竞业禁止条款十篇

竞业禁止条款篇1

关键词：劳动合同 竞业禁止

劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议。在劳动合同中所谓的“竞业禁止”是指用人单位在与劳动者订立的合同中约定，该劳动者在劳动合同存续期间及在解除劳动合同以后的一定期限内，不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或者有其他利害关系的其他单位就业，或者不得自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品和业务。在合同存续期间的“竞业禁止”是当然的，竞业从根本上违背了忠诚义务之要求，当属禁止之列。因此，从一般意义上理解，“竞业禁止”更多的是指在解除劳动合同以后，在劳动合同中恰当、合理地规定此项条款，不仅是维护用人单位的合法权益，同时也保护了员工的合法权益，为人才的合理流动提供了良好的社会环境。

一、竞业禁止条款的效力

从《劳动合同法》第十七条规定来看，“竞业禁止”不是必备条款，应属于当事人可以协商约定其他的条款。但是，劳动合同毕竟是用人单位利用其在劳动力市场上的优势地位与劳动者订立的，而且，如果一律不允许员工离职后使用原已熟练的经验、技能是不合理的，甚至会影响其生活以至生存。从理论上说，竞业禁止权违反了法律和人权。因此，有学者认为，竞业禁止条款是属于限制经济自由而违反公序良俗的行为，认定为无效。当然，员工在雇佣关系期间所掌握的赖以谋生的知识、经验和技能，如果已成为雇员人格财产的一部分，雇员离职后如何利用是雇员的自由，任何特别约定都不能约束这种自由。竞业禁止协议签订的目的是为了保护雇主的商业秘密，而不是通过竞业禁止来限制自由择业及公平竞争。但是，从目前的社会现实来看，掌握重要秘密的员工的跳槽行为，往往会给原单位造成损失，有的时候这种损失是无法估量的。此时在无法律依据的前提下，用人单位采取通过合同的约定这种自力救济的方法来保护自身的利益，应该说也是允许的。而且根据《劳动合同法》第3条规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。”因此，若双方在劳动合同中约定了“竞业禁止”的条款，条款的内容不违反法律、行政法规的强制性规定，并且是双方当事人的真实意思表示，就应当具有法律效力，当事人就必须切实履行该项条款。

二、竞业禁止条款的内容。

目前关于竞业禁止我国尚未有明确的法律依据，因此，劳动合同中的竞业禁止条款是唯一的依据。那么，在劳动合同中如何来约定“竞业禁止”条款呢？我认为应当从以下几个方面来约定：

第一，应明确竞业禁止的具体范围，如在该条中应就“同类产品、同类业务”以及在多大的区域范围内等做出详尽的解释。否则，用人单位会假借“竞业禁止”禁止劳动者到所有的相关单位就业，这样就给劳动者的就业造成了相当大的困难。现在用人单位在招聘中几乎都要求“有相关经验”，而劳动者的相关经验的活的则来之原来单位的劳动实践；或者劳动者以不是“同类产品、业务”为由，把在原单位所掌握的重要秘密作为跳槽获取高薪的筹码，这样就严重损害了原单位的利益。

第二，应明确竞业禁止的期限，即规定劳动者在解除劳动合同后多长时间内不能从事“竞业禁止”或者不得到“竞业”的所在单位就业。在实践中，有的用人单位将这一期限规定得很长，如十年八年的，这样对劳动者是不公平的。所以，这一期限的长短直接体现了用人单位和劳动者的权益保护。

第三，补偿费的数额及支付方法，即劳动者承担了竞业禁止的义务，就应当享有相应的权利，这一权利一般来讲就是要求用人单位支付一定数额的补偿费；同时应当明确支付的时间、一次付清还是几次支付等等，这是对劳动者的全力保障。若无补偿费，那么会影响该条款的效力，甚至会直接导致该条款无效。

第四，违约责任的承担。这一点应从两方面来规定，首先，对劳动者而言，如违反竞业禁止的义务而应承担的责任，这个责任主要是赔偿责任，那么对赔偿的范围应做出明确的约定；其次，是对做出单位来说，如不支付或者不按时补偿应承担的责任。

目前，在我国法律法规尚未对劳动合同中有关“竞业禁止”做出规定前，用人单位和劳动者之间订立竞业禁止条款不失为是一个上上之策。这样，不仅仅可以避免纠纷的产生，而且即使产生也有了处理的依据，同时，约定竞业禁止条款，一方面可以约束员工用其掌握的重要秘密作为跳槽的筹码以损害原单位的权益；另一方面也可以避免单位滥用“竞业禁止”以限制员工的就业机会。因此，在劳动合同中合理地订立“竞业禁止”条款，不仅保护了用人单位的权益，同时也维护了劳动者的权益，为人才流动创造公平竞争的秩序。

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竞业禁止条款篇2

    一。外国有关竞业禁止的规定。

    (一)德国

    德国商法第七十四条规定:用人单位与员工之间的竞业禁止约定是双方合意表示,必须采用书面形式,用人单位在竞业禁止期间每年至少应支付员工离职前一年收入的二分之一作为补偿金,否则该竞业禁止条款不发生效力。

    (二)日本

    日本关于此问题虽然尚无法律明文规定,但在判例中明确指出,竞业禁止条款是否有效,与该约定的内容是否合理密切相关。如发现员工因此遭受的损失大于用人单位应予保护的利益时,该条款可能被认定违反公序良俗而无效。

    (三)美国

    关于竞业禁止条款,美国各州的规定并不一致,加利福尼亚、佛罗里达、蒙大拿等州认为这是一种限制竞争的行为,有违国家所维护并提倡的自由公平竞争环境,因此根本否认此种条款的效力。而承认这种条款的州,也有一定的限制条件且并不统一。

    二。我国关于竞业禁止的规定。

    《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》已对在职竞业禁止的合法性予以确认。但对于离职竞业禁止,我国法律上并无规定,只散见于部门行政规章中。

    劳动部在《关于企业员工流动若干问题的通知》中规定,用人单位可规定掌握商业秘密的员工在中止或解除劳动合同后的一定期限(不超过3年),不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的单位就职,也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务,但用人单位应当给予员工一定数额的经济补偿。

    国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第七条规定:单位可与行政管理人员、科技人员和其他相关人员约定竞业禁止。凡有这种约定的,用人单位应向有关人员支付一定数额的补偿费。负有竞业禁止义务的人员有足够证据证明该单位未执行国家有关科技人员的政策,受到显失公平待遇以及单位违反竞业禁止条款,不支付或无正当理由拖欠补偿费的,竞业禁止条款自行终止。竞业禁止期限不得超过3年。

    在地方立法上,深圳、珠海特区先后制定了《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》和《珠海企业技术秘密保护条例》,对竞业禁止问题作出了规定。

    三。竞业禁止条款应当具备的内容。

    有学者认为竞业禁止直接限制员工的择业权,而择业权是劳动权的重要组成部分,属于宪法权利。用人单位通过竞业禁止保护自身的商业秘密违反了宪法原则,侵犯了员工的择业权利,构成权利滥用。所以,有效的竞业禁止条款既要保护用人单位的商业秘密权,又要避免损害员工的合法权益。笔者认为,要达到上述目的,用人单位与员工订立竞业禁止条款时应当约定以下内容:

    (一)竞业禁止范围。

    1.竞业禁止的主体范围。

    即用人单位应当与哪些员工订立竞业禁止条款。目前实践中存在用人单位不论劳动者从事的岗位、文化程度以及是否接触到商业秘密,一律签订竞业禁止条款的现象。此种做法造成不必要的社会人才浪费,对劳动者也不公平。故用人单位应有选择地与掌握或了解商业秘密的员工及高级管理人员订立竞业禁止条款。

    2.竞业禁止的客体范围。

    用人单位可与员工约定该员工离职后一定期限内,不得在生产同类产品且有竞争关系的其他单位任职或自己从事同一产品的生产经营。

    (二)竞业禁止期限

    竞业禁止期限应根据不同行业以及相关信息更新速度来确定。国外竞业禁止期限最长有5年,笔者认为不超过3年是比较合理的。在某些行业,例如高新技术产业,禁止期限不应超过1年,因为该行业知识和技术更新节奏快,1年就会产生技术和产品的升级换代。而在特殊情况下,当员工接触到用人单位重点保护、具有重大利益的商业秘密时,用人单位可与员工签订长期甚至终身的竞业禁止条款。

    (三)竞业禁止的补偿金额及支付方式。

    用人单位通过竞业禁止条款保护自身的商业秘密,从公平角度出发,用人单位应给予员工合理补偿。对于补偿金数额,根据每位员工和用人单位情况不同而有所差异,不可能有划一的数额标准,同时必须充分考虑离职员工由于不能从事合同约定的工作所造成的直接损失和间接损失。笔者认为,年补偿金以不低于该员工离职前最后一年从用人单位获得的收入总额的三分之二为宜。竞业禁止补偿金可以在员工就职期间支付或在离职时一次性支付。

    (四)竞业禁止的违约责任。

    竞业禁止条款应约定,用人单位不支付或无正当理由拖欠补偿金的,竞业禁止条款自动终止;员工违反竞业禁止条款,应承担一定数额的违约金。

    综上所述,现时我国法律只对在职竞业禁止作出明文规定,而对于离职竞业禁止至今仍未有明确详细的规定。而现实中,大量的用人单位通过竞业禁止条款保护自身的商业秘密,但如何订立有效合理的竞业禁止条款,既能更好地保护用人单位的商业秘密,又能切实维护员工的合法权益,这还有待法律、法规尽快作出规定。

    参考文献:

    1.《商业秘密和竞业限制的法律依据及问题》 施杰着

    2.《商业秘密保护的权利冲突》 宋长海着

竞业禁止条款篇3

关键词：竟业禁止 基本权利 权利冲突

随着人才流动越来越频繁，许多公司为了自身的商业秘密不被泄露，纷纷与员工签订竞业禁止条款。但是竞业禁止条款因涉及到企业与劳动者之间的权利冲突，在具体操作过程中引发了许多问题。竞业禁止协议是利大于弊还是弊大于利？应该怎样运用这把双刃剑，才能实现共赢互利？必须探讨竞业禁止协议产生的原因以及存在价值。

一、竞业禁止协议的产生及必要性

（一）商业秘密定义及流失原因

商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息，对企业的而言具有极高的经济价值，应受到企业的严格保护。但是现实中，商业秘密容易发生泄密等问题，使商业秘密不能得到与之重要性相称的保护。造成这种现象的原因是商业秘密的人格化和特殊的保护方式。

1.商业秘密人格化。商业秘密同其他的知识产权保护的对象一样，内容是无形的，但载体是有形的，它往往载于纸张等载体上，表现为文字录音等等，可能会被非权利人控制，偷窃等，侵害商业秘密。

人才流动加剧也使企业保护商业秘密的额难度加大。现代商业社会，跳槽越来越频繁，因而他们所知道的商业秘密被其他企业所知道的可能性也就越大。

2.商业秘密特殊的保护方式。商业秘密的保护方式主要是由企业自己进行保护，依靠严密的保密措施，缩小传播范围来进行。正是因为商业秘密的特殊性质及其保护方式，决定了企业必须对商业秘密进行严格特殊的保护。竞业禁止协议就是手段之一。

（二）竞业禁止的正当性及必要性

竞业禁止协议就是为了保护企业对所享有的商业秘密的独占而产生的。企业为了提高在商业竞争中的竞争力，投入大量精力创造商业秘密。因此获得的对商业秘密的所有权及经济利益理应得到法律保护，才能体现法律对正当权利主体意志的尊重，体现法律的公平，才能保护竞争，促进科技进步和发展。没有竞业禁止协议，企业的财产权就无法得到有效的保障。因此竞业禁止协议是法律为保护作为商业秘密的创造者和所有者的利益所允许的。

