撤诉书十篇

撤诉书篇1

申请人:

(是公民的写姓名、性别、年龄、职业、住址等,是法人单位的写名称、地址法定代表人的姓名和职务等)

申请人因不服 (何行政机关的何种处理决定)一案,于*年*月*日向你院提起行政诉讼并被你院受理,现申请撤诉.

申请撤诉理由:

以上申请,请予以审查决定.

此致

人民法院

申请人:***(签章)

法定代表人: (签章)

年月日

行政撤诉申请书2

撤诉人：王______，男，_____岁，汉族，农民，住______县______乡______村二组。

委托人：曲______，______律师事务所律师。

王______诉______县______乡人民政府(______)___号文《关于拆除王______违章建筑的处理决定》一案，于_____年_____月_____日诉至你院，现请求撤回起诉，其理由如下：

我与______县______乡人民政府为房屋拆迁纠纷一案，已诉至贵院。经人民法院和委托人反复给我学习、宣传法律知识和《土地管理法》，我终于明白了法律规定精神，认识到了我自己的错误，认为______乡政府对我的处理是正确的`、合法的，故向______县人民法院依法申请撤诉，接受乡人民政府的处罚，请法院准许。

此致

______县人民法院

行政撤诉申请书3

申请人：古XX，男，1970年8月15日出生，汉族，住北京市东城区A街98号。电话：136********

被申请人：王XX，女，汉族，住北京市东城区B大街102号。电话：137********

案由：

相邻关系纠纷申请人于2010年11月16日向贵院起诉与被申请人王XX相邻关系纠纷一案，现因双方已经达成和解协议，故申请撤回起诉，望予准许。

此致北京市东城区人民法院

申请人：古XX

行政撤诉申请书4

申请人：马______，男，______岁，汉族，本市______化工厂工人，现已退住本市________路______楼___号。

被申请人：马______，男，_____岁，汉族，本市______机械厂干部，住本市______路______号，系申请人之子。

原起诉案由：

申请人于______年______月______日对马______虐待一案向贵院起诉。现请求撤诉

撒诉请求与理由：自______年______月______日对马_______虐待一案向贵院起诉后，经过法院同志以及马_________单位领导的'教育，马___________.已认识到自己的错误，并在实际行动上有了改变。现在，马__________能够履行赡养义务，对我进行照顾。根据我国《刑事诉讼法》的有关规定，特向贵院请求撒回起诉。请于批准。

此致

撤诉书篇2

××××人民法院

行政裁定书

（二审准许或不准撤回上诉用）

（××××）×行终字第××号

上诉人（原审××）……（写明姓名或名称等基本情况）。

被上诉人（原审××）……（写明姓名或名称等基本情况）。

（当事人及其他诉讼参加人的列项和基本情况的写法，与二审维持原判或改判用的行政判决书样式相同。）

上诉人×××因……（写明案由）一案，不服××××人民法院（××××）×行初字第××号行政判决，向本院提起上诉。在本院审理过程中，上诉人×××又以……（简要写明申请撤回上诉的理由）为由，申请撤回上诉。经审查认为，……（写明准许撤回上诉或者不准撤回上诉的理由）。现裁定如下：

……（写明裁定结果。分两种情况：

第一、准许撤回上诉的，写：

“准许上诉人×××撤回上诉，双方当事人按原审判决执行。”

第二、不准撤回上诉的，写：

“不准上诉人×××撤回上诉，本案继续审理。”）

……（准许撤回上诉的，写明诉讼费用的负担；不准撤回上诉的，此项不写）。

本裁定为终审裁定（不准撤回上诉的，此项不写）。

审判长×××

审判员×××

审判员×××

××××年××月××日

（院印）

撤诉书篇3

    民事诉讼法修改后增设第三人撤销之诉,其目的是要解决应当参加诉讼、因不能归责于本人原因未参加诉讼的第三人,或者因双方当事人恶意串通提起虚假诉讼,侵害其民事权益的第三人,可以向法院提起诉讼、请求救济的问题。第三人撤销之诉是一种形成之诉,这种诉的内容是要求撤销他人之间的判决、裁定和调解书,但本质是要求改变判决、裁定和调解书已经确定的法律关系,是一种不同于再审却在某些地方可以参照再审的特殊救济程序,同时也是一种事后救济程序。本文通过梳理第三人撤销之诉与申请再审的关系,对原判决效力范围及执行的影响,分析第三人撤销之诉的法律性质及特征,理清了第三人撤销之诉的七大构成要件即主体要件为第三人;程序要件,第三人因不能归责于本人的事由未参加诉讼;实体条件,有证据证明发生法律效力的裁判、裁定、调解书部分或者全部内容错误;结果条件,损害其民事权益;时间条件,自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月;管辖法院,向作出生效判决、裁定、调解书的法院起诉;审理范围,限定与第三人有关的事项。并在以上基础上,构建出第三人撤销之诉的起诉、审查、受理、审理的程序与运行模式,并提出了建立第三人撤销之诉契合性配套程序的设想。

    关键词:第三人;撤销之诉;构成要件;运行;配套制度

    2012年民事诉讼法修改中增设了一项新的制度——第三人撤销之诉。第三人撤销之诉的目的在于保护案外第三人的合法利益。虽然新民诉法设立了这项制度,但关于第三人撤销之诉的规定非常简单,尚缺可操作性,因而,怎样理解及如何运用该项制度,为当下必须解决的问题。

    一、第三人撤销之诉制度之确立

    第三人之诉为一项案外第三人救济制度,关于案外第三人的救济在法律层面的保护,主要有以下三种模式:一是第三人申请再审制度,相当于将案外第三人纳入再审申请发起主体范围;二是单独设立第三人撤销之诉,即由案外人起诉请求撤销生效裁判中与其权益相关的部分获得救济;三是第三人另行起诉制度,即由案外第三人以原审当事人为被告另行起诉主张权益。我国新民诉法选择的是第二种,单独设立第三人撤销之诉。设立第三人撤销之诉,目的在于解决应当参加诉讼、因不能归责于本人原因未参加诉讼的第三人,在原审判决、裁定、调解确有错误并损害其利益时,其可以向法院提起诉讼以求救济。新民诉法第五十六条第三款规定:“前两款规定的第三人,因不能归责于本人的事由未参加诉讼,但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误,损害其民事权益的,可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内,向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理,诉讼请求成立的,应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书;诉讼请求不成立的,驳回诉讼请求。”[1]

    二、第三人撤销之诉的法律性质与特征

    (一)第三人撤销之诉是一种形成之诉

    诉,据其性质及内容,分为确认之诉、给付之诉、形成之诉。确认之诉是指原告请求法院确认其主张的法律关系存在或不存在。给付之诉是指原告向被告主张给付请求权,并要求法院对此作出给付判决的请求。形成之诉是指原告要求法院变动或消灭一定法律状态(权利义务关系)的请求。第三人撤销之诉的内容是要求撤销他人之间的判决、裁定和调解书,即改变已经由审判程序确立的权利义务关系,属于形成之诉。

    (二)第三人撤销之诉是一种特殊救济程序

    第三人撤销之诉谋求撤销已生效法律文书,显然不属于一般救济程序。再审程序同样属于特殊救济程序,但第三人之诉与再审程序存在不同之处,再审程序的当事人在原诉讼中均已行使过法律赋予的程序权利,而第三人撤销之诉的原告从始至终都未参与过原审诉讼程序。从法律的权威性和裁判的稳定性考虑,再审程序与第三人撤销之诉均应有严格的限制以防诉权的滥用,但第三人撤销之诉之第三人毕竟没有未能行使过诉讼权利,因而对于程序的启动,不应同再审一般严格而应有所降低。

    (三)第三人撤销之诉是一种事后救济程序

    事前救济程序与事后救济程序的划分,是以案件起诉受理后,裁判文书是否生效作为标准。[2]在裁判文书生效之后,再寻求救济,就是事后程序。第三人撤销之诉规定非因本人事由未能参加诉讼,必须在判决、裁定、调解生效后才可提起,如果在诉讼过程中发现利益可能受到损害,完全可以参加到正在进行的诉讼中来维护自身合法权益。同时,作为事后救济程序,第三人撤销之诉的提起也有一个重要限制,即第三人由于不能归责于本人的事由没有参加他人之间的诉讼,如第三人经法院通知而惫于参加或者明知诉讼正在进行且有损害其利益的可能而无动于衷等等,在这些情况下,即使生效法律文书损害其利益,第三人也不能提起撤销之诉。

    三、第三人撤销之诉的法律适用

    要确定能否适用第三人撤销之诉,以及如何如何适用第三人撤销之诉必须要知悉第三人撤销之诉与案外人申请再审的关系,对于原裁判的效力范围,以及第三人撤销之诉的提起可否中止原裁判的执行。

