竞业协议十篇

竞业协议篇1

甲方：_________（总部／分部／加盟店）。

乙方：_________（分部／加盟商／加盟店／员工）。

上列双方当事人为了满足特许经营的要求，根据特许经营系统总部（_________）的规定，经协商一致，签订以下竞业禁止协议：

第一条　竞业禁止

本协议所称竞业禁止，是指乙方在《特许经营合同》（或《劳动合同》）（以下简称合同）规定的期限内，不得从事与特许系统相竞争的业务，包括以下列任何一种方式参与竞争的行为：

（一）以投资、参股、合作、承包、租赁、委托经营或其他任何方式参与有关业务；

（二）直接或间接受聘于其他公司或组织参与有关业务；

（三）直接或间接地从与总部相竞争的企业获取经济利益。

第二条　禁止期限

竞业禁止的期限包括合同履行期间及合同终止后_________年内。合同终止时间按照以下规定予以确认：

（一）双方协商终止合同的，以协商确定的时间为准；

（二）因乙方违约而终止合同的，以仲裁裁决的时间为准，但同时裁决履行债务及其他义务的，从履行完毕之日起计算；

（三）因乙方违约终止合同，但未经仲裁裁决的，自乙方按照合同规定向甲方及_________清偿债务（货款、违约金等）并履行其他全部义务之日起计算，否则应自合同终止之日起满两年。

第三条　禁止行业

本协议所指与特许经营系统相竞争的业务，应理解为与总部相同和相似的经营领域，包括以下行业：

（一）_________行业，包括_________；

（二）_________行业，包括_________；

（三）_________行业，包括_________。

第四条　禁止地域

乙方承担竞业禁止义务的地域范围，包括乙方参与本协议规定的竞业禁止行为时，总部特许经营系统实际开展经营活动以及已经签署《特许经营合同》正在筹备经营的省（市、自治区、特别行政区）。

第五条　除外情形

鉴于乙方长期从事_________，乙方在合同终止后，可以在_________行业、_________地域范围内继续从事原来的业务，但不得开展特许经营及_________。

第六条　补偿

在合同终止后，乙方履行竞业禁止义务期间，甲方（不）给予乙方补偿，补偿标准为_________；但因乙方违约而终止合同的，乙方在承担竞业禁止义务的同时，无权要求补偿。经总部同意，可以放弃要求乙方承担竞业禁止义务的权利，不再给予乙方补偿。

在乙方履行竞业禁止义务期间，甲方终止特许经营合同的，由_________承担补偿义务。

第七条　支付

给予乙方的补偿，应当按月（季）支付，乙方应当按照甲方指定的时间到甲方财务部门领取补偿。甲方不按时支付的，乙方应当向总部申诉，总部应当在_________个月内予以解决；超过期限仍未解决的，乙方不再承担竞业禁止义务，否则，不得免除乙方承担的竞业禁止义务。

第八条　总部保留权利

乙方依照本协议承担的竞业禁止义务及其他义务，均视为总部享有相应的权利。在甲方终止与总部的特许经营合同关系后，以及总部认为有必要时，可以直接依据本协议向乙方主张权利。

当甲方为分部或加盟店时，总部有权对乙方违反本协议规定的违约行为，直接行使赔偿请求权，除非乙方已经按照按照本协议的规定全部履行了赔偿义务。

未经总部同意，甲方不得放弃对乙方的赔偿请求权，否则，其行为无效，总部有权依照本协议主张甲方放弃的全部或部分权利。

第九条　监督

甲方有权对乙方承担竞业禁止义务的情况进行监督与检查，乙方应当履行下列义务，配合甲方的监督与检查：

（一）每季（年）提供一份其人事档案存档机关出具的证明其劳动关系的证明文件；

（二）每季（年）提供一份证明其任职单位为其交纳养老保险的证明文件；

（三）_________。

义务人未能按时提供上述证明文件或履行其他义务的，甲方有权停止给予乙方补偿，且不免除乙方的竞业禁止义务。

第十条　违约责任

乙方违反本协议规定的竞业禁止义务，其所得收入归甲方所有，并应赔偿损失。赔偿损失的数额，为乙方所参与的业务在违约期间所获得的利益，或者甲方及特许经营系统在违约期间所受到的损失，包括为制止、调查违约行为所支付的合理开支。

前款所称在违约期间所得利益，或者在违约期间所受损失难以确定的，根据违约行为的情节给予_________万元以上_________万元以下的赔偿。

乙方违反竞业禁止义务的，甲方有权要求其承担违约责任，并停止给予乙方补偿。乙方在承担违约责任后，仍应继续履行竞业禁止义务，且无权要求甲方继续给予补偿。

第十一条　协议文本

本协议使用总部统一制定的文本，不得擅自更改；擅自更改的，其内容无效，仍应按原协议文本的内容执行。

本协议一式_________份，由甲方、乙方及_________各存一份，具有同等法律效力。

甲方（签章）：_________

乙方（签章）：_________

法定代表人：_________

法定代表人：_________

竞业协议篇2

协议编号：

当事人双方

甲方:

住所地:

法定代表人:

职务:

电话:

传真:

乙方(员工)：

(住址、电话、身份证号)

鉴于

乙方已经知悉甲方重要商业秘密或者对甲方的竞争优势具有重要影响，为保护双方的合法权益，甲、乙双方根据国家有关法律法规，本着平等、自愿、公平、诚信的精神，经充分协商一致后，共同订立本合同。本合同的制订遵循如下原则：既要防止出现针对甲方的不正当竞争行为，又要保证乙方依法享有的劳动权利得到实现。

协议正文

第一条

甲乙双方的权利和义务

(一)乙方义务

1、未经甲方同意，在职期间不得自营或者为他人经营(包括投资于)与甲方同类的营业。

2、不论因何种原因从甲方离职，离职后

年内(自劳动关系解除之日起计算，到劳动关系解除

年后的次日止)都不得到与甲方

有竞争关系的单位就职。上述单位包括但不限于下列单位：同行业、与本公司有竞争关系且本公司认为已经成为或者可能成为竞争对手的各类企业。

3、不论因何种原因从甲方离职，离职后

年内(自劳动关系解除之日起计算，到劳动关系解除

年后的次日)都不得自办与甲方有竞争关系的企业或者从事与甲方商业秘密有关的产品的生产经营，上述与甲方有竞争关系的企业，主要指：与甲方重要商业秘密直接相关的、可能与甲方构成竞争关系的企业。