二、竞业禁止中的权利冲突

但是在保护企业商业秘密的同时，受限制员工一方的利益会因遵守竞业禁止协议二收到限制，导致双方权利义务的冲突。发生冲突的权利主要包括企业所有者的财产权和劳动者的工作权，人格尊严等基本权利的冲突。为了系统总结双方之间冲突的权利，必须先分析竞业禁止协议的具体内容开始。

（一）竞业禁止条款内容

竞业禁止是指法律规定有特定身份的人在工作期间，或义务人基于其与权利单位间达成的竞业禁止协议，规定在解除劳动关系后，在一定的时间内，不得从事与其服务的权利单位相竞争的工作或经营活动，是法律对权利单位合法利益的保障措施。

竞业禁止中要求员工为了保密，往往在离任后不得到相关企业任职，企业必须为此向员工支付一定补偿，其补偿标准一般以员工离任前的工资为准。这是目前竞业禁止条款下，双方权利义务的基本状况。

（二）员工权利和企业权利比较

竞业禁止条款涉及的双方权利均属于基本人权中的经济社会权利。对于离职职工而言，工作权也是个人和社会的结合，是社会评价个人的重要标准。因为竞业禁止协议而不能自由行使工作权的离职职工，不单单是经济基础不能得到保障，也使其不能很好的享有自由选择工作带来的成就感，其自我发展的需求无法得到满足。但另一方面，企业一方还涉及到原企业职工的利益。他们的报酬权因离职职工泄露商业秘密，使企业利润下降而受到损害。若企业因离职职工泄露秘密而倒闭，则原企业职工就面临着下岗的局面。其工作权生存权都得不到保障。如果说竞业禁止限制了员工的择业自由权，限制了其自由和自我发展的权利。因商业秘密的泄露而导致的企业职工利益受损，威胁到原企业职工能否在社会上生存，原企业职工是否能维持员工人之为人的基本尊严。这是比择业自由权更为基本的权利，是更能体现人权道德属性和伦理属性的权利。

三、运用比例原则规范竞业禁止条款

笔者认为目前较为合适的方法是由法律在条款中规定竞业禁止协议的强制性规范。规范限定竞业禁止涉及的员工范围和最长期限，确定被竞业禁止的员工离任后能得到的最低补偿。在此基础上可以由员工和企业自行订立合同以决定双方之间的权利义务。

在基本权利冲突的情况下，应根据比例原则来确定竟业禁止保护方式，比例原则包括采取的措施有助于能够达成目的且措施正确；在有多种方式达到同一目的时，不违背或减弱目的的效果的前提下，应尽可能选择损害最小的方法等内容。 判定保护商业秘密的手段――竞业禁止协议与保护企业商业秘密和劳动者基本人权的目的是否相符。

第一，限制需要的保密信息范围，只需将对企业有重要作用的信息予以保护即可达到保护商业秘密的目的。

第二，限制员工范围。只有那些能够接触到商业秘密的员工才需要签订竞业禁止合同。

第三，规定最低补偿标准。能够接触到企业核心秘密的员工，均是该企业的技术骨干，或是经营管理层，其报酬一般都比较高，如果离职后不能马上获得相应职位，可能会对他们的生活造成一定影响，应该给予高标准的补偿。

第四，限制年限。禁止就业年限是最关涉离职职工权利的条款。所以此条款应该接受合宪性审查，一般规定1到2年，特殊的行业可以提高。

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论文关键词竞业限制 商业秘密 保护 论文摘要规范竞业的约束同样可以适用在能够接触公司商业秘密的劳动者中，更大范围的保护公司商业秘密。劳动合同中签订竞业限制条款的前提在于：双方是用人单位和劳动者；双方是在自由自愿的情况下协商签订保密事项；在劳动合同或者保密协议中可以约定竞业限制条款，即也可以不约定竞业限制条款。现实生活中要注意用人单位制定规章制度应该把竞业限制排除在外，不得擅自更改竞业限制条款原有之意。 一、公司法对竞业禁止的规定 综观世界上的竞业禁止制度，在经济贸易中，能够掌握公司重要信息的人员，最主要的还是公司的高层管理人员，因为他们的权利与职责为他们提供了接触公司信息的平台，由此也产生出对高层人员的规定与限制，防止公司商业信息的外泄而使公司利益遭受损失。所以竞业禁止制度因高层管理人员的职位与公司的管理风险应运而生。因此有必要先介绍公司法中对竞业禁止制度的规定，然后可以借鉴公司法的相关规定运用到劳动关系中用人单位与劳动者的规定中去。我国2005年出台了新的《中华人民共和国公司法》，这部法律的第六章“公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务”规定了公司管理人员的义务与责任，包括竞业禁止义务。《公司法》第148条规定了公司董事、监事、高级管理人员的忠实与勤勉义务。在两种义务的前提下规定了相关人员的具体义务，即第149条的规定。忠实义务是指董事、监事和高管受人之托，应忠人之事，不仅应为公司的最大利益行事，而且应在个人与公司利益相冲突时，以公司利益为重，服从公司利益。而勤勉义务是指董事、监事和高管需以合理的注意管理或控制公司事务。《公司法》第149条第1款中共8项的规定是对忠实义务的详细规定。 《公司法》第149条具体规定了董事或高管竞业禁止义务。对违反竞业禁止义务和泄露商业秘密的行为采取怎样的惩罚，包括有民事、行政和刑事的责任承担，而新公司法仅规定了相应的民事责任，即承担对公司所造成的损害和违反规定所得的收入归为公司所有。同样地，在企业与普通劳动者之间也存在基本的忠实义务。企业劳动者和本单位具有劳动关系，这些决定了企业在职劳动者对企业负有忠实义务，保守企业商业秘密就是建立在这种义务基础上。 二、劳动合同法中的竞业限制规定 考虑到高层人员接触公司机密的情况比其他人更容易出现，出现商业秘密泄露的情况可能性更大，所以在公司法中，用法定的竞业禁止来约束公司高层人员。但是，不能否认的是除了公司高层人员有机会接触到商业秘密之外，普通劳动者也是有机会接触。所以只是约束公司高层显然是不足以防范商业秘密被泄露或者窃取的风险。因此考虑到相关人员的可能性与风险性，规范竞业的约束同样可以适用在能够接触公司商业秘密的劳动者中，更大范围的保护公司商业秘密。 在我国新出台的劳动合同法中规定了劳动者的竞业限制规定。公司法的“竞业禁止”与劳动合同法的“竞业限制”相比，按照通常的字面理解的话，“禁止”相对于“限制”来说约束的程度更深，使用过程中应该更加谨慎。由于劳动合同法规范劳动合同关系，涉及劳动者的权利，在此部法律中用“竞业限制”而没有使用“竞业禁止”，相信是因为劳动者是经济关系中的弱势群体，如果以竞业禁止的制度来约束劳动者的行为，会在最大程度上限制劳动者自由择业和生存的权利，所以劳动合同法使用的词语是“竞业限制”，而不是公司法的词语“竞业禁止”。 《劳动合同法》第23条明确规定:“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”第24条规定了相关的人员和地域限制，“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”由此可见对竞业限制规定的前提与条件。劳动合同中签订竞业限制条款的前提在于：双方是用人单位和劳动者；双方是在自由自愿的情况下协商签订保密事项；在劳 动合同或者保密协议中可以约定竞业限制条款，即也可以不约定竞业限制条款。 在实践中，经常可以看到企业把劳动合同法中关于竞业限制的条款上升为用人单位的规章制度，这样做的后果使得商业秘密权利的滥用，致使用人单位把本应该协商约定的条款变成是对劳动者应有的约束，这样既不符合竞业限制条款的原有之意，又会侵害劳动者的职业选择权。用人单位的规章制度是一种对全部员工的基本要求，是全部员工应该遵守的约束，但是竞业限制条款是一种对特定的员工产生特定效果的条款，并不是用人单位的全部员工都得遵守离职一段时间后禁止从事同类业务的规定。因此，现实生活中要注意用人单位制定规章制度应该把竞业限制排除在外，不得擅自更改竞业限制条款原有之意。 参考文献： 黄伟.知识产权权利限制的法理分析.知识经济报，2007年第3期. 吴汉东.知识产权基本问题研究.中国人民大学出版社，2005年版，第108页.

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关键词：竞业限制　商业秘密　保护

一、公司法对竞业禁止的规定

综观世界上的竞业禁止制度，在经济贸易中，能够掌握公司重要信息的人员，最主要的还是公司的高层管理人员，因为他们的权利与职责为他们提供了接触公司信息的平台，由此也产生出对高层人员的规定与限制，防止公司商业信息的外泄而使公司利益遭受损失。所以竞业禁止制度因高层管理人员的职位与公司的管理风险应运而生。因此有必要先介绍公司法中对竞业禁止制度的规定，然后可以借鉴公司法的相关规定运用到劳动关系中用人单位与劳动者的规定中去。我国2005年出台了新的《中华人民共和国公司法》，这部法律的第六章“公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务”规定了公司管理人员的义务与责任，包括竞业禁止义务。《公司法》第148条规定了公司董事、监事、高级管理人员的忠实与勤勉义务。在两种义务的前提下规定了相关人员的具体义务，即第149条的规定。忠实义务是指董事、监事和高管受人之托，应忠人之事，不仅应为公司的最大利益行事，而且应在个人与公司利益相冲突时，以公司利益为重，服从公司利益。而勤勉义务是指董事、监事和高管需以合理的注意管理或控制公司事务。《公司法》第149条第1款中共8项的规定是对忠实义务的详细规定。

《公司法》第149条具体规定了董事或高管竞业禁止义务。对违反竞业禁止义务和泄露商业秘密的行为采取怎样的惩罚，包括有民事、行政和刑事的责任承担，而新公司法仅规定了相应的民事责任，即承担对公司所造成的损害和违反规定所得的收入归为公司所有。同样地，在企业与普通劳动者之间也存在基本的忠实义务。企业劳动者和本单位具有劳动关系，这些决定了企业在职劳动者对企业负有忠实义务，保守企业商业秘密就是建立在这种义务基础上。

二、劳动合同法中的竞业限制规定

考虑到高层人员接触公司机密的情况比其他人更容易出现，出现商业秘密泄露的情况可能性更大，所以在公司法中，用法定的竞业禁止来约束公司高层人员。但是，不能否认的是除了公司高层人员有机会接触到商业秘密之外，普通劳动者也是有机会接触。所以只是约束公司高层显然是不足以防范商业秘密被泄露或者窃取的风险。因此考虑到相关人员的可能性与风险性，规范竞业的约束同样可以适用在能够接触公司商业秘密的劳动者中，更大范围的保护公司商业秘密。

在我国新出台的劳动合同法中规定了劳动者的竞业限制规定。公司法的“竞业禁止”与劳动合同法的“竞业限制”相比，按照通常的字面理解的话，“禁止”相对于“限制”来说约束的程度更深，使用过程中应该更加谨慎。由于劳动合同法规范劳动合同关系，涉及劳动者的权利，在此部法律中用“竞业限制”而没有使用“竞业禁止”，相信是因为劳动者是经济关系中的弱势群体，如果以竞业禁止的制度来约束劳动者的行为，会在最大程度上限制劳动者自由择业和生存的权利，所以劳动合同法使用的词语是“竞业限制”，而不是公司法的词语“竞业禁止”。

《劳动合同法》第23条明确规定:“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”第24条规定了相关的人员和地域限制，“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”由此可见对竞业限制规定的前提与条件。劳动合同中签订竞业限制条款的前提在于：双方是用人单位和劳动者；双方是在自由自愿的情况下协商签订保密事项；在劳动合同或者保密协议中可以约定竞业限制条款，即也可以不约定竞业限制条款。

在实践中，经常可以看到企业把劳动合同法中关于竞业限制的条款上升为用人单位的规章制度，这样做的后果使得商业秘密权利的滥用，致使用人单位把本应该

协商约定的条款变成是对劳动者应有的约束，这样既不符合竞业限制条款的原有之意，又会侵害劳动者的职业选择权。用人单位的规章制度是一种对全部员工的基本要求，是全部员工应该遵守的约束，但是竞业限制条款是一种对特定的员工产生特定效果的条款，并不是用人单位的全部员工都得遵守离职一段时间后禁止从事同类业务的规定。因此，现实生活中要注意用人单位制定规章制度应该把竞业限制排除在外，不得擅自更改竞业限制条款原有之意。