    (一)与案外人申请再审的关系。

    从最高人民法院《关于适用民事审判监督程序若干问题的解释》中有关案外人申请再审的相关规定来看,案外人对于生效裁判申请再审要具备两个实质要件:一是案外人对原裁判所确定的执行标的物主张权利;二是无法提起新的诉讼解决争议,二者缺一不可。据此可知,案外人申请再审制度在一定程度上与第三人撤销之诉制度存在重合现象。那么,出现重合时该如何适用?有学者认为第三人撤销之诉的立法目的意在取代案外人申请再审,为避免司法实践中出现选择混乱,不应给案外人选择的权利,而是将遗漏必要共同诉讼人等情形也列入撤销之诉范围。也有学者认为应赋予第三人以选择权利,可以选择以第三人撤销之诉也可选择案外人申请再审。笔者认为,在法律尚未明确重合情形下必须选择第三人撤销之诉的情况下,第三人也有享有以案外人申请再审制度来保护合法权益的权利,但是第三人不能再进行第三人撤销之诉未能成功后再寻求案外人申请再审之诉,相反依然。第三人撤销之诉与案外人申请再审制度同属特殊救济程序,二者应属并列关系,不可并用,一旦选择其中一种则不可再寻求另一种程序的救济。

    (二)对于原裁判的效力范围。

    第三人撤销之诉目的并非全部否定原裁判的效力,而是仅就对第三人不利部分寻求救济,所以即使第三人撤销之诉改变或者撤销了原审裁判损害第三人利益的部分,其余未予改变或者撤销部分也应对原审当事人存在法律效力。当然,如诉讼标的对原审当事人及第三人而言不可分,必须一并确定,则原裁判被撤销或变更时,为使第三人因原审裁判受损利益得以救济,原审当事人之间的法律效力应不再存在。

    如果原审裁判被全部撤销,法院能否直接就第三人撤销之诉各方的争端进行实体审理并作出裁判?笔者认为,在裁判被全部撤销的情况下,不能直接在第三人撤销之诉中一并解决原审争议,而应采取告知各方另行起诉的方式。

    (三)对于原裁判执行的影响

    如原生效法律文书已经进入执行程序,第三人在此时提起撤销之诉,是否中止原裁判的执行,存在不同的做法。一种是法院受理第三人撤销之诉后,原则上中止原判决的执行,除非申请执行人或者债权人提供担保,才能继续执行。第二种刚好相反,第三人提起撤销之诉,原则上不中止执行原判决,但在必要情形下,或者第三人申请并提供相应担保时,可以裁定中止执行原确定判决中对第三人不利的部分。[3]笔者认为,第二种方式比较合理。第三人撤销之诉是一种特殊的救济措施,应当将该程序对原审当事人的影响降低到最小,原则上应不停止原审裁判的执行。但也应设置例外情形,例如,执行标的具有不可分性,继续强制执行可能使第三人的权益受到难以弥补的损失,在此情形下须由第三人提出申请并提供相应担保,法院才可视情形做出裁定是否中止执行。

    四、第三人撤销之诉的构成要素

    新民诉法第五十六条第三款的规定,明确了第三人撤销之诉的构成要素:一是主体条件,只能是该条前两款规定的第三人,即有独立请求权第三人和无独立请求权第三人;二是程序条件,因不能归责于本人的事由未参加诉讼;三是实体条件,有证据证明发生法律效力的裁判、裁定、调解书部分或者全部内容错误。四是结果条件,损害其民事权益。五是时效条件,自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月。六是管辖条件,向作出生效判决、裁定、调解书的法院起诉。七是审理范围,限定与第三人有关的事项。

    (一)主体条件:第三人。

    提起撤销之诉的主体限于第五十六条规定的第三人。 第三人分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。有独立请求权的第三人对诉讼标的具有全部或者部分独立请求权。无独立请求权人,即对当事人双方的诉讼标的,虽无独立请求权,但案件处理结果与其有法律上的利害关系的。

    无独立请求权之第三人可分为三种:第一种是辅助性第三人, 作用仅为查明案件事实,并不承担民事责任;第二种是被告型第三人,应当参加诉讼并需承担民事责任;第三种作为原告型第三人,与原诉讼中原告有共同利益。

    (二)程序条件:第三人因不能归责于自己的事由未参加诉讼。

    关于未参加诉讼并非是指未全部参与诉讼过程,如果第三人在诉讼中明确表示或经法院传唤未到庭参加诉讼,属于第三人对其自身权利的处分行为,均不能认为未参加诉讼。而不能归责于本人的事由, 是指第三人未参加诉讼不是由于其自身过错造成,而是由其他客观事由造成,例如第三人不知道或者不应当知道诉讼涉及其利益,第三人虽知道或应当知道诉讼涉及其利益但有妨碍其参加诉讼的正当理由 ,对于未能参加诉讼的事由,第三人应举证证明不属于自身过错。

    (三)实体条件:有证据证明发生法律效力的裁判、裁定、调解书部分或者全部内容错误。

撤诉书篇4

[论文关键词]第三人撤销之诉 执行异议 再审

一、第三人撤销之诉的立法背景和制度简介

案外第三人撤销之诉起源于法国，我国学者将其译成第三人提出取消判决的异议。如今，当事人故意串通，通过虚假诉讼得到生效裁判文书，以此获得合法的执行根据，侵害第三人民事权益的现象屡屡发生。为了遏制上述所出现的恶意诉讼现象，第三人撤销之诉应运而生。新《民事诉讼法》第56条第3款规定：“前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”即赋予民事权益受损的案外人附条件并且附期限申请法院变更或撤销生效裁判的一种事后救济程序。

二、第三人撤销之诉制度与其它两种案外人救济途径比较分析

《民事诉讼法》第227条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”本条规定案外人执行异议制度，是指案件在执行过程中，案外人主张对该案件执行标的实体性权利，并以该项权利向法院提出异议，意在阻却法院对特定执行标的的强制执行，然后由法院确认其实体权利是否存在，并作出是否排除强制执行的裁决的民事诉讼法律行为。该制度设计初衷是为了纠正执行行为所涉及标的物权属判断错误而设立的救济制度。如所有权、知识产权的归属异议。

目前实践中案外人执行异议制度主要存在以下问题：第一，该途径限于在“执行过程中”，而实践中一些当事人为了谋取不正当利益与案外人合谋提前转移财产，恶意诉讼案件往往未进入执行阶段即履行完毕，即无法适用此规定。[2]第二，案外人执行异议前置程序存在的合理性问题。所谓前置程序，即人民法院对于案外人执行标的提出的书面异议，在十五日内审查完毕后视案外人理由是否成立而作出相应裁定的一种形式审查程序。有学者指出此程序表面上看来可以筛选争议案件，减少诉累，但绝大多数的执行异议当事人均因对审查裁定不服而继续提起案外人执行异议之诉，由此可见前置程序的存在本意为迅速解决争议，实则事与愿违，反而使程序拖沓。

而2008年最高人民法院施行的《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》（以下简称《解释》）创设了案外人申请再审制度，对受生效裁判损害的案外人权益提供了另一种救济途径。《解释》第5条第1款规定：“案外人对原判决、裁定、调解书确定的执行标的物主张权利，且无法提起新的诉讼解决争议的，可以在判决、裁定、调解书发生法律效力后二年内，或者自知道或应当知道利益被损害之日起三个月内，向作出原判决、裁定、调解书的人民法院的上一级人民法院申请再审。”此条同《民事诉讼法》第227条规定的案外人仅限在“执行阶段”提出执行异议制度相比，明显有更大的进步，无疑对案外人权益救济有更大意义。但是，《解释》关于案外人申请再审制度的规定比较简单，遗留了诸多问题，例如如何确定适格的案外人、如何审理此类案件，看似明晰，实则模糊，导致理解上的分歧、操作上的混乱。

相比上述三种案外人救济制度，首先，第三人撤销之诉不限于执行阶段，具有更强的适用性；其次，规定第三人撤销之诉制度，按照立法者的表述，主要是比较另行起诉和再审的方式救济第三人的优劣后作出的，制度设计便捷，有利于案外人通过正当的司法途径保护其民事权益。但对于新构建的第三人撤销之诉制度，依然较为模糊，实践中存在很多问题，鉴于此，对第三人撤销之诉的理论研究必定有助于司法实践中该制度的准确适用。

三、对第三人撤销之诉制度的理解与适用

（一）主体条件

立法逻辑结构表明，第三人撤销之诉规定于第三人制度之后，但此处第三人提起撤销之诉，究竟是以有独立请求权第三人身份提起还是以无独立请求权身份提起或者是以原告提起，如果以有独立请求权第三人提起撤销之诉，依据《民事诉讼法》第56条第1款有独立请求权的第三人以起诉方式参加诉讼的方式，尚可理解；如果以无独立请求权第三人提起撤销之诉，这与该法第56条第2款规定的无独立请求权第三人以申请或法院通知的形式参加诉讼的设置初衷相背离；如果以原告身份起诉，这又模糊了与案外人申请再审制度的界限，显得救济制度有重叠之嫌，易造成滥用诉权情形发生，因而亟需一套合理的制度平衡、衔接第三人撤销之诉制度与案外人申请再审制度，防止救济过度导致司法资源的无端浪费。其次，如果以原告身份起诉，那么被告应该列谁？是原诉原被告还是仅仅只是影响案外人利益的原审原被告的某一方？此种情况，未影响案外人利益的另一方如何列明？如果其表示异议，如何救济？鉴于目前没有统一理论标准，有学者指出可以考虑是原审双方当事人共同侵害第三人的权益还是原审一方当事人损害第三人权益，[6]以此标准列明共同侵权人为共同被告，亦或是原审某一方为被告，其他方以原审地位列明。对于原审当事人的异议处理则可以交由法庭调查审理，作出裁判。

