形态的转化，从而要求对以生产资料为存在形态的财产权采取积极的宪法评价。

另一方面，现行宪法第13条第1款规定：“国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权”。如前所述，从法律概念上说，财产所有权只是物权的一种主要形态，但并不囊括其他物权的种类，更不包含债权、知识产权等其他财产权。这种保障对象限定性，显然与市场经济的要求也是不相适应的。[34]

第二，规范体系的不完整性

现行中国宪法与历史上曾经存在过的三部宪法一样，其财产权保障规范仅仅由保障条款和制约条款构成，而缺失损害补偿条款。[35]这种情况必然导致宪法规范与宪法实践的冲突和矛盾，最终使宪法规范本身走向一种“二律背反”的境地，即：如果在实践中对财产权的损害或制约不予补偿，已有保障条款则会受到挑战；反之，如果在实践中对财产权的损害或制约加以补偿，则又在宪法上缺乏明确而又直接的规范依据。

此外，现行宪法中有关财产权保障的制约条款本身也具有繁重、零散和空泛的特点，在规范体系上与保障条款缺乏密切的关随着性和内在的整序性，从严格的意义上说，甚至不足以视为现代宪法中的制约条款。

第三，规范涵义的不确定性

在现代西方各国的宪法中，有关财产权保障的规定一般都置于人民（或公民）的基本权利体系之中。而实行计划经济时代的传统社会主义国家，其宪法一般则将个人财产权保障的条款放入有关社会经济制度规定的部分。我国现行宪法有关公民财产权保障的规定，也是置于第一章总纲部分，溶入宪法有关社会经济制度的规范体系之中。与此同相就迄今为止，在我国所有宪法学教材以及有关著述的体例中，财产（所有）权一般也均未作为公民的一项基本权利加以列举和阐释。[36]

笔者认为：进入社会主义市场经济时代之后，在现实生活中，财产权已经作为一个主观的权利而得以生成和确立。基于其本身所固存的特定的宪法涵义，私人财产权保障规范更适合于纳入人权体系中加以制定。

法人财产权篇4

本文从最高人民法院2001年颁布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》否认法人的精神损害赔偿请求权在法学界引起的争论入手，在对非财产损害与精神损害的概念进行了比较、分析的基础上得出的非财产损害即精神损害的观点，明确概念，并对现有的争议从正反两个方面进行介绍分析三个学说（拟制说、实在说、否认说）的各自观点，最后阐述了自己的观点（本文的论点），即法人应具有请求非财产损害赔偿的权利。

对本文论点是从主观和客观两方面进行的论证的。主观方面，对法人的自身特点作了全面的分析，从法人的本质入手，即“法人是一种具有区别与其成员的个体意志和利益组织体，法人组织的意思是由法人机关实现的”，正是由于这种团体意思与组成人员个人意思之间的千丝万缕的联系，使法人的人格权在遭受侵害时产生意思表示有不顺畅、不自由;客观方面，法人的非财产损害又符合侵权责任构成要件，即构成要件的四方面内容：侵权行为、损害事实、两者之间的因果关系和行为人主观方面的过错，本文则就重点问题－－损害结果的是否存在，以及其具体的表现进行了详细的论述。

在论证了法人存在非财产损害赔偿权之后，本文又对损害赔偿的范围进行了认定，在现有观点的基础上，将法人的信用权与商业秘密权纳入非财产损害范围之中，使之更加完善。

最后，对法人非财产损害赔偿金额的计算方法，给出了计算原则。

 

关键词：法人

人格权

非财产损害

精神损害

侵权行为

 

随着市场经济的发展，法人的主体地位亦日益明显，全方位、多角度的保护法人法律地位的呼声日趋高涨，然而最高人民法院2001年颁布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》却对法人的精神损害赔偿请求权予以否认，在学术界引起颇多争议。本文针对这一焦点，发表浅显的见解。

一、非财产损害赔偿概念：

非财产损害赔偿是针对民法上的财产损害赔偿而言的。损害，可分为财产上的损害和非财产上的损害。财产损害是指与财产权的变动有关的损害；非财产损害指与财产权的变动无关的、引起精神痛苦或精神利益损失的损害。至于两者的法律用语，“财产损害”的用语较为一致，“非财产损害”的用语则有“非财产损害”、“精神损害”等多种，如法国民法仅以损害统称之，判决或学说则称“非财产损害”为“精神损害”；德国民法上以“非财产损害”称之，判决或学说有时也称之为“精神损害”。鉴于对非财产损害赔偿理论的探讨应以全部构架为重，而不必过于拘泥于语句，以免因辞害义，再加上精神损害与非财产损害均是以财产损害为相对概念，故“非财产损害”和“精神损害”二者虽然用词不同，但实际上并无差别，其外延和内涵是一致的，但我们在这里采用法人的非财产损害赔偿，而不是精神损害赔偿的原因，主要是基于哲学中物质与精神的对立性，是为了使我们在法律上的用语与哲学中的用语予以区分而已。

二、目前法学界对法人请求非财产损害赔偿存在的争议：

法人能否有权请求非财产损害赔偿，在司法实践上，以最高人民法院公布实施的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》为依据，各级法院皆否认法人的非财产损害赔偿请求权的存在。在法学理论界，关于法人是否存在非财产损害请求权也存在很大的争议：否认说认为法人与自然人相异，不存在精神痛苦，且法人因人格权受到损害而造成的损害结果，本质上仍是财产上的损害。如企业法人的名誉和荣誉实质上是一种商誉，商誉受到侵害会引起定单减少，销售下降，而非导致毫无感受力的法人组织的“精神痛苦”。【1】肯定说则从法人实在说的定义出发，认为法人因其人合性而存在，其法人意志无疑是以其内部自然人的意志为基础，因而法人内部自然人在法人遭受非财产损害时的精神痛苦，也可以作为法人遭受到的精神痛苦。【2】

马克思主义认为精神是人类的特有现象，属于意识范畴，否认说仅以法人无自然人之精神感受能力而不存在精神痛苦，进而否认法人非财产损害之客观事实，有形而上学之嫌。法人人格权遭受侵害不能以存在财产上损害而排除非财产之损害，两者并不矛盾，可以并存。肯定说虽然赞成法人有非财产损害的请求权，但其把法人之精神痛苦等同于法人内部自然人精神痛苦的简单相加，也是谬误的。

三、对法人请求非财产损害赔偿权利的论证：

1、主观方面：

笔者认为法人之所以具有非财产损害赔偿请求权，其理论依据是充分的，实践中也是非常必要的。从本质上看法人组织体说是法学界对法人本质问题之通说，该学说认为“法人是一种具有区别与其成员的个体意志和利益的组织体，法人组织的意思是由法人机关实现的”。【3】法人有独立的意思表示能力，这种团体意思的形成过程与法人机关内部组成人员的意思表示是分不开的，当法人人格遭受到侵害时，机关内部组成人员的自由意思表示同样受到影响从而对法人独立意思的形成有阻碍抑制作用，进而导致法人意思是表示不自由不顺畅，这种影响是法人非财产损害所遭受精神痛苦之表征。

2、客观方面：

侵权责任是民法中债的产生原因之一，而法人的非财产损害又符合侵权责任构成要件，即主要包括了四个方面的内容：侵权行为，损害事实（结果），两者之间的因果关系和行为人主观方面的过错。

⑴、侵权行为：

在侵害法人的非财产方面时，法人所受到的非财产方面的侵害就不单单局限于法人这个组织体之上，也同样包含其内部自然人的精神损害，带给他们精神上的痛苦，使法人的精神利益受到损失。法人的存在不仅仅是作为一项财产而存在的，其中凝结了全体成员的大量心血，对法人侵害可以直接造成财产损害，而给其内部自然人带来的精神上的痛苦进而对下一步法人的发展的间接影响也是不可估量的，或许对其自然人自身而言，一个自然人破产后自此会丧失作为商业主体的资格。在法人的精神利益遭受侵害后对其产生的严重后果是单纯的现有的财产损害赔偿无法弥补的，此时赋予法人的非财产损害的请求权则更为重要。

⑵、损害事实（结果）：

最高人民法院01年施行的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第5条规定：法人或其他组织以人格权利遭受侵害为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。这条解释无疑是否认了法人的非财产损害的存在，而产生这一认识的原因也是由于对损害事实这一现象的存在的认识不清楚所造成的。它们认为法人和其他组织作为民事主体仅在社会功能上等同于自然人，但其不具有精神感受力，无精神痛苦，因此，人格权益在遭受损害时，法人不具备精神损害后果。其实损害事实的发生相对于法人所产生的后果主要有两方面的具体表现是法人的人格形态恶化和法人意思表示能力受到一定的影响。法人人格形态的恶化相对于自然人而言，就类似于自然人尊严受损。法人的名誉权、信誉权、信用权受到侵害直接导致的社会评价的降低，社会影响的恶劣。在这个以“诚信”为主的社会中，势必带来两方面的后果：法人人格受侵害直接导致财产侵害和造成精神利益的损害。对前一方面或许很多人认为可直接通过赔礼道歉和财产赔偿予以弥补，岂不知这是无形的损害，其中大部分是潜在的，无法在诉讼中证明的，这样这部分财产的取得就会出现了法人的举证困难问题，不利于维护其合法权益，如果直接请求非财产损害就解决了这一问题。当然其中财团法人具有一定的特殊性，它不以营利为目的，而是承担着社会管理或社会公益事业的职能，当财团法人人格权遭受侵害时，带来的不仅仅是财产损失，更重要的是信誉、威信的降低和正常活动的障碍，从而不利于社会秩序的维

护。所以必须用非财产损害赔偿来弥补法人人格形态恶化带来的一定精神利益的丧失或减损。

⑶、侵权行为与损害事实（结果）的因果关系：

因果关系是一个重要的哲学范畴，在侵权行为理论发展过程中，法学界对侵害行为与损害事实的因果关系众说纷纭，存在着诸多学说。英美法系在因果关系上因审判过程中陪审员对事实的认定和法官对法律适用的认定而分为事实上的原因和法律上的原因，分别经历了必要的条件说即“but for”规则的适用到实质要素理论和从直接结果理论到风险理论引进的过程；大陆法系的因果关系理论经历了条件说——充分原因说——相当因果关系说——法规目的说的过程。【4】两大法系侵权责任构成要件之因果关系理论学说，稍做比较分析就可以发现必要条件说与条件说、实质要素理论说与充分原因说并无本质区别，其内涵大抵相同，其后来的发展均与过失责任与风险责任的承担不无联系，英美法系直接引入风险理论，大陆法系的相当因果关系也是在过失责任和危险责任的背景下应运而生的。【5】法人非财产损害事实与侵害人的行为存在因果关系。这种因果关系只限于必然的和直接的因果关系范围之类，在具体认定上以适用相当因果关系为宜。“相当因果关系说以科学上可能率之观念为基础而推论因果关系”【6】此处“可能率”即相当性。依对相当性的判断标准不同，相当因果关系说可分为：主观说：以行为人行为时所知或应当知道的事实为基础决定是否存在因果关系；客观说：由法官以社会一般人对行为时及行为后所发生的结果能否预见为标准；折中说：行为时一般人所预见或可能预见之事实以及虽然一般人不能预见而行为人所认识或所能认识的特别事实为基础。【7】在法人的非财产损害中无论是法人人格形态恶化，或是法人意思表示能力所受影响均为主观之感受，无物质外在之客观表现，故笔者认为采用客观说较为合理，既若如果某项事实反于现实情形发生该项结果之可能性始得认为有因果关系。【8】假设一侵害行为以社会一般见解，认为在相同条件下有发生同种结果的可能性，则可以认定侵害行为与损害事实之因果关系成立。在法人的非财产损害中因果关系的表现形成仅限于一因多果和多因多果，因为在此类侵权行为中损害事实是相伴而生，不可能单一存在，即在法人人格形态恶化的同时，其意思表示能力亦必然受到影响。

⑷、主观过错分析：

主观过错是侵权责任构成的最终要件。是指侵权行为人对其行为及损害事实的发生存在主观上的故意和过失，行为人在侵害法人的人格权时是存在主观过错的，理应承担非财产损害赔偿责任。在企业信誉日益重要的今天，行为人不存在过错的行为亦可能导致法人遭受重大损失，甚至破产，此时，无过错行为的人是否应承担非财产损害赔偿责任是有待探讨。笔者愚见，在此种情况下，行为人虽然无过错，但因其给法人造成了无可挽回的损失（破产等），应考虑到社会本位价值和公平原则而适用无过错责任原则或公平责任原则，主张法人的非财产损害赔偿。