参考文献：

竞业禁止条款篇6

论文关键词 竞业禁止 不足 完善建议

一、竞业禁止的含义及分类

(一)竞业禁止的含义竞业禁止(NON-COMPETITONAGREEMENT)是民法、公司法以及劳动法中十分重要的一项制度,又称竞业限制豍或者竞业避止。竞业禁止的规范最早源于民事法律制度中的人制度,即特定主体被视为人而不得侵害被人的相关权益,也不得自己或者经营同类业务。竞业禁止的确切含义,学界并没有通说,在实践应用中,有广义的竞业禁止与狭义的竞业禁止。广义的竞业禁止是对特定营业行为的禁止,禁止的客体是特定的经营行为;狭义的竞业禁止是对特定权利人由于其与某些营业的相关性而根据法律或者约定被要求禁止某类生产或者经营活动。本文探讨的就是这种狭义的竞业禁止。因此,笔者认为:竞业禁止是指员工在劳动关系存续期间或者劳动关系结束后的一定期限内,不得到生产同类产品或者经营同类业务且具有竞争关系的其他企业或单位工作,也不自己生产同类产品或者从事相关经营活动。是法律对用人单位合法利益的保障措施。

(二)竞业禁止的分类竞业禁止,根据不同的划分标准有不同的分类,其中学界最为认同的划分为:法定竞业禁止与约定竞业禁止。法定竞业禁止是当事人基于法律的直接规定而产生的竞业禁止义务。约定禁业竞止是当事人基于合同的约定,可以是劳动合同,也可以是民事合同而产生的竞业禁止义务。为了防止商业秘密的流失,企业通过建立保密规章制度,与劳动者签订“保密协议”和竞业禁止协议,或者在与劳动者签订的劳动合同中补充竞业禁止条款是最好方法。约定竞业禁止义务是企业或公司对其商业秘密的一种事前保护手段,仅发生在企业或公司中可能掌握或了解企业或公司商业秘密的劳动者或雇员之间。在法定竞业禁止制度不完善的情况下,约定竞业禁止能有效地保护商业秘密拥有者的竞争优势,防止职员恶意“跳槽”。

二、我国竞业禁止的相关法律规定及其不足

(一)劳动法中竞业禁止的规定及其不足《劳动法》第22条规定:劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守商业秘密的事项。第102条规定:劳动者违反保密事项约定,对用人单位造成经济损失的,应当承担赔偿责任。实际上,劳动法中的规定重点在于商业秘密的保护,而非竞业禁止。

(二)劳动合同法中竞业禁止的规定及其不足《劳动合同法》第23条规定:用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定竞业禁止条款。劳动者负有保密义务,用人单位负有支付补偿金义务。在这一条中,规定的对象为“用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项”,没有严格区分商业秘密、知识产权信息与一般商业信息。存在大量用人单位将一般商业信息作为商业秘密,要求劳动者与其签订竞业禁止协议或约定竞业禁止条款,限制劳动者流动。

同时法律的规定有偏袒用人单位之嫌,当劳动者违反竞业禁止条款时,“应当”向用人单位支付违约金;而对于劳动者的竞业补偿金只规定了“可以”。这种权利义务不对等的规定,使本来就处于弱势一方的劳动者在自由择业上更加被动。同时,本条并没有规定经济补偿和违约金的支付标准。强势的用人单位往往以劳动者违反竞业禁止条款给单位造成巨大损失为由,要求劳动者承担巨额违约金;反之,用人单位往往只是象征性的支付补偿金。这就使得案件进入仲裁或诉讼程序后,仲裁员和法官有很大的自由裁量权,导致同案不同判。

第24条规定了竞业禁止人员的范围、竞业禁止的范围和时间。本条中,将负有竞业禁止义务的主体规定为“高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”,并未对其作出具体界定。接触技术诀窍、经营秘诀、客户名单、货源情报等广义的商业秘密的一般工作人员是否属于负有保密义务的人员。同时,本条没有考虑个别情形,而是“一刀切”,刚性有余而灵活性不足。

同时,本条中,将竞业禁止的期限一刀切的规定为“不超过二年”,没有考虑特殊情况,比如有的商业秘密很快因为用人单位自己的原因进入公知状态,或者为维护公共利益而被相关部门公之于世成为一般信息,此时就不应该要求劳动者再承担竞业禁止义务。相反,像肯德基、可口可乐配方以及我国某些中草药的秘方就应该受到长期保护,而不是拘泥于“不超过二年”。

(三)其他法律法规关于竞业禁止的规定及其不足1.《公司法》第70条、第209条,217条,规定了董事长、副董事长、董事、高级管理人员一般不得在同类公司兼职或者自营相关业务。并对“高级管理人员”作出了解释。“高级管理人员,是指公司的经理、副经理、 财务负责人,上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。”却没有将有较多机会接触公司商业秘密、经营秘密和财务状况的监事、法律顾问纳入其中。

2.《商业银行法》、《合伙企业法》也规定了竞业禁止,但是都比较笼统。

(四)地方法规规章中竞业禁止的规定及其不足《上海市劳动合同条例》第15条、第16条,《江苏省劳动合同条例》第16条、第17条,深圳经济特区《企业技术秘密保护条例》第17条都对竞业禁止做出了规定,这些地方法律法规的规定,加大了劳动者和用人单位的自,可以有更细化的约定,规定了商业秘密进入公知状态后保密条款、保密协议失效、可以采取提前“脱密”、细化经济补偿金的标准,并且规定支付经济补偿金是单位限制劳动者就业权的对价,也是竞业禁止合同的生效要件。在实践中有很强的操作性。但是,由于都是地方性法律法规,其效力比较低,只能在本区域内适用,不具有普遍性。

三、我国竞业禁止制度的完善

(一)区分商业秘密与一般保密信息《劳动合同法》第23、24条中用人单位的“商业秘密”中,可能存在各种情况,从重大发明到一个客户经理人员的嗜好,均可以构成“商业秘密”。商业秘密尤其是经营秘密,广泛存在于各类企业中,暂时、零碎的商业信息,也可以构成商业秘密。这一对商业秘密法律保护范围的认识,是发达国家倡导的,我国国内也没有人反对。从我国司法、执法中对商业秘密秘密性的把握程度出发,竞业限制必须限于重要商业秘密,雇主不应当因为鸡毛蒜皮性质的商业秘密,来限制职工的就业自由,危及职工的生活水平和生存。对重要的商业秘密,应坚持社会标准,以同行竞争者眼光来判断有关信息是否属重要的商业秘密。

(二)完善竞业禁止义务的主体竞业禁止的主体范围要适当放宽,《劳动合同法》规定的“高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”之中的“高级管理人员”按《公司法》217条解释为:“经理、副经理、财务负责人,上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”。同时,应当增加在自己的工作、业务中较容易接触到商业秘密的股东、监事、高级营销人员、法律顾问等人员。但是要严格解释“其他负有保密义务的人员”,以竞业禁止的方式保护商业秘密应当以了解、掌握商业秘密为前提条件,使其限制在确有可能接触公司商业秘密的人员。维护劳动者的自由择业权和生存权。

(三)规范竞业禁止期限竞业限制的期限长短,应依据商业秘密在市场竞争中具有的竞争优势持续的时间长短来决定,而不应“一刀切”。可以借鉴国外的立法,结合我国国情对竞业禁止期限分档作出规定。例如对于一般的商业秘密维持现在的上限规定2年,对高新技术的商业秘密竞业禁止期限的上限规定为1年,而对于像掌握可口可乐秘方的员工竞业禁止的期限应无上限规定。我们不妨在“一般不超过二年”一般规则下设置特殊规则和公平例外:竞业禁止的期限一般不超过二年,确有需要超过二年的,经有关部门批准。为维护公共利益,可以不受前款规定限制。

(四)完善经济补偿金、违约金的规定在劳动者的竞业禁止补偿金方面,我们可以借鉴国外和地方法律法规中的有益做法:将支付经济补偿金作为竞业禁止协议或劳动合同中竞业禁止条款的生效要件。签订了竞业禁止协议但未向劳动者支付补偿金的,该协议应属无效,以此来保护劳动者的自由流动。

应该对竞业禁止经济补偿作出一个最低限额的规定,以保护在劳动关系中处于弱势一方劳动者的权益。《江苏省劳动合同条例》及深圳经济特区《企业技术秘密保护条例》中对于经济补偿金数额的规定,很好的填补了《劳动合同法》的空白。但是,要提高相关规定的效力层次,通过修改《劳动合同法》或者由最高人民法院出台司法解释,以使经济补偿金的标准在全国范围内适用。

竞业禁止条款篇7

(一)忠诚事主:普通法上雇员之默示义务

“根据英国普通法上有关主仆关系(masterandservant)关系之理论,雇主与受雇者之间是一种密切家属关系(domesticrelationship),彼此负有法律上所暗示(亦即默示———笔者注)之义务(respectiveobligationswerelegallyimplied),从而,雇主有一项善待其仆役、合法及合理加以雇佣,而不让他(或她)处于执行正常业务以外危险状态之暗示义务……反之,仆役即有一项为主人提供勤劳而忠诚服务、服从其合理之命令、以尊敬之态度加以对待、在主人家庭中合乎道德行事、以诚实及合理注意方式来从事工作,并要充分注意其主人之利益及业务之暗示义务。”[1]之所以为“默示”义务,皆因上述义务并没有体现在契约的明示条款中,属于雇佣关系当事人之间“约定

俗成”、“不言自明”之义务,忠诚事主才能保证雇佣契约的正当履行。普通法系之英国是世界上产业开发最早的国家,其雇佣现象的存在和发展较之其他产业国家更加普遍,而调整雇佣关系的法律积累亦更为丰富。之所以形成上述默示义务,最根本的原因在于雇佣关系中身份属性过于浓重、主仆关系十分清晰所致。

在产业社会初期,雇主经营的事业社会影响力、竞争力、市场控制力都十分有限,业主之间的竞争并不涉及过多的技术秘密、经营秘密,其经营方式大多为其他业主所知晓。应当说,普通法系之雇佣关系双方当事人之默示义务并非其独有的社会现象,这种默示义务属于“常识”性的法理。之后,在大陆法系国家的劳动法中,将雇佣关系双方当事人之间的忠诚义务逐渐明示化,明文规定雇佣关系双方当事人具有相互合理照顾、彼此诚信的义务。对于雇员而言,忠诚雇主乃其义不容辞之责,“即凡对雇主可能发生损害之一切行为均不得作为,例如不得唆使其他同事违反义务怠工,此外凡足以影响雇主营业名誉、信用之事实,亦不应张扬,但有更高利益应受保护者不在此限,其他诸如不得为背信行为以获得利益,更属当然……有时即使在劳动关系结束后亦应基于诚信,尽一定之保密与竞业禁止义务。”[2]事实上,在身份属性较强的雇佣关系中,雇员之忠诚义务是客观存在的;以我国传统农业雇佣关系中的一些“潜规则”为例,地主与雇农之间、地主与长工之间,也奉行这种默示义务,即受雇者忠诚于雇主的义务。

对于雇员而言,这种忠诚于雇主的默示义务乃天经地义。一方面,产生于产业社会初期的雇佣关系,其身份属性非常强烈,很少出现“一仆二主”之现象;另一方面,雇主之事业有限,不同雇主之间的竞争并不激烈。因此,竞业禁止问题并没有突显其相应的法律价值。