（二）关于“不能归责与本人的事由”的理解

《民事诉讼法》第56条第1款规定“对当事人双方诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼”即有独立请求权第三人以起诉方式参加诉讼，这是他的权利，参诉与否皆可；该法第56条第2款规定“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理同他有法律上的利害关系，可以申请参加诉讼，或者由法院通知其参加诉讼”即对于无独立请求权第三人来讲，由自己申请参加诉讼或者是法院通知参加诉讼。综上两种第三人，法院都没有必须通知其参加诉讼的义务，那么如何界定第56条第3款中“不能归责与本人的事由”？对于这个问题，还没有具体司法解释，有学者建议引进类似德国等国的诉讼告知制度规定，对经诉讼告知而未参加诉讼的第三人课以一定效力（参加效力），但是这对第三人的影响也是有限的，法律并不据此剥夺第三人独立起诉的权利。

（三）证据要求明确性以及撤销对象广泛性

“有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书部分或者全部错误”，这是第三人提起撤销之诉的证据要求，提高发起撤销之诉门槛，防止案外人滥用诉权。可撤销对象发生法律效力的判决、裁定、调解书，相比法国，其可撤销的对象仅限于生效判决，说明我国《民事诉讼法》规定撤销制度可撤销对象范围更广，对案外人保护力度更大。

（四）撤销期限

“自知道或应当知道其民事权益受到侵害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼”关于提起撤销之诉的期限问题，期限越长，当然就越就更有益于保护案外人受侵害的民事权益，但对判决效力和法律秩序的稳定性冲击越大，兼顾这两种价值趋向，我国规定了“自知道或应当知道其民事权益受侵害之日起六个月内”提出撤销之诉，比较合理。

（五）受诉法院

关于受诉法院，法律规定“向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼”，此处规定既考虑到由于原审法院了解案件的事实，利于提高诉讼效率又可以避免出现下级法院撤销上级法院生效法律文书的情况。

（六）裁判效力

第三人提起撤销之诉目的在于改变或撤销损害己方民事权益的全部或部分裁判，其性质为形成之诉。如果经法院审理诉讼请求不成立，则判决驳回诉讼请求，不再允许其以相同理由提起撤销之诉。若原告有理由提起第三人撤销之诉：第一，撤销之诉中，原生效判决、裁定、调解书中对第三人不利的部分失去效力。即原判决、裁定和调解书的胜诉当事人，不得再以原判决、裁定和调解书的胜诉部分对抗作为原告的第三人。第二，基于裁判的稳定性，原生效判决、裁定和调解书在原当事人之间仍然存在相对效力，并不必然因为第三人提起撤销之诉而无效。

撤诉书篇5

申请人因________一案，于________ 年________月________日向你院，业经你院立案受理。现因（说明撤诉的理由）_____________________________________________________________________特此申请撤回，请予核准。

原告在时，附送证据材料 （材料名称） 共 件，请予发还。

此致________人民法院

申请人：________________________法定代表人（或主要负责人）：____委托人：____________________ __________年________月________日

注：1.本撤诉状法人或其他组织撤回时使用，用钢笔、毛笔书写或印刷。

2.“申请人”栏，应写明法人或其他组织的名称、住所。

3.“委托人”栏，应写明姓名、单位和职务。

4.“申请人”署名栏，应写明全称，由法定代表人或主要负责人签章，加盖单位公章。

附：

撤诉是指原告在宣判前，申请撤回。撤诉可以是在第一审程序中，原告向人民法院提出撤回的请求，也可以是在第二审程序中，上诉人申请撤回上诉，不再要求人民法院对案件进行审理和裁判。

撤诉是当事人的诉讼权利，当事人撤诉，必须向人民法院提交撤诉状，而且撤诉必须在法律规定的范围内进行，具体言之，申请撤诉必须符合下列条件：①申请人必须是原告，上诉人及其法定人，原告特别授权的诉讼人；有独立请求权的第三人在不影响原告和被告之间的诉讼正常进行的条件下也可以申请撤诉；②必须出自于当事人的自愿，任何人不得胁迫、动员申请人撤诉；③撤诉申请必须在人民法院宣判前提出，撤诉的目的意在结束诉讼程序，不再要求法院审判，如果人民法院已经宣判，撤诉就失去实际意义，所以，撤诉应在宣判之前提出；④撤诉的后果必须不损害国家利益和其他公民的合法权益，并且不得规避法律。

撤诉书篇6

论文关键词 检察机关 撤回 法律效力 法律监督

撤回，是指人民检察院将案件向法院提起公诉后，在法院判决前，因出现某些法定事由，不符合条件或不应当的，决定对提起公诉的所有或部分被告人撤回处理的一种诉讼活动。

1996年《刑事诉讼法》废除了1979年《刑事诉讼法》第108条关于上述检察机关公诉案件撤回的规定，而2013年新《刑事诉讼法》的出台，仍然对该撤回的规定采取回避态度。但根据2013年1月1日新实施的最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》中第459条的规定：“在人民法院宣告判决前，人民检察院发现具有下列情形之一的，可以撤回：（一）……（七）”，由此可见撤回仍然属于人民检察院可以进行的合法诉讼活动。同时，该新实施的《人民检察院刑事诉讼规则》对2007年最高人民检察院制发的《关于公诉案件撤回若干问题的指导意见》进行了修改，明确规定“对撤回的案件，人民检察院应当在撤回后三十日内作出不决定。需要重新侦查的，应当在作出不决定后将案卷材料退回公安机关，建议公安机关重新侦查并书面说明理由。对于撤回的案件，没有新的事实或者新的证据，人民检察院不得再行。”上述司法解释对撤回后的案件处理方式以及再行的条件作出新的规定，亦是进一步确定撤回诉讼活动的实践操作性，有助于指导司法实务部门准确适用撤回制度。

一、撤回的效力

过去相当长的一段时间内，学界中关于撤回的效力如何进行了激烈的争论，有的认为撤回是诉讼终止的一种法律形式，撤回决定书即相当于不决定书 。有的认为，撤回的法律后果是中止正在进行的审判程序，但非终止 。有的还认为撤回目前只是检法两家对公诉案件的内部操作规则，因其无法源性，准许撤回的裁定或按撤诉处理的决定不应当具有对外效力 。

对此，笔者认为刑事诉讼活动并不只有审查这单一阶段，公安机关的侦查、人民法院的审理理当属于刑事诉讼活动的重要环节，因此检察机关的单向撤回活动并不能当然导致整个刑事诉讼活动的终结，其仅可能导致审理活动的停止，使得刑事案件停止进入审理环节。而笔者的上述观点正好能从2013年新《刑事诉讼规则》第459条的规定中得到支持和印证。该条规定表明撤回后，检察机关应当作出不决定，后可建议重新侦查，同时若有新的事实或者新的证据，检察机关亦可以再行。因此，被撤回的刑事案件日后仍然有可能重新进入侦查阶段或者审判阶段，故刑事诉讼活动仍然可能继续发展。综上，撤回的效力应是产生审理终止，而非诉讼终止。

检察机关撤回产生终止审理的效力后，将会出现以下“一肯定和两可能”的新诉讼局面：首先，“一肯定”为作出不决定。检察机关应当在撤回后三十日内作出不决定，其中包括法定不、酌定不、存疑不和未成人的附条件不。此时检察机关应当根据撤回的法定理由作出与之相对应的不决定，而不能背驰原撤诉理由。其次，“一可能”为建议公安机关重新侦查，当撤回基于犯罪事实并非被告人所为，或者证据不足、证据发生变化，不符合条件的事由时，检察机关可以在作出不决定后，退回公安机关建议重新侦查 。最后，“一可能”为再行。除非有新的事实或者新的证据，否则检察机关不得再行，这实质就意味着再行的前提是基于前“一可能”中公安机关的重新侦查取得突破，解决了之前撤回事由的困境，从而才可能成就检察机关的再行。

二、撤回的价值

撤回是检察机关的职能之一，但由于撤回的本质是一种刑事诉讼活动，因此该活动必然对刑事诉讼活动中的主体产生影响。同时，撤回的合法性则意味着该种影响必然是正面的、积极的。首先，从检察机关的角度而言，撤回的法定事由是因为发现案件不具备继续条件，则当初的决定是错误的，若继续错误地坚持做法实质是在损害公平正义原则，因此为维护司法权威及维护当事人的合法权益不受侵害，撤回将是唯一选择之路。其次，从审判机关的角度而言，案件已因检察机关提起公诉而进入到了审判阶段，但由于不具备合法的事由，法院若继续坚持审理案件则变得毫无根据及毫无必要，因此为节约诉讼资源及缓解审判压力，撤回将是有利的途径之一。最后，从被告人的角度而言，不符合条件则代表被告人此时不应接受法院的审判，合法权益应当受到保护，因此为使被告人脱离被错误审判定罪的风险，撤回将是正确的诉讼方向。

三、撤回的监督

撤回是检察机关刑事诉讼活动中的一项重要内容，也是检察机关自由裁量权的一种直接体现，权力的产生必然需要相伴监督的建立才可能保证权力的有效、合法运行，因此对撤回权力的监督必不可少，严禁检察机关滥用撤诉权。