“正义是实定法的基本价值，是立法者的目标，与真善美一样，正义是绝对价值，以其自身为基础，而不是从更高价值派生出来的”【9】公平是正义的本质。在法人的非财产损害中赋予法人的非财产损害赔偿请求权有利于实质正义的实现，彰显民法之公平价值，在现代社会信誉日益贬损的背景下，亦是对善良风俗的法律维护和挽救。

四、法人非财产损害赔偿范围的认定：

1、精神损害赔偿范围上的几种学说：

损害赔偿的范围是指与加害行为之间存在因果关系全部损害事实中加害人所应当赔偿的部分，【10】非财产损害赔偿范围的确定关系到民事主体的哪些民事权利遭受到侵害可以适用精神损害赔偿的问题，在这一点上，各国民法理论的看法并不一致，归纳起来主要有以下几种学说：

⑴、精神痛苦说：

此说认为，精神损害指受害者所承受的身体上或精神上的痛苦。只要侵权行为与精神损害具有相当因果关系者，均属于精神损害赔偿之范围，而不论侵害对象是受害人的财产还是人格利益所造成的精神痛苦，因此，这种说法有不适当扩大赔偿范围的瑕疵，故不可采用。

⑵、一定范围人格权说：

此种说法的主张者是主要为我国大陆学者，就我国《民法通则》第120条有关法人的规定，他们认为对侵害人格权的损害赔偿如果全面实行，必须等待时机成熟，否则即使立法上对此加以全面保护，司法实践中也很难做到。一定人格权说所主张的精神损害赔偿范围显然过于狭窄，不利于法人合法权益的保护。

⑶、人格权说：

该说以侵权行为侵害的权利性质为标准确立赔偿范围，主张精神损害赔偿应以对一切人格权的侵害为范围。我们认为，此学说弥补了上一种学说的短处，但过于笼统、机械，因为人格权是一个一般性概念，其内涵与外延皆随时代的发展要求而产生变化。由于成文法存在其固有缺陷——滞后性，许多人格法益尚没有被明文规定为“权力”，采此说不利于对其保护。

2、法律对侵害法人人格权精神赔偿的保护范围：

在我国，以王利明教授为代表的一部分学者经过对精神损害赔偿的长期研究后已认识到单独适用上述某一个学说均有其不足之处，他们认为，精神损害赔偿范围可以从两个方面来看：一是从侵权行为所侵害的民事权利角度看，精神损害赔偿应适用于一切对人格权的侵害；二是从侵权行为所导致的损害性质看，精神损害赔偿应适用于弥补精神痛苦。确定精神损害赔偿的范围，应兼顾上述两个方面，并主张应以较宽的范围来界定对精神损害的赔偿。【11】从《民法通则》第120条的规定，可以看出，从立法技术上和立法意图上，法律都没有否定侵害法人人格权的精神损害赔偿，但其保护范围仅限于：名称权，名誉权，荣誉权。

⑴、名称权：

是指法人及特殊的自然人组合依法享有的决定、使用、改变自己的名称，依照法律上规定转让名称，并排除他人非法干涉、盗用、冒用的人格权，它包括以下4种具体权利：①名称设定权。②名称使用权。例如曾经出现的对我国“希望工程”名称及其宣传画的非法使用，即侵害了“希望工程”财团法人的名称使用权。③名称变更权。④名称转让权。

⑵、名誉权：

民法学者在名誉权的概念上提出了不同的定义。如：一是认为名誉权为公民或法人所享有的就其自身属性和特点所表现出来的社会价值而获得社会公正评价的权利。【12】二是认为名誉权是以名誉的维护和安全为内容的人格权。【13】三是认为名誉权是公民或法人享有的，有关自己的社会评价而不受他人侵犯的一种人身权利。【14】四是认为名誉权就是公民和法人对于根据自己的观点行为工作表现所形成的有关其素质、才干、品德的社会评价不可侵犯性的权利。【15】依《布莱克思法律辞典》对名誉（reputation）所定义的，所谓名誉系指“关于一个人物性或其他品质的共同的或一般的评价。”【16】更准确的说，名誉权是指公民和法人就其自身属性和价值所获得的社会评价，享有保有和维护的人格权。【17】它包括的具体权利有：①名誉保有权。②名誉维护权。③名誉利益支配权。侵害法人的名誉权的具体行为包括：①诽谤，捏造并散布有损法人名誉的虚假事实。②侮辱。侮辱是使对方人格或名誉受到耻辱。侮辱行为不仅是构成侵害名誉权行为还构成侵害自然人身体权，一般人格权行为，应是一个很复杂的行为。③新闻报道失实。④文学作品使用素材不当。⑤无证据而错告或诬告。⑥过失致人名誉权损害的其他行为。以上几种行为，均有可能对法人的名誉权造成侵害，从而引起其精神上的损害。

⑶、荣誉权：

是指民事主体对其获得的荣誉及其利益享有的保持、支配的基本身份权。【18】也就是说，荣誉权人对其利益享

有支配权、自主决定利益的利用、处分，仅认为荣誉权是保持荣誉的权利，是不全面的。有学者认为，荣誉与名誉不同，荣誉并非人人都可能享有，也并非人人都必须具有，也是一种并不具有普遍意义的特殊利益，因此不应以具有普遍意义的民事权利形式加以宣示和保护。【19】我们认为，虽然能够获得荣誉称号的公民、法人在整个社会成员中只占有非常小的比例，但其是仍然存在的，尤其对法人来说，荣誉权的拥有对其经营、运作、存续有着不可忽视的作用，否认荣誉权在民法通则中的存在，与现今全方位保护法人合法权益，健全市场经济体制的呼声是相悖的。

3、应纳入法人精神赔偿范围的信用权与商业机密权：

基于社会的不断进步，科学技术的飞速发展，以上三种对法人的具体人格权的保护是远远不够的。笔者认为，现行立法存在不足，应将法人的信用权与商业秘密权纳入精神损害赔偿的范围。

⑴、法人的信用权：

信用是指他人对法人的生产经营、产品质量、偿付债务等方面的良好行为产生的信赖感，是法人履行其允诺行为的能力，既是主观的表现，也是社会的评价。我国《民法通则》没有直接规定法人的信用权受到侵害可以请求精神损害赔偿，而是类推适用《民法通则》第120条关于保护名誉权的规定，实际上，两者是相类似而又相区别的。一方面信用权是关于人格的综合评价，范围宽泛，内容复杂。另一方面，信用权包含明显的财产利益的因素。信用权虽然是人格权是非财产权但却是关系主体经济能力评价的权利。因而信用权包括经济利益与财产利益两个方面。而名誉权则不具有财产性，只是与财产利益有关联。【20】

⑵、法人的商业机密权：

就好象自然人有隐私权，法人也应有商业秘密权。商业秘密是随着市场经济的发展和竞争的展开而逐步形成的一个法律术语。1993年，美国政府发表了关于国家信息基础设施(National Information Infrastructure),即信息高速公路的建设规划。1995年10月，美国商务部电讯与信息管理局发表了题为“隐私与国家信息基础设施与电讯有关的个人信息的保护”的白皮书，该白皮书认为，隐私至少包括九个方面，从其中列举的第四个方面“关于一个组织或事业内部事物的隐私”【21】不难看出法人商业秘密权的影子。我国现行立法只是在《反不正当竞争法》中对侵犯商业秘密的行为予以法律规定，这是不利于我国市场经济发展的，我国民事立法应将法人的商业秘密权作为法人的重要人格权予以保护，对侵害此权的行为，法人有权请求非财产损害赔偿，因为商业秘密权包括不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益的技术信息和经营信息，一旦被侵害，同样会影响法人意思能力的自由。

五、法人非财产损害赔偿数额的计算原则：

关于法人非财产损害赔偿金额的计算，我国关于算定非财产损害赔偿金的原则有如下三种：

⑴、法官的自由裁量原则。

⑵、区分对待原则。

⑶、适当限制原则。

依照法人与自然人之间的共性与特殊性，应该可以斟酌出较为合适的计算方法，在此不再赘述。

总之，法人和自然人一样具有完善的人格，其人格尊严应受到法律的保护并得到尊重。赋予法人非财产损害赔偿请求权是社会和经济发展之要求，也是世界各国立法大势之所趋。值得欣慰的是全国人大法工委已提交全国人大常委会审议的中华人民共和国民法（草案）将“人格权”在分则第四编中单列，并于草案第二条规定“法人的人格尊严和人格自由不受侵犯”，可以说，法人的非财产损害赔偿问题又向前迈进了重大一步。相信在不久的将来，立法界、理论界、实物界都将给之以更加充分之重视并最终得以确定。

 

 

注释：

【1】       转引自《政法论坛》，2002，第三期，中国政法大学出版社，周利民，《论法人的非财产损害赔偿》

【2】       林太生，《法人人格权应受到法律保护》，法学，1992

【3】       王利明主编，《21世纪系列法学教材-民法》，中国人民大学出版社，78页以上

【4】       李小田，《一般侵权行为中因果关系和过错之关系处探》，中国民商法律网

【5】       曾世雄，《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社，第97页以下

【6】       曾世雄，《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社，第104页以上

【7】       李小田，《一般侵权行为中因果关系和过错之关系处探》，中国民商法律网

【8】       转引自梁慧星主编，《中国大陆判解研究集-自由心证与自由裁量》第51页以下，梁慧星《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社，1993年版第276页

【9】       张明楷，《刑法的基本立场》，中国法制出版社，第69页以下

【10】   李微，《日本机动车事故损害赔偿法律制度的研究》，法律出版社，1997，第138页

【11】   胡平，《精神损害赔偿制度研究》，中国政法大学出版社，2003，第161页

【12】   王利明主编，《人格权法新论》，吉林人民出版社，1994，第409页

【13】   张俊浩主编，《民法学原理》，中国政法大学出版社，1991第154页

【14】   佟柔主编，《中国民法》，法律出版社，1990，第486页

【15】   孙亚明主编，《民法通则要论》，法律出版社，1991，第206页

【16】   转引自胡平《精神损害赔偿制度的研究》，第212页

【17】   杨立新、薛东方、穆沁编，《精神损害赔偿》，人民法院出版社，1999，第103页

【18】   杨立新、薛东方、穆沁编，《精神损害赔偿》，人民法院出版社，1999，第239页

【19】   胡平，《精神损害赔偿制度研究》，第227页

【20】   《政法论坛》，周立民《论法人的非财产损害赔偿》，2002，第二期

【21】   转引自胡平《精神损害赔偿制度研究》，第222页

 

 

参考文献：

1、 胡平，《精神损害赔偿制度研究》，中国政法大学出版社，2003

2、 杨立新、薛东方、穆沁编，《精神损害赔偿》，人民法院出版社，1999，

3、 《政法论坛》，中国政法大学出版社，2003，（3）

4、 曾世雄，《非财产之损害赔偿》，台湾三民出版社，1989年

5、 李微，《日本机动车事故损害赔偿法律制度研究》，法律出版社，1997

6、 王利明，《人格权法新论》，吉林出版社，1994

7、 张俊浩主编《民法学原理》，中国政法大学出版社，1991

8、 孙亚明主编《民法通则要论》，法律出版社，1991

法人财产权篇5

论文摘要：宪法对私有财产的保护由来已久．宪法保护的私有财产权和作为人权的私有财产权之间既有区别也存在联系，本文从人权保障角度，并结合国际人权标准，对我国宪法中对个人财产权的保护进行考察，并对我国宪法对私有财产保护的部分提出些许建议。

国家对个人财产的规范由来已久从人类社会进入私有制时代开始．财产一直是人们普遍关注的问题，国家从管理角度也对个人财产进行了诸多规定，可以说，对于财产的分配和持有的规定不仅关系到个人生活状况、幸福实现等方面，更关系到国家和社会的稳定和发展等问题。但历史上各国对于个人财产权的保护，很长一段时间仅限于民法等私法领域的保护，如解决私人之间财产权属纠纷、债务纠纷等。对于个人财产权与国家的关系却鲜有规定。在某些时代，任意剥夺和践踏私人的财产权甚至成为理所当然．例如．中国古代就有“普天之下莫非王土”的论断，所以，国家对个人财产权的保护最初仅限于免于平等主体之间侵犯。直至近代西方宪政产生，“私有财产神圣不可侵犯”成为一项独立的原则被写入宪法，才从个人与国家的角度规定了公民的私有财产权神圣的原则，由此也拉开了宪法对于个人财产权的保护历史的帷幕。