(二)甲方的义务

1、从乙方离职后开始计算竞业限制时起，甲方应当按照竞业限制期限向乙方支付一定数额的竞业限制补偿费。补偿费的年支付额由下列公式求得：

C=(AI-PI)，其中：

C：竞业限制年补偿费；

AI：乙方离开甲方单位前三年(或者前一年)从甲方获得的年平均收入；

PI：乙方承担竞业限制义务后，从事其他工作实际或能够获得的年收入。

2、补偿的支付方式按下列第

项执行：

(1)于

年

月

日前，甲方一次性向乙方付清

元；

(2)按月(季、年)支付，从

年

月

日到

年

月

日止。

第二条

违约责任

(一)乙的违约责任

1、乙方不履行本协议第一条第(一)款规定的义务，应当承担违约责任，一次性向甲方支付违约金人民币

元(可以参照乙方从甲方领取的年补偿费来确定)，乙方因违约行为所获得的收益应当归还甲方，甲方有权对乙方予以处分。因乙方违约行为给甲方造成损失的，乙方应当承担赔偿责任(如已经支付违约金的，应当予以扣除)。

2、前项所述损失赔偿按照如下方式计算：

(1)损失赔偿额为甲方因乙方的违约行为所受的实际经济损失，计算方法是：因乙方的侵权行为导致甲方的产品销售数量下降，其销售数量减少的总数乘以每件产品的利润所得之积；

(2)如果甲方的损失依照上述计算方法难以计算的，损失赔偿额为乙方因违约行为所获得的全部利润，计算方法是：乙方从每件与违约行为直接关联的产品获得的利润乘以在市场上销售的总数之积；

(3)甲方因调查乙方的违约行为而支付的合理费用，应由乙方另行支付。

(4)甲方因乙方违约行为导致诉讼而聘请律师的律师费及其他因诉讼产生的差旅费、通讯费等各项费用均由乙方承担。

3、因乙方的违约行为侵犯了甲方的合法权益，甲方可以选择根据本协议要求乙方承担违约责任，或者依照有关法律法规要求乙方承担侵权责任。

(二)甲方违约责任

甲方不履行本协议第一条第(二)款所列义务，拒绝支付乙方的竞业限制补偿费(甲方无正当理由，延迟支付该到期补偿费超过一个月，或者甲支付该到期补偿费的数额不足本协议规定数额的4/5的，即可视为拒绝支付)的，甲方应当一次性支付乙方违约金人民币

元。

第三条

甲乙双方的权利义务终止

双方商定，出现下列情况之一的，本协议自行终止：

1、乙方所掌握的甲方重要商业秘密已经公开，而且由于该公开导致乙方对甲方的竞争优势已无重要影响。

2、乙方在不违反本协议约定的竞业限制义务前提下，可以要求甲方继续履行给付竞业限制补偿费义务，甲方拒绝的，乙方不再受本协议的限制。

3、甲方终止，又没有单位或个人承受其权利义务的。

第四条

争议的解决办法

因履行本合发生的争议，由争议双方协商解决，协商不成的，依法可以向合同签订地人民法院起诉。

第五条

其他事项

1、本协议经双方法定代表或授权代表签字并加盖公章后生效。本协议一式两份,具有同等法律效力,甲乙双方各执一份。

2、本协议未尽事宜，可由双方补充约定后作为附件，与本协议具有同等法律效力。对本协议的变更应当以书面形式进行。

3、本协议于

年

月

日在中华人民共和国

签订。

甲方：(盖章)

竞业协议篇3

甲方：

乙方：（身份证号：）

鉴于乙方在职期间从甲方获得技术、商业秘密并获得增进知识、经验、技能的机会，同时甲方对乙方的劳动支付工资、奖金、报酬；甲、乙双方依据《中华人民共和国合同法》以及相关法律规定，自愿订立以下协议条款，以期双方共同自觉遵守：

1、双方或单方终止或解除聘用关系时，乙方必须依其忠实义务的要求，停止办理其正在进行的工作，并将该工作移交甲方，在移交期间乙方不应有不利于甲方以后继续完成该项工作的行为（该行为包括作为或不作为），对紧急事务必须由乙方作应急处理的，乙方应报告甲方后，依法依约并按甲方书面指示作紧急处理。

2、双方或单方终止或解除聘用关系时，乙方必须向甲方办理事务移交手续，对原保管的物品、资料等，必须按甲方要求的期限内移交甲方，在移交前乙方应尽继续保管和保密义务。

3、乙方在工作中将为甲方的经济利益尽最大努力，在职期间不组织或参加竞争企业或从事任何不正当使用甲方技术、商业秘密的行为。

4、乙方对在职期间因工作信任关系获得、交换的保密信息负有保密义务，这些保密内容包括与甲方经营范围相关的或与有关的重大经营决策、方针、计划、措施、管理决策、财务数据、销售计划、构思、方案、设计、甲方人事档案、员工状况、人员安排及人事调动情况；各种技术情报、资料、样品、数据、软件、供销渠道、销售客户、客户文件、经济指标、竞争策略、营销策划及公关方案；甲方所记载的所有相关业务、客户档案资料及知识产权等无形资产；甲方所属的各种合同、手册和内部教材、尚未付诸实施的经营战略、方向、规划、项目等；甲方内部文件包括董事会会议内容、决议和记录，经理会议内容、决议和记录，监事会会议内容、决议和记录，办公纪要等。

5、乙方承诺保守上款所述秘密，除因工作需要和善意履行对甲方的义务，不得使他人获得、使用或计划使用这些信息。即除了得到甲方指示和在甲方需要的程度内向应该知道上述内容的甲方其他员工或甲方外部业务者如商进行保密交流外；乙方不得直接或间接地向甲方内部、外部的无关人员泄露；不得为自己利益使用或计划使用；不得复制或公开包含甲方商业秘密的文件或文件副本；对因工作所保管、接触的有关甲方或甲方客户的文件妥善对待，未经许可不得超出工作范围使用。

6、甲方上述秘密信息的部分或个别要素可能产生这种情况，即其虽被公知但未产生使该信息的其他部分或整体成为公知知识从而破坏价值，因此乙方同意这种部分或个别要素的公知不影响其对仍属秘密的信息的保密义务，乙方仍不得使用这些信息，或诱导第三人通过收集公开信息以整理出企业的商业秘密，并以此证明该商业秘密的不存在。

7、保密范围：乙方只能在办公时间内、办公区域内合理使用本协议列明的各项保密内容。

8、在未征得甲方书面批准的情况，乙方将本协议列明的各项保密内容带离办公区域或者脱离甲方有效控制范围的，均属违约行为，应当承担相应的违约责任。9、乙方因侵犯商业秘密触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十九条的规定的，甲方有权依法将其提交公安司法机关进行处理，追究乙方的刑事责任。