（一）撤回不应当成为随意办案的借口，禁止以撤诉弥补不负责任的过错

撤回的原因是被告人不符合的条件而又被错误地提起了公诉。撤诉实质就是对的否定，撤诉和无罪判决一样，都属于错误，而不仅仅只是案件的质量不高。同时，即使是撤诉后通过公安机关的补充侦查而重新且成功获得有罪判决，但此时也不能否认第一次时的错误，更不能“功过相抵”，变相抹去第一次错误导致的尴尬局面，因此撤回就是错诉。而产生错诉的直接原因就是检察官在审查阶段对案件证据的审查、事实的认定和法律的适用等方面有所欠缺，并未做到认真、仔细的考量，是不负责任的表现。虽然撤诉可以防止错诉而产生的负面结果继续扩大，但其仅是就检察官因责任心不强导致负面结果发生的一种弥补做法，撤诉本身对被告人合法权益和司法公正权威的侵害事实却是无法和否定的，因此撤诉无法弥补不负责任导致的危害。为此，对撤诉的监督更应提前到审查阶段，防止撤诉权因不负责任而被滥用，此则需严格要求检察官把握好公诉证据标准，做好审查工作，把自身工作做深、做细、做扎实，坚决杜绝为追求案件数量，该退查的不退查或者退而不查，该作存疑不诉的勉强的错误做法，确保公诉案件高质量 ，从而减少撤诉情形的发生。

（二）撤回不应当成为无罪判决的退路，禁止以撤诉换取成功率

在实践中，由于检察机关对撤回的认识错误，导致撤回往往成为了逃避法院无罪判决的出路，导致撤回最为常见的情形就是当合议庭对案件审理并评议后认为犯罪不能成立、无法追究被告人的刑事责任时，就会预先将评议信息反馈到检察机关，检察机关因害怕被判无罪导致降低自身成功率，从而与法院协商撤回事宜，法院出于追求结案率一般都会同意检察机关的提议，从而检察机关就能快速且顺利地将本应属于错诉的刑事案件撤回。刑事诉讼法规定司法机关之间应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律，但检法两家上述的做法却是重配合、轻制约，通过刻意的人为性配合一味追求诉讼业绩，而忽视了被告人是否能够获得公正审判的合法权益，更是将检察机关自身的法律监督职责抛诸脑后，是对公平正义法律以及司法权威性的践踏。因此，改变撤回的错误初衷，禁止撤回沦为规避无罪判决的手段，才能真正保证撤回的合法性与正义性，防止因司法机关失职行为而引发的司法代价和诉讼风险被无情转嫁至被告人身上。

撤诉书篇7

    一、同一案件调解协议和调解书都发生法律效力,是当事人达成的书面调解协议发生法律效力还是以协议为依据制作的调解书发生法律效力,两者效力有无强弱?

    二、同一案件两个同样内容的文书先后发生法律效力,是当事人达成调解协议时发生法律效力还是全部当事人签收调解书后发生法律效力?

    三、既然当事人在诉诉讼中达成调解协议并经法院确认就能发生法律效力,当事人可否拿着调解协议申请强制执行?

    四、实务界对当事人在诉讼中达成调解协议后不得反悔已达到共识,但当事人达成调解协议后到送达调解书前是否允许原告撤诉呢?

    五、既然当事人达成协议后调解协议已发生法律效力,当事人达成调解协议后到调解书送达前双方当事人是否可以合意修改调解协议的内容呢?

    六、既然当事人达成调解协议后协议已发生法律效力,在当事人达成调解协议后到送达调解书前法官发现调解协议侵犯国家、集体或他人合法权益,能否依职权撤销调解协议呢?

    要解决以上问题,就要从司法解释的修改初衷、法律文书发生法律效力的内涵及方式、调解书的撤销程序、法律对撤诉的限制规定等方面加以分析研究。

    我们都知道,按原来民事诉讼法规定,在当事人达成调解协议后到送达调解书前是允许当事人反悔的,但这样搞得法院的调解协议连民间协议的效力都不如,也有损法律的尊严。为了突出诚信原则,减少诉讼成本,最高人民法院在以后的司法解释中限制了当事人在法院达成调解协议后的反悔行为,才有了现在的规定。2003年12月16日最高人民法院《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第十五条规定:“调解达成协议并经审判人员审核后,双方当事人同意该调解协议经双方签名或者捺印生效的,该调解协议自双方签名或者捺印之日起发生法律效力。”2004年9月16日《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十三条规定:“当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后生效,经人民法院审查确认后,应当记入笔录或者将协议附卷,并由当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即具有法律效力。当事人请求制作民事调解书的,人民法院应当制作调解书送达当事人,当事人拒收调解书的,不影响调解协议的效力。”但我国《民事诉讼法》第九十七条第三款又规定:“调解书经双方当事人签收后,即具有法律效力”。这样,针对调解协议的效力问题,对后来的司法解释与前面的法律条文就容易发生歧义,需要一个合理的解释和衔接。要厘清其中的脉络,有必要从以下七个方面加以探讨:

    一、关于发生法律效力的内涵

    什么是发生了法律效力?按一般法律实务界的理解,发生法律效力即具有法律约束力,就是开始受法律的保护,当事人必须服从,如果协议内容得不到实现,可以由法律强制力保障实施,以来维护法律权威。法律文书的法律效力具有对特定人、特定时间、特定空间的效力。发生法律效力的调解协议,不但对双方当事人具有拘束力,而且人民法院也应当受到拘束。当事人订立调解协议和当庭宣判都是通过法定形式告知当事人最终裁判结果,诉讼中当事人达成调解协议且经双方当事人签名或者捺印后,类似于判决程序中的当庭宣判,该案已经实质上结案,其后送达调解书也类似于当庭宣判的案件以后再送达判决书。当事人不领取调解书的行为类似于逾期不领取判决书的行为,对案件已经调解结案的结果不应产生任何影响。

    二、调解协议能否强制执行

    既然调解协议可以发生法律效力,当事人是否可以拿着调解协议申请执行?与调解书相比,调解协议发生法律效力的只是调解协议处分实体权利的内容(实质要件),而不包括调解协议书面本身(形式要件)。从目前来看,法院能执行的法律文书只限于判决书、调解书、裁定书以及符合规定的公证文书、仲裁书、行政机关处理决定等,并无调解协议一项。形式是内容的载体,如果在司法解释中强调一下调解协议发生法律效力的只有实质内容这一部分,而不是协议这个载体,这就不会出现调解协议具有法律效力却不能强制执行的情况。从形式上加以区分,也不会出现两个法律文书效力强弱的怀疑。

    三、达成调解协议后以什么方式结案

    从结案方式来看,我国民事诉讼结案有四种方式:调解、判决、撤诉,移送有关部门或其他法院,都有相关的结案法律文书。调解协议不是法定的结案法律文书,没有送达调解书前尚未结案,所以调解协议在结案方面的法律效力也是不完整的。当然,我国《民事诉讼法》第九十八条又规定,能够即时履行的案件可以不制作调解书,这时调解协议也具有完整的结案意义。

    四、调解协议的内容可否修改

    按照合同法原理,当事人间达成的调解协议,从性质上来讲是一种民事合同,一方当事人不履行自然构成违约。但当事人完全可以另行达成合意对原合同进行变更,这也符合私权自治的原则。 民事诉讼是双方当事人的私权争议,除了有侵害国家利益、集体利益和他人合法权益的情形外,当事人应当对实体纠纷的解决以及解决纠纷的方式享有充分的自治权。原告在法院调解书送达前申请撤诉,如果当事人间的纠纷已经自行解决,又不侵害国家、集体或他人利益,法院不应依公权力进行干涉, 如果当事人是为了规避法律规定,那就应当加以限制。从《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第十五条制定的背景来看,制定本条规定的本意是为了解决一方当事人达成调解协议后任意反悔而导致诉讼效率低下的问题,但双方当事人合意变更调解协议应当不受约束,只需要按诉讼经济原则在程序上变通一下。

    五、关于调解协议与调解书发生效力的时间问题

    调解协议经各方当事人签字后即具有法律效力,其实质内容符合《民事诉讼法》规定的调解原则。至于调解协议什么时间生效,《民事诉讼法》规定可以理解为一般情况下调解书签收后生效,最高法院的司法解释规定各方当事人同意并签名、盖章或捺印后生效的,签名、盖章或捺印时起也应生效,这可视为当事人依法对调解协议的效力有了新约定,应以当事人自愿约定为准,这也符合后法优于前法的原则,与《民事诉讼法》的规定并无冲突,不影响当事人依法行使诉讼权利。

    六、关于当事人达成调解协议后原告能否撤诉问题

    撤诉应以不损害国家的、社会的、集体的和他人的利益为前提,这其中当然也包括各方当事人的诉讼权利。因为原告撤诉就很可能意味着被告因应诉而取得的各项诉讼权益即告丧失,所以,原告处分诉讼权利的行为应以不违法为前提,无违法情形的应准予撤诉,以合法形式掩盖非法目的的当然法院不准予撤诉。我国民事诉讼法第131条第一款规定:“宣判前,原告申请撤诉的,是否准许,由人民法院裁定。”这对各方当事人的诉讼权利提供了平等保护。《人民司法》研究组在有关答复中也认为:原、被告当庭达成调解协议,并且在协议中明确双方签名后即具有法律效力的情况下,双方签字的调解协议已经生效,该案件已经审结,不存在是否准许撤诉的问题。也就是说,当事人当庭达成调解协议并签字,就如同案件已宣判,当然不允许原告撤诉。