自从近代意义上的宪法产生以来，个人财产权的宪法保护．历经了漫长的发展过程，其保护始终是从人权保护角度加以确认和规定的我国2004年宪法修正案中明确将“国家尊重和保障人权”写入国家宪法．这表明尊重和保障人权是我国一项重要的宪法原则。在人权越来越受到重视的今天．财产权作为个人一项最基本的权利，理应得到国家的确立和保护此外，我国宪法第十三条还对公民私有财产的保护进行了专门规定，本文试图从人权保护视角，考察我国现行宪法对公民财产权的保护。

1作为人权的财产权与宪法保护的个人财产权之关系

从国家所处的位置来看．作为人权之财产权的功能在于防范来自国家权力的侵扰，即通过给国家行为设定边界来防止因国家的不当行为而导致的社会财富总量减少，进而为个人的人格独立与发展创造可能，所以独立的财产权是个人在社会中拥有独立人格的必要条件作为人权之财产权为人的精神自由提供了可能，当公民个人没有财产的时候，就只能依赖政府，所以，作为人权的财产权是以保护寓于财产之中的人的主体性为核心的在人权保护领域．国家始终是义务主体．承担着保障人的基本权利，促进人权实现的义务具体到对个人财产权的保护上．国家本身不具有创造社会财富的功能．国家对财产权保护的结果是使社会财富在总量上不发生减损因而，作为人权之财产权的作用在于“节流”．确保国家不能过多地占有社会财富，影响到社会的持续发展和进步。宪法中财产权的保护要以基本人权为目的和出发点，并且作为基本人权的财产权只有通过宪法的确立才能实现。

虽然宪法保护的财产权是基于人权保护之目的，但宪法保障的财产权与作为人权的财产权却有所不同首先，作为人权的财产权是一种理念上的应然权利，是人之所以称其为人所应当享有的保有个人财产、并且使其免受来自国家或其他主体侵害的权利但作为人权的财产权如果没有国家的法律制度加以确认．不可能在社会中得到实现。宪法对于财产权的保护，体现的是国家对于个人财产保护的基本政策．特别是对于国家与个人财产之间关系的态度但是宪法对于财产权的保护，仅仅是财产权保护的一个方面．对于财产权的保护仅仅通过宪法规定肯定是不足的。所以，作为人权的财产权和宪法保护的财产权之间虽有交叉，但万不可将二者完全等同起来。

作为人权的财产权和宪法保护的财产权之间也具有一定的联系：首先，作为人权保障的财产权是宪法保护的财产权的出发点和评价标准，宪法对于财产权的保护都是围绕如何更好的保护人权、实现个人自由的目标而规定的同时，作为人权的财产权有赖于通过宪法得到法律的确认，从而在社会中得到实现宪法作为一国的根本大法，其行文的特点是笼统而抽象，得到宪法确认的权利，往往在实践中缺乏操作性，但鉴于宪法在国家法律体系中处于基本法的特殊地位，通过宪法宣誓的权利，往往都通过其他法律或规范加以制度化．促使权利在社会中得到真正的实现。财产权也不例外．宪法中对财产权的规定一般都较为笼统．所以．通过宪法保护作为人权的财产权仅仅是权利保护的一个方面．在实现权利时．往往还需要通过诸如其他法律手段甚至行政手段等加以保护需要明确的是，宪法对于财产权的保护虽然非常重要．但完善的宪政保护并不能代替民事法律、刑事法律等法律制度以及国家政策、甚至社会中对于财产权保护理念的接受和推广等方面对于财产权保护的重要作用本文碍于篇幅．仅讨论在宪政领域内对个人财产权的保护问题。

2从国际人权标准和比较宪法角度考察作为人权的财产权保护之内容

作为一项理念中的权利．人权语境下的财产权至今也是一个仁者见仁智者见智众说纷纭的话题虽然财产权作为基本人权在当今世界得到普遍认可．但考察其历史发展．仍会发现该项权利是在不断的权利斗争中实现和发展起来的．并且该权利自得到确立以来也一直处于不断发展的过程之中本文为了尽可能的全面客观评价财产权保护的应然标准．部分借鉴国际人权法标准和其他国家宪法中对财产权的规定．讨论作为人权的财产权保护之具体内容。

目前，国际人权公约中对于财产权的规定较少除《世界人权宣言》第l7条对个人财产权规定之外，《公民权和政治权利国际公约》以及《经济、社会和文化权利公约》中对个人财产权都没有条文规定。本文主要参考《世界人权宣言》中对财产权保护的规定，并借鉴美国和法国宪法文件中对财产权的规定．考察财产权保护的各个要素。

2．1保护个人财产权利的主体

《世界人权宣言》第17条规定：“(一)人人得有单独的财产所有权以及同他人合有的所有权。(二)任何人的财产权不得任意剥夺。”由此可见《世界人权宣言》中保护的权利主体是“人人”即不区分国籍、种族、性别、年龄的每一个人。

此外，《世界人权宣言》在制定的时候，发达国家和发展中国家在保护财产权是否包括集体所有的财产权利有很大的分歧。《世界人权宣言》最终文本采取了较为巧妙的处理．以“同他人合有的所有权”的措辞模糊规定众所周知，“同他人合有”可以有两种不同的理解：一是在民法领域内的“共有”：二是发展中国家所普遍主张的“集体所有”。《世界人权宣言》在此问题上似是而非的模糊规定，反映的仅是国际人权斗争的状况．对于财产权利保护的主体范围的认定意义不大财产权保护的主体是否应当包括“集体”?解决此问题。应当从设立的目的出发，前文所述．设立保护财产权利的出发点是划定国家和个人权利的范围，保障个人权利和自由．所以从人权保障的角度，笔者认为，单从人权保障角度，财产权保障的主体应当只包括个人，而不包括集体和国家。此论断并不排除宪法在其他部分规定国家财产和集体财产的所有权问题，需要明确的是，在人权保障的视角下，个人财产权和公有财产等集体财产的区别保护，并不能以此作为区分公有财产等集体财产权和个人财产财产权地位的依据，相反，宪法对于个人财产权利的保护必须同公有财产至少具有同等水平。甚至多于公有财产等集体财产的保护。

2．2保护个人财产权的客体

宪法保护财产权的范围目前学界有两种完全不同的观点。一种认为：财产权保护的范围包括以所有权为核心的其他的与财产有关的权利法定形态：第二种观点认为：宪法保护的财产权仅包括所有权。从《世界人权宣言》的文本表述看，《宣言》认同的是第二种观点。笔者认为，虽然宪法对财产权的保护仅仅针对公民对于国家享有的一种权利．但宪法对财产权的保护不应当只局限在所有权的范围，因为公民的债权、用益物权、担保物权等其他形式的财产权利形式同样有可能遭受来自国家的侵害，将宪法对财产权的保护限定在所有权的范围保护未免太过于狭隘。

2．3保护个人财产权的内容

《世界人权宣言》中对于财产权的保护宣誓作用大过对权利严谨而科学的规范。所以《宣言》在对财产权的保护的结构方面并不完整。目前。公认的宪法对于个人财产权的保护完善结构包括：保障条款、制约条款和补偿条款三方面。如《德意志联邦基本宪法》包括了完整的三方面。

在财产权保护的体系中，保障条款是最能宣誓人权的价值和观念的，所以，一般而言，各国对此规定较多。制约条款是指在某些情况下．可以对个人财产权的行驶进行限制。因为作为个人权利的财产权．其行驶不是没有边界的，某些情况下，当保护个人财产权同其他价值相冲突时。在衡量各方面利益冲突之后．有可能会有牺牲个人财产权而实现其他价值的情况发生宪法对财产权保护制约条款的规定虽然以制约为名，但实际上是为了更好的保护个人财产权。因为．将个人财产权制约的各种情况、有权决定制约的主体以及制约的程序等问题通过宪法确立之后，恰恰是对个人财产权最好的保护根据征用补偿条款的规定。国家公权力对私人财产的征用．一般均须予以正当补偿征用补偿条款的规定也体现了国家对于私有财产的尊重和保护。

3从人权保障标准考察我国宪法中对财产权的规定

新中国成立以来．私有财产一直被视为一个有争议的问题。在新中国成立初期．为了改变旧中国落后生产力的面貌，私有财产在《公共纲领》和中央人民政府的其他法规中得到了适当的确立和保护。1954年，中华人民共和国制定的第一部宪法中从第8条到第12条，确立了多种财产所有制形式．其中包括农民土地所有权、手工业者的生产资料所有权和资本家财产所有权等私有财产在该部宪法中都得到了确认和保护但1975年宪法和1978年宪法中对私有财产制度进行了完全的否定在1982年制定的现行宪法的过程中．根据改革开放的原则，规定了个体经济是社会主义公有制经济的补充。此后，随着社会主义市场经济的蓬勃发展．私有经济得到了迅速发展，成为社会主义市场经济的一个重要组成方面，为与社会发展相适应。我国在1999年修订宪法时，将私营经济的地位提升为“社会主义市场经济的重要组成部分”2001年．我国加入世贸组织后．私有制的地位和私有财产受到越来越多的关注。为适应时代的需要，我国2004年修宪时首次将“私有财产权”的概念正式引人宪法。规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权国家为了公共利益的需要．可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”由此揭开了我国宪法对私有采取保护的全新一页。

虽然我国宪法对个人财产权的保护取得了显著的成就．但从人权保障的角度来看．我国宪法对个人私有财产的保护还存在一些问题。

3．1财产权基本权利的定性的缺位

我国宪法将对个人私有财产保护的条款作为国家基本经济制度放在总纲一章中，而没有放在第二章公民的基本权利和义务一章．此种做法存在一定缺陷。众所周知．个人财产权作为一项个人的基本权利．将其作为国家基本经济制度放在宪法总纲里面．不能突出私有财产权的个人权利的性质。如前所述．此种做法有一定的历史渊源．我国在很长一段时间内不承认私有财产的地位，我国对私有财产的承认是随着私有制的蓬勃发展而逐步确认的但将对私有财产的保护纳入公民基本权利义务一章无疑会使我国宪法保护的体系更加完善和合理。由此，笔者提出的建议．将宪法对个人财产的保护条款从宪法第一章总纲移至宪法第二章公民的基本权利和义务一章，以此突出个人私有财产权利的个人权利性质

3．2公有财产和私有财产保护不平等

我国宪法对于公有财产和私有财产保护的不平等主要体现在条文表述上：宪法第12条规定：“公有财产神圣不可侵犯。国家保护社会主义公有财产。”宪法第13条中对个人私有财产的表述则为：“公民合法的私有财产不受侵犯．国家依照法律的规定保护公民的私有财产权和继承权。”看似相似的表述实则差异巨大。首先，公有财产在性质上“神圣不可侵犯”而这是私有财产不具有的特征，此表述差异体现了我国宪法在公有财产和私有财产地位上定性的不平等。其次，在保护范围上．国家保护私有财产的前提必须是“依照法律的规定”保护公民“合法”的私有财产．而公有财产则没有此类的限定这表明对私有财产的保护只限定在合法财产的范围内．如果是非合法财产，则不受国家保护，可以遭到任意的剥夺和侵犯。鉴于以上我国宪法对私有财产保护的不足，笔者建议将对公民私有财产的保护同公有财产保护力度等同起来，从人权保障的视角出发，个人私有财产同样具备“神圣”性，对其的保护不应低于公有财产。

3．3征用补偿规定不足

此外，我国宪法中虽然规定对私有财产征，收征用必须给予补偿，但是在征收征用的具体要件却规定不足。例如宪法对于对私有财产征收征用的原因是基于“公共利益”．但究竟宪法如何定义“公共利益”却没有给出明确的解答需要明确的是虽然“公共利益”本质上是非人格化的利益．是不特定的多数人享有的．同时也是随着社会的进步而不断变化发展的。但在对私有财产进行征收征用的时候．国家宪法和法律仍需要依据一个相对固定且明确的“公共利益”的标准作为其依据。我国宪法对“公共利益”定义的缺失导致的结果是：在现实社会中，大量以公共利益为由对公民私有住房进行征收征用时得不到社会普通民众的支持和理解。此外。宪法中也没有对私有财产征收征用主体以及程序等事项进行规定

虽然宪法作为根本大法，其抽象性决定，宪法不可能将征收征用的具体标准和程序规定其中，但是，笔者建议，为了保障私有财产征收征用过程中的公平公正性，应专门制定部门法及配套法规，规定征收征用各项标准和程序的依据和主体．使对公民私有财产的征收征用的问题不再标准界定模糊