(二)雇主利益保护:员工竞业禁止的必要性

在我国台湾地区,“民法”第562条规定:“经理人非得商号之允许,不得为自己或第三人经营与其所办理之同类事业,亦不得为同类事业公司无限责任股东。”“公司法”第32条对公司董事,亦有类似的规定。上述人员地位非常特殊,承担竞业禁止义务是基于其特殊身份,一旦这些人在职期间或离职后到同类公司中任职,将给原雇主带来巨大的竞争压力,设定必要的竞业禁止条款实属必要;但对于是否将一般劳动者,也就是所谓的弱势劳工列为竞业禁止义务的承担者,曾经存在争论。然而,弱势劳工成为竞业禁止义务的承担者已逐渐成为一种共识,即劳工在雇佣期间或离职后,如明确约定了其竞业禁止义务,则应当履行该义务。于是,法律对员工竞业禁止加以承认,由此形成了宽泛意义上的竞业禁止概念。

竞业禁止义务的承担者由董事、经理等高级管理人员逐步扩展到涵盖处于弱势地位的劳工,这有其必然性。在现代社会中,雇佣关系双方的主仆观念越来越淡漠,使得雇员对雇主的忠诚义务受到了挑战;但雇员职业精神的日渐树立和张扬对雇主利益的保护发挥着一定的作用。不过,这种职业精神一般取决于社会氛围,取决于雇员的道德观念,并不能形成类似普通法上雇佣关系双方之默示义务,或者说,这种职业精神所包含的义务并不是显性的法律上之义务。而在另一方面,雇主面临的竞业压力越来越大;同时,现代社会中企业开发之技术秘密和营业秘密,也就是所谓的商业秘密,越来越成为企业立足之必要条件。在此情况下,保护雇主和企业的商业秘密成为雇主和企业经营必不可少之一环;而

强化员工的竞业禁止义务恰恰契合了保护商业秘密的要求。

二、员工在职竞业禁止

目前,离职竞业禁止因缺乏法律的明确规定而成为人们关注较多的问题;但事实上,员工在职期间竞业,其危害性较之离职后的竞业更大,因此,竞业禁止不应止于离职竞业禁止,而应当包括在职竞业禁止。那么,在职期间究竟对竞业有何之虞呢?回答这个问题的关键,在于把握在职竞业的可能性及其种类。

在职期间的竞业行为在日常生活中并不鲜见,是为雇佣领域之常见现象,其表现主要集中在:

1.雇佣期间雇员竞业之准备行为雇员在约定的雇佣期内,依据雇佣契约履行其义务;雇佣期间即将结束,往往可能形成竞业的事实。在该期间,雇员通常存有及早安排日后工作的念头,不论是自己独立经营,还是受雇他处,皆有这种改变雇佣关系的动向。一般来讲,这种动向只要没有造成雇主利益的损失,就不应受到追究,更不能将其认定为竞业。只有雇员在雇佣期间利用雇主的营业秘密,或滥用雇主的信任而从事营业时,才能认定为竞业行为。在我国现实生活中,“跳槽”现象非常普遍,根据我国《劳动法》的规定,劳动者只要履行了提前30天通知的义务,即可解约而“跳槽”。事实上,许多“跳槽”者利用了原雇主的资讯材料,利用了原雇主的营业秘密,获取了原雇主的相关情报;在这种情形下,雇员的行为应属于竞业之准备行为。

2.雇佣期间招揽雇主的客源、接洽雇主的供应商之行为雇员在雇佣期间或雇佣行将结束之时,准备另立门户,自行创业,招揽雇主之客源或接洽雇主之供应商,将被认定为竞业,应承担相应的法律责任。根据英国法院的一个判决,当一位牛奶商在受雇佣之最后一天通知旧雇主之顾客他将自行创业,并有招揽生意之动作,即被认为构成违反默示之忠诚义务之举,并被科处损害赔偿金[1]12。在我国现实生活中,在雇佣合同届满之前雇员准备辞职自行创业者并不少见;雇员准备辞职自行创业无可厚非,且根据营业自由的原则,他(她)应具有参与竞争的权利;但雇员自行创业是否与雇主形成竞业进而是否应当受到禁止,关键在于雇员准备辞职自行创业是否有招揽雇主客源或接洽雇主供应商之嫌;若存在上述行为,则应认定为竞业。

3.恶意“挖人”事件中雇员之竞业行为恶意“挖人”即“挖角”(poaching)。从严格意义上讲,“挖角”并不属于雇员之行为,一般是指经营者利用其经济优势或其他优惠条件,吸引雇员从其雇主处出走,投奔或加盟自己的营业的行为。判断“挖角”是否违法,一般来讲,应考量“被挖者”的资深程度以及雇主对其的依赖程度;若“被挖者”属于雇主之“角”,雇主因“挖人”而蒙受损失,则这种“挖角”行为应承担相应的法律责任。在“挖人”事件中,若雇员与其他经营者暗中勾结,刻意被“挖”,则雇员的这种行为应当被认定为在职期间的竞业行为。

4.雇员的近亲属之“竞业”行为雇员的近亲属本身不是雇主的员工,不存在员工竞业的问题。但是,若雇员的近亲属与雇主经营同业仰赖于雇佣期间之雇员,或雇员利用雇主的营业秘密及其他便利条件扶助其亲属与雇主竞争,则雇员的行为应当构成劳动法上的在职竞业行为;雇员应当承担违反劳动法的责任,如被雇主“合理”地解雇。

5.“兼差”(moonlighting)行为“兼差”行为也称兼职行为,它极易造成竞业。目前,关于“兼差”行为,调整雇佣关系久有经验的普通法并未有禁止性规定;可见,“兼差”不宜盲目界定为竞业。其是否构成竞业,要看几个方面的要素:其一,“兼差”是否同业。如不属于同业,则不构成竞业;如在雇主之竞争对手中“兼差”,当然属于竞业。其二,“兼差”是否影响本职工作。如雇员因“兼差”而导致其在本职岗位上精力不济、工作效率低下,则应当属于竞业禁止之列。其三,雇员受雇是否为专属雇佣。在特殊行

业,尤其是演艺行业,专属雇佣非常普遍;既属专属雇佣,雇员自然不能“兼差”,否则将构成竞业行为而承担法律责任。

6.在外经营事业而与雇主直接竞业雇员在被雇佣期间,可否在外经营事业,不能一概而论。通常,雇员在完成本职工作的前提下,不占用工作时间,所经营事业与雇主没有任何竞争关系,则雇员可以在外经营事业。但是,在大多数情形下,雇员是在期待雇主主动将其辞退后直接经营与雇主存在竞争关系的业务,这种情形应当属于竞业行为。此外,其

他准备与雇主竞业的行为也属于竞业的范畴,如招募雇主的之顾客的行为;招募雇主正在任职的员工(“挖人”);利用现职务之便取得雇主之资讯等。

7.协助他人与雇主竞业在我国现实生活中,人们常常将这种行为通俗地称为“吃里扒外”,言外之意是雇员在雇佣期间与他人勾结损害雇主的利益;这种情形并非少见。通常,雇员协助他人与雇主竞业,有可能泄露商业秘密,或者利用其工作便利向其他经营者提供有利于市场竞争的条件。然而,这种行为往往难以取证,须与其他法律制度相衔接才

能避免此类竞业行为。

“重要英美法系国家法院对劳雇双方在雇佣关系存续期间所签订禁止或限制受雇者竞业自由契约之合法性,曾做出为数甚多之判决,而这些国家学者之评论意见也极为丰富,几已成为一独立之法域,由于‘我国’雇主采用此一方式来对受雇者离职后竞业之自由加诸甚多障碍,因此,对这些国家法院在这方面之相关判决,宜做较深入之研究,以供法院处理相关案件时参考之用。”[1]21我国劳动法学界对雇佣关系中的深层次问题的研究尚未展开,即使偶有涉猎也未及深入。现实雇佣领域之活动则是异彩纷呈,上述在职竞业行为不时出现,这种社会现象的存在实际上是劳动力市场化的普遍现象,绝非哪国哪地的特色,只不过对待这些竞业行为法律调整的完备程度有所不同:有的国家的法律对这些行为的规制完善一些;而有的国家的法律对这些行为的规制尚存疏漏。在英国,根据普通法的精神,雇员对雇主承担着默示忠诚义务,雇主在雇员存在竞业行为的情形下,可以解雇该雇员,但这种解雇容易引起“不当解雇”之讼争,雇主之举证责任自然难以避免;而且,这还将陷入烦琐的诉讼程序中,胜负难料。如果雇主与雇员订有明示之竞业禁止条款,情况会好一些。

即便是得以顺利解雇该雇员,但雇员因提前被解职而可能被同业者雇佣,由此产生新的竞业。鉴于此,在英国的雇佣实践中,发明了“花园休假”制度,即雇主与雇员约定提前较长时间预告解约,但在解约前的相当时间内,雇主给付雇员原有薪资报酬,雇员无需从事业务工作,最多在花园中除草、养花,以待预告期结束,双方当事人彼此权利义务两清,雇员可以到新雇主处重新工作。“花园休假”实质上是以金钱换时间,以时间兑空间的一种无奈之举;这种“花园休假”是否普遍适用于当代社会,需要斟酌。不过,离职竞业禁止之经济补偿与此有异曲同工之处。对于我国用人单位所担心的资深劳动者的竞业问题,是否可以“花园休假”之策应对,需要从实践中寻找答案。

三、员工离职竞业禁止

(一)员工离职竞业禁止中用人单位的利益与劳动者就业权的权衡

有学者在研究英美法系的员工竞业禁止时指出:“回顾英美雇佣关系史,可以发现对于劳动力自由流动这件事,其态度的演变是极具讽刺性的。早期任何劳动力流动自由予以限制的契约,法院是不认同的,特别是时序进入十九世纪后,随着劳力密集产业的勃兴,企业主为了能在其中得以有竞争力并存活下来,很重要的条件就是要能找到足够并有能力的劳动力,因此当时要能自由流动是企业主视为企业经营的必要条件。‘竞业禁止条款’显然与劳动力自由流动是相冲突的,因此,早期法院对‘竞业禁止条款’向来拒绝接受。”[3]不过尽管如此,员工离职竞业禁止仍然在包括英美的各国确立下来。从契约自由到契约受限,体现了“自由”与“必然”的关系:早期企业主之所以树立劳动力完全自由流动的价值取向,在于便于企业主获得自己所需要的劳动力;当经济竞争还未激烈到相当程度时,这种劳动力自由流动并没有大的危害;当市场竞争愈演愈烈,企业主对有技术的劳动力开始争夺时,便有了限制劳动力自由流动的冲动;当企业发展成为现代企业,拥有了更多的商业秘密和独占市场的动机时,限制优秀劳动力自由流动的冲动就变成了必然。

离职竞业禁止的产生有其客观必然性,其引发的用人单位的利益与劳动者就业权的冲突也是不可避免的。这种冲突集中体现在离职竞业禁止对劳动者就业权的消极作用上:首先,影响劳动者生计。因设定了竞业禁止条款,劳动者不得在一定期限和地域内就职于其原雇主的竞争对手,或参与同业受雇,雇员再找工作的机会大大降低,甚至可能完全丢失

“饭碗”;其二,制造产业竞争障碍。经济竞争在一定意义上实则是人才的竞争,每个雇主都从保护自身的局部利益出发,将会造成人才闲置和浪费;其三,损及劳方利益。资方可能滥用优势地位,滥置竞业禁止条款,对劳动者及其家属的生活造成不利影响。

也正是由于离职竞业禁止对劳动者就业权具有消极作用,1976年,在美国纽约州的“Reed,RobertsAssocsv.Strauman”一案中,法官认为“竞业禁止条款”会使员工几乎成为雇主的“人质”[3]48。笔者认为,确立离职竞业禁止是必要的,但必须正确处理离职竞业禁止所引发的用人单位的利益与劳动者就业权的冲突。在竞业禁止条款与劳动者的就业权保护问题上,如果从形式上看,后者属于宪法上的权利,前者则属于私法保障的范畴;通常,当事人基于私法作出的约定不能违反公法规范,尤其是不得违背宪法规范。然而,规则总有例外,当员工离职竞业危害到雇主的事业发展并成为一个突出的社会问题时,重新审视宪法上的就业权就很有必要;尽管离职竞业禁止与雇员就业权存在冲突,但为了社会经济秩序稳定,离职竞业禁止成为雇佣关系中的一个规则是十分必要的。(二)员工离职竞业禁止条款的性质与形式

“拟对离职雇员课以竞业禁止义务,系属限制其工作权及生存权,必须有缔结劳动契约时之合意、工作规则上之规定或另行书面约定等法律依据,始可为之。”[4]那么,离职竞业禁止条款的性质是什么?