    七、法院能否依职权撤销调解协议

    法官发现当事人的调解协议有违法内容后,因为该协议已发生法律效力,法官应当向各方当事人进行法律释明,引导当事人自行撤销违法协议或其中违法内容,再按修改后的合法内容制作调解书。如果当事人经法院释明后仍拒绝修改调解协议,笔者认为法院仍应按原内容制作调解书送达各方当事人,然后按审判监督程序撤销调解书。

    从以上分析可以看出,按现行司法解释,在当事人达成调解协议并经法院确认后即具有法律效力,但从程序上看,此项规定与法律和司法解释的其他规定还不配套,还缺乏合理的衔接;从法理上看,在没有厘清相互关系之前,发生法律效力的确认时间似乎有些提前,有必要对有关规定加以完善,故提出以下建议:

    一、对最高人民法院两个司法解释中有关调解协议效力的内容进行完善,明确三点内容:一是强调本调解协议内容与相关调解书的主文具有同等法律效力,因为调解协议从形式上看并不是可强制执行的法律文书,从而避免因形式问题发生歧义;二是明示当事人达成调解协议并签字行为的效力等同于当庭宣判的效力;三是明确规定在送达调解书前双方均不得反悔,原告撤诉应经对方当事人同意。以此三点来约束各方当事人。

    二、当事人自行达成调解协议并签字时,应对调解协议予以确认,法官应告知当事人不得反悔,并对达成调解协议的法律后果适当释明。

    三、当事达成调解协议后,遇到离婚的当事人重新和好、双方当事人自愿达成了新协议等情况,为节约诉讼成本,笔者认为可做为例外情况,根据调解协议裁定补正民事调解书的相关内容,允许当事人修改协议或自行处置诉讼权利。

    四、当事达成调解协议后,发现调解协议有违法内容后,应及时引导当事人自行纠正,不能纠正的按审判监督程序处理。

撤诉书篇8

基本案情

客户明文顺于2009年6月2日在A银行阳城支行解放路营业部办理银行卡存款转到存折上的手续，银行工作人员严重失职以及环境、设施、措施等方面的不完善及过错，给犯罪分子可乘之机，导致明某当场损失20010元。随后，明某向该县法院，要求银行对其进行赔偿，法院于2011年12月5日以裁定准许明某撤诉结案。2012年，明某再次因此事由提讼。

原告明某诉称，原告在2009年事发后向法院，法院在主持调解中提出让原告撤诉，由被告A银行阳城支行赔偿部分损失，诉讼费、律师费被告承担，并由银行领导设宴招待赔礼道歉。原告不同意调解，法院裁定中止诉讼二年之久，于2011年9月恢复诉讼。银行再次提出若原告撤诉，则以10000元作为赔偿，当场便给付，并口头承诺，只要撤诉，剩下的10010元损失和诉讼费300元、律师费500元等和银行领导沟通后再给予原告；若不撤诉，10000元赔偿拿不到，法院若判败诉就什么也得不到了。于是原告不得不写撤诉书同意撤诉。但撤诉后，被告及其代表人并没有兑现诺言，被告既没有赔偿10010元损失和诉讼费等，也没有赔礼道歉，原告精神受到严重损害，要求判令被告赔偿经济损失10010元、诉讼费用800元、精神损失10000元，涉诉费用由被告承担。

被告A银行阳城支行辩称，原告被告已于2011年达成调解，原告承诺被告支付其10000元后不再提其他要求，一次性终结双方纠纷，被告已支付现金10000元，原告再行违背和解协议，请求驳回诉请。

法院经审理查明，2009年6月2日，原告明文顺在被告A银行阳城支行办理银行卡存款转存存折手续过程中，被人骗走20010元。2009年6月23日，原告向阳城人民法院提讼，要求被告A银行阳城支行赔偿经济损失20000元、精神损失10000元。诉讼过程中，原告于2011年12月5日向法院提出撤诉申请，并在撤诉申请书中承诺在A银行阳城支行给付其10000元后，不再因此事提出任何其他要求，一次性终结双方的纠纷，自愿放弃其他一切诉讼请求。被告于当日给付原告10000元，阳城人民法院于当日作出民事裁定书，准许原告撤回，原告和被告均签收了民事裁定书。

法院认为，原告以同一事实和理由了被告A银行阳城支行，在该次诉讼中，其向法院申请撤诉，法院作出民事裁定书，准许原告撤回。此次诉讼虽以裁定准许撤诉结案，但原告在撤诉申请书中对自己的实体权利作出了处分，承诺在被告向其支付10000元后不再因此事提出任何其他要求，其也接受了被告支付的10000元，故原告再次因此事诉请被告赔偿经济损失、诉讼费用、精神损失于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告明文顺的诉讼请求；案件受理费50元，由原告明文顺负担。

争议焦点与其反应的问题

银行对客户应负的责任问题

明某2009年时法院主持调解，以及本次诉讼法院的判决中，双方当事人对银行应否承担赔偿责任的问题似乎都没有争议，只是对银行应予赔偿的数额没有以明示、确定的方式达成一致。而法院亦没有就银行对明某的损失承担赔偿责任的问题进行分析、给出法律依据。我国《商业银行法》第六条规定“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”，对于因第三人侵害行为造成客户权益损害的，该条规定并不能成为受害者直接的法律依据。

《侵权责任法》第三十七条规定，“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”明确了安全保障义务人承担责任的依据是“未尽到安全保障义务”，承担的责任是“相应的补充责任”，也即银行既是在未尽到安全保障义务的过失限度内承担责任，又是在第三人无力偿还的范围内承担补充责任，受到双重限制。显然，第三人直接从事侵权行为，是第一位的责任人，只有在第三人不能向受害人承担责任或不能承担全部责任时，银行才承担补充责任；银行也不是就受害人未能从第三人处获得赔偿的部分全部予以赔偿，而要考虑银行的过错程度。

“未尽到安全保障义务”是银行承担责任的前提条件，在实务中，判断银行是否尽到安全保障义务需具体分析，从多方面了解事实，寻求证据。如银行的安全保卫标准是否达到法律法规的要求、银行的安保能力、侵害行为的力度、侵害发生时安保人员是否及时实施救济措施等。本案中原告称“银行工作人员严重失职以及环境、设施、措施等方面的不完善”，银行有较大过错，原告有权就不能从第三人处得到赔偿的部分要求银行承担“相应的补充责任”，而非原告期望的全部损失20010元。

关于原告在撤诉申请书中对自己实体权利作出的处分

阳城法院在审理中认为，原告明某在撤诉申请书中已对自己的实体权利作出了处分，承诺在被告A银行阳城支行向其支付10000元后不再因此事提出任何其他要求，故明某再次诉求被告A银行阳城支行赔偿经济损失、诉讼费用、精神损失于法无据，因此判决明某败诉。明某的确书面承诺不再提出其他要求，表面上看是与银行达成了新的协议，但实际上不然。

其一，我国现行民诉法第十三条规定，“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”最高法《最高人民法院关于适用若干问题》第144条规定，“当事人撤诉或人民法院按撤诉处理后，当事人以同一诉讼请求再次的，人民法院应予受理。”可见，当事人对自己的诉讼权利有处分权，当事人撤诉的事实并不影响撤诉后诉讼权利的再次行使，更不该影响再次后法院的审理和判决。

其二，撤诉申请书中对实体权利义务的处分是没有法律约束力的。一方面，申请书体现的是当事人希望撤回、终结诉讼的意思，通过法律文书的形式表达出来的是对诉讼权利的处分，而非对双方权利义务纠纷的实体解决。即使原告在撤诉的理由中可能涉及对实体权利义务的处理，也是没有法律约束力的，当事人可以反悔，或由于其他原因重新提讼。

因此，本案虽经过法院调解，但最终并非以调解书的形式达成一致、形成新的权利义务关系而结案，而是以原告明某撤诉的方式结案，申请撤诉处分的是诉讼权利，而非民事法律关系的实体权利义务。明某在撤诉申请书做出“不再因此事提出任何其他要求”的对实体权利义务的承诺没有法律约束力，明某有权撤诉后再次提讼，法院以撤诉申请书中的承诺为由判决明某败诉是没有事实和法律依据的。

关于口头协议是否存在及证明责任的问题

原告明某诉称被告曾口头承诺“只要撤诉，剩下的10010元损失和诉讼费300元、律师费500元等和银行领导说好再给”，明某撤诉后银行并没有兑现承诺。此处的“承诺”并非民法中与“要约”相对应的“承诺”的概念，而是一个口头协议。

口头协议是当事人以口头方式而不用文字记载意思表示的合同，简便易行，但由于没有文字记载协议内容，如果双方对口头协议是否存在或权利义务的履行产生纠纷，调查取证时就相对困难，只能依靠其他证据类型，更加重视证人证言、手机短信、录音录像等方式。本案中，明某相对于银行处于较为弱势的地位，加之法律意识淡薄的原因，寻求证人或录音的可能性极其微小。

诉讼中采用谁主张谁举证的规则，举证不力就要承担相应的不利后果。只有一方当事人对另一方当事人主张的不利于己的案件事实予以承认，主张该事实的当事人才可免于举证。双方既然对口头协议是否存在产生争议，主张协议存在的一方就应提供证据，否则在双方各执一词的情况下，没有证据支撑的主张不会被法院采信。明某的诉求没有得到法院的支持，原因在于A行阳城支行不认可曾对明某作出口头承诺，认为明某在撤诉书中已经书面承诺一次性解决纠纷，不再因此提讼，且向法院提交了当时的准许撤诉裁定书作为证据支持；而尽管存在银行私下许诺赔偿明某剩余的经济损失的可能性，但明某未能对该口头协议是否存在及内容真伪提供证据支持，便要承担证明责任的不利后果。法院如果基于明某的证据不足判决其败诉，则无可厚非。