10、乙方不得以任何理由私藏楼盘信息或在获得最新情况时而不更新楼盘信息，或其他隐瞒楼盘信息行为。乙方违反此规定，甲方有权解雇，且不给予乙方任何经济补偿。

11、乙方不得利用甲方的资料及资源促成交易而将所得利益据为已有（即“做私盘”），违者即时予以解雇，所得利益应当交归甲方所有。

12、乙方在知道甲方或者业主方已有客户对某一物业落定（即诚意金）后，未经批准仍以各种名义擅自联系业主（即“撩盘“），甲方有权解雇，且不给予乙方任何经济补偿。

13、乙方擅自离职或单方辞职未经甲方书面批准的，甲方有权处理乙方离职前尚未完成的中介事务而离职后才收到的佣金，直至该部分佣金归入甲方所有。

14、乙方的上述义务不因劳动合同的终止而失效。

15、乙方承诺：在与甲方劳动关系存续有效期内不进行除对甲方之外的其他投资（甲方书面同意的除外），也不在除甲方、甲方控股子公司或甲方资产关联公司之外的任何其他公司、企业、社会团体中，通过任职或兼职服务获得任何利益（乙方仅是通过证券市场买卖其他公司的股票、债券而获利等相类似的行为除外）或其他合作行为。

16、乙方同意在与甲方法律关系终止后6个月以内，不在其与甲方有合作关系的企业或其他经济实体就职。

17、乙方同意在与甲方法律关系终止后6个月以内，不在其工作过的区域（主要是指在甲方工作期间的就职区域）内投资或者直接参与经营与甲方、甲方控股子公司或甲方资产关联公司有业务竞争、有相同业务或者有类似业务的企业或其他经济实体。

18、乙方同意将其因职务创造和构思的有关专业技术秘密和经营秘密为了企业的利益迅速向甲方汇报，并以书面形式作出报告。

19、职务发明归属甲方所有，乙方在退休、解聘或辞职后两年内所做的与其本职工作有关的发明创造应属职务发明，归甲方所有。

20、关联交易是指乙方为谋取经济利益，在未征得甲方书面同意时，以甲方名义与乙方的关系人发生业务往来的行为。

21、乙方的关系人是指：A.乙方的近亲属或者近亲属所在的法人单位及其他经济组织；B.乙方投资或者控股的法人单位或者其他经济组织；C.持有甲方10%股份以上的股东；D.甲方的其他董事、监事、经理和其他管理人员及其近亲属、或者近亲属所在法人单位及其他经济组织。

22、甲方在乙方任职开始之日，即每月向乙方发放保密费及竞业禁止补贴。

23、如果乙方违反本协议中各项义务约定的，应当向甲方承担违约金或者赔偿金，违约金为：乙方违约之日起前二年平均实际收入的3-5倍；损失赔偿为：经营损失、利润损失、资金利息、诉讼费、保全费、执行费、评估费、拍卖费、公告费、公证费、差旅费、律师费等。

24、甲、乙双方因履行本协议产生的争议，双方自愿同意提交重庆市渝中区人民法院进行司法诉讼管辖。

25、本协议一式两份，甲、乙双方各执一份，甲、乙双方签字和盖章后生效。

甲方（盖章）：

乙方（签名）：_____________________

竞业协议篇4

注册地址：_________

企业营业执照号码：_________

乙方：_________

注册地址：_________

企业营业执照号码：_________

鉴于甲方已于_________年_________月_________日独家发起设立乙方，且乙方计划在中国境外发行股票并将该等股票在中国境外上市。为此，甲乙双方愿意为了避免同业竞争，就双方业务关系的若干事宜，协议如下：

1．避免同业竞争范围

1．1　本协议避免同业竞争范围是：乙方（包括其附属公司）在中华人民共和国境由和境外任何地域所从事的主营业务。

1．2　乙方的主营业务（简称“竞争性业务”）包括：石油、天然气勘探、生产及营销；炼油、石油化工产品的生产及营销；石油、天然气管道运营；原油、成品油、天然气、石油化工产品的进出口贸易；石油、天然气、炼油和石油化工的勘探、生产及营销的合资、合作经营。

1．3　对本协议所定之避免同业竞争范围和乙方的主营业务的范围的任何变动，均须按双方另行达成的协议作出。

2．甲方之承诺

甲方承诺，在本协议有效期内，甲方不会而且将促使其附属公司不会单独或连同、代表任何人士、商号或公司（企业、单位），发展、经营或协助经营、参与、从事与本协议规定的乙方主营业务产生竞争的业务（本协议第4条、第5条所述内容例外），但经独立董事审查同意后由乙方书面同意者除外。

3．优先交易权

3．1　如果甲方有任何与乙方主营业务产生直接或间接竞争的业务机会，应立即通知乙方，并在上述通知发出后30天内，尽力促使该业务机会按乙方董事会能合理接受的条款和条件首先提供给乙方。乙方在收到甲方的上述通知后，应尽快召开至少有两名独立非执行董事出席的董事会，讨论是否接受甲方通知的业务机会。

3．2　乙方对根据本协议第2条规定书面同意甲方经营的竞争性业务项目（包括国内、国外）均具有优先交易权。甲、乙双方应按照本协议第5．2条和5．3条的原则执行。

4．国内现存项目

4．1　甲方承诺对未转入乙方的且列于附表一的五套化工装置，在本协议生效之日起二年内（“收购期”），按乙方要求并经双方协商后将其中的三套化工装置（_________石化二套、_________石化一套）转让给乙方。除非乙方书面表示放弃受让上述三套化工装置，甲方不得向第三方转让该等资产。若乙方书面放弃该等资产的受让权，或在收购期满时未作出受让表示，甲方可将该等资产出让给第三方或自营。在收购期内，乙方可以根据市场状况与甲方协商，并按协商后的适当方式经营上述该等资产。对于其余二套装置，甲方应按_________公司与_________公司于_________年_________月签订的有关上述装置购买权协议的规定，予以处置。

4．2　甲方或其下属企业所全资拥有的、包括但不限于列于附表二的销售企业的营运和管理，应符合甲乙双方另行签订的《部分石油公司油产品的销售业务监管合同》之规定。

竞业协议篇5

我原是一家公司的高级主管，因我在任职期间必须涉及公司的核心商业机密，公司为维护自身利益，在与我的劳动合同别约定了竞业限制条款：在解除或者终止劳动合同后的两年内，不得前往与公司经营同类产品、从事同类业务的、有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己开业经营同类产品、从事同类业务。劳动合同因到期而终止后，我已在竞业限制期内忠实履行了自己的义务。可当我于近日要求公司给予竞业限制期间的经济补偿时，却被公司拒绝，理由是彼此在劳动合同中并没有约定经济补偿的数额和标准，我自然只能承担义务而无权享受补偿。请问：公司的说法对吗？