这是一个值得探讨的问题。目前,学术界谈论较多的是离职竞业禁止的约款问题,也就是从契约“两造”(即双方当事人)的角度讨论该问题;但雇佣领域工作规则的特殊性,决定了竞业禁止问题同样不可忽视工作规则的功能。奥地利劳工在职期间内竞业禁止义务,法无明文,但学说及法院判决实务上承认之;惟于劳动契约终止后,竞业禁止义务则仅于双方当事人另订有特别约定时,始告存在。为了避免雇主滥用优势经济地位而迫使劳工签订不合理之竞业禁止协议,奥地利《受雇人法》第36条规定了限制雇主滥用优势地位的三种情形,即:(1)与未成年人所签订之竞业禁止契约无效;(2)竞业禁止期限不得超过1年,且竞业禁止之范围仅限于前雇主之营业范围;(3)有关竞业之形态、区域及期限不得过度不合理而伤害到劳工再就业之能力。劳工违反竞业禁止约定时,如契约内早已约定违约罚金条款,约定之违约罚金过高时,法院得本着衡平之理由酌减。相对来讲,奥地利对竞业禁止的利用较为谨慎。德国法律对离职竞业禁止契约有如下限制:(1)须签署书面协议;(2)以2年为限;(3)雇主须负补偿义务;(4)须雇主有可受保护之营业利益存在;(5)就限制之种类、范围、时间、区域不得过苛而致严重损害劳工利益。法国成文法对离职竞业禁止契约无明文规定,一切原则均由法院判例形成;较特殊的是法国劳资间有以团体协约之方式来规范竞业禁止条款的趋势,主要针对弱势劳工很难争取到合理之竞业补偿而设;此外,法国竞业禁止协议条款实行一部分无效全部无效之法理[6]。可见,大陆法系国家对待离职竞业禁止协议大多以合理为标准施以一定的限制,由此使竞业禁止条款具有工作规则的性质。

离职竞业禁止协议一般采取书面形式;但是否允许口头形式的离职禁止协议呢?依笔者之见,因竞业禁止本身属于针对于部分员工的特别协议,因而应当采用书面形式约定彼此之间的权利和义务;加上员工一旦离职,雇佣双方当事人之间的从属关系即随之消失,相互之间的制约机制逐渐消解,在此情形下,如果单纯以口头的形式约定双方的权利义务,或者单纯依所谓“诚信原则”禁止竞业,竞业行为将很难避免。鉴于我国劳动合同采用书面形式,笔者认为,离职竞业协议更应当以书面形式确立雇主与雇员之间的权利义务。至于离职竞业禁止协议是体现在劳动合同之中,还是另行约定协议,对离职竞业禁止效力而言无关宏旨。此外,离职竞业禁止协议能否以格式附合形式体现?笔者认为不能一概而论:若格式附合契约是在长期雇佣实践中形成的,且对雇佣关系双方当事人相对公平,则该格式附合契约是可以接受的;但离职竞业禁止协议针对的是不同雇员,其承担的竞业禁止义务不尽相同,因而,应慎用格式附合契约。目前,我国劳动合同大多实行格式附合形式,劳动者只有“附合”的可能,否则就难以获得一个“饭碗”,这意味着格式合同并非天经地义。劳动合同属于私法之上之国家干预性契约,对不公平劳动合同格式条款进行监督检查,应当属于公法介入的空间。

离职竞业禁止除双方当事人通过契约形式约定之外,是否还有其他形式的竞业禁止方式?在笔者看来,在现代企业中,并非任何事务都须事无巨细地通过契约的形式来约定,随着企业组织制度的不断完善和经营管理的日益专业化,工作规则作为企业制度的组成部分发挥着越来越大的作用。工作规则是通过法定程序制定的约束雇佣双方当事人行为的

准则,应当说,工作规则不是单方意志的反映,而是双方在组织规则下的整体意志的反映。即便工作规则中确定的某个工作岗位的竞业禁止义务相对较重,也是个体服从全局的一种安排,并非针对某个个体的歧视。当然,如果这种规则的制定与竞业行为发生的时间次序颠倒,换言之,竞业行为先发生,工作规则后出现,这样的工作规则将承受诚信原则的考量。

是否存在立法先定之竞业禁止规定?笔者以为当然存在。在劳动法领域,基准的重要作用显然是不容忽视的,竞业禁止约定不得超越基准,如竞业禁止的期限、经济补偿的底线、违约金的最高限制等,大多直接规定在法律之中。这些竞业禁止之基准,是充分考虑了雇主和雇员双方面的利益之后所作出的权衡,是平衡劳资利益长期经验的总结。但是,竞业禁止之基准又不能替代竞业禁止协议之约定,哪些属于基准之强行法范畴,哪些属于双方当事人可以约定之范畴,当认真思索,否则,法律规范的出台,导致不理性的法律后果,挽救之难将不止于修改法律那样简单。

(三)员工离职竞业禁止协议的内容

离职竞业禁止协议一般应当包括如下内容:

1.离职竞业的期限离职竞业意味着人力资源在一定期限内的闲置,因此,禁业期限的确定,需要在保护原雇主利益的同时,将劳动者的利益纳入考量。离职竞业期限必须把握好“度”,单纯“以金钱换时间”,给予劳动者足额的经济补偿,甚至以高于劳动者工作时的待遇的补偿换取劳动者不工作,并不当然具有合理性。笔者认为,离职竞业禁止协议约定之期限一般不宜超过3年。

2.离职竞业的行为除禁止到同行业其他雇主处就职外,雇员不得直接开展与原雇主相同事业,不得挖走原雇主之现职员工,等等。在协议中列举上述竞业行为,可以尽量避免纷争;出现纠纷时也可获得化解的依据。

3.离职竞业之的地域竞业地域范围应依据雇主经营事业的影响力确定,在一般情况下,非全国范围禁止之事业发展,不宜约定全国范围内之竞业禁止协议;对于掌握特有商业秘密、有特别技能之员工约定的竞业地域范围可以宽泛一些,而对于一般劳动者,则不一定约定范围过宽的地域限制。此外,与此相关的一个问题是:离职竞业禁止能否约定离职后不得在某特定企业就职?对此,目前尚未有学者加以探讨。笔者认为,离职竞业涉及竞争法领域,这种情况可能构成不正当竞争,因此,在通常情况下,竞业禁止协议最好不涉及第三方。

4.违约责任违约责任是在违反竞业禁止协议时,违约方承担的法律责任。通过约定违约责任,可以为守约方追究违约方的法律责任提供依据。

5.对离职员工的补偿雇员离职后承担竞业禁止义务,须以享有相应的权利为前提;因此,对离职雇员的经济补偿便显得尤为重要。补偿应当合理,以便尽可能避免离职雇员及其家属的生活水平受到严重的影响。关于补偿的标准,可以根据具体情况在以下几种方案中选择约定:(1)有限补偿,一般指原雇主对竞业禁止之雇员给予的补偿低于其同期薪

酬标准;(2)足额补偿,这是一种类似于“花园休假”式的补偿,即补偿标准不低于雇员在职期间的待遇水准;(3)超额补偿,即超过雇员受雇期间的收入水平的补偿。这种情况较为少见,但并非不存在;对于特殊雇员,因其责任特殊,原雇主不惜将其就业权“买断”属情理中事。

四、员工竞业禁止的适用主体

员工竞业禁止的适用主体为员工自不待言;但将员工竞业禁止的适用主体仅作这样的判断,未免过于简单;故对此有必要进一步明确。

(一)经理人和董事

“现行法律有关竞业禁止之规定者,较重要的有民法债篇的经理人及代办商之竞业禁止规定,及公司法有关经理人的竞业禁止规定。”[6]经理人这一角色,实质上是承接公司资本所有权人与劳动所有权人之间的中间一类“特殊”人,对于公司资本所有权人而言,经理人就是雇员;在许多情况下,经理又承担了雇主的角色。从公司制度日益完善的趋势看,职业经理人基本上被定位为高级雇员,经理人当然应当承担员工竞业禁止的义务。在传统民法中,本着诚实信用原则,人不得有害于委托人,尤其是不能参与与委托人有竞争关系的事业,因此,亦可认为经理人的竞业禁止义务是从人忠于委托人的理论演化而来的。因此,经理人当属于员工竞业禁止义务的承担者。当然,经理人是否属于“员工”范畴,这是一个敏感问题。但笔者认为,在当今社会,职业经理人虽然越来越显示出其职业性,但其高级“打工仔”的角色,决定了经理人属于广义的员工,应当承担员工竞业禁止义务。

董事是否是员工竞业禁止义务的承担者?关于这一问题,笔者认为,员工竞业禁止针对雇佣关系中的员工,此乃基本命题。所竞之“业”乃一职业,而非业务。当然,竞业禁止肯定会与业务有联系,但竞业禁止是针对职业而言的。公司董事是否是竞业禁止义务的承担者,关键要看公司董事是否属于受雇者,如果是独立董事,他(她)当然应当承担竞业禁止义务;如果一般董事有竞业行为,则应当以公司法基本理论诠释当事人之间的权利义务关系,而不能一提竞业禁止,就不管何种主体都要适用。

(二)劳工

此所谓“劳工”,谓普通员工。“关于没有特殊技能,技术,且职位较低,处于弱势的劳工,纵使相同或类似业务的公司任职,亦无妨碍原雇主之可能,此时竞业禁止应认定为拘束劳工转业自由……”[7]在产业欠发达的社会,产业的科技含量较低,普通劳工是纯粹的体力出卖者;在此情形下若对其课以竞业禁止义务,则权利义务关系极不平衡。然而,在现代社会中,劳工概念已非18、19世纪之劳工概念,尤其伴随着信息社会的来临以及劳资矛盾的日益缓和,劳工中出现了“蓝领”、“白领”甚至“金领”的阶层之分;劳工是否承担竞业禁止义务便不可一概而论。

笔者认为,是否对劳工课以竞业禁止义务,应当考量以下几点:其一,劳工是否掌握了商业秘密;其二,劳工在原雇主之职位是否足以影响到原雇主的利益;其三,雇主所从事业务是否拥有可保护利益。若上述几点的答案是肯定的,则劳工应承担竞业禁止义务。当然,劳工竞业禁止义务的承担应以竞业禁止协议为依据。

(三)特殊雇员

现代社会中,创造财富之经济实体可谓千差万别,受雇于这些实体中的雇员亦分“三六九等,七十二行”。正如上文所言,并非所有雇员都应承担竞业禁止义务,只是部分雇员,因其到竞争对手处就职必然损害原雇主利益,才衍生出竞业禁止问题。一般来讲,雇主不应对一般员工课以竞业禁止义务,否则,将侵害其生存权和工作权。然而,部分特殊雇员

值得再考量:演员、音乐家、运动员和执业医师等经过特别训练、长期教育积淀而成之雇员,不同于一般雇员,他们有特殊的才华和技能。对于上述特殊雇员,其在职期间受竞业禁止义务约束,几乎成为所谓的“行规”;至于他们离职后能否到原雇主竞争对手处就职,有两种认识倾向:一种倾向认为,这些特殊雇员之才华和技能皆为其本身专属,可以由其本人自由处分;另一种倾向认为,这些特殊雇员离职后,立即到原雇主竞争对手处就职,其才华和技能的发挥虽增益于新雇主,但损害了原雇主的利益,故应禁止。笔者认为,我国竞业禁止立法初涉该问题,应当积累一些经验,分析上述特殊雇员离职后与原雇主发生纠纷的形态、原因等,之后再做决断。