对银行的启示

加强对营业厅的安全保护，减少工作人员的疏漏。银行营业场所应当遵守法律法规等硬性规定，安装摄像监控以及报警装置，保证这些安全设施24小时完好，并定期检测运行状况；对自动取款机安装自动报警装置，遇犯罪分子用技术手法改造等非法侵害时自动识别并报警；确实执行“一米线”制度等；营业场所的安保人员要积极巡视，保持警惕，银行应定期对安保人员进行必要技能培训、实战演习，在侵害发生时能迅速作出反应，采取恰当措施，保护客户利益。

做好安全提示，提高客户的自我防范和保护意识。银行对营业场所的环境安全保障是基本义务，但其防范和控制力度也是有限的，对侵害的防御也有一定的滞后性，并且银行只对客户损失在过错范围内承担补充责任，所以提高客户的防范意识对预防事故发生尤为重要。银行应该在ATM旁等客户办理业务的地方显著设置提示标语、语音广播、动画视频来告知报警电话；告诉客户办理各类业务中可能存在的不安全因素；提醒客户注意周围环境，提高警惕，一旦察觉不安全隐患，要停止相应的操作；取大额款项要避免引起公众注意而诱发犯罪动机。银行还可以通过邮件等方式向客户通报新型犯罪手段，使客户及时知悉，避免受害。

设置系统全面的监控录像。这不仅能够对犯罪分子起到威慑作用，而且可以监督和鞭策银行工作人员尽职尽责，预防侵害发生，避免银行过错。同时在客户因第三人侵害要求银行赔偿时，银行方面便于举证，能够提供案发时现场状况的客观证据，证明己方是否有过错及过错程度，有助于诉讼顺利进行。

银行可以为不安全因素投保，分散和转移风险。我国目前的信用卡保险主要包括两个种类，信用卡信用保证险和信用卡意外责任险。信用卡意外责任险是保险公司以持卡人作为被保险人，对因信用卡丢失或被盗后在信用卡部规定的挂失生效期之前被他人冒用所造成的无法追偿的、本应由持卡人自负的经济损失给予补偿的一种保险。这种保险的对象是持卡人的风险，对第三人侵害客户权益的情形，目前尚没有针对银行所做赔偿部分的保险机制。信用卡丢失或被盗，持卡人可能存在保管不善的过失，后被冒用，是客户财产权被第三人侵犯的情况；同样，本案中第三人侵害发生在营业厅内，银行可能存在安全保障不力的过错。前者是为持卡人投保，减少持卡人的损失，后者亦可以从保护银行的利益出发，为这种不安全因素投保，分散银行要承担的风险。

银行应积极从正面、根本上解决纠纷，重视以书面形式确定地解决纠纷。如此既是保护客户的权益，又可减少可能发生的后续纠纷，节省银行的法务资源。第三人侵害客户财产权的案件层出不穷，是银行经常要面临的问题，不管银行对客户的赔偿请求采取诉讼外调解、诉讼中法院主持下调解、当事人和解，还是以法院判决的形式结案，银行都应以正面的态度回应当事人的请求，以法律的思维进行抗辩、维权和充分协商，为客户的利益提供充分保障，尽可能使双方对案件的事实问题和法律问题形成较为一致的认识，才能从根本上结束纠纷。

撤诉书篇9

一、公证行为不具有行政可诉性

《中华人民共和国公证法》第 2条规定:“公证是国家公证机关根据当事人的申请,依法证明法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性,以保护公共财产,保护公民身份上、财产上的权利和合法利益。”公证机关的业务范围可归纳为五个方面:一是证明法律行为,如证明合同、委托、遗嘱、继承、赠与、分割财产、收养;二是证明有法律意义的事实,如证明身份、学历、经历、出身、婚姻状况、生存、死亡及亲属关系;三是证明有法律意义的文书,如证明文件上的签名、印鉴属实,文件的副本、节本、译本、影印本与原本相符;四是证明债权文书的执行效力,即对于追偿债款、物品的文书,认为无疑议的,在该文书上证明有强制执行的效力;五是其他业务,如保全证据、保管遗嘱或其他文件等。

公证机关的职能是依法行使国家证明权。公证必须由当事人申请才能作出。公证的作用是依法证明法律行为,有法律意义的文书和事实的真实性、合法性。经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据,但有相反证据足以公证证明的除外。公证本身并不直接给当事人及他人设定或消灭权利义务。

而行政行为是指国家行政机关在行使职权中所作的具有法律意义的行为。行政行为必须同时具备三个基本要素:一是行政行为须是行政机关的行为。这是行政行为的主体要素,不是国家行政机关(包括法律、法规授权的组织)所作的行为不能被认定为行政行为。二是行政行为是行使行政管理职权的行为。这是行政行为的职能要素,不是依据行政职权进行行政管理的行为不属于行政行为。三是行政行为是产生法律效果的行为。这是行政行为的法律要素,不发生法律效果的事实行为也不是行政行为。

最高人民法院早在 1991年在《关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》中就对可以提起行政诉讼的具体行政行为作过司法解释:具体行政行为“是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权,针对特定的公民、法人或者其他组织,就特定的具体事项作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为”。

公证行为不具备行政行为的三要素,特别是不直接给公民、法人或者其他组织设定、变更或消灭具体权利义务,所以不是具体行政行为,不具有行政可诉性。

二、公证不应由法院判决撤销

不真实、不合法的公证为假证或错证,假证、错证的直接法律后果是不具有证据效力。现实中经常有发往国外使用的公证文书被拒绝认证、使用而退回的现象。在国内民事诉讼中,也有公证被相反证据的。出现这种情况,人民法院应当按照 1984年最高人民法院和司法部联合发出的《关于执行中涉及公证条款的几个问题的通知》来办,即“人民法院认为有相反证据足以公证证明的,可向出具该公证书的公证处或者有关司法行政机关提出撤销公证书的建议……不能取得一致意见的,可分别向其上级主管机关请示共同协商解决”。在人民法院经过以上程序的工作后,如果出具该公证书的公证处和有关司法行政机关仍拒不撤销公证书,根据民诉法第 67条的规定,人民法院有权不予认定公证的证据效力,而不是判决撤销公证。

三、公证应由作出该公证的公证处或者它的同级和上级司法行政机关撤销

撤诉书篇10

一、再审中变更、追加的被告及其管辖权异议问题

(一)、再审期间发现原审所列当事人不当，需要变更、追加的被告是否有权提管辖异议

在审判实践中，没有这方面的规定。参照《最高人民法院审判庭关于法院应原告变更被告之请求而恢复诉讼，变更后的被告是否有权提出管辖权异议问题的答复》“人民法院对原中止诉讼的案件应原告之请求，变更被告，恢复诉讼后，变更后的被告应享有法律规定的一切诉讼权利，包括在答辩期内向人民法院提出管辖权异议问题”。按一审程序审理的再审案件中被变更、追加的被告以及按二审程序审理的再审案件发回重审后变更追加的被告，有权提出管辖权异议。所谓管辖权异议，是指当事人认为受诉法院或受诉法院移送后的法院对案件无管辖权时，向受诉法院提出的不服管辖的意见或主张。管辖权异议的提出，应符合二个条件，一是管辖权异议应当由案件的被告提出；二是管辖权异议应当在被告提交答辩期间提出。再审程序根据原生效判决、裁定或调解书的审级不同，按照民事诉讼法第184条规定，原由第一审法院作出的按照第一审程序审理，原由第二审人民法院作出的或上级法院提审的，按第二审程序审理。管辖权的异议发生在第一审程序中。最高人民法院关于适用民事诉讼法的《意见》第211条规定：“依照审判监督程序再审的案件，人民法院发现原一、二审判决遗漏了应当参加的当事人的，可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，裁定撤销一、二审判决，发回原审人民法院重审”。该意见第183规定：“发回重审的裁定书不列应追加的当事人”。由此可见，按照第二审程序审理的再审案件，当事人无需提出管辖权异议，再审法院也无需处理其所提的管辖权异议，只须向其告知，要提管辖权异议，可待可能发生一审程序(即发回重审)时再提。

(二)、对管辖权异议的处理

鉴于再审案件的特殊情况，对此处理的与原案件受理时被告所提出的管辖权异议的处理方法应有所不同。案件受理程序中被告提出管辖权异议，受诉法院应当审查，异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。对驳回的裁定，当事人可以上诉。而再审程序中，再审法院原已作了生效的判决、裁定或调解书，提起再审只是中止原判决、裁定、调解书的执行。这些生效的法律文书并未撤销，即使其所提管辖权异议成立，也不能立即将案件移送有管辖权的人民法院处理，应当对其所提异议进行审查。审查后认为不成立的，下裁定驳回，但驳回的理由应是针对本案的事实和相关的法律、司法解释之规定，阐明异议不成立的具体依据。审查后认为异议成立的，但案件又不能立即移送，应通过再审决定。经再审，如原生效判决、裁定或调解书确有错误，所提管辖权异议也成立，则裁定撤销原判(或裁定、调解书)，将案件移送有管辖权的法院审理：如再审后认为原判正确，应予维持，则无须追加或变更被告，也不可能判决其承担任何法律责任，当然也不存在提管辖权异议。