3．4保护主体范围有限

我国宪法第13条对私有财产的保护的主体限定在“公民”而非“自然人”，虽然咋看并无不当，当实际上此做法却有所不妥，因为将私有财产权的保护主体限定在“公民”而非一切“自然人”实际上是将在一国境内的外国人和无国籍人排除在私有财产保护的范围之外。这对于个人财产权的保护是不利的特别是现今我国推行改革开放的政策，境内存在众多国外投资者，如果他们在国内的私有财产权得不到很好的保护，那末一定会影响我国经济的稳定和发展笔者建议将我国私有财产保护的主体扩大至“自然人”，此做法有利于保护境外公民和组织合法的财产权利。推动我国经济社会的发展。

法人财产权篇6

    平等的概念不单单意味着以同样方式对待所有的人。给不同处境的人以同等的待遇只会使不公平长期存在下去，而不会使之消失。只有努力解决并纠正这些处境上的不平衡，才会产生真正的平等。正是这种更广阔的平等观念在争取妇女人权得到承认和接受的斗争中成了指导原则和最终目标。（注：联合国人权办公室编，《对妇女的歧视问题：公约和委员会》导言第三段，2001年版。）

    妇女的财产权利是妇女人权的重要组成部分，它是妇女行使其他权利的基础。财产权的不平等使妇女总体上在婚姻家庭关系和社区中处于较低的经济地位，也是导致家庭暴力的重要原因之一。国际人权法，特别是《消除对妇女一切形式歧视公约》通过制定国际社会认可的标准和保障机制，成为各国审视其国内法的现有规定、挑战妇女所面临的不平等财产权状况的有力工具。

    目前中国法律所规定的离婚财产均等分割方法，没有充分考虑在经济转型期间妇女所面临的经济地位的劣势和离婚妇女在传统文化和习俗中所遭遇的特有困难。同时，对妇女所从事的家务劳动对其家庭发展、对包括丈夫在内的家庭成员的发展所做出的贡献和由此给妇女自身发展所造成的制约作用，均未能得到应有的评估和重视。因此，我们应当在国际人权的框架下，对中国的离婚财产分割方法重新予以审视。

    一、妇女的经济地位与离婚妇女的贫困化

    随着我国离婚率的逐年递增，离婚妇女的人群正在扩大。尽管社会已逐渐视离婚为一种常态的家庭结构或生活方式，不再歧视离婚妇女，但我们不应忽视她们所面临的问题和生存状态。

    与中国封建社会以“出妻”为标志的男性专权离婚相比，经过几代人的努力，现代女性终于冲破了传统观念的藩篱，不仅在法律层面上而且在社会舆论与道德评价方面享有了与男性平等的离婚自由权。无论国际还是国内的统计，离婚案件中女性原告均占70％左右，显示了女性在离婚问题上所享有的自主权。但享有平等的离婚权并不能掩盖已离婚妇女在离婚后所面临的尴尬和困境。最近的一份名为《关注单亲女性》的调查报告暴露了离婚妇女生活困境的冰山一角。该调查用分层多阶段概率抽样方法对上海50个居民委员会440个单亲家庭和500个双亲家庭进行的入户调查显示：单亲女性的年均收入是男性的79％，其中离异女性是离异男性的81％。对于离婚后抚养子女的母亲来说，即使加上孩子父亲给付的子女抚养费，其家庭人均年收入仍仅为双亲家庭的55％。有44％的离异女性表示物质生活水平有所下降或明显下降（注：参见徐安琪著：《关注单亲女性》，《中国妇女报》2003年4月29日。）。这一结果与外国学者的类似调查结果相同。美国学者魏兹曼的调查发现：离婚后一年中，男性的生活水平提高了42％，女性的生活水平降低了73％。她认为，法官根据男女平等原则错误地推断妇女在离婚后有能力和其前夫获得同样多的经济收入，其结果是剥夺了离婚妇女特别是老年家庭主妇及有低龄子女妇女在婚姻中应享有的经济利益。（注：参见夏吟兰著：《美国现代婚姻家庭制度》，中国政法大学出版社1999年版，第148页。）

    根据北京美兰德信息公司在全国31个省会、自治区首府和直辖市对年龄介于18—69岁的当地市区居民的调查，我国目前城市中男女市民在权利、财富和机会等方面存在一定差距，女性在职业、社会阶层、收入和受教育水平等主要方面和男性相比仍处于劣势。从事收入较低的半技术劳动工人、服务性行业以及处于下岗、失业、待业的女性明显高于男性，而每月收入5001元以上的女性则大大低于男性，仅占14.4％，女性接受大学以上高等教育的比例也比男性低5.5个百分点。（注：参见《性别公平状况调查》，《中国妇女报》2003年3月 31日。）2001年第二期中国妇女社会地位调查主要数据报告显示，城镇在业妇女的年均收入是男性的70.1％。在高收入人群中，女性的比例仅有 33.5％，而男性则高达66.5％，在最低收入人群中，这一分布则呈相反的态势。越接近最低收入者，女性的比例越高，而越接近于高收入者，男性的比例越高。同时，尽管男女的收入均值都随着教育程度的提高在增加，但在同等教育程度（如高中或大学）分组中，女性的平均收入都无一例外地明显低于男性。调查还显示，近10年新进入劳动力市场的男女两性的收入随着市场机制的引入而正在拉大。而家务劳动对收入的影响是负值。由于传统的社会分工模式的影响，女性在业者从事家务劳动的时间将近是男性的两倍（女性为173.69分钟／天，男性为74.68分钟／天）。家务劳动对女性在业者的影响存在一个互动的过程，家务劳动时间长会影响在业者劳动投入的质量和数量，同时，对女性劳动价值的低估也会带给女性劳动者负面的反馈，使其把更多的时间用于家庭。结果，只能使女性的劳动就业能力更为降低，收入也会随之下降。（注：参见蒋永萍著：《中国城镇男女两性的收入差距及原因分析》，载《世纪之交的中国妇女社会地位》，当代中国出版社2003年版，第42—57页。）

    而这种整体经济地位低于男性的状况不可能在离婚后得到根本性的改变，因此，离婚妇女生活贫困化是由妇女整体经济实力相对低下的状况所决定的，大多数妇女在离婚后如得不到法律的特殊保障，其生活水平与其婚姻关系存续期间相比必然要显著下降。

    同时，离婚后子女特别是低幼年龄子女随母生活较多，已离异母亲大多是家庭事业双肩挑，既要做好母亲，照料子女生活，支撑整个家庭，又要做好工作，甚至要做兼职工作，以提高子女的生活水平。许多人不仅经济捉襟见肘，体力和精力也严重透支。而人到中年的已离异女性，不少人没有较好的教育背景，缺乏经济资源，更要面临再婚困难。

    由此可见，在保障离婚自由的同时，只有对婚姻关系中处于弱势地位的一方和抚养子女的一方（主要是女方）切实地提供法律救济手段和保障机制，才能够实现法律的公平正义和对弱者的人文关怀，体现我国法律扶弱济贫、保护弱势群体利益的人权理念与精神，也才能够真正实现离婚自由对人性解放的真谛。

    二、离婚均等分割财产原则不能达到结果正义

    依照我国婚姻法的规定，夫妻婚后所得的共同财产离婚时适用均等分割原则，以及照顾子女和女方权益、照顾无过错方等原则。这一规定是我国男女平等原则和保护妇女儿童合法权益原则在分割夫妻共同财产规定中的体现。但不可否认的是，这一规定过于抽象，且没有充分考虑婚姻关系中处于弱势一方的利益。因此，这些貌似公平的原则，在具体实施中所引致的后果常常使当事人感觉不公平，违背正义的理念。

    关于什么是正义，著名的哲学大师罗尔斯教授在《正义论》中提出：一个正义的社会，应当符合两项原则：一是自由的原则，二是差异的原则。社会的公正应当这样分配：在保证每一个人享受平等自由权利的前提下，强者有义务给予弱者以各种最基本的补偿，使弱者能够像强者一样有机会参与社会的竞争。（注

：参见[美]约翰。罗尔斯著，何怀宏等译：《正义论》，中国社会科学出版社2003年版，第3—62 页。）保护弱者的正义观历来是法律的重要价值理念。因此，保护婚姻家庭中的弱者利益，以保证婚姻的社会价值和家庭的社会职能的正常实现是婚姻家庭立法的正义所在。而离婚法的正义就是要在保障离婚自由的前提下，通过对离婚当事人中弱者的利益予以救济，对其所受的损害予以补偿，最终达到各方利益的平衡。

    夫妻财产制度及其离婚时分割方法的演进反映了在世界范围内妇女地位的不断提高和社会正义理念的逐步实现。从妻子离婚后一无所有的“财产并吞制”到可以拿回部分嫁妆价金的“统一财产制”、从夫妻各自所有的分别财产制到离婚时有权获得一半财产的共同财产制，直至结婚后实行分别财产制，离婚时有权分享增值部分的分享财产制，更多的国家接受了婚姻是伙伴关系的理论，对家务劳动给予与职业劳动等同价值的评价。无论夫妻双方是否均外出工作，是否有经济收入，对家庭所做的贡献应视为相同。因此，即使在婚姻关系存续期间实行分别财产制，根据离婚时公平财产分割法，一方仍有权分得对方的财产。

    公平分割财产的机制，就是要在离婚时主要不考虑婚姻期间财产的状况和财产的来源，而重点考虑当事人的具体情况和实际需要，以达到和实现结果正义。因此，各方面条件处于弱势的一方，不仅可以分割一半共有财产或分享对方增值的财产，而且还可能获得比一半更多的比例，甚至全部。惟此，才符合公平正义的理念。

    美国学者认为，为了实现让离婚后的妇女与丈夫在经济地位上平等的结果，许多妇女需要获得比传统平均分割财产所能得到的更多的财产。传统财产分割按照传统上认为合理的、狭义的方法定义婚姻财产，并在分割时适用严格的平等概念。在这方面，男女两性在法律面前人人平等规则的胜利一直是以实际上牺牲公平正义为代价的。（注：兰吉塔。西尔娃。艾尔维斯编：《美国的离婚及其经济后果》，妇女权益保护专门工作组会议资料，第129页，2004年8月。）对夫妻共同财产分割适用均等原则，隐含着保护无社会工作、主要承担家务劳动一方利益的理念，但这只是在一定程度上肯定了家务劳动的价值，对家务劳动的付出予以回报。对于既承担社会工作，又承担家务劳动一方的家务劳动价值，以及因从事家务劳动遭受贬损的人力资本及其预期利益的价值并没有得到真正的评估和补偿，这种所谓均等的规定实际上是以表面上的平等掩盖了实际上的不平等。

    在我国妇女经济地位仍然落后于男性，离婚后未成年子女多数由母亲抚养的情况下，以均等分割作为离婚时共同财产分割原则的结果是造成实际后果的不公平，它是导致离婚妇女生活贫困化的重要和直接原因之一。因此，应当以公平分割原则取代均等分割原则，即在离婚时，对于夫妻共同财产可以均等分割，也可以根据当事人的具体情况，为了达到公平正义的目的，对处于弱势地位的一方多分割财产，甚至分割全部财产，而不仅仅是绝对的均等，各自获得50％。

    为了保证法官正确行使自由裁量权，真正保护弱势一方的利益，法律规定还必须尽可能地具体化，即对公平分割的原则做出具体量化的标准，综合各国的规定，离婚时公平分割财产应考虑的因素主要有：（1）夫妻双方各自的就业能力，商业机会；（2）夫妻双方各自的受教育程度、经济状况；（3）夫妻双方各自的身体状况、年龄差异；（4）个人财产的数量和质量；（5）婚姻持续的时间和各自对家庭的贡献。有些国家还会考虑一方的过错以及因过错给对方造成的损害。

    三、充分评估家务劳动对夫妻各自的人力资本及其预期利益的影响

    《消除对妇女一切形式歧视公约》第16条规定，缔约各国应采取一切适当措施，消除在有关婚姻和家庭关系的一切事务上对妇女的歧视，并特别应保证妇女在男女平等的基础上：……（h）配偶双方在财产的所有、取得、经营、管理、享有、处置方面，不论是无偿的或是收取价值酬报的，都具有相同的权利。家务劳动是无偿劳动，但它对配偶一方（主要是男方）的发展、对家庭的发展、对社会的发展都是有重大意义的，因此，《消除对妇女一切形式歧视公约》特别规定了从事无偿劳动与从事有偿劳动者在婚姻财产权利上平等。