五、员工竞业禁止与商业秘密保护之间的关系

探讨员工竞业禁止,有必要触及它与商业秘密保护的关系问题。笔者认为,竞业禁止有负担商业秘密保护义务的竞业禁止和非负担商业秘密保护义务的竞业禁止之分。下面分别加以探讨。

(一)负担商业秘密保护义务的竞业禁止

雇员承担商业秘密守密义务,是竞业禁止涉及最多的问题。之所以设置竞业禁止制度,在于雇主在客观上存在需要保护的利益;而这种利益又多为商业秘密。要求雇员承担商业秘密守密义务而设置之竞业禁止约款,又分在职竞业禁止和离职竞业禁止。“不论劳动者在劳动关系存续中,用何种方法获得知悉之事实,即不论受雇主信赖,或用不法手段获

知者,均应守密。”[2]175雇员在劳动关系存续期间所承担的商业秘密守密义务,实质上是雇员对雇主之忠诚义务和诚信义务的要求,虽然现代企业制度使“雇主”之人格越来越抽象,忠诚义务之观念逐步淡化,但诚信义务不能免除,雇员受雇期间应当承担保守雇主商业秘密的义务。我国台湾地区“劳动基准法”第12条第(五)项就规定:故意泄露雇主技术上之秘密,致雇主受有损害者,雇主无须预告即可终止劳动契约。作为强行法之规范,雇员在职期间违反保守商业秘密义务,将面临被解职的危险。雇员离职后承担商业秘密保护义务,大多数情况下是通过离职竞业禁止协议所达成的义务。就商业秘密守密期限、范围、地域,竞业禁止协议中应有明确约定。除了离职竞业禁止协议,雇员在被解职的情况下是否承担原雇主商业秘密的守密义务,该问题略显复杂。

笔者认为,在雇员因故被解职的情况下,其承担的商业秘密义务如果能够通过竞业禁止协议约定当为最佳选择;如果雇员不愿意签订这样的协议,该雇员也应承担守密义务,只不过此时该义务随着离职而自动变成了强行法意义上之义务。

(二)非负担商业秘密保护义务的竞业禁止

非负担商业秘密保护义务之雇员是否应受竞业禁止之约束?对此笔者认为不能一概而论。非负担商业秘密保护义务之竞业禁止,又称之为单纯之竞业禁止。单纯竞业行为的存在一般分为两类:在职兼职(兼业)和离职竞业。我国1994年《劳动法》颁布以来,并未有明文限定兼职行为,随着40小时工作制、弹性工作制的形成,兼职行为将越来越多,现

实生活中兼职行为也非常普遍。对于在职者在未掌握雇主商业秘密的情况下,允许兼职可以说是主流。

但是,在职兼职者未掌握商业秘密的情况下,其同样可能存在竞业的可能,主要有两种情况:其一,雇员在法定工作时间内因兼职而导致精力不济,对专职工作敷衍了事,自然产生在职竞业的问题;其二,部分雇主为了特殊经营之需要,明确在劳动合同或企业劳动规章中规定不得兼职,以避免雇员在职兼职给雇主带来经济上的损失。关于离职雇员在未涉及商业秘密的情形下可否设置竞业禁止条款,笔者认为,对于未涉及商业秘密的离职雇员,对离职雇员的身份应有所区别,其中,雇主未对雇员进行特别培训、没有特别劳动给付,如不涉及住房、交通、子女入学、配偶安置等事宜者,不论劳动契约还是工作规则都不应设置竞业禁止,妨碍员工自由流动;对于特殊员工如飞行员的离职,应当设置一定的竞业限制。

参考文献:

[1]焦兴铠.重要英美法系国家对受雇者竞业禁止规范之研究[J].万国法律,2003(10):7.

[2]黄越钦.劳动法新论[M].北京:中国政法大学出版社,2003:175.

[3]刘梅君.“竞业禁止条款”争议浅谈:背景、发展与问题[J].万国法律,2003(10):47.

[4]吴铨妮.谈如何与员工签订“离职后竞业禁止约定”[J].万国法律,2003(10):3.

[5]陈金泉.论离职后竞业禁止契约[OB/OL](2004-09-07)[2007-01-15].tw/law/law01new2004.9.7htm

竞业禁止条款篇8

[关键词] 竞业禁止合同；商业秘密权；劳动者就业权；利益平衡

在法的创制过程中，认识各种社会利益是法的创制活动的起点。对各种利益做出取舍和协调，是法的创制的关键。在商业秘密法和劳动合同法中，商业秘密权与劳动者就业权的利益平衡是一种特殊现象，原因在于很多时候商业秘密是由用人单位的劳动者创造的，而劳动者的流动性对用人单位所有的商业秘密构成了极大威胁。劳动者在被解雇或者离职后用属于用人单位的商业秘密“另起炉灶”，与原来的用人单位展开竞争，会严重损害原用人单位的利益。即使该劳动者没出现与原来的用人单位展开竞争的行为，但该劳动者将其掌握的商业秘密向他人泄露，也会对原用人单位的商业秘密利益产生严重威胁。正因如此，在西方国家公司中，雇主一般要与雇员签订保守雇主商业秘密的劳动合同或者专门的商业秘密合同，在合同中禁止雇员在在职和离职后泄露和自行使用雇主的商业秘密。但同时，雇员在为雇主工作的时间内在开发商业秘密时也逐渐获得了与商业秘密有关的知识、信息和经验，增长了智慧，这些不应该构成雇主商业秘密的部分而受到雇主控制。对上述用人单位商业秘密权与劳动者就业权的冲突，法律应如何调整竞争政策，以平衡用人单位保护其商业秘密免受不正当竞争侵害的权利和个人不受限制地谋求最适合自己的职业和生活方式的权利。一方面，如果不采取适当的措施保护用人单位的商业秘密，使其在与劳动者的雇佣关系存在和终止后依然由其独占该商业秘密，用人单位就不会投资研究或者改进现有的生产方法；另一方面，劳动权是国家用法律强制力来有效地限制契约自由原则，保障那些靠出卖劳动力才能与生产资料相结合并获得薪金以维持生存的弱势群体们，在有劳动能力或丧失劳动能力的情况下都可以获得生存的权利。劳动权的核心涵义(或者说狭义劳动权)只是就业权、工作权，即具有劳动能力的公民要求国家或社会为其提供劳动机会，使其自身劳动力与生产资料结合，实现劳动力价值，并获得劳动报酬的权利。对劳动者离开原用人单位后再就业的任何限制都会阻碍人才的自由流动，并妨碍劳动者从事自己所喜爱职业的自由。正如英国的考恩法官在Wexler案中所说：由于受取得所谓的商业秘密的潜在束缚，雇员讨价还价的地位降低了，这样就产生了悖论，即由于其技术水平越来越高，他又被限制进入生产效率高的领域去发挥作用。个人的生命是短暂的，不允许使用原来的已熟悉的知识、经验、训练和技能是不合理的。为此，追求用人单位的商业秘密权和劳动者就业权的利益平衡乃至“共赢”的格局，是完善立法的重要价值目标。

面对如何平衡用人单位商业秘密权与劳动者就业权的问题，有效的路径选择是：合理规制竞业禁止合同。竞业禁止是指劳动者在任职期间和离职后一定时间内不得与原用人单位进行业务竞争，包括禁止劳动者在原用人单位任职期间到原用人单位业务竞争单位兼职以及在离职后从事与原用人单位业务范围相同的事业。实施合理竞业禁止制度对于保护商业秘密，同时均衡用人单位和劳动者之间的利益关系，具有十分重要的意义。

一、竞业禁止应是在职职工的法定义务

在职职工不得在与本企业有竞争关系的企业兼职，这种竞业禁止义务是不容置疑的。因为劳动者在职期间在从业过程中获得了用人单位给予的各种待遇，作为对用人单位的回报，劳动者在职期间对用人单位负有忠实的义务，而建立在这种义务基础上的是保守用人单位的商业秘密。商业秘密是用人单位的重要财富，是用人单位在市场竞争中求生存发展的重要武器。劳动者在从业期间应为用人单位利益着想，使其商业秘密免受损害。在立法实践中，很多国家都在劳动法、劳动合同法中肯定了这种义务。如瑞士劳动合同法规定：雇员必须忠实地保护雇主的正当利益；雇员接受与雇主竞争的第三人的报酬而为其服务，在服务期间使用原企业获得的商业秘密或泄露之，都属于禁止之列。英国劳动法规定：雇员需忠诚地为雇主服务，应保持雇主的商业秘密，涉及到雇主的利润、经营方式、技术秘密、顾客名单都不得泄露；否则，将违反雇用合同中的默示责任。我国《劳动合同法(草案)》第16条关于竞业禁止的问题，只规定了在劳动合同终止或解除后的一定期间内，劳动者不得到生产与本单位同类产品或者经营同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己开业生产或者经营与用人单位有竞争关系的同类产品或者业务，而对劳动者在任职期间的竞业禁止并未作出规定，这显然是一个缺憾。

二、对离职后竞业禁止合同应合理规制

与在职职工不同，离职职工一方面已经不再享受原企业提供的各项资源；另一方面也面临着再次进入劳动力市场、重新寻找工作的压力。从世界各国立法实践来看，由于涉及到劳动者最基本的生存权、就业权，劳动法、劳动合同法在权衡保护用人单位商业秘密和离职职工劳动权之间的关系，法律的天平大多倾向于后者。因此，对离职后竞业禁止合同的态度一般是在多种规制条件之下的谨慎承认。以德国为例，其商法第74条对离职后竞业禁止作出了明文限制：雇主与受雇人之间必须有书面协议；雇主于竞业禁止期间，每年至少应支付受雇人离职前1年年收入的1/2作为补偿，否则，该竞业禁止条款不生效力；与未成人或低薪之受雇人所订立竞业禁止条款无效。此外，一些相关判决也指出，竞业禁止条款限于保护受雇人营业上之正当利益，且不可违反公序良俗(具体指禁止的年限、地域、期间等)，否则，该条款也被视为无效。在美国、日本，都有类似的规定或判例，即竞业禁止结果对员工造成的不利，比起企业主应予保护的利益显得不合理时，竞业禁止条款即可能被认定为违反公序良俗而无效。

虽然对离职后竞业禁止合同成立要件的规定存在着地域性等诸多差异，但结合各国立法和判例的规定，仍然可以从以下几方面对竞业禁止合同进行合理规制。

1.对合同适用对象的规制。离职后竞业禁止合同的适用对象不应是所有雇员，一般地说，企业的一般员工和临时工均不应包括在内，因为他们接触商业秘密的可能性很小。竞业禁止合同应由企业同特定接触、知悉、掌握商业秘密的员工之间签订。在实践中，企业依具体情况，只能与下列人员签订竞业禁止合同：(1)掌握企业核心商业秘密的高级经营、管理人员。(2)掌握企业技术秘密关键细节的高级研究开发人员、技术人员。(3)有可能了解企业重要商业秘密的一般技术人员和关键岗位的技术工人。(4)掌握和了解企业重要经营信息的市场计划、销售人员。(5)有可能经常接触到企业商业秘密的财会人员、秘书人员等。凡不知悉企业商业秘密的人员不能与其订立竞业禁止合同。

2.对应保护商业秘密的利益范围进行规制。这是判断竞业禁止合同有效与否的关键性因素。签订竞业禁止合同应当首先明确可保护的商业秘密的利益范围。美国的有关立法认为，如竞业禁止超出了保护雇主合法利益的范围，或者雇员遭受的不利超过了雇主的需要，可能损害公众利益的属于不合理的竞业禁止。因此，只有企业主花费了一定的人力、物力开发形成的技术秘密、商誉、经营诀窍、业务关系等能为其带来经济利益或竞争优势的商业信息，才是竞业禁止的动因，没有优势的经营知识无须也不应该采用竞业禁止合同加以保护。我们应坚决反对企业以竞业禁止为名阻碍劳动力在市场的正常流动。瑞士民法典第340条规定：雇主不能证明存在值得保护利益的，该竞业禁止协议无效。