二、审期间，原审原告申请撤诉及拒不到庭按撤诉处理问题

撤诉是指人民法院受理案件后至作出判决前，原告撤回起诉的诉讼行为。分为：当事人申请撤诉和按撤诉处理二种，前者是当事人诉讼权利的积极处分，后者是当事人对诉讼权利的消极处分。它表明原告对自己诉讼权利和实体权利所作的一种处分。司法实践中，对于再案件，当事人是否有权申请撤诉，撤诉权能否实现，撤诉是否适用于再审程序，法律未作明确规定，对此理论界争论比较多。笔者认为，应根据不同的情况区别对待。

(一)、人民法院决定再审时，原审原告不能申请撤诉。

第一、根据《民诉法》第177条规定，院长发现本院已生效的判决、裁定确有错误，经提交审判委员会，符合再审条件的决定再审，裁定中止原判决的执行。这时的再审程序是人民法院发现自己的裁判确有错误而进行的自我监督和自我纠正，是人民法院代表国家正确的行使审判权的职能行为，并非当事人意志。同样，上级法院、最高人民法院对下级人民法院已生效的裁判发现确有错误而进行提审或者指令再审，是上级法院对下级法院审判工作的指导和监督，通过这种指导和监督，使错误的裁判通过法定程序得到纠正，从而使审判工作的合法、权威性得到有效的保护，使法律的严肃性和民事法律关系的稳定性得到有力的保障。因此，人民法院决定再审和上级法院提审而引起的再审程序，并非基于当事人的意志而提起，当事人无权申请撤诉。

第二、据《民诉法》第185条、186条规定，人民检察院提出抗诉的案件，人民法院应当再审。人民检察院是国家的法律监督机关，有权对人民法院的各项审判活动实行法律监督。抗诉是人民检察院实现法律监督的具体方式和重要途径，通过人民检察院的抗诉，使人民法院的错误裁判及时得到纠正，从而保证法律的权威性和执法的统一性。因此，人民检察院按审判监督程序提起的抗诉，是国家法律监督的结果，体现着国家的意志，因此，在人民检察院抗诉引起的再审程序中，当事人无权申请撤诉。

第三、根据《民诉法》第178条和182条规定以及民诉法若干问题的意见第206条的规定，人民法院接到当事人的再审申请后，应当进行审查，认为符合《民诉法》179条的规定的，应当在立案后裁定中止原裁判的执行，认为不符合第179条规定的，用通知书驳回申请。可见，当事人在法定期限内申请再审并非必定引起再审程序，只有符合民事诉法179条规定的条件之一的，人民法院才应当再审。当事人的申请再审和人民法院的决定再审没有必然的因果关系，是否再审，主要看原裁判是否确有错误。依据当事人的再申请，通过审查，认为原裁判确有错误而依法再审，这时，已把当事人的意志转化为国家意志，反映的是人民法院行使国家审判权的审判职能和监督职能，当事人的再审申请，只能被视为是引起再审程序的一个导索条件或一个外部条件。人民法院通过审查当事人的再审申请而决定再审，并非法律赋予了再审申请人可以通过自己的诉讼行为而终止这种再审程序的权利。因此，尽管决定再审是由当事人申请引起的，申请人仍无权申请撤诉。对原判只有通过再审，由原审法院在作出新的判决时确定是否撤销、改变或维持原判决。

(二)、再审审理过程中，应准许原审原告撤诉

按照《民诉法》184条规定，适用一审程序审理的案件有：一审法院依照审判监督程序进行再审的案件和最高法院和上级法院指令再审和发回重审的案件。人民法院在再审过程中，当事人申请撤诉，只要不违反法律规定或其他不宜撤诉的情况，一般应当准许。这是因为案情是不断变化的，而且案件在被再审时，原审生效的裁判所处的状态也各不相同，这就使当事人在再审过程中申请撤诉客观上成为不可避免。民事诉讼法第131条规定：“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定”。对一审在宣判前，原告申请撤诉的，因此时还没有判决，法院经审查后认为符合撤诉条件，应裁定准许撤诉，案件就算终结。这种情况下，裁定应采用书面形式，并且在裁定中首先应明确撤销原来的裁判，即：按照一审程序再审的案件，准许当事人撤诉的裁定应当有两内容：第一，撤销原裁判；第二准许当事人撤诉。这样做，既尊重了当事人的诉讼权利，又维护了法律的尊严，

依照民诉法第184条规定，按照二审程序再审的案件有：最高法院和上级法院提审的案件；二审法院依照审判监督程序进行再审的案件。而提审的案件中又有提审原来经过二审的案件和提审原来经过一审的案件两种情况。如果提审原来只经过一审的案件，在再审过程中，当事人撤诉的，如果不违返法律规定，一般应当允许。适用民诉法意见第191条规定：“当事人在二审中达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的请求，对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人；因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。”据此，原告在二审中可以撤诉。但二审准许撤诉的手续如何办，司法解释未明确。笔者认为，裁定，一是撤销一审判决，二是准许原告撤诉。

综上，在再审审理过程中，无认按一审程序审理或按二审程序审理，若当事人自行和解而原审原告申请撤诉的，法院应予准许，并用裁定撤销原审(一审或一、二审)判决，准许原告撤诉。

(三)、按一审程序审理的再审案件，原审原告拒不到庭应缺席判决。

民诉法第129条规定：“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理，被告反诉的，可以缺席判决。”这是对原一审审理时原告拒不到庭或中途退庭的处理办法规定，因此时法院尚未对案件实体作出裁判，按撤诉处理一是简便，二是按撤诉处理后原告还可重新起诉，其起诉权仍能得到保障。但是，按一审程序审理的再审案件，原审原告拒不到庭或中途退庭，是否也能按撤诉处理，法律未作明确规定。笔者认为，应按缺席作出新的判决，不能按撤诉处理。理由：再审时，原审原告的诉权已经法律确认，而且因已有人民法院作出的已生效的对实体处理的判决、调解书的存在，当事人之间的民事权利义务已得到法律的确认。人民法院再审或提审的前提是发现原已生效的判决、裁定确有错误或查实生效的调解书的原调解违反自愿原则或内容违法，这包含两层意思：一是人法院已对原诉讼争议在实体上或程序上作出了判决、裁定或调解书确有错误或错误。一旦确认错误，作为诉讼中的一方当事人尤其是原审被告或被判决承担民事责任的第三人不服提出申请再审，经人民法院审查决定并进入再审程序后，案件当事人的诉讼地位已发生变化，此时作为再审申请人的原审被告或原被判处承担民事责任的第三人已处于反诉原告的地位，而原审原告已处于反诉被告的地位。同时，再审时，已有法院作出的且已生效的裁判书或调解书存在，不可能因原审原告有怠诉行为就能使原生效的裁判书或调解书自动撤销。人民法院行使审判权与原告拒不到庭，已放弃诉权，在法理上并不矛盾。因此，应按民事诉讼法第129条后半部分规定，缺席判决。

三、再审审理的范围不规范

规范指示功能是指程序在对诉讼主体和其他诉讼参与人所必须遵循的规定方面所具有的规范性、完整性和指导性功能。民诉法对再审过程中的许多，比如：再审审理范围没有详尽规范，导致这一功能薄弱化且不完整，难以达到息诉的目的。在司法实践中，由于对再审审理范围的认识不一致，执行的标准也不统一，导致法官审理中各行其是，造成不同的案件不同地区之间的差异，甚至该审的不审，不该审的审了，有请求的不判，不请求的乱判的现象时有发生。针对这种情况，笔者认为有必要完善民事再审制度的指示功能。再审程序本身的特点决定，它不是一种普通程序和必经程序，而只是一种特殊的救济程序。因此，对再审案件的审理范围应规定在不服原审裁判的请求内。比如：再审只就检察院抗诉部分审，没抗诉的就不审；只就当事人申请再审部分审，双方无异议都不审。一方面，这是意思自治原则的要求，充分保护当事人的诉讼权利处分，另一方面，如果实行全面审理，对当事人对原审裁判无异议的部分进行再审，应会带来重复劳动，降低诉讼效率，增加诉讼成本，浪费司法资源。

四、再审改判问题

，再审案件太多太滥，反复再审不但给法院的工作带来了沉重的负担，浪费司法资源，不利于维护终审裁判的既判权和公信力，危及到法院生效裁判的稳定性，而且不利于树立司法权威。从根本上讲，无限申诉，无限再审，会使许多合法权益长期处于悬置状态和不定地位，长此以往，势必导致关系紊乱，危害社会稳定。而我国民诉法对再审制度的规定欠缺合理性和可操作性，特别是对再审改判问题，审判实践中认识不一。因此，对再审改判应予规范。