    但我们的研究发现，对于夫妻双方在婚姻关系存续期间各自人力资本的评估及其预期利益的分割在各国的立法和司法中均未能得到足够的重视。所谓人力资本，指的是工作机会、劳动技能等能够带来经济收益的能力，是无形财产。婚姻关系是伙伴关系，结婚是以永久共同生活为目的，结婚者有理由相信，配偶一方的发展就是整个家庭的发展，自己也必然分享因发展所获得的成果。一方牺牲自己提高人力资本的机会从事家务劳动或为对方提高人力资本在经济上和生活上予以支持，是因为他（她）确信在婚姻生活中，自己可以分享因对方提高的人力资本而带来的利益。尽管在婚姻关系这种亲密的关系当中，利他主义可能发挥了一定的作用，但是眼前的和将来的可期待的利益仍然是促使夫妻做出这些牺牲的一个强大的动力。（注： AllenM.Parkman，The ALI Principles and Marital Quality，Duke Journal of Gender Law & Policy，Spring/Summer，2001.）如果夫妻有合理的理由确信他们在将来能够得到回报的话，那么他们就很有可能愿意做出这些牺牲。反过来，如果因牺牲而导致的自己的人力资本的减少以及对方基于自己的牺牲而导致的其人力资本的增加，在离婚时得不到肯定和合理的分配，那么就会出现夫妻任何一方都不会愿意为家庭做出牺牲甚或不愿意结婚的情形。因此，法律对人力资本所产生的预期利益的忽视不符合离婚的正义理念，也不利于促进婚姻家庭关系的发展。

    从理论上讲，夫妻双方中为家庭付出较多的一方有可能是男方，也有可能是女方，但放眼现实，尽管妇女解放运动已经轰轰烈烈地开展了这么多年，但是在我国以及世界上几乎所有的国家里，婚姻家庭生活中往往都是妻子为抚育子女，承担家务而放弃了个人的事业追求，以其自己独特的方式和途径对丈夫的成就和地位进行投资。（注：苏力：《冷眼看婚姻》，李银河、马忆南主编：《婚姻法修改论争》，光明日报出版社1999年版，第44页。）

    根据《第二期中国妇女社会地位抽样调查主要数据报告》的统计数据显示，在85％以上的家庭里，做饭、洗碗、洗衣、打扫卫生等日常家务劳动主要由妻子承担，女性平均每天用于家务劳动的时间达4.01小时。不可否认，在丈夫所获得的这些能为其带来可观收益的成就和地位中是包含着妻子所做的贡献和牺牲的。反过来，妻子在做出这些牺牲旨在成就丈夫的同时，也放弃了发展自己的机会，从而阻碍了自身人力资本的正常增加。如果婚姻不中断，那么妻子的这些牺牲将在未来的婚姻生活中因分享丈夫的收益、从丈夫和孩子身上得到感情的慰藉以及拥有一个稳定的婚姻和家庭而得到平衡。但是，一旦要离婚，那么这些以做出牺牲为代价的可期待利益将化为泡影。毫无疑问，这对于妻子来说是非常不公平的。

    在一些国家的司法实践中，一般将家务劳动的贡献作为分割财产时的考虑因素，即对于在婚姻中因照顾子女，承担家务而无收入或收入较低的一方在离婚分割财产时可以照顾，适当多分。我国婚姻法在离婚财产分割的规定中也规定了照顾子女和女方利益的原则，但没有对此做出明确具体的规定。同时，法律也试图以离婚经济帮助的方法解决离婚妇女生活困难的问题。如果一方配偶在离婚时经济困难，不足以维持当地的基本生活水平，另一方如果有负担能力，应该给予一定的经济上的帮助。其他国家也有许多类似于此的在分割财产之外的救济方式，试图更好

地保护弱者的利益。但是，这种看似向弱者利益倾斜的制度构建实质上却隐含着对做出牺牲一方的不公平。首先，如果一方（大多是丈夫）因另一方（大多是妻子）的牺牲而获得的成就和地位已经转化为有形的物质财富，那么依据上述思路，做出牺牲的一方有可能会在离婚时得到一笔财产。从表面上看，这的确是一个值得赞许的结果，但是，这使得原本对属于自己的财产的取回变成了对方对自己的怜悯和施舍，且照顾的数额也难以真正体现公平。如笔者对北京市某中院2001年5月至 2002年12月审结的1032件离婚案件的调查显示，仅有63例案件做出了准予经济帮助的判决，其中，离婚时提供住房予以经济帮助的共计有9例，占14.2％。其余均为金钱帮助，且在数额上与请求帮助的数额相比也普遍偏低，大多集中在2万元以下。3000元以下的占15.8％，3000—10000元的占32％，10000—20000元占19％，2万以上的占19.1％。这说明，在离婚时，既未解决无房居住者的住房困难，金钱帮助的数额也偏低，无法体现公平。

    其次，如果一方因另一方的牺牲而获得的成就和地位没有转化为有形的物质财富，这种不公平就更加明显了。例如妻子负担全部或者大部分的家务劳动并以自己的收入支持丈夫接受教育和培训，而丈夫却在毕业或者获得学位、职业资格后提出离婚的情形。根据传统的对婚内财产的界定，此时丈夫所取得的能够带来高收入的人力资本还尚未转化为有形财产，不能作为夫妻共同财产进入离婚财产的分割。同时，由于做出牺牲的一方往往还将原本大多由自己的劳动所产生的共同财产拿出来支付另一方学习和培训的费用，使得在离婚时她（他）们可分割的共同财产更是微乎其微。那么在这种情形下离婚，即使将共同财产全部判归做出牺牲的一方所有也将是非常不公平和不合理的。

法人财产权篇7

关键词：三分法；私权神圣；私人所有权；国家所有权

一、物权法中财产所有权中的三分法的进步性

2007年3月通过了我国现行的《中国人们共和国物权法》，据说这次物权法修改光起草就用了13年，不得不说，花费的时间是有成效的，我们确实看到了物权法的进步性，在《物权法》第二编的“所有权”中沿用前苏联的“三分法”方案，将财产所有权划分为国家所有权，集体所有权，私人所有权，并对三类所有权提供一体保护，可以看到，我们的物权法显然已经把私人所有权的地位提升至与国家所有权地位相同的位置，这对于公权至上观念根深蒂固的中国来说显然是一个不小的进步。

之所以说是进步是因为与西方民族自古受到罗马法基本精神的影响不同，中国的法律文化传统存在着公法优位理念，甚至公然否定私法的存在，这一点从中国的法律条文中可以寻到蛛丝马迹，《宪法》第12条规定“禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产”，而对私有财产则没有相应的表述。《民法通则》73条规定“国家财产神圣不可侵犯”；第75条规定“公民的合法财产受法律保护”，保护的倾向性表现的十分明显，这些规定是根据单一公有制经济时期形成的法律原则和思想观念，只规定了国家、集体财产神圣不可侵犯，却始终未把公民的财产权上升到同一地位，对国家所有权、集体所有权与个人所有权采用不同的保护方法。

二、三分法看物权法不足

不可否认，物权法相对于民法和宪法又进了一步。只不过这种程度还不够，因为与集体所有权和国家所有权不同的是，只有私人所有权才是最终所有权，也就是说，集体所有权和国家所有权都是中间体，其权利主体是不确定的，中间又夹杂多层的委托授权关系，将对公权予以和私权同样的保护，同时公权处于绝对强势地位，很容易使这种对维护公共利益的保护成为借口，最终侵害私人财产权，我相信这也是中国贪腐问题严重的原因之一。从另一个角度说，教育难、医疗难、住房难成为国人头上的“新三座大山”，其所反映出的就是公权没有很好地维护私权，体现的是国家社会保障体制的缺失。究其根本，还是没有很好得理解贯彻近代民法三大原则之一的私权神圣原则。

三、物权法的私权保护

（一）私权神圣

所谓私权神圣，指民事主体所拥有的民事权利神圣不可侵犯的原则。在私权神圣原则下，不存在民事权利绝对服从公共权力的空间。这种观念，后来被称为“权利本位”思想，他和封建社会要求人们盲目服从公共权力、将人们应该履行的义务作为立法基本指导思想的观念针锋相对。

可见，近代私权神圣理念的兴起是古罗马私权神圣理念在近代的复兴与再现。

（二）我国财产所有权问题的法律国情转变――对私人所有权逐步认同的过程

1978年前的中国，实行高度集中的计划经济，彻底消灭私人所有权，由国家和集体占有生产资料，可实现人人平等，共同富裕，这种理想的经济模式对行使国家或集体所有权的政府官员能力品质要求极高，他们必须和社会公众有共同的目标函数，并且不计任何私利，且具有各个领域极高的专业素养，俨然若神人，然而我们都知道这是不可能的，现实中，政府官员处在个人利益，部门利益，朋友，同事，老乡，领导的巨大社会关系网络里，作为公众利益的代表，加上闭塞暗箱的司法体系，存在极大的道德风险。

来到80年代，人们发现中国经济死气沉沉，没有活力，于是迎来公有企业改革，力图避免触及财产权，承包制盛行，按照所有权与经营权相分离的原则，通过签订承包经营合同的形式，确定国有企业与国家之间的责、权、利关系，以实现企业自主经营，然而这样发展起来的国有企业因其产权制度上的先天缺陷，就像是温室里的花朵，很难适应激烈的竞争，没有显示出企业应有的创造财富的活力，公有企业反而成为国家日益沉重的融资负担，享受着高待遇，却真实地损害着私人的利益。

90年代至今，人们开始意识到财政和国有银行不能也没有能力继续做公有企业的后台，源源不断为其提供资金支持，要搞活企业只能指望民间资金。直到2004年，宪法第十一条又进行了修改，不仅提出“保护”非公有制经济的合法权利和利益而且增加“鼓励支持引导非公有制经济的发展等字眼，几字只差，却表明政府开始约束公权力，私人所有权的地位在逐步提升。

那么当私人所有权与集体国家所有权地位相平时，是继续提升私人所有权使其居于主导地位，还是采用中庸思想，维持两权平衡？

对于2004年的格林柯而董事局主席收购科龙公司，TCL产权改革方案，海尔管理层，长虹管理层的产权改革方案等系列“民进国退”战略，有学者对私人所有权的过高地位表示质疑，认为其必将导致大量国有资产的流失，而且私人所有意味着经济中的决策权的分散，而这样的分散放在社会化大生产的市场经济中是十分危险的，信息的严重不对称性会导致私人或是决策。笔者却不以为意，黑格尔则说过：“财产促进人的全面发展和充分自由，禁欲主义和封建主义的消亡是人的自由的伟大胜利”，改革开放以来，所有权逐渐交给人民，取得所有权是人的本能，改革开放之前，政策压抑了这一本能，所以国民经济无法发展，改革开放释放了这一本能，我国经济就获得了高速的持续发展。

四、我国私权保护趋势――私人所有权应高于国家所有权

在经济全球化的今天，中国作为经济大国，自觉不自觉地已经卷入到全球的生产分工，各个生产要素在全球流动，追求利益最大化是必然选择，而同时作为发展中国家，我们又迫切需要提高人均GDP，因此，那种社会对私有财产保护最好，大量的人力资本就会带着大量的财富和生产要素向哪里涌入，经济也会随之水涨船高。私人所有权相对于国家所有权来说的优势在于，优化着资源配置。因为她不仅激励着个人行为，而且节约了社会资源。

中国革命的需要将中国推向了世界无产阶级革命的行列，以社会主义革命的方式解决中国的现代化问题，进而进入社会主义的共和国，这条道路本身是十分完美的，然而进入二十世纪九十年代之后随着世界格局的变化，全球化运动思潮的发展，全球化和现代化逐步上升为一种意识形态，而我们一贯继承的马克思理论就显现其先天缺陷，它没有概括中国市场经济发展的内容，缺乏市场经济的理念。

五、结论

因此，物权法将财产权划分为国家所有权，集体所有权和个人所有权并提供一体保护，只是一种基于现行政治背景的权宜之计，随着我国体制不断进步，最终应实现私权独立，真正发挥出中国经济的应有的活力和创造力维护市场秩序的良性循环。（作者单位：河北大学）

参考文献：

[1] 孙宪忠《民法总论》第34―42页

[2] 孙宪忠《中国当前物权立法中的十五大疑难问题》学术对话2005年5月9日于中国政法大学

[3] 梁慧星《中国对外国民法的继受》山东大学法律评论，民法典专论

[4] 米健《现今中国民法典编篡借鉴德国民法典的几点思考》政法论坛（中国政法大学学报）2000年第5期

法人财产权篇8

    处罚款，罚金，追缴、没收财产或者违反国家规定征收财物，摊派费用的，返还财产；

    查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，能恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；