黄文兰

黄文兰：

公司的说法是错误的，其照样必须向你支付竞业限制期间的经济补偿金。

一方面，公司违反了自身的法定义务。《劳动合同法》第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”也就是说，如果用人单位与劳动者签订了就业限制协议，按照权利与义务相一致的原则，用人单位便同时具有按月向劳动者支付经济补偿的义务，不得只享受权利而不承担对应的义务，劳动者也不应只承担义务而不享受对应的权利。公司只是在劳动合同中要求对你进行竞业限制，却没有按月甚至一直没有向你支付过经济补偿，甚至一再推诿，明显与之相违。

竞业协议篇6

    金先生在某公司担任技术部门主管,从事产品开发工作,与公司订有五年期劳动合同。工作中,金先生与其主管部门的几名技术人员一起开发新产品,取得了一定的成果。为了保证新产品的顺利开发,公司要求与金先生等员工签订保密协议。协议约定:参与产品研制开发的员工对产品研制过程和结果予以保密,不管如何原因离开公司的,则在一年之内不得前往与公司有竞争业务的单位工作,否则将赔偿公司的经济损失;作为补偿,公司将按金先生等员工的守约情况给予经济补偿费。金先生及其部门员工对协议内容没有异议,双方于是签订保密协议。

    不久,金先生的劳动合同期限即将届满,公司为了强化产品开发力度,计划找一个更合适的技术人员担任技术部门主管,于是,公司通知金先生:劳动合同到期后不再续订。金先生接到公司的通知后,要求公司考虑以往情况给予留任,但公司表示已有合适人选,希望金先生谅解。于是,金先生在合同到期后只能按期办理了相关离职手续。结算工资时,金先生要求公司给予竞业限制补偿金,公司表示以后看情况再定。

    合同终止后,金先生离开了公司,考虑到曾经与原公司有过一个“在一年内不得前往与公司有竞争业务的单位工作”的协议,因此,半年过去了,金先生尚未找到一个比较满意的工作。为了维持生计,金先生再次向原公司提出支付经济补偿金的要求,公司此时表示:因为公司未支付金先生经济补偿金,所以金先生也不必遵守竞业限制的协议,可以尽管去找合适的工作。金先生认为公司应在合同终止时即告知不必遵守协议,现在告知则应赔偿自己半年来的经济损失。在进一步交涉未果的情况下,金先生即向劳动争议仲裁委员会申请仲裁,要求原公司赔偿半年来的经济损失。

    双方理由:

    金先生认为:自己与公司之间存在一个竞业限制的协议,自己因为遵守了协议而无法找到满意的工作,遭受了一定的经济损失,因此公司应当按协议支付补偿金或赔偿经济损失。

    公司认为:公司虽然与金先生签订过竞业限制协议,但双方合同终止后并未正式履行,公司从未向金先生支付过经济补偿金,也未要求金先生遵守竞业限制协议,因此,金先生找不到工作的经济损失不应由公司承担。

    评析:

    本案的争议焦点是:企业与劳动者约定的竞业限制协议因支付经济补偿金发生争议如何处理。

    根据《上海市劳动合同条例》第十六条规定,劳动关系当事人可以签订竞业限制的协议,劳动者与用人单位的劳动关系结束后,按协议约定在一定期限内不得自营或者为他人经营与原单位有竞争的业务,当然,竞业限制的协议的重点内容应当是给予劳动者经济补偿的数额和支付方式等约定。

    如果当事人双方依法签订了竞业限制的协议,那么当事人一方在何种情况下可以解除或者不履行这份协议呢?

    “上海市劳动和社会保障局关于实施《上海市劳动合同条例》若干问题的通知(二)”规定:“因用人单位原因不按协议约定支付经济补偿金,经劳动者要求仍不支付的,劳动者可以解除竞业限制协议”。根据以上规定,劳动者可以在用人单位不按协议约定支付经济补偿金并经要求仍不支付时解除竞业限制协议。同样,上述规章又规定:“竞业限制协议生效前或者履行期间,用人单位放弃对劳动者竞业限制的要求,应当提前一个月通知劳动者”。根据以上规定,用人单位可以放弃要求劳动者遵守竞业限制协议,即双方不再履行竞业限制协议,但应当提前一个月通知劳动者。以上是当事人双方可以解除竞业限制协议的有关规定。

    如果当事人双方在竞业限制协议尚未解除前因支付经济补偿金发生争议,根据“上海市劳动和社会保障局关于实施《上海市劳动合同条例》若干问题的通知(二)”的规定可以分为两种情况分别处理:

竞业协议篇7

关键词：垄断协议 垄断协议除外制度 认定

 

垄断协议在不同国家有不同的称谓，欧盟称限制竞争协议，德国称卡特尔，美国称联合、共谋，日本称不正当交易限制等，多表达为卡特尔。垄断协议是一种常见的垄断行为，因其危害性较大，为维护自由竞争的市场经济秩序，各国反垄断法都对其加以规制。并非所有的垄断协议均为非法，对那些形式上符合垄断协议的特征，却有利于提高经济效益，又不会造成明显的社会不公的行业或行为，排除适用反垄断法，保障本国规模经济的发展，促进经济的可持续发展。 

 

一、垄断协议产生的理论基础 

 

反垄断法素有“经济宪法”之称。现代反垄断法产生的标志是美国1890年制定的《谢尔曼法》。从经济学上讲，垄断是指少数企业凭借其雄厚的经济实力，对生产和市场进行控制，并在一定的市场领域内从实质上限制竞争的一种市场状态。①垄断的产生不是偶然的，是竞争的必然结果。市场存在竞争，竞争优化资源配置，反过来促进市场经济的发展。不正当竞争扰乱经济秩序，限制或抑制经济发展。竞争虽然是经济学和竞争法中经常使用的概念，但是，由于竞争的表现非常多样化和非常纷繁复杂，人们除了列举一些在产品价格、产品质量、生产数量等方面为争取有利交易机会的行为外，很难给竞争下一个圆满的定义。②普通意义上，竞争是两个以上的经营者为获得更多的交易机会，谋取最大的利益而针对对手采取的行为。实践证明经济学家所设想的完全竞争是不存在的，但是有效竞争是可以实现的。所谓完全竞争，在经济学上，一般是指满足了下列条件才成立的情况：在市场上进行交易的卖方和买方的数量均非常的多，任何一个卖方或买方对于市场的价格都不可能产生任何的影响；任何一个卖方或买方都拥有关于市场内的价格及其他的交易条件的完整信息；在市场内进行交易的商品是同质的，不存在差别化；存在着所有生产要素的完全可移动性，卖方、买方必须能够自由地加入或退出各种交易活动。在现实中的几乎所有市场(少数农产品市场除外)中，卖方和买方的数量均受到了限制，信息也是不完全的，产品也被差别化了，而且生产要素的移动也是不完全的，加入或退出也不是完全自由的。现实中的市场竞争是不完全的，在市场中经常存在着某种程度的垄断因素。③本质上，垄断限制或排斥了竞争，这对市场经济的发展是极为不利的，许多国家都通过立法禁止垄断。 

垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。垄断协议理论的发展，与垄断概念的发展是分不开的。早期结构主义下垄断的概念是静态的，与市场结构分不开；后来向行为主义转变，垄断的概念是动态的，与市场行为分不开。垄断行为，是指经营者以独占或有组织联合等形式，凭借政治优势或行政权力，操纵或支配市场，限制或排斥竞争的行为。我国立法也采用了行为主义的概念。1994年5月成立反垄断法起草小组，之后反垄断法的相关制度不断在新通过的法律、法规中有所体现。如《中华人民共和国价格法》，第14条第1款规定，经营者不得“相互串通，操纵市场价格，损害其他经营者或者消费者的合法权益。”《中华人民共和国招标投标法》也有禁止串通投标、招标的规定。《整顿和规范市场经济秩序的决定》，对滥用行政权力限制竞争的行为做出了禁止性规定。我国反垄断法规制了两类垄断行为，即经济垄断、行政垄断。经济垄断行为包括：经营者达成垄断协议；经营者滥用市场支配地位；具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。垄断协议的危害性较大，但企业之间的某些协议促进竞争，所以不能一概而论视为非法。各个国家都有除外制度，保障本国规模经济的发展。 

垄断协议分横向垄断协议和纵向垄断协议。横向垄断协议是同一生产环节的企业关于价格、数量、产量、市场分割等方面的限制或排斥竞争的协议。如：固定或者变更商品价格；限制商品的生产数量或者销售数量；分割销售市场或者原材料采购市场；限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；联合抵制交易；国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。纵向垄断协议是不同生产环节的企业限制或排斥竞争的协议。如固定向第三人转售商品的价格；限定向第三人转售商品的最低价格；国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

二、禁止垄断协议适用除外 

 

竞业协议篇8

[关键词]行业协会；垄断行为；反垄断法；法律规制

[中图分类号]D922.294　[文献标识码]A [文章编号]1006-5024(2009)03-0179-03

[基金项目]2006年江西省高校人文社会科学研究项目“入世后我国行业协会法律制度的完善”(批准号：FX06205)

[作者简介]张志勋，南昌大学法律系副教授，研究方向为国际法、经济法；(江西南昌330047)汪 琳，江西师范大学政法学院副教授，研究方向为经济法。(江西南昌330022)

一、行业协会实施的主要垄断行为

行业协会是由同一行业的经营者所组成的，以保护和增进全体会员的共同利益为目的，根据章程开展活动的非营利性的社会团体。行业协会对市场竞争既有积极的促进作用，又有消极的限制作用。一方面，行业协会为了实现会员企业的共同利益，能通过开展各种行业自律活动约束成员的行为，促使其遵守市场竞争规则，从而维护公平自由的竞争环境。另一方面，由于其代表利益的局限性，行业协会难免会将天然的协调能力转化为共谋能力，在行业内部经营者间形成的垄断协议中扮演一个组织者的角色，或者发挥牵线搭桥的作用，从而损害公平竞争的市场秩序。正如亚当・斯密在其著名的《国富论》中提出的：“同行的经营者们很少聚到一起，即使为行乐和消遣，其谈话也是以共谋损害大众或者以某种阴谋诡计抬高价格而告终”。行业协会的自身特点决定了其对市场竞争存在某些消极影响，即由于行业协会的行为天然地接近于联合行为，内在隐含着不正当竞争、垄断的风险。对此，各国反垄断法律无不规定禁止行业协会实施垄断协议行为，有的国家反垄断法律甚至还对实施垄断协议行为的行业协会给予比一般经营者更为严厉的处罚。根据我国《反垄断法》第13条所列举的各类垄断行为，结合行业协会的自身特点，行业协会的垄断行为主要有以下类型：

1　固定商品价格行为。固定价格的行为有许多表现形式，比如：确定统一的价格数额，确定不同企业间的价格比例，确定最高或最低价格，或规定折扣与回扣的幅度，公布“建议价格”、“合理价格”，统一涨价时间、幅度，或者禁止进行价格竞争等。行业协会通过协会章程规定或者大会决议表决等方式，确定成员企业产品或服务的价格标准，以避免相互之间价格竞争中行为。由于市场竞争主要是价格竞争，固定商品价格行为对竞争机制的损害是显而易见中。固定商品价格行为造成消费者只能面对单一的价格或交易条件，因而为《反垄断法》所禁止。

2　限制商品生产数量或者销售数量的行为。即通过行业协会的决定，对产品的各个时期的生产数量、销售数量作出控制。对商品的生产数量或者销售数量的协调可以改变商品的供求关系，进而影响商品的价格，对于消费者和同行业其他非会员企业而言则构成了不正当竞争，应被禁止。

3　分割市场行为。分割市场是一种最严重的垄断行为，它是指行业协会为避免行业内部竞争过于激烈而以章程规定或通过决议等方式，划分会员企业的销售区域、销售对象与生产产品的行为。一般说来，固定价格可以消除或削弱企业间的价格竞争，但在非价格事项上，如售前、售后服务与广告宣传等方面，还可以存在竞争；而分割市场的协议却消除了当事人之间所有方面的竞争，造成产品的单调和价格不合理，严重侵害了消费者及有竞争活力的竞争者的利益，所以应受《反垄断法》规制。

4　联合抵制交易行为。联合抵制交易行为是指出于将特定竞争者驱逐出市场的目的，而集体拒绝与市场上具有直接竞争关系的经营者进行交易的行为。联合抵制交易行为是以损害特定的竞争对手为目的的一种限制竞争行为，应受《反垄断法》调整。

二、《反垄断法》规制行业协会的具体规则

(一)行业协会已成为反垄断法规制的主体。有人认为，由于行业协会是非营利性的，本身从事的并不是市场经营行为，因此，其不是经营者，也不是《反垄断法》规范的主体。对此，笔者认为，行业协会应是《反垄断法》规制的主体。