再审改判标准也就是衡量案件该不该改判，该如何改。对再审改判定标准原则是不的。首先，一旦案件进入再审程序，对该案件该不该改判，该如何改判将涉及到法官适用问题，需要法官根据庭审中认定的事实以及法律的规定和自身对法律的理解，对案件作出裁决，而不应该预先标准来遵循，否则，就会束缚法官的自由裁量权，使法官成为再审改判标准的机器。其次，案件的情况是复杂多变的，改判的标准是不可能穷尽现实生活中的种种情况，再次，如果再立案的标准制定合理、明确、具有较强的可操作性，是没有必要再考虑制度再审改判标准的。现在的问题是，法律规定的再审立案的标准过于简单、原则，了案件的既判力，损害了司法的权威性。因此，人们想通过制定所谓的再审改判标准加以限制，以弥补再审制度规定的不足。原则是抽象的，它带有灵活性和指导性，目的是想澄清再审改判中的一些混乱认识，纠正一些影响案件既判力的做法。也就是说，并不是案件中的所在错误和一些新情况下欠缺合理性的裁判都必须通过再审程序予以纠正。笔者认为，在司法实践中，应注意把握好以下二点：一是在程序监督方面，要注意树立程序公正与实体公正并重的观念，逐步改变“重实体，轻程序”的错误认识。当前的司法不公正主要是程序不公正，而且多数实体不公正与是由程序不公正导致的，要重视和强化适用程序法的监督，在加强对实体监督的同时，应当重点放在对程序的监督上，坚决纠正那些因程序不公而明显影响实体裁判结果的案件。二是对实体方面的监督，要着重解决适用法律错误及明显裁判不公的问题，对不违反法律规定的自由裁量结果，一般不要改判，有的案件改了社会效果不好，影响不好就不要改；有些案子失去了改判的条件；有些案子可改可不改；有些原审的证据都没有了这些案子就不要改。民诉法关于再审须“确有错误”，应是改判的前提，而不是立案的前提。审监工作的第一职能就是纠错，它与维护司法终审权是辩证统一的，并不是改案越多越好，也不是只要有一点瑕疵都要改。总之，既要适用审判监督这一救济程序维护司法公正，又要考虑解决目前存在的终审不终问题，以维护人民法院裁判的稳定性和权威性。

五、检察院抗诉问题

现在检察院抗诉民、行案件的力度越来越大。我国民事诉讼只规定了检察院抗诉的案件，人民法院应当再审并通知人民检察院派员出席法庭。但对于检察机关的民事抗诉案件开庭审理中的地位和作用职责，抗诉案件怎样审理，检察院申请撤回抗诉怎样处理，都没有作出规定及相关的司法解释。笔者认为有必要进行商榷，以解决审判实践中存在的类似问题。

(一)、人民检察院的民事法律地位问题

任何法律主体都需要有相应的法律规定来体现其权利和义务，任何法律监督都需经过一定的形式表现出来，人民检察院是国家的法律监督机关，这就决定了其法律地位是特定的，不是一般的诉讼主体。在民事诉讼中，它代表国家行使法律监督权而不是诉讼权。现行民事法律规定人民检察院行使民事监督权最直接、最具体的表现形式是人民检察院启动再审程序的民事抗诉。人民检察院对人民法院已生效的法律文书，认为在程序、实体等方面存在有民事诉讼法第185条规定的4种情形之一的，应当提出或提请抗诉，其前提条件是法院的法律文书已经生效，产生的后果是人民法院对已生效的法律文书进行再审，引起的是再审判监督程序的再审。据此可以看出，人民检察院在民事抗诉中不具有诉讼地位。对根据抗诉案件的性质不同，区别对待。对一般的民事、、行政抗诉案件，检察机关在庭审中，只要使抗诉再审程序实际得以引起，除当庭宣读抗诉书和认为需要阐述抗诉理由外，不需要参与到当事人间实体权利义务争议的法庭调查和辩论中去。因为，再审程序启动后，恢复到平等当事人之间的举证、质证，而不是一当事人与检察院的举证、质证。庭审结束后，检察人员可就庭审活动是否违法提出口头或书面意见。我国民事诉讼法规定民事诉讼当事人有平等的诉讼权利，其诉讼地位是平等的，其权利和义务是对等的。人民检察院在民案件的抗诉，实质上是以国家公权力替代当事人私权利，当事人可以根据案件情况和自己的意愿自行作出处分，只要当事人处分不损害国家、社会公众利益和他人利益，就无需国家公权力的干预。人民检察院基于当事人申诉而提出抗诉，不仅无形中强行将当事人拉入诉讼中来，并一定程度和一定范围将对方当事人置于弱者的，使当事人难免会对法律面前人人平等产生质疑。如果国家过多干预当事人的私权，就不利于保护当事人的合法权益，不能使案件得以公平、公正处理是，因此在案件审理中应充分保护“当事人在法律规定的范围内处分自己民事权利和诉讼权利”的平等机会。对于侵害国家利益和其他社会公众利益的案件，应实行国家干预，即行使检察权，防止当事人为了私人利益，而损害国家集体利益和社会公众利益，同时，监督人民法院在诉讼过程中依法行使职权以确保国家利益和社会公众利益不受损害，这样既维护离国家利益，以保证了人民法院独立行使审判权。

(二)、抗诉案件再审时，当事人的主体资格问题

审判实践中，有这种情况，人民法院的民事判决、裁定发生法律效力后，一方当事人不服，向人民检察院提出申诉，检察机关经审查决定提起抗诉。对人民检察院抗诉，人民法院应当再审，遂裁定对案件进行再审并中止原生效裁定的执行。但向当事人送达再审裁定时，却发现申诉人是个人的，已去向不明，是法人或其他组织的，已被工商行政管理部门吊销了营业执照，或已登记注销，无法向其送达法律文书。对此，颇有不同处理意见。笔者认为：首先应明确人民检察院依审判监督程序提出的抗诉，是依法行使其法律监督的职能，当事人申诉仅是作为一种材料的来源，检察院为了使其抗诉能获得成功，往往还要进行调查取证，对这些证据，经再审程序的庭审，由原来当事人质证，人民法院的审查核实，仍可成为法院再审后定案的依据；其次，从程序上来说，人民检察院的抗诉只是启动再审程序的发生，案件诉讼的对抗和裁判结果的承担，仍是诉讼当事人之间的事。因此，对于申诉人去向不明或原案件诉讼主体中有的实际已不存在的再审案件，应视案件的不同情况进行处理：

1、申诉人为公民个人的，因其去向不明，人民法院无法直接向送达裁定书和开庭传票，可公告送达。庭审中其不出庭的，仍可按法定程序进行审理。如果人民检察院抗诉中提供的证据经诉讼参加人质证后得以确认，能证实原生效裁判确有错误，并能审请原案件争议的民事实体权利义务关系的，则应撤销原判，根据再审查明的事实作出新的判决。如果因申诉人自身不到庭参加诉讼，便无法确认原判是否确有错误，更无法判定申诉人向人民检察院申诉时持有异议的。原判所确定的民事法律关系和实体处理是否确为不当的，则可参照一审原告经传票合法传唤拒不到庭的可以按撤诉处理的规定，视为申诉人已不申诉，也就是说案件当事人已不对原判持有异议，故人民检察院的抗诉也不能依法得到支持，可判决驳回抗诉，维持原判。

2、申诉人是法人被工商行政管理部门吊销营业执照的，再审应根据不同情况作不同处理。如企业法人补吊销营业执照后有清算组织在清算的，由清算组织作为诉讼当事人参加诉讼。如果尚未成立清算组的应责令企业开办或股东成立清算组参加诉讼；如果企业开办者或股东不成立清算组或清算组不愿参加再审的，说明他们对原生效判决已经服判，应判决驳回抗诉，维持原判。

3、企业法人已经清算并办理注销登记手续的，说明原诉讼主体已从事实上和法律消亡，也就是说既没有实体权利义务的承担者，也没有诉讼权利义务的承受者。从本质上讲，检察机关在此时的抗诉已失去依据，同时再审也毫无意义，故应判决驳回抗诉，维持原判。

(三)、关于检察院撤回抗诉问题

人民检察院作为国家法律监督机关，在抗诉应当遵循“以事实为根据，以法律为准绳”之原则，一旦发现提出的抗诉确有错误时，应当及时撤回抗诉，因为根据权利的一般学说，即有权提出抗诉，当然也有权申请撤回抗诉。但在审判实践中，对检察院申请撤回抗诉是否准许，却无章可循。笔者认为，检察院申请撤回抗诉应当有人民法院开庭审理前提出(以正式书面形式)，是否准许，由人民法院裁定。但裁定的一是准许人民检察院撤回抗诉；二是恢复对原生效判决、裁定的执行。

检察院抗诉，是一个十分严肃的问题，不能有任何的随意性。因为一旦其提起抗诉，再审程序启动，各种诉讼资源的利用以及与之相关的社会资源的再度启用已成事实，即使其及时撤回抗诉，然而它加诸于法官之上的不信任之精神压力以及当事人精神的伤害，却是无法弥补的。这种不受限制的抗诉权，必然会造成某些人私心的滥用，造成司法资源的浪费，对民众心目中法律权威，人民法院裁判的稳定性，都会产生负面效应。同时，抗诉权和审判权的冲突也暴露出来诸多无法解决的矛盾。因此建议应完善我国民事检察监督制度，建立多元化的民事监督体系，确保司法公正。

综上，审判监督程序是对错误判决的最终司法救济，最能体现公正与效率，而审判监督工作担负着特殊之使命，从某种意义上讲是人民法院维护司法公正最后一道防线，也是保护当事人合法权不受侵犯的最后一道关。随着我国审监改革的不断深入，相信现行再审制度会日趋完善科学，逐步改变程序规则不科学，有法不依，无章可循，秩序混乱的状况，以维护当事人的合法权益，国家的司法权威和社会主义法制秩序。

参 考 文 献

1、〈〈中华人民共和国民事诉讼法〉〉 第十六章审判监督程序