3.对竞业禁止区域、行业领域、时间、补偿措施的规制。(1)应当明确约定离职者在什么区域内不得开展与原企业竞争的业务或受雇于竞争对手，且应考虑雇员的就业权、生存权，为其留有足够的自由进入劳动力市场的空间。区域大小的确定，一般应以原企业的业务已有的影响范围和市场份额等因素为依据，应以可能与用人单位产生实质的竞业禁止危险的区域为竞业禁止的限制区域，不能随意扩大到用人单位将来可能扩展的地域。对行业领域的限制可采用规定技术领域、产品项目、服务项目、经营行为等限制领域的方式，不得采取开放式定义扩大范围，不得将企业将来可能开展的业务也纳入竞业禁止的范围。我国《劳动合同法(草案)》第16条明确规定，竞业限制的范围，应当以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限。(2)应明确约定竞业禁止的时间。竞业禁止时间应当取决于该商业秘密在市场竞争中所具有的竞争优势持续的时间、员工掌握该商业秘密的程度以及市场上通过合法手段复制该商业秘密的时间。对竞业禁止的时间限制，国外的立法各有不同。瑞士规定离职后的竞业禁止协议在3年内有效(瑞士《劳动契约法》第340条a项)。德国规定离职后2年以上的禁止协议无效(德国《商法》第74条a项)。意大利规定离职后的竞业禁止协议的时间限制为：高级职员离职后不得超过5年，其他职员离职后不得超过3年，否则无效(意大利《民法》第2125条)。结合我国劳动者在劳动力市场长期处于相对较弱的地位，缺乏与用人单位讨价还价的能力，因此，在《劳动合同法(草案)》第16条，对我国竞业禁止期限作出不得超过2年的规定是比较恰当的。(3)应对经济补偿金作出明确约定。竞业禁止合同应是双方有偿合同，离职职工承担保守原用人单位商业秘密、不与原用人单位竞争的义务，同时应享有获取一定经济补偿的权利。如果离职职工得不到相应的经济补偿，择业自主权又受到竞业禁止合同的限制，那对离职职工来说显然是不公平、不合理的。竞业禁止合同限制了劳动者就业的范围，而且受到竞业禁止的劳动者往往是技术骨干或管理人员，其再就业的定向性很强。根据权利与义务对等性原则，原企业应给予竞业禁止的劳动者适当的经济补偿。如前所述，德国法律规定，雇主于竞业禁止期间，每年至少应支付受雇人离职前1年年收入之1/2作为补偿。美国承认竞业禁止的各州，对其限制性条件之一是“相当性”，即：在基本薪资与福利外，是否给予特殊奖励或训练计划，并同时在竞业期间给予合理补偿。我国《劳动合同法(草案)》第16条规定，用人单位应向劳动者支付竞业禁止经济补偿，其数额不得少于劳动者在该用人单位的年工资收入。这一过高的补偿标准，显然是不恰当的。从实践看，我国已有的一些地方立法的相关规定与我国的国情比较相符。如我国《珠海市企业技术秘密保护条例》第22条规定：企业与员工约定竞业禁止的，在竞业限制期间应当按照竞业限制协议中的约定向该员工支付补偿费；没有约定的，年补偿费不得低于该员工离职前1年从该企业获得年报酬的1/2。《深圳技术秘密保护条例》第22条规定：竞业限制协议约定的补偿费按年计算不得少于该员工离开企业前最后1个年度从该企业获得报酬总额的2/3。竞业限制协议中没有约定的，补偿费按照前款规定的最低标准计算。

4.其他应规制的因素。包括对违约责任和免责事由的必要规定。在竞业禁止合同中，必须就当事人的违约责任作出明确约定。如劳动关系双方当事人可事先约定违约金的数额幅度，或者预先约定损害赔偿的计算方法。如有这样的事先约定可以避免竞业禁止合同违约后确定损害赔偿额的困难，有利于合同纠纷的解决，也有助于减少当事人在未来可能承担的风险。对劳动者承担违反竞业禁止合同违约金数额的确定，应以实际发生的损失为限，一般不应超过双方当事人签订竞业禁止合同时所能预计的损失。我国《劳动合同法(草案)》相关条款对劳动者违反竞业限止所承担的违约责任则规定为不超过补偿金的3倍。这样规定的弊端在于：商业秘密一旦泄露，可能给用人单位造成无法挽回的重大损失，而所设定的劳动者违约责任的上限难以弥补企业的损失，将使企业的合法权益遭受严重侵害。因此，法律就违约金的承担作出一般的原则性规定，较之于作出具体的上限规定更有利于平衡劳动关系双方当事人的利益，也可为双方当事人留出更大的私法空间。

另外，法律还应明确规定离职劳动者在特殊情况下的免责条款和免除将来可能发生的责任，如约定商业秘密进入公有领域或因其他合法原因公开后，应当免除离职劳动者的义务，等等。

法律是分配利益的社会工具，是利益关系的调整器。每个社会秩序都面临着分配权利、限定权利范围、使一些权利与其他(可能相抵触的)权利相协调的任务。社会生活不断发展，各种权利和利益的表现形式也是无限多样，权利的行使和利益的取得都是动态的。因此，本来相安无事的权利和利益难免会发生冲突。法律在处理权利冲突时应该重视权利的价值。设定权利的同时又给予限制。当权利发生冲突时，如果涉及的权利不受限制，那么与之冲突的权利就会受到破坏。在劳动关系中，劳动者劳动权的保护与用人单位的商业秘密权的保护同样如此。当代社会，保护商业秘密权和保护劳动者利益都是很重要的。对商业秘密的保护是基于保护财产权利和促进经济的发展，而对职工利益的保护主要是基于保护其劳动权并进一步保护其生存权。然而，在劳动关系中这两种权利的保护存在着与生俱来的矛盾、冲突。面对这种矛盾、冲突，如何进行协调，如何进行平衡，这是立法和司法实践迫切需要回答和解决的难题，也是我们必须为之继续努力探讨的重大课题。

参考文献

[1]孙国华，朱景文.法理学[M].北京：北京大学出版社，1995.

[2]谢铭详，古清华，等.营业秘密法解读[M].北京：中国政法大学出版社，2003.

[3]何选良.如何实现保护商业秘密与劳动者自主择业权的平衡[J].中国人力资源开发，2005，(9).

[4]佚名.营业秘密与竞业禁止条款实务解析[EB/OL]. http：//www.cyberlawer.com.tn/alant-1801.html，2006-12-16.

[5]董保华，邱婕.劳动合同法的适用范围应作去强扶弱的调整[J].中国劳动 2006，(9).

竞业禁止条款篇9

论文关键词　董事　竞业禁止　立法缺陷　完善建议

董事是公司的实际经营管理者，是公司经济交往行为的具体实施者。因此，各国法律都规定了董事在行使职责时必须履行一定的义务，公司只不过是股东的一种投资工具，并希望利用公司这种投资工具获取投资回报。因此，董事对公司的义务也就是对股东的义务，只不过是对股东作为一个整体而承担义务，而不是对个别股东或者某一类股东承担义务。

一、董事竞业禁止概述

（一）董事竞业禁止的概念

竞业禁止，又称“竞业限制”，即不得从事竞争性的营业；公司法中竞业禁止是指公司法规定的公司董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。

（二）董事竞业禁止的法律特征

1．董事竞业禁止义务是一种消极的不作为义务

民事义务是民事法律关系的一方当事人为了满足他方利益所应实施的行为限度豍。从董事竞业禁止的概念得知，它是义务人依法律规定或依事先约定对权利人负有不为竞业行为的义务。

2．董事竞业禁止义务限制的行为是一种不正当的竞争行为

董事实施竞业行为违反了诚实信用原则，并且侵害了其所任职公司的利益。但是竞业行为与我们通说的不正当竞争行为是有区别的。首先，前者禁止的是在特定情况下的合法的商业行为，后者所禁止的是违法的商业行为。其次，前者所规范的是特定主体之间的权利义务关系，后者规范的是一般市场主体之间的权利义务关系。

3.董事竞业禁止义务有一定的时间和区域限制

时间上，限制在董事任职期间和离任后的一定期间内；区域上，应当限制在公司的营业地区以及公司已经着手开发或者准备开发的区域范围之内。

二、我国董事竞业禁止义务制度存在的问题

（一）期限不明确

我国现行法律没有明确规定董事应履行竞业禁止义务的起止时间。依我国《劳动合同法》第16条关于竞业禁止的时间限制的规定是：“在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年”。鉴于董事与公司间一般不是劳动合同关系，这一规定能否应用于公司董事离职后的竞业行为或能否参照适用值得考虑。期限限制是董事竞业禁止的必备条款，如果限制时间短，不利于用人单位商业信息及其他秘密的保护，过长又侵犯了董事合法权益。同时，关于董事竞业禁止实效及除斥期间等也缺乏具体规定。

（二）地域限制缺失

地域限制是法律对公司董事不得进行竞业的地域范围豎。德国、日本及英国判例都规定了董事竞业禁止的地域限制，我国目前没有此项规定。我国《公司法》第70条规定“国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员，未经国有资产管理机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或其他经济组织兼职”；第149条第1款第五项规定“董事、高级管理人员不得有下列行为：未经股东或股东大会同意，利用职务便利为自己或为他人谋取属于公司的商业机会，自营或为他人经营与所任职公司同类的业务。”此规定的意思似乎是地域范围指全国范围。即使我们推测是指全国范围，这也未必合理，有的公司规模较小，业务范围仅限省内。如果董事离职后，在外省经营与原公司业务相同，但并未形成与原公司业务之竞争，这应该是允许的，也利于经济的发展的。而若按我国《公司法》中规定推测，在全国范围内禁止是很不合理的.

（三）竞业范围模糊

首先，现行法律对“自营或为他人经营”的含义界定不清。“自营”是仅指以自己的名义经营，还是也包括虽没有以自己的名义但利益归属于自己的经营？“为他人经营"是以名义来界定还是以利益归属来界定？其次，现行法律没有明确界定何为同类业务。“同类"的认定是以营业执照或公司章程所载明的为准，还是以实际经营的为准？笔者认为，“同类业务”可以理解为包括相竞争的业务和不相竞争的业务，其中对于在公司业务覆盖地域之外的业务以及公司也没有意图开拓的地域的业务可以被认为是与公司不相竞争的业务。

（四）法律责任不全面

董事违反竞业禁止义务所应承担的法律责任中，其中民事法律后果中仅提到了“归入权”和“赔偿权”。我国相关法律法规没有对董事正在实施禁止的竞业行为给予明确规定，包括不作为请求权的时效、除斥期间、停止侵害的方式等都未作出具体规定。而国外大都有较为具体的规定，即公司享有停止侵害请求权，董事有“停止侵害"的义务。其次，我国《公司法》尚未规定行使归入权的时效，这给公司行使归入权留有了较大的空间，但可能会产生归而不入的负面效果。

三、我国董事竞业禁止义务制度的完善建议

（一）明确期限范围

董事竞业禁止的期限，法律应给出一个具体范围。我国公司法对董事离职后应该遵守的竞业禁止义务没有规定，但对于独立董事，可参照适用《劳动合同法》第24条第2款：在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。这条规定适用于非独立董事也是很合理的，建议在公司法中加入对所有董事的这样规定。同时对离职董事与公司签订合同的情况，也可参考《劳动合同法》第24条第1款：竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

（二）完善地域限制

地域限制是指董事竞业禁止规定的劳动者不得进行竞业的地域范围。英国认为竞业禁止的区域范围的大小一般与原单位的业务影响区域以及市场份额等因素有关，雇主任意扩大竞业限制区域或笼统规定不得从事同一行业会构成对劳动者择业自主权的侵犯。我国大都认为地域范围应当以公司与董事可能产生实质性竞争关系的经营区域为竞业禁止的限制区域。笔者认为仅仅这样还不够全面。要完善地域限制的规定就必须同时考虑董事法定竞业禁止的时间限制。