第一，从理论上讲，《反垄断法》对经营者是从两个方面来进行界定的：一是主体类型，即包括自然人、法人和其他组织；二是行为性质，即从事商品生产经营或提供服务。从主体类型看，行业协会应属于社团法人；而从行为性质看，对行业协会是否“从事商品生产、经营或者提供服务”则存在争议。有观点认为对经营者应进行严格的狭义解释，只有具备从事商品经营和营利的主体才能成为经营者，行业协会由于不可能从事商品生产、经营或者提供服务而被排除在主体之外。笔者认为，《反垄断法》已从主体行为的角度对经营者进行广义的解释，主体无论是否具备合法的经营资格，只要参与或从事了市场经营活动，就应该作为经营者受到《反垄断法》的规范。

第二，与《反不正当竞争法》相比，《反垄断法》对经营者的界定已经发生了变化。《反不正当竞争法》第2条规定：“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利的法人、其他经济组织和个人。”，而《反垄断法》第12条规定：“本法所称经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。”相比之下，营利性特征已经不是《反垄断法》上“经营者”的构成要件，因此，我们可以将《反垄断法》上的“经营者”理解为既包括营利性的经营者，也包括非营利性特征经营者，例如行业协会。

第三，行业协会能否成为经营者并不影响《反垄断法》对其进行规范。《反垄断法》素有“经济宪法”之称，它作为市场经济法律体系中的核心之法，是旨在保护市场公平竞争、维护市场竞争秩序，充分发挥市场配置资源的重要法律。《反垄断法》要规范的主体并不只是经营者，任何组织只要介入市场竞争并以其违背诚实信用原则的行为对竞争秩序产生影响，或者其合法利益因他人的不正当行为受到影响，均应适用《反垄断法》加以调整。国外反垄断法一般也没有规定只有经营者才能受其调整，例如，美国反托拉斯法中没有“经营者”的概念，其《谢尔曼法》的适用范围为“任何人”。根据美国法院判例，反托拉斯法的主体范围已经被解释为包括一切具有法律人格的自然人和组织，包括行业协会在内的非营利性机构。在我国，行业协会作为经济法的新主体，是准经济管理主体重要组成部分，主要从事协调行业内部、行业之间和特定的社会关系或监督协会成员的社会经济活动，其行为可能会对市场竞争造成限制，从而成为限制竞争的主体，并受《反垄断法》的规制。

(二)《反垄断法》规制行业协会的主要原

1　鼓励行业自律，依法竞争，维护市场竞争秩序。《反垄断法》第十一条规定，行业协会应当加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞争，维护市场竞争秩序。因为维护竞争机制，保护公平竞争，既要反垄断，也要反“恶性竞争”，所谓“恶性竞争”，是指在市场开放、竞争充分的部分领域，企业出于某种目的而竞相压价的行为。这种现象与“行政性垄断”一样，属于市场不成熟的伴生物。“恶性竞争”对正常的市场竞争而言同样具有危害性，特别是出口企业之间进行的“恶性竞争”，将直接损害我国的出口利益。因此，《反垄断法》总则中为行业协会增添一项法定义务，即要求其发挥行业协会固有的优势，加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞争，维护市场竞争秩序。

目前我国正在加快推进行业协会的改革和规范，随着政府职能的进一步转变，各级人民政府及其部门逐步把适宜于行业协会行使的职能委托或转移给行业协会，行业协会作为中介组织和自律性行业管理组织，在促进社会主义市场经济健康发展中担负着实施行业自律的重要职责。为此，行业协会应加强监督，围绕规范市场秩序，健全各项自律性管理制度，制定并组织实施行业职业道德准则，大力推动行业诚信建设，通过制定章程、规范会员行为、协调会员关系，引导本行业经营者依照《反垄断法》、《反不正当竞争法》等法律、行政法规的规定，开展公平有序竞争，维护公平竞争的市场环境；对于违反竞争规则的企业，协会可以根据章程与决议给予警告、批评、取消会员资格、等惩戒，以充分发挥行业协会在经济建设和社会发展中的重要作用。

2　禁止行业协会实施垄断协议行为。一般说来，《反垄断法》所调整的限制竞争行为主要有3类：(1)限制竞争协议；(2)支配地位滥用行为；(3)企业集中行为。由于行业协会的特性决定了行业协会的行为一般不会发生企业集中问题，而且行业协会一般并不从事经营活动，不直接参与竞争，因而一般不会成为市场支配企业。因此，与行业协会有牵连的只有垄断协议。根据《反垄断法》第16条规定，行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为，所谓“本章禁止的垄断行为”，应指各种垄断协议，主要是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。

(三)行业协会垄断行为的认定。《反垄断法》第13条采用列举法加兜底性条款的模式，不仅具体列举了一些常见的垄断行为，还囊括了反垄断法正式实施以后在实践中可能出现的新情况，有利于保持法律的稳定性。但从法条可以看出，我国在立法上关注对行为本身进行规范，并未明确提出依据的是自身违法原则还是合理原则，目前，各国对于认定行业协会垄断行为的违法性问题上主要依据“自身违法原则”和“合理原则”两大原则。“自身违法原则”是指只要是限制竞争的协议和联合行为，无论是否具有合理性，都将构成对《反垄断法》的违反。这个原则排除了一切有关经济效率方面的合理性抗辩，表明了法律对垄断行为的严厉态度。“合理规则”则强调当事人限制竞争行为后果，在判定是垄断行为的协议后还要分析行为人的目的、行为人的市场力量和实际的行为后果等因素，如果该行为对市场竞争没有造成实质性限制的影响，对这类协议可采用豁免的处理方式。根据这一原则，判断某项协议是否违法，并不是着眼于协议的性质，而是着眼于其对竞争造成的实际后果。

根据我国《反垄断法》第15条规定，经营者若能证明所达成的协议是有正当理由的，例如，如果是为了改进技术，研究开发新产品，提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力，保障对外贸易和经济合作中的正当利益等目的，则不适用禁止规定。这说明我国《反垄断法》对于垄断协议是适用“合理原则”的。但是《反垄断法》法第16条针对行业协会的规定是：“行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为”，这表明对行业协会形成的垄断协议是一律禁止的，似乎适用的是“自身违法”原则。一些发达国家如美国、德国和日本在对待行业协会垄断行为的规制上都是将合理原则与本身违法原则的融合运用，这为我国今后的司法实践提供参考。

三、完善规制行业协会垄断行为的法律制度

第一，应细化行业协会垄断行为的认定标准。我国《反垄断法》未明确提出认定行业协会垄断行为依据的是自身违法原则还是合理原则，因此，有关部门应尽快细化认定标准，出台实施细则，以便实践中操作。根据目前国际通行做法和中国国情，采用合理原则与本身违法原则相结合更为恰当。一般而言，对于固定价格、联合抵制交易和分割市场等严重垄断行为，应当适用自身违法原则予以严惩；而对于其他的限制竞争协议如标准制定中的限制，可根据合理原则进行分析，评价其促进竞争的效果和压制竞争的效果何者影响更大。但实践中，合理原则要求执法者要充分考虑市场因素和行为后果，判断过程复杂、难度较大，因而需要《反垄断法》的实施细则和适用指南来进行细化。