    应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复的，按照损害程度给付相应的赔偿金；

    应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；

    财产已经拍卖的，给付拍卖所得的价款；

    吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支；

法人财产权篇9

关键词：信托；构造；财产权

信托是一种财产关系，以财产为中心，以财产权为具体内容。信托财产是信托法律关系赖以存在的物质基础，在信托法律关系中处于核心地位。信托是英美法所特有的制度，具有独特性。其独特性在于其财产权的法律构造：财产的所有权人作为委托人将其所有权一分为二，即委托人将其特定的财产所有权转让给受托人，受托人取得该财产法律上的所有权，而信托财产的受益权(受益所有权)归受益人享有。受托人须将信托财产管理产生的经济利益归属于受益人。这是财产所有权人为了满足自己的具体需要，通过自己的意思，转移所有权的物质载体而保留所有权本身而做出的最合适的财产安排方式。信托整个的精髓就在于它移转并分割所有权的设计。

一、信托财产权产生的原因：财产权的革新

财产，从经济学角度分析，是指人身以外，能够为人所支配，可以用来满足人们生产或生活需要的物质对象。从法学的角度分析，两大法系国家均将其与财产权归属于同一范畴即权利。美国法学家史蒂文·L·伊曼纽尔认为：“财产非指单一的所有或非所有的权利，而是指权利束即占有、使用，排他以及转让的权利，财产所有权的核心是捧他权。”从史蒂文·L·伊曼纽尔对财产下的一般定义来看，财产就是一个人所享有的财产利益，是法律保护的排除他人侵害的权利。我国法学中也将“财产”和“财产权”混用或换用。如《法学大词典》中，“财产：1、有货币价值的物权客体，即有体物。2、对物的所有权。某物归属于某人所有即被视为财产。3、具有货币价值的有体物和对财物的权利的总和。”可见，在以财产权界定物质利益的同时，产生了法律意义上的财产。财产在本质上是法律概念，只能以财产权形式表现出来，因而财产与财产权相伴而生，并且是同质同义的，属于同一范畴。

虽然两大法系国家均将财产与财产权视为同一，大陆法系强调财产权的绝对性，而且一切财产均以有形物的实际占有量来衡量，对财产的占有，使用，收益和处置的各项权利完整地合为一体，表现为一物只有一个完整的所有权。所有人与其他任何人都无直接的关系，它被认为享有一种对物的权利，而且是以最绝对的方式享有，处分物的权利。这是大陆法系在财产概念上的绝对主义的充分体现。“这种财产权包含绝对统治的思想，不仅在历史上是狭隘的，在意识形态还是有争论的，而且显然是虚假的。没有一种法律制度会把这样的权力赋予所有者。”英美财产法不强调财产权的绝对性，而是强调财产权中的各种不同的利益即各种权利，特权、权力和豁免的集合，或者指其中的某一项。强调财产的各种权益，并非不重视财产的所有权。在英美财产法中，财产的所有权是财产权的核心，所有权一词常被用作财产的同义词圆。即将财产权与所有权紧密地联系在一起，财产的所有权也就是完整的财产权。英美法将财产权视为人对物或资源的所有即所有权，所有者有权支配其拥有的财产。支配权包括排他权、使用特权、转让权力以及豁免权等等。在英美法中，财产权被视为具有丰富内涵的权利束，财产所有权人有权就其财产做其想做的事情，但是财产(所有)权并非绝对，它要受到义务或责任的限制。根据英美普通法传统，责任或义务是分析有关土地用益的许多至关重要事情的中心要素，与权力一样是捕捉现代财产权复杂本质的工具。只有将财产权分解成权力，责任，义务等的“束’，即在个体之间以不同方式分配稀缺资源，才能领会财产权的内容。一个谋求自身利益的个人要想成为某一稀缺资源的所有权人，只要源于财产权权力范围的优势大于源于其义务和责任范围的劣势，他就获得了取得该资源的动因。另外，财产所有权人在考虑财产上的社会义务后，可以获得经济学家们所说的剩余。总之，财产权体现了人与人之间关乎有价值资源的支配和处置关系。因为财产权中有许多财产权利并不涉及对有体物的支配，而是对无形资源如版权，运营企业中利益的支配。在这里，财产权指向的对象，已不限于有体物，而且包括无形的有价值资源。这样，“财产的法律概念就是一组所有者自由行使并且其行使不受他人干涉的关于资源的权利。

在古罗马财产权体系中，财产主要表现为物质实体形态的有形物(有体物)，也包括无形的抽象的“物”(无体物)。罗马法学家盖尤斯在其所著的《法学阶梯》里论道：有体物是可以触摸的物品，如土地，衣服，金银，无体物则是不能触摸的物品，它们体现为某种权利，如继承权，债权和用益权等。罗马人认为所有权与“物”同在，而且是最完整的物权，因此，所有权就划归有体物的范围。可见，古罗马财产所有权体系是构建在有体物的基础

[1] [2] [3] [4] [5] [6] 

之上。在罗马法物质化的财产结构中，有体物是具有实体存在的物，无体物是没有实体存在的物，是由法律所拟制的物，那么权利是法律拟制的某种利益，是抽象物，被视为有体物的无体物。这样，作为非物质财富的无体物，说到底就是财产权利本身，无体物成为了获取对有体物控制的途径。古罗马无体物的理论为后世的人们拓展了财产形态的广阔空间。随着资本主义的发展，股票，债券等有价证券大量出现，成为新的“物”的形式，西方各国财产的范围迅猛拓宽。如年法国民法典第条规定，“以请求偿还到期款项或动产之目的之债权及诉权，金融商业或产业公司的股份及利息……均依法律规定为动产。”瑞士民法典第条明确规定，某些权利也可以成为所有权的客体。由于大陆法系国家囿于罗马法关于物的概念和分类的框架中，努力在所有权及物的范畴中完善财产制度，但“物”仅仅是权利产生和信赖的一种客观形式，权利并不仅仅依赖有形物而产生，而是一种法定利益，其表现形式多种多样。一些具有双重属性权利的出现如股票、企业、信托等如果以物和所有权的思维习惯去涵盖，则必然会产生理论上的困境。

在英美财产权体系中，所有权和物的束缚相对较小，两者均统领于“财产”这一概念之下。财产这个术语有时指财产所有权本身，有时也指所有权客体即所有物。虽然“大多数人在说到或听到财产的时候，想到某种物质的东西。……，但财产这个名词的真正和原来的意义不是指物质的东西，而是指使用和处理一件东西的绝对权利。财产的真正意义是完全指一种权利，利益或所有权”。财产是各种具体权利的组合，就某物而盲可能涉及共有，买卖，信托，租赁等无形财产叔，是诸多无形财产的集合。这种权利集合的概念极有利于对利益的分割和界定。而且在英美财产法中，财产权可能分割为许多部分，这些部分就是各种不同的利益。正因如此，在英美法中，信托制度才得以产生，财产所有权人即信托人将信托财产交给受托人管理或处分，受托人取得该项财产的处分权，信托人或受益人则享有信托利益的收益权。一方面，受托人享有普通法

上的所有权即名义上的所有权，他可以像真正的财产所有人一样管理和处分财产，但是又不能为自己的利益而随意处分财产，相反他必须为了受益人的利益而对财产进行妥善的管理和处分，另一方面，受益人享有衡平法上的所有权即实质上的所有权，他充分地享有信托财产的收益，并在一定时候获得信托财产的本金。在信托关系中，财产占有权，支配权与受益所有人完全分离，这种对权利束中权利分割所构成的全新的财产权格局与大陆法系物质化的财产权结构相比，无疑是一种财产权制度的创新和革命．正如美国的科宾(Cobin)所官：“我们的财产观念已经改变，它已不再被视为物或作为某种客体而存在，而已经变成了单纯的法律关系的集束——权利、特权和义务免除。”这样，信托财产权由一组开放的，具有初步性的特权和权力组成，这些特权和权力在“信托财产权这个“权利束”的框架内可以分别由不同的主体行使。于是，信托财产权就在受益人和受托人之间加以分割，受托人以信托财产所有者的身份对信托财产享有占有，使用，管理、修改，让渡、销毁的权利，实际上是对信托财产享有控制权，而受益人享有从信托财产获得收入的权利即收益所有权。

财产权制度是一个革命的制度，它包括了一系列具有历史和文化联系的关系，这些关系一直在不停地重新配置。如英国普通法中最初只承认用益受托人的绝对所有权地位，而忽视用益受益人的权利和地位，结果导致受益人的权利无法保障。在受托人违反诚信滥用其法律上的所有权损害受益人的利益时，受益人不能获得任何灶律救济。当时，人们设立用益，只能寄希望于受托人是个守信之人，全凭其道义上的良心约束。但受托人无视诚信、信誉和正义也时而有之。为此，至十四、十五世纪时，衡平法官开始对受益人的利益予以承认和保护，导致了普通法所有权和衡平法所有权的产生。因此，对财产权制度的革新是有先例可循的。虽然在大陆法系国家没有什么衡平法，而且财产权制度遵循的是单一的所有权制度，但信托毕竟是英美法的舶来品。引入英美信托法律制度，不应改变其本质和其奠基的财产权制度。因此，有必要转变观念，进行财产权制度创新，承认信托形式下的双重所有权制度。

二、信托财产权存在的基础，所有权的分离

法人财产权篇10

内容提要: 物权法上的善意取得制度一般只适用于体现纯财产利益的财产，人格财产作为一类兼具人格利益和财产利益的特殊财产具有独特的 法律 属性，从充分地保护人格财产所彰显的人格利益和精神价值考虑，其不能适用善意取得制度。但人格财产若因各种原因丧失了人格利益或者人格利益已降低为次要利益，则其与普通财产无异，可在符合善意取得各项要件时予以适用。

人格财产是近年来民法学界逐步开始关注的一类新型财产，是指该财产上附着特定主体的人格利益，其毁损、灭失造成的痛苦无法通过替代物补救的财产。在理论上，存在“人格物权”、“人格财产”、“人格物”、“具有人格利益的财产”、“具有人格象征意义的特定纪念物品”等多种称谓，但以“人格财产”最为准确地反映了该类财产所体现的人格利益和财产价值，尤其反映了人格利益比财产价值更为重要的理念。[1]实践中，无处分权人对他人的人格财产进行了处分，则受让人是否可根据善意取得制度取得人格财产的所有权或他物权？[2]现行法律对此未有规定，基于立法的考量和对人格财产特殊性的分析，笔者认为其不适用物权法之善意取得制度。

一、物权法之善意取得制度的适用范围未考虑人格财产

善意取得制度在物权法中的确立，是对权利人静态的财产安全与交易秩序之动态的安全进行价值判断和利益平衡的结果，虽然适当兼顾了对真正权利人的维护，但主要还是强化了对善意第三人的保护。在《物权法》出台之前，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》（试行）第89条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第17条、《拍卖法》第58条、《票据法》第12条等从不同的层面规定了善意取得制度，为该制度的确立奠定了基础。《物权法》第106条正式确立了善意取得制度。

应该说，《物权法》关于善意取得的规定是较合理的，能全面地平衡权利人与第三人的利益关系。该条首先肯定了要保护原权利人的利益，然后只有在符合善意取得条件之下，才舍弃权利人的利益而保护善意第三人的利益，并规定了原权利人丧失物权后的救济机制。同时该条针对的标的物不仅包括动产，也包括不动产；其适用范围不仅针对物之所有权，亦针对用益物权和担保物权。由于物权法是调整所有权、用益物权、担保物权及准物权等纯财产利益关系的法律规则，其虽未明确善意取得的适用范围，但结合物权法第1条、第2条、第106条至第114条的规定来看，物权法之善意取得只应适用于体现纯财产利益的普通财产（但对遗失物、盗赃物、埋藏物、隐藏物、漂流物、文物等财产亦不适用，属于物权法第106条之“除法律另有规定外”的情形），而不适用于兼及财产利益和人格利益的人格财产。原因在于：