（三）完善领域限制

《公司法》第149条规定的竞业禁止的领域限制为“同类的业务”。笔者认为应该对“同类业务”的法律概念做出更细致、更明确的界定。董事竞业禁止关于领域的限制应与职员在本单位任职时接触或者可能接触的商业秘密或其他重要信息的范围相对应，不能扩大到行业领域，更不得扩大到与商业秘密无关的人才所掌握的一般性知识、经验、技能等行业领域以外的范围。

（四）完善法律责任

1．不作为请求权的完善

笔者认为，只要董事违反了竞业禁止义务，公司就有权请求其停止竞业行为，不以董事有过错为限。是根据民法的一般原则，在义务人违反其义务，实施有害于权利人的行为时，权利人有权要求其停止违反义务行为。如我国《民法通则》第134条将“停止侵害”规定为承担民事责任的一种方式。作为责任人的董事既承担“停止侵害的责任”，相对应地，作为权利人的公司自应享有“停止侵害请求权”。若股东先发现董事违反竞业禁止义务，有权要求公司对董事行使“不作为请求权”，同时，这种请求权的存在应该不以董事是否存在过错为限，而应该以客观上董事是否从事了禁止的竞业为准。建议在《公司法》加入以下内容：公司有权要求违反或即将违反竞业禁止义务的董事停止该行为，公司怠于行使的，股东有权要求其行使。即只要董事还在进行或即将进行法定禁止的竞业，不作为请求权就存在。

2．归入权的完善

董事违法所为的竞业交易所获利益，归公司所有，即公司享有归入权，也称夺取权。我国《公司法》第149条就此有相应规定。不过，前提条件是董事获利，若其未获利，则归入权无从行使。归入权是一种形成权，基于其效力，具有依单方意思表示而使既存法律关系发生变化的能力。各国大都规定了归入权的时效及除斥期间。日本和台湾法律规定归入权的存续期间为一年，从交易或利益发生时起算，此应为除斥期间。德国法规定该期间为自董事会或监事会成员得知或应知产生该义务时起三个月，或者自交易利益产生时起五年。为归入权规定较长的除斥期间是适当的，因为归入权的行使须经公司机关决议，所以该期间不能太短。建议我国在《公司法》中加入关于公司归入权的时效，即归入权的行使期限为一年，自公司知道或应当知道之日起计算，比两年的实效限制更短。但自董事违反前款规定之日起超过五年而公司未行使归入权的，归入权消灭。

竞业禁止条款篇10

关键词：商业秘密；竞业禁止主体；竞业禁止补偿金

中图分类号：D920.4 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）22-0152-02

商业秘密指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。是企业生存和发展的秘密武器和无形资产，也是知识产权的重要部分。商业秘密保护中的竞业禁止，是指雇主利用签订竞业禁止协议的形式，禁止本企业的雇员在任职期间以及离职后一定期间内，利用在职期间掌握的雇主拥有的商业秘密，在一定范围内从事与雇主相竞争的业务。完善竞业禁止制度，使用人单位能够保护商业秘密，保持核心竞争优势，保证良性发展。

一、发达国家竞业禁止制度相关规定

美国对商业秘密的保护属于州法的范畴，不存在统一的商业秘密法。《侵权法重述》和《统一商业秘密法》仅是各州立法参考的示范性文本，不是由联邦立法机构颁布的法典，因此，它的作用视各州的采纳程度而定。从总体上说，各州在关于商业秘密保护的判例中发展出了普遍认可的规则。总结如下：第一，雇主需有可受保护之利益。即受雇人曾接触营业秘密或机密信息及客户或客户资料。第二，合理性限制。如地域、时间及营业种类。第三，各州关于竞业禁止条款基于公共政策考量而有不同规定。日本对商业秘密专门的立法保护相较美国起步较晚，由于其劳动法中雇员终身制减少了商业秘密泄露的风险，所以长期通过侵权行为法、契约法、刑法等对商业秘密进行保护。但随着经济发展的国际化、信息化，商业秘密泄露现象日益严重，才制定针对商业秘密保护的法律。德国的法律规定起步较早，在19世纪中叶，德国的刑法典就规定了对于未经许可而泄露工厂秘密的惩处。1909年德国制定了《不正当竞争法》给予商业秘密泄漏以私法救济。但德国法律认为商业秘密缺少财产权的特征，因此对于商业秘密的民法保护主要适用合同责任，只有实际侵犯了企业的商业秘密，才对侵犯进行法律制裁。

二、国内竞业禁止制度立法现状

（一）竞业禁止补偿金规定粗糙

《劳动合同法》第23条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。”《合伙企业法》第32条对合伙人的竞业禁止规定：“合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易。合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”这些都只是笼统规定“在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”、“应当按照约定向用人单位支付违约金”，没有将补偿标准细化，诚然，补偿金额是否合理，应该由法官根据市场、行业、职位、技能等因素来判断，不能由法律明确规定，因为用统一的标准无法解决不同的实际问题。但这使得在实际中难以操作，不利于商业秘密的保护，对用人单位和劳动者来说都是一种隐性的伤害。

（二）竞业禁止主体单一

《公司法》第149条1款5项规定：“未经股东会或者股东大会同意，董事、高级管理人员不得自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。”第70条规定：“国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员，未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。”这里并没有将公司监事作为义务主体，而其作为公司运营的监督管理者，极有可能接触到公司的商业秘密，在其离职后很有可能在其他公司中从事同类的业务，这将会很大程度上不利于原公司商业秘密的保护。

（三）商业秘密界定模糊

《反不正当竞争法》第10条第2款规定：“本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”但究竟何为技术信息和经营信息，并无法条明确规定，进而难以对其予以有效保护。

三、竞业禁止制度在实践中的问题

（一）竞业禁止补偿金数额不明确

在2007年北京东方万泰技术开发有限公司诉被告梁晨竞业禁止纠纷一案中。梁晨原为北京航天长峰股份有限公司经理，于2006年离开北京东方万泰技术开发有限公司，并加入北京航天长峰股份有限公司。2006年10月27日，在东方公司参加的国家科技支撑计划“重大数字化医疗设备关键技术及产品开发”项目“新型无创呼吸机开发”课题的招标答辩会上，发现梁晨作为长峰公司在该课题中的负责人参加竞标答辩，而该公司与东方公司系该课题竞标中的直接竞争对手，梁晨的上述行为违反了竞业禁止的规定，对东方公司造成了一定的经济损失。最后在法庭的庭审过程中，东方公司和梁晨均确认，双方在劳动合同和保密协议中均未对竞业禁止费做出约定，而法律也没有具体规定。在具体的经济交往当中，补偿金的数额模糊不清，法律上也没有相应的补偿标准，从而导致难以对企业的商业秘密进行有效保护。

（二）竞业禁止义务主体不准确

曾任上海晶亮玻璃机械有限公司股东和监事的李悖，在从晶亮公司离职后，与他人共同出资成立了经营范围与晶亮公司类似的迪拉公司。晶亮公司以李悖违反了公司法关于“竞业禁止”相关规定造成晶亮公司重大损失为由，将李悖告上了法庭，要求赔偿近130万元。而《公司法》并未对监事篡夺公司商业机会行为及竞业行为做禁止性规定，且李悖设立迪拉公司时已不在晶亮公司任职，法院最终对晶亮公司的赔偿请求，不予支持。监事作为监管公司的高层人员，理应会接触到公司的核心机密，但《公司法》并未将其纳入竞业禁止的义务主体范围，这是我们亟须改变的局面。同董事和经理一样，监事也存在着从事竞业行为的可能性，而现行《公司法》对监事义务的设定难以起到抑制监事竞业行为的作用。因此必须以法定的形式对监事课以不竞业义务。

（三）商业秘密性质难以认定

如上海申成环保有限公司诉戚某、上海宇佳化工设备公司侵犯技术秘密一案中，戚某在上海申成环保有限公司担任销售二部的经理并承担相关技术秘密与商业秘密的保密义务，但其离职后成立上海宇佳化工设备公司，并与上海申成环保公司客户云南白塔铝业公司签订合同，制造和出售仿冒原公司生产的环保过滤器。环保公司将戚某和宇佳公司诉至杨浦区法院，他们认为戚某和宇佳公司不但制造仿冒原告技术上的过滤器，还违法利用原属原告的客户名单，侵犯了己方的商业秘密。但戚某辩称产品设计并不具有独特性，并且对客户名单也提出质疑，认为这是各公司业务往来的普通通讯录，不具备商业秘密的属性。此案反映出实践中商业秘密难以认定的问题，独特性不强的设备图纸和客户通讯录是否为商业秘密，常常只能凭借各法院法官的主观判断，不利于在社会大环境下法律标准的统一。

四、竞业禁止制度完善对策

（一）细化经济补偿标准

对于受到竞业禁止约束的高度专业的员工来说，履行竞业禁止义务往往限制其实际收入和机会收入，需明确竞业禁止补偿费用的标准。具体可参考《德国商法典》第74条：“竞业禁止期间，雇主应给予雇员离职前最后一年的年报酬的一半以上作为补偿，否则竞业禁止协议没有约束力。”再如深圳经济特区《企业技术秘密保护条例》第17条：“竞业禁止协议约定的补偿费按年计算不得少于该雇员离开雇主前最后一个年度从该雇主获得的报酬总额的三分之二；竞业禁止协议中没有约定补偿费的，补偿费按照前款规定的最低标准计算。”北京市《中关村科技园区条例》第44条第2款：“年度竞业限制经济补偿标准为不少于劳动者年薪的二分之一。”具体而言应考虑权利人遭受的损失、被控侵权人的获利和主观过错、违反竞业义务的时间长短、被控侵权人在原用人单位的地位以及因调查被控侵权行为所支出的合理费用。

（二）严格竞业禁止责任主体

竞业禁止责任主体的合理性，应依雇员职位的高低以及有无接触商业秘密机会，做出不同的认定。对于接触商业秘密的核心人群和偶有机会接触商业秘密的一般雇员应区别对待，严格目标人群和责任范围，监事作为能够直接参与到企业的运营、管理、监督及决策的核心领域的主体，有极大的可能接触企业的核心商业秘密，使得现实社会经济活动中监事侵犯原公司企业的情况时有发生，尽快将公司企业的监事纳入竞业禁止责任主体，是我国立法亟待解决的问题。

（三）明确商业秘密概念

一个国家的企业要想在经济社会的快速发展中保持强有力的生命力，需要有完善的立法来保护其核心竞争优势，也就是各公司企业赖以生存和发展的商业秘密，应在《反不正当竞争法》第10条第2款的规定上明确具体表现形式，首先明晰两大类：（1）技术信息。指凭经验或技能所产出的，在实际中尤其是工业中适用的技术信息、数据或知识。包括配方、工艺流程、未申请专利的设计、操作技巧等。（2）经营信息。指具有秘密性质的经营管理模式及与经营管理模式密切相关的信息。它包括管理方法、营销战略、客户资料、货源网络等。除此，还可具体细化到产品、工艺程序、机器设备及其改进、研究与开发的资料、内部文件、财务报表、诉讼情况、企业战略规范等企业方面的内容。

完善商业秘密保护体系，对保护公司企业乃至个人员工都具有重要意义，对加快我国的经济增长转变方式具有积极作用，对不断推动我国社会主义现代化经济建设具有良好促进作用。

参考文献：

[1]张立新.论竞业禁止[G]//罗马法与现代民法：第1卷.北京：中国法制出版社，2000.

[2]吕梅.商业秘密及其法律保护的反思[J].当代法学，2001，（8）.

[3]孔祥俊.商业秘密保护法原理[M].北京：中国法制出版社，1999.

[4]张博.论我国商业秘密民事法律保护制度[D].北京：中国政法大学，2011.