第二，完善规范行业协会的法律制度。目前我国规范行业协会的法律主要是《社会团体登记管理条例》，缺乏统一的行业协会法，立法不完善已成为行业协会垄断行为无法得到有效法律监管的重要因素。例如，虽然《反垄断法》对于行业协会垄断行为作出了较为明确的规定，但该法中的“行业协会”一词并不能涵盖所有的企业协会的类型。目前各种商会组织和专业性协会基本上具有与行业协会同样的功能，但由于体制的关系，它们并没有以行业协会的身份而被纳入到法律规制的范围，它们的垄断行为可能会逃避反垄断法约束。一些国家为了防止利用单个法律主体的形式来规避法律规制的可能性，已对行业协会进行了缜密的规定。因此，我国应尽快制定《行业协会商会法》，以法律的形式对行业协会的主体地位和运行模式加以规范，抑制行业协会行为反竞争性的冲动。为了与《反垄断法》的规定相协调，建议今后在《行业协会商会法》的立法中应考虑把商会、各种专业联合会、各类职业协会纳入行业协会的规制范围，并对行业协会以决议、决定、标准、规则等方式垄断市场，妨碍自由竞争，排挤经营者，损害消费者福利的行为予以明文禁止。

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论文摘要：行业协会限制竞争行为以行业协会的名义实施，表现为固定价格、划分市场等横向限制竞争行为和限制转售价格、独家交易等纵向限制竞争行为。由于行业协会所代表的特殊利益性，行业协会限制竞争行为更可能排斥其他竞争者的竞争、损害消费者的合法权益以及扰乱经济秩序，因此必须加以规制。通过与美国立法进行比较，我国《反垄断法》法律条文比较概括，没有规定判断行业协会限制竞争行为的具体标准．缺乏可操作性，此外，对行业协会的法律责任规定也比较简单，不足以发挥法律的威慑作用和救济作用。针对这些问题，应在立法中明确适用本身违法原则和合理原则来判断行业协会的行为是否限制竞争，同时为了更好地规制行业协会限制竞争行为，监管机构应建立事前预防和事后处治制度。

行业协会是由一定区域内的，从事相同性质经济活动的经济组织自愿组成的，以维护共同合法经济利益为目标的非营利性社会团体法人。在市场经济条件下，行业协会为其成员收集、提供信息，有利于企业及时准确地了解市场动态，做出经济决策，开展经济活动，避免经济损害。行业协会的协会规则都是由成员共同制定的，成员一般都自愿接受其约束，这使得成员行为得到规范。行业协会制定统一的产品型号或服务标准，可以提高整个行业的竞争力。然而，行业协会始终是一柄“双刃剑”，在发挥积极作用的同时，其消极作用也显而易见，作为一个非营利集体组织，行业协会本身并不直接参与竞争，协会为了本行业利益或者当被本行业内少数几个企业控制时，极有可能成为限制竞争的工具，排斥其他竞争者的竞争，损害消费者的合法权益，扰乱经济秩序。因此，如何判断行业协会限制竞争行为的违法性并加以规制，从而维护市场竞争秩序，便成为一个必须解决的问题。

一、行业协会限制竞争的表现及其根源

(一)行业协会限制竞争行为的表现

不同于一般的限制竞争行为，行业协会限制竞争行为是行业协会这一单一的非营利主体以行业协会的名义实施的，实施过程以行业协会履行自治职能为外衣，具有隐蔽性。根据行业协会限制竞争的对象，可将行业协会限制竞争行为分为横向的和纵向的。行业协会横向限制竞争行为是行业协会限制其他经营同类产品或服务的非协会成员竞争者的行为，具体表现为固定价格、划分市场、联合抵制、标准化、信息交换等行为。行业协会纵向限制竞争行为是指行业协会对同一产业中与其处于不同阶段而有买卖关系的上下游交易对象实施的限制竞争行为，如限制转售价格、独家交易、特许协议等。

(二)行业协会限制竞争行为的根源

竞争机制是市场经济的基本制度，市场经济需要竞争者能够独立自主开展经济活动，与竞争对手公平、公正的竞争。行业协会的成员是同一行业的经营者，在市场竞争中存在着竞争关系，竞争愈激烈，摩擦也愈大，很可能两败俱伤，这就迫切需要行业协会作为它们之间的润滑剂调和各方利益分歧，避免恶性竞争，维护行业秩序。行业协会往往通过章程、指导性建议、制定规则、行业标准等活动对全体成员的行为进行通盘协调，这等于在所有成员两两之间订立了内容相同的协议。因此，行业协会从本质上而言是一种同行业竞争者的利益代言人，行业协会所代表的利益既非单个成员的个别利益，也非一般意义上的公共利益，而是成员集体的公共利益。这种特殊利益性导致行业协会的行为可能与社会公共利益相抵触，造成协会成员和非协会成员问的不公平的竞争，也可能使得少数成员操控协会作出不利于多数成员利益的决策，在成员间限制竞争。

二、美国与我国相关立法的比较分析

(一)美国规制行业协会限制竞争行为的立法

美国是世界上最早对限制竞争行为进行规制的国家，确立了两大原则来规制行业协会限制竞争行为。其一是本身违法原则，即如果某些行为对竞争的损害是明确、稳定的，而且不会因为其他因素的影响产生实质性变化，则只要该行为发生，就构成违法。其二是合理原则，指某些行为对竞争的损害具有不确定性，因此不仅要有该行为发生，而且还要考虑行为的意图、方式、结果等多种因素，才能认定该行为违法。

根据美国判例，固定价格行为本身明显地排除了行业协会成员之间的竞争，其对竞争的损害是确定的，因此适用本身违法原则。划分市场的行为将成员的销售对象和范围确定在不同领域，也排除了成员间的竞争，确定会损害竞争秩序，也不会因其他因素影响而改变这种损害，本身违反原则当然适用。对于联合限制竞争行为，美国判例法并非绝对地适用本身违法原则或合理原则，而是根据案件具体情况选择适用，对逼迫竞争对手接受高价的行为按照本身违法原则处理；对不直接涉及价格的行为要根据目的、后果等因素进行平衡，比较该行为促进竞争的效果是否大于阻碍竞争的效果，是则合法，否则非法。对标准化和信息交换行为，法院一般也适用合理原则来判断，若行为阻碍竞争的效果大于竞争的效果，则该行为违法。