第一，物权法调整的是物之归属与利用所产生的财产利益关系，人格财产以人格利益属性为主，不适用物权法之善意取得。物权法从一开始制定就被界定为财产法，甚至出现“物权法”和“财产法”的名称之争，最后的共识是按照大陆法传统制定“物权法”，以规范物之归属与利用关系，以动产和不动产之物的二元划分为基础，构建了所有权、用益物权、担保物权和准物权的物权体系。基于此，物权法的制度设计一直是以物的归属和利用为核心展开的，体现的是物的财产利益关系，至少从现有的四个立法草案和物权法几次审议报告均看不出物权法除了调整财产利益关系之外还调整人格利益关系[3]，当然也不可能由物权法来调整人格利益关系，因此物权法关于物权取得的特别规定之善意取得，应当限定在适用于体现纯财产利益之不动产与动产。人格财产兼具人格利益和财产利益，由于其主要价值体现在物之人格利益之上，鉴于物权法的财产法属性，其不能调整具有人格利益属性的人格财产，故善意取得于人格财产的场合是不能适用的。

第二，物权法立法之际并未关注到人格财产的存在，或认为该类财产不属于物权法调整的范畴，故未对人格财产这类有别于其他财产的特殊财产进行规定，所以从立法背景上讲，人格财产也并不在物权法调整之列。我国民法理论上人格财产概念的提出，应当以芮沐先生之“人格物权”的概念为先，当然正式引进“人格财产”的应当是徐国栋先生，其在《 现代 的新财产分类及其启示》中首次全面地阐述了“人格财产”与可替代财产的分类，并在《绿色民法典》中对其进行了规定。之后笔者及相关学者也有进一步的研究。但理论上及立法界始终未将其作为一类独立的财产类型置于物权法立法的层面来探讨，在整个物权法立法过程中也一直未对人格财产的规范问题予以关注和研究，因此可以认为人格财产并不属于物权法调整的范围，即使对物权法之“物”作扩大解释，物权法也似乎无法囊括兼具人格利益和财产利益双重属性的人格财产，更何况人格财产尤为关注的是其人格利益属性。鉴于物权法本身就不调整人格财产，因而物权法之善意取得制度适用范围也就不可能包含人格财产。

第三，从现行法的角度讲，鉴于司法实践中大量的有关人格财产案件的出现，催生了最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》第4条的出台，其规定的“具有人格象征意义的特定纪念物品”显然只是人格财产的一种典型形态，尚有很多的人格财产未纳入该司法解释调整的范围。该司法解释应归入侵权法的范畴，其规范的客体显然主要是“具有人格象征意义的特定纪念物品”所承载的人格利益，其次才是财产利益；或者说，该条主要保护的是透过财产而体现的物之权利人的人格利益或者精神价值。此外，该规定的调整范较为狭窄，主要从精神损害赔偿的角度加以保护，从法律规范属性上看，其应归为人格权法的范畴，以侵权法的方式保护之，故实践中人格财产保护的请求权基础并非源于物权法，而是源于人格权法和侵权法。目前正在制定的《侵权责任法》也对此问题做了一定的回应。[4]在此须强调说明的是，现有的法律规范体系并不支持人格财产适用善意取得。否则，无异于让人格财产之权利人放弃其人格利益，从而满足善意第三人财产利益保护的需要，也即人格利益让位于财产利益，这与尊重人权、保护人格权的现代精神不符，也违反了民法所倡导的人文主义精神，故结论是现行法也并不支持人格财产适用于善意取得制度。

二、民法对人格财产的特殊保护决定其不适用善意取得

人类社会的不断 发展 使财产权的客体日益复杂??由有体物到无体物，再由无体物到某些人格要素，财产权利的类型也不断增加??由物权到无体财产权，由无体财产权到人格性财产权。人格权与财产权的共同点在于都是通过一定的载体来保护人本身，这种保护反映了人格（客体意义上的人格，或者称为事实人格）[5]与财产划分的相对性：人格（伦理价值）是目的，而财产仅是手段。人格在现代法的体系下既做伦理价值又做行动工具，从财产到人格的转变标志着人类法律制度的进步[6]，这也充分地表明人格权与财产权绝对化的二元划分现已日趋模糊，在部分领域呈现了财产权人格化和人格权财产化的倾向，人格权与财产权已渐入二元并重的时代。人格财产的产生和不断发展，是人格权与财产权交融的产物，是财产人格化的典型形态。

实践中，人格财产已不断地呈现出来。首先表现为与个人生活有关的特定物，如结婚证、某些特定的照片、婚戒或类似定情物；其次是与家庭有关的某些祖传物品、祖坟、家宅、祠堂以及亲属的遗体、遗骨、遗骸等；第三类是证明自己特定的经历、成就并获得社会认同之物，例如人事档案、某些奖状、奖章、证书等。第四类是与人身有关的器官、血液、基因等人格财产。随着社会的发展与变迁，人格财产的范围不断调整，如祖辈遗留的老屋、重要的文物、一些 企业 、农庄、学校等所有的一些具有纪念意义的或标志性的物品、建筑等以及 网络 世界中虚拟的人物、角色、有特殊意义的邮箱号码等已经成为人格的化身、精神的寄托的“虚拟财产”，都可能被视为人格财产。

人格财产与普通财产之根本差异在于其将财产人格化，体现了人格权与财产权在特定财产载体上的有机结合，系人之社会属性与精神属性在某种特定物之上的契合，使人的精神维度得到充分的关注与珍重。从这个意义上讲，人格财产不仅是一般意义的财产，其更是人格权于物之上的展现和人格权外延的拓展，故而民法乃至行政法、刑法等对人格财产保护的价值取向逐渐脱离了普通财产，而不属于物权法的调整范围并纳入了侵权责任法和人格权法的规范体系。民法中对人格财产的特殊保护明显地现为三个方面：一是人格财产的保护体现了现代民法之人格权优先于财产权保护的发展趋势；二是对人格财产保护时更多兼及公共秩序和善良良俗的考量；三是对人格财产的侵犯给予以精神损害赔偿的保护方式。民法对人格财产保护的特殊价值取向和特殊保护方式，从本质上排斥物权法之善意取得制度在人格财产中的运用：

第一，人格财产的保护体现了现代民法之人格权优先于财产权保护的发展趋势。近代以《法国民法典》、《德国民法典》为代表的民法典，因未专门规定人格权而曾被指控为“重物轻人”，两次世界大战促使人权运动蓬勃发展，各国立法纷纷将人格权作为一项基本人权加以保护。人们认识到现代化的核心应当是以人为本，人格尊严、人身价值和人格完整，应该置于比财产权更重要的位置，它们是最高的法益。[7]随着人格权优先地位逐步确立，人格权及其保护范围急剧扩张，以至于发生了“人格现正在向财产夺回桂冠”的趋势。[8]这样的理念在美国侵权法重述第85节中也得以体现。正如拉丁指出，不具人格品质的财产权不应当优先于与人格有密切联系的权利。因此，当我们可以确定一项财产权是可替代财产的时候，就存在初步的情形：即，这种权利就应该让位于那些冲突的、获得承认的、未体现在财产中的人格利益。这种情形是非常强大的，在这里，如果没有人格利益被主张，权利主张者想成为我们社会中充分发展的人的机会就会被破坏或受到极大削弱。[9]我国学者在起草民法典草案建议稿时在立法理由中就基因的保护问题指出，在立法上更加侧重于保护基因提供者的利益，规定了其控制权和知情权，同时规定 自然 人的基因隐私权优先于知识产权，贯彻人格权优于财产权的基本原则，[10]人格权应当置于民事权利之首。[11]因此，“在那些财产权利和人格权利发生冲突的场合，突出人格的价值，突出人的价值，把人和人格的价值作为最高的价值。”[12]人格权优先于财产权的发展趋势，也使其成为我国学者主张人格权在民法典中独立成编的重要理由。目前我国有关司法解释及判例中对人格财产的特殊保护，体现了对人格利益的救济，强化了人格财产中的人格利益属性，而弱化了其财产利益属性。

人格财产虽作为物，但该类财产体现了人格利益和财产利益的双重价值，尤其是其人格利益比财产价值更为重要，借用法国学者的话说就是“只有道德方面的价值超过市场价值之物”[13]才能成为人格财产，人格利益属性作为人格财产的主要属性而凸显出来。基于人格利益不得转让、不得侵犯的规则，若无处分权人擅自处分了属于他人的人格财产，其不仅侵犯了权利人的所有权、用益物权或者其他权利，更重要的是侵犯了权利人的人格权，因此属于典型的侵权行为。根据前面的分析，善意取得适用于对他人纯财产利益的无权处分，而不适用于对人格权的无权处分，故对人格财产的无权处分，尽管可能符合善意取得的表面要件，但因该种无权处分行为同时处分了他人的人格利益，基于人格利益不得被侵犯的原理，该处分无效，故对人格财产的无权处分不具备适用善意取得的前提条件。由于人格权优于财产权是民法的一项基本理念，也是以人为本的立法价值取向的必然要求，[14]因此，法律不能在牺牲人格财产权利人的财产利益的同时，也牺牲人格财产权利人的人格利益，以此换取对善意第三人财产利益的保护。相较而言，从现代民法之人格权优先于财产权的发展趋势来看，人格财产中由于以人格利益为主导，故而应当优先保护人格财产所体现的人格利益，而不会支持第三基于善意取得人格财产所体现的财产利益。

第二，人格财产的保护更多兼及公共秩序和善良风俗的考量。在涉及到人格财产的案件中，因人格财产兼及财产利益与人格利益，代表了不同的价值取向：财产利益代表的更多是个人利益，而人格利益代表的除了作为个体之人的利益外，其更多体现的是一种社会公共利益，或是与社会公共秩序和善良风俗休戚相关。因为，财产是个人的但人是属于社会的，人身安全、人的尊严等涉及社会利益。[15]人格财产的保护跨越了财产法与人格权法的范畴，这又常常使其涉及与社会公德、人类基本伦理与法律的冲突问题，因此公序良俗原则当然成为首先原则。若允许寄托特定人格利益的人格财产适用善意取得，势必可能造成与公共秩序和善良风俗相悖的结果，不仅不利于社会秩序的维护，反而造成了新的社会矛盾，与和谐法治、人文主义精神的要求不相容。比如，涉及到结婚戒指、定情物、祖传物品、家宅、祠堂等人格财产的无权处分，若适用善意取得，不仅会对人格财产的权利人造成无法弥补的损害，也必将造成有违公序良俗的效果。所以人格财产保护中所彰显的人格利益与社会公共利益密切相关，导致其排斥了善意取得的适用。

第三，对人格财产之侵害给予精神损害赔偿的保护方式。对人格财产的该种特殊保护完全有别于纯财产的侵权救济方式，直接肯定了第三人未经权利人之合法授权占有人格财产为非法，构成侵权行为。对人格财产无权处分的场合，无论第三人是否善意，是否支付合理对价，即使其完全符合善意取得的全部形式要件，亦同样构成对权利人人格利益的侵害，故而是违法的，无效的，在特定情形下第三人还应承担精神损害的赔偿责任。因此，即使是善意的第三人也不能因为其善意而肯定其取得人格财产的所有权或者他物权。必须澄清的是，尽管善意第三人在购买无处分权人处分之标的物时不知道处分人无处分权，但他可能没有考虑该物是否寄托了某些特定人的人格利益，所以其对侵犯真正权利人的人格利益应当来说是善意的。仅仅就侵犯物权而言，有适用善意取得的余地；但若同时侵犯人格利益的话，则不能因此就肯定善意第三人因其不知情而免除其对人格利益侵权的责任。因此，第三人对真正权利人人格利益的不知情、无过错的侵犯并不因此而免责，其不仅不能取得人格财产的所有权或者他物权，甚至还应当承担侵权赔偿责任。这种将人格财产与可替代财产分采不同的责任承担规则的方式已得到有关国家司法实践的认可。[16]

三、人格财产的本质属性决定其不适用善意取得

人格财产的概念并非一个创造，理论上许多学者都已经有意无意、自觉或不自觉地意识到了人格财产，国内外的法律和司法实践以及诸多学者的理论分析都表明它是早已存在，只不过有待于我们将其从现有的法律现象和理论体系中抽象和凸显出来。而与“人格财产”相对应的概念是“可替代财产”，通过比较考察可以发现，人格财产的内在属性也并不支持善意取得制度的适用：

第一，人格财产兼具有形性与无形性之双重特点。人格财产上附着精神利益，寄托了当事人的特殊感情，对当事人则意味着安慰、愉悦、哀思、回忆、财富甚或人生意义等等。这种利益具有无形性。已故父母的唯一的照片、在 旅游 景点煞费苦心拍的纪念照、结婚庆典上的录像带、几代祖传的祭祀器皿无一例外的都符合这一特征。从某种程度上讲，人格财产所蕴含的精神价值已构成所有人人格的一部分。因此美国学者玛格利特·简·拉丁指出，我们大多数人都把自己拥有的物品几乎当成是自己的一部分，这些物品与人格密切联系在一起，构成个人连续性的方式的一部分，如结婚戒指、肖像、传家宝或房屋。人们可以通过因偶然失去物品而痛苦的程度考量某人与该物品关系的密切程度和意义，假如失去物品造成了无法弥合的伤痛，那么该物品与这个人的关系就非常紧密，该特定物就与该持有人捆在一起。如珠宝商的一枚婚戒被盗，保险公司会赔偿该珠宝商的损失；但是一位深爱着的人所佩戴的婚戒被盗，那么用价格替代就不会恢复原状——也许无论多少都无法做到。[17]故而对人格财产的无权处分行为既侵犯了有形的财产利益，也侵犯了无形的精神利益或者人格利益，基于善意取得只适用于保护善意受让人之财产利益的立法宗旨，因人格财产仍然承载着权利人的精神利益，法律就必须在善意受让人的财产利益所代表的交易安全和权利人人格利益所代表的精神利益上进行衡量，显然民法之人文主义精神及保护人权的价值取向，是着重保护权利人的人格利益，而不应是受让人的财产利益。

第二，人格财产之人格精神利益对象之特殊性。人格财产蕴涵的人格精神利益通常只对当事人自己有重要意义且具有无形性，一般情形下非公众所能知悉。例如，王青云诉美洋达摄影有限公司丢失其送扩的父母生前照片赔偿案[18]、谷红英等六人诉百色市城乡建筑安装公司兰雀冲印部损害赔偿案、程鹏诉紫薇婚庆服务社婚庆服务不到位应退还部分服务费和赔偿精神损失案[19]、婚纱照赫显“坟墓”有悖民俗影楼道歉赔钱案[20]、何美英等诉普觉寺墓园工作人员帮助安放骨灰盒时不慎跌落致使骨灰泼洒精神损害赔偿案[21]、高秀清上诉重庆 教育 学院其他人格利益赔偿纠纷案[22]、邓柱辉诉余淦球损毁祖传器皿案[23]等等案件中，父母生前照片、婚纱照、祖传物品、骨灰等对上列被告或者被上诉人来讲，其可能不知道这类物品对当事人所意味的特殊意义和价值，也无法预见这类物品的损失会不同于诸如此类物可能造成的一般损害。当然，除非当事人出于防止可能出现的损害事件的考虑，事先声明并明确告知这类物的特殊价值和意义，以及一旦毁损将酿成无法弥补的后果。人格财产之精神利益的无形性导致人格财产被无权处分时难以判断该物是否为人格财产，但这丝毫不影响人格财产所承载的人格利益的保护，故在人格权优先保护的理念之下，人格财产利益的无形性不应成为善意第三人主张善意取得人格财产所有权或者他物权的理由。

第三，人格财产的基本价值定在于精神利益之保护。人格财产的基本定位不在于它的实际使用价值或交换价值，而是其所隐含的人格利益。相反，如果评估它的实际市场价值，可能已经微乎其微，但是这并不会影响这类物对特定当事人的价值意义，也丝毫不应因此影响对这类物赔偿的法律后果。换言之，这类物真实的使用价值和市场价值不会成为对这类物赔偿的主要因素或因素之一。人格财产与一般的物不同，应当是一种寄托了人的精神或者是能够给特定的人以精神满足的物，它可以没有实际的使用价值，更准确的说它的使用价值已经退居其次。比如结婚几十年的老夫妻来讲，他们之间的定情物在当时可能只值几元钱甚至不值什么钱，但是它见证了夫妻之间真挚的感情经历，对他们来说简直就是无价之宝，没有什么可以取代它，更无法用金钱来衡量其价值。因此，人格财产的人格利益或者精神利益远远高于其物质价值，而该种利益是人格财产保护的核心所在，也是人格财产不支持善意取得制度适用的强势理由。而人格财产上承载有以人格利益有强弱之分，只有人格利益明显高于财产利益的人格财产才是真正的人格财产，对该类财产的无权处分，也不是简单的物权法意义上的无权处分，更重要的是对人格利益的侵犯，是典型的侵权行为，法律必须给予人格财产强有力的保护，若适用善意取得则会呈现以较大的人格利益的牺牲换取较小的财产利益的维护的不和谐状态，有违法律之精神。

第四，人格财产之特定性与唯一性。人格财产一般具有唯一性，一旦毁损便不可逆转。哪怕是投入巨额的金钱也无法使其恢复原状。这样的特点使得这种对人格财产的损害行为的后果显得极为严重，也自然给当事人带来无法填补的损害，与对普通财产损害存在极大不同。原因是人格财产对特定当事人显得弥足珍贵，具有不可替代性，一旦毁损灭失，人格财产上寄托的人格象征意义和纪念意义将无法用物质的方式加以恢复，使得这种损害成为一种不可愈合的伤害。因此，黑格尔指出，那些非常接近人格一端的物品受到损害，任何赔偿都不能达到“公平”。[24]所以有学者直接将人格财产与可替代财产作为现代民法对新财产的一种分类对待[25]。如何判断一件物品对一个人有多大的价值或者意义，可以通过该物丢失时这个人所表现出来的痛苦来估计，因此，如果丢失某物所引起的痛苦是用任何替代物都无法减轻的话，那么该物就与其人格密切联系。[26]因此，人格财产无权处分的场合，一旦认定可以适用善意取得而使善意受让人获得物权，则权利人对人格财产所寄托的人格利益将无法再现，其财产利益也无法获得弥补，更重要的是这样的损失是无法通过其他途径获得弥补的，故而人格财产属于不可替代财产，其权利人丧失人格财产遭受的痛苦远远高于可以替代的纯体现财产利益的财产。从成本和效益考虑，善意取得适用于人格财产是不 经济 的，因为无论是对于个案，还是对于人格利益和财产利益的整体衡量而言，权利人付出的代价是和成本远远高于受让人交易安全所彰显的财产利益，故而不应支持人格财产适用善意取得。

第五，人格财产系财产权与人格权的有机结合。人格财产体现了财产权与人格权的关系，实际是一种人身性财产权，具有独立价值。[27]首先，人格财产是人格要素和财产利益两个因素的有机组合，实现了内容和形式的和谐统一，这就是该类财产冠之以“人格财产”之名的缘由。其次，人格财产能较好地统摄有形财产权与诸如人格利益、著作权和专利权等无形财产权的关系。第三，人格财产的称谓在形式上较好地反映了该类型权利和物权与人格权的关系。基于人格财产表彰的是民法之人格权与财产权集于一物之上，不能将该类财产的人格权与财产权割裂开来对待，也不能因两种权利的结合而简单认为人格权吸收财产权或者财产权吸收人格权，因此，物权法的善意取得制度本身就未将人格财产纳入考量对象的情况下，不能只看到人格财产之物权属性而迳行适用善意取得，更应当看到的是人格财产所体现的人格利益的保护，故对人格权的保护排斥善意取得对人格财产的适用。

第六，人格财产处分之限制性。人格财产的所有者尽管对人格财产具有所有权，但是这种所有权在处分上会受到一定限制，如一个有钱人可以在离世前销毁属于自己的全部的财产，但是如果他的财产中有一幅名画或是某个朝代的器皿这类的人格财产，就不应允许其随意的处分，因为这涉及到精神权利，而这一点在许多关于知识产权中的精神权利的问题上早已有人发现并讨论，对于普通的物来说，其处分上显然是没有也不应有这类限制的。基于人格财产的人格属性，往往与社会公共利益相连，故而其处分除须符合法律关于财产权、人格权的规则之外，还须关注到公序良俗之限制。人格财产中诸如人体器官、基因、尸体、遗体、家宅、祠堂等的处分与公序良俗休戚相关，无权处分人的无权处分行为本身就违反了公序良俗的规定，是无效行为，尽管表象上看可能符合善意取得的形式要件，但因为违反公序良俗和侵犯人格权，该无权处分系无效民事行为，不能适用善意取得。[28]

四、人格财产不适用善意取得之例外：人格财产去人格化后可适用善意取得

人格财产形成可能源于多方面的因素，如权利人对财产支配时间的长短、爱惜程度、财产来源、财产用途、财产价值等。当某一个普通之物经过多种因素的复杂结合，转化为特定权利人的人格财产，即“普通财产人格化”后，就不再是普通之物，而是兼具普通物之属性和人格属性的人格财产，故而不适用善意取得。而当本为人格财产的物因权利人明确抛弃其人格利益、转让、抵押、出典等多种因素导致其人格利益丧失，或者人格利益降低为次要位置，使其成为普通物或者主要体现为普通物属性时，则该类财产应当适用有别于人格财产规则，转由物权法加以调整。人格财产转化为普通财产的过程，笔者称之为“人格财产去人格化”。在人格财产去人格化后，若无处分权人的处分行为在第三人善意的场合，符合善意取得的全部构成要件时，则可以适用善意取得制度，允许善意第三人取得该财产的所有权、用益物权或者担保物权等。但在此过程中，如何判断人格财产丧失人格利益属性十分重要。在涉及到人格财产去人格化而适用善意取得的纠纷中，主张善意取得的受让人应当承担证明该财产已去人格化转化为普通财产的举证责任，而人格财产的权利人有权主张该财产仍属于人格财产，但其应对该财产尚具有人格利益属性且人格利益属性仍占据主导地位承担举证责任。

财产与人格的相互关系来源于两个方面：一是本身为“身外之物”(外在物)的内化，即象征人格或寄托情感；二是本身为人身的东西的外化，即财产直接源于人的身体或智慧。[29]这样区分的基本理念是：反对人只是精神上的存在，肉体是物质的观点，认为人格与肉体相连并与外在环境相连。一个东西越是可替代，它与人格的联系就越松懈，它越是个人化，就越与人格相连。[30]实践中，人格财产去人格化主要有如下原因：

第一，人格财产的权利人明确地抛弃该人格财产上的人格利益。若权利人明确地抛弃该人格财产上的人格利益则使人格财产转化为普通财产而适用善意取得。但必须注意三点：一是该种抛弃须以明示的方式作出，以便参与交易的人能知晓，以维护交易安全；二是若权利人不仅抛弃了人格财产的人格利益，同时也抛弃了人格财产的财产利益，则构成对整个人格财产全部利益的放弃，于此场合则不存在善意取得问题，因为占有者基于先占或者其他事由占有后而为处分，实际上是一种新的交易行为，若其合法则可根据交易性质定性即可。三人格财产的权利人抛弃人格利益应当基于自愿，不应存在欺诈、胁迫等违背真实意思表示的其他因素的介入。

第二，人格财产的权利人将人格财产置于流通交易之中，因该交易的产生使人格财产主要呈现为财产利益，人格利益因权利人的交易行为使之退居其次甚至丧失。因此该种场合可以视为放弃人格利益或者至少是使人格利益弱化，凸显人格财产的财产利益属性，故而权利人之外的其他人将之予以处分，即构成普通财产的无权处分。若该无权处分符合善意取得的构成要件，则可根据物权善意取得之规定允许善意第三人取得物权。实践中该种流通交易的方式包括抵押、质押、出典、委托转让等情形。

第三，人格财产的权利人因某种特定的事实关系丧失了作为人格财产之人格利益的享有者，则对该主体而言其不再享有人格财产的人格利益。如夫妻离婚后，原来作为结婚纪念的戒指、婚纱照等纪念意义就会大大降低，甚至直接转化为普通之物予以处理；又如收养关系解除后，养父母与养子女之间的 法律 身份关系解除，则养父母养子女之间之前基于父母子女关系而享有的人格财产的人格利益可能会减弱甚至消失等。

第四，其他因素导致人格财产去人格化。比如特定人格财产之目的消失，价值丧失，长时间未使用或者护理等等，都会使人格财产的人格利益减损或者丧失，使该类物转化为普通之物，可以善意善意取得制度。

人格财产概念的确立是民法理论的重要 发展 ，人格财产之善意取得仅仅是笔者关于人格财产的部分研究成果，人格财产法律制度的构建中尚有诸多值得研究的问题，如人格财产的类型化、继承、管理、保护等等尚须深入而细致的探究。本文乃抛砖引玉，以期更多关注人格财产法律制度，强化对人格财产彰显的人格利益与财产利益的保护，这于侵权责任法的制定、于物权法之完善皆具有重要的意义。