(二)我国规制行业协会限制竞争行为的相关立法

我国关于限制竞争行为的立法主要有《反垄断法》、《价格法》、《反不正当竞争法》和《招投标法》等。《价格法》、《反不正当竞争法》和《招投标法》主要规定了一般限制竞争行为，而没有关于行业协会限制竞争行为的规定。2008年实施的《反垄断法》是我国目前规制限制竞争行为的一部基本法律。

《反垄断法》规定了三种破坏市场秩序的行为：经营者达成垄断协议；经营者滥用市场支配地位；具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。该法对行业协会这一主体给予了重视，主要体现在第十六条、第四十六条。第十六条禁止行业协会组织本行业的经营者达成垄断协议。第四十六条是关于法律责任的，即行业协会组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。通篇看来，整部《反垄断法》法律条文是比较概括的，没有给司法机关、执法机关指出判断行业协会限制竞争行为的具体标准，缺乏可操作性。此外，对行业协会的法律责任规定也比较简单，没有关于行业协会的民事责任规定，刑事责任也只针对行业协会不配合调查的行为，而没有针对行业协会限制竞争行为本身，因此，《反垄断法》对行业协会及相关责任人的处理力度较小，不足以发挥法律的威慑作用和救济作用，而且法律责任是一种事后处罚机制，不足以完全消除行业协会限制竞争行为的负面影响，完善的事前防范机制才更有利于竞争秩序的维护。由此可见，明确行业协会限制竞争行为的法律规制原则和完善对其行为的事前监管和事后处理制度是实施反垄断法所必须解决的问题。

三、我国规制行业协会限制竞争行为的建议

行业协会限制竞争行为的种类多样，如果只要这些行为发生就加以禁止，不但成本过大，而且效果并不一定总是积极的，因为某些行为可能有限制竞争的后果，但其对整个竞争秩序的维护可能远大于消极后果，这时就需要考虑具体情况，不对行业协会限制竞争行为采取“一刀切”的态度。

(一)我国对行业协会限制竞争行为的判断标准

美国判断行业协会行为限制竞争的原则可为我国借鉴，即直接规定固定价格行为、划分市场行为等明显限制竞争的行为为违法；对其他限制竞争的行为则采用合理原则来判断。如果某限制竞争行为危害极其严重，其促进竞争的效果无法弥补其破坏性作用，则该行为违法；如果其促进竞争的效果超过了损害后果，总体上促进竞争，则该行为合法。为了保障法律的可操作性，判断时需考虑下列因素：该限制行为所处市场的具体状况；限制实施前和实施后市场的状况；该行为实施的最终目的；行为是否有利于改善产品的生产或销售，或有利于促进技术和经济进步；是否能使消费者公平分享由此产生的利益；是否致使企业有可能在相关产品的重要部分消除竞争等。

(二)完善监管行业协会限制竞争行为的机制

1．建立行业协会决议的事前申报制度。行业协会通常是通过决议来限制竞争的，而决议一旦通过并实施，其后果恐怕也是事后惩治难以抵消的，因此，有必要由反垄断主管机关对协会行为事先进行审查，将行业协会限制竞争行为消除在其实施之前，建立行业协会决议的事前申报制度。事前申报制度需要明确几个问题：第一，申报事项。申报事项应涉及到可能影响竞争的决议，而非所有行业协会的决议。第二，申报时间。应在行业协会决议实施前的一定期间。第三，竞争规则的登记和公告制度。可以借鉴德国的规定，德国《反限制竞争法》第四章以“竞争规则”为题规定了行业协会竞争规则的登记和公开制度，“经济联合会和企业联合会可以为其领域制定竞争规则，竞争规则是指那些规范企业在竞争中的行为，以抵制竞争中有悖于正当竞争原则或有效效能竞争原则的行为，并鼓励在竞争中形成符合这些原则的行为的规定。经济联合会或企业联合会可以向卡特尔当局提出承认竞争规则的申请”。这种制度的意义在于：行业协会或其会员只要是根据已登记的竞争规则实施的行为，就具备了合法的效力，不再视为违法。竞争规则的登记和公开，不但为行业协会和企业设置了行为规范，也让消费者有机会了解行业的竞争规范，并有利于政府有关部门加强监督管理，防止行业协会限制竞争行为出现，实现真正的行业监管口]。第四，救济程序。行业协会对反垄断主管机关的处理决定不服的，可按行政复议法和行政诉讼法的相关规定，提起行政复议和行政诉讼。第五，法律责任。行业协会出于维护特殊利益的本能，可能规避义务，将一些一致行动不以书面形式表现出来，或者应申报而不申报，对此行为应设立法律责任机制加以惩处。可对该行为设置一定的行政责任，如罚款、通报、注销协会等方式。

竞业协议篇10

(一)现行规定

我国现行的《反垄断法》对垄断协议法律责任的规定集中体现在第46条：经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款：尚未实施所达成的垄断协议的，可以处50万元以下的罚款。经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处50万元以下的罚款：情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。很显然，此条规定的是仅仅是垄断协议的行政责任。此外，第50条还规定了实施垄断行为应当承担民事责任。因此，在现行《反垄断法》中，作为垄断行为之一的垄断协议仅仅规定了民事及行政责任，而没有刑事责任的规定，这与我国现实需要及国际上的普遍做法相差甚远。

(二)我国的现实需要

随着经济全球化与我国经济的高速发展，我国面临的垄断协议行为也愈来愈严重。

首先是发达国家的各种跨国企业凭借其资金及技术优势，在全球范围内已形成各种垄断集团。由于我国推行改革开放时间较短，经济发展水平相对较低，使得这些跨国企业无论是以中外合资、合作或独资的形式进入我国。还是以设立分支机构或其它合作方式进入我国，都具有极强的垄断能力。我国垄断法律制度的滞后更加剧了垄断行为对我国的危害。他们借助强大的金融后盾和大量的现代金融工具，抢占市场制高点，影响非凡。如国际钢铁巨头力拓、必和必拓和巴西淡水河谷联手对我国的钢铁企业实施铁矿石涨价，中国钢协与其进行数次谈判都未果，使我国的整个钢铁市场受到威胁。但由于我国垄断立法的滞后，我国束手无策。而在欧盟。由于垄断执法机构的极力反对，必和必拓被迫放弃收购力拓。同时最近出现的日化产品、洋奶粉等行业的集体涨价行为也表明我国现在面临的国际垄断行为的严峻性。这要求我国的垄断立法应及时跟上形势做出调整。

其次，随着市场经济的发展，市场的优胜劣汰。逐渐形成了一批大的企业。为了减少竞争压力和竞争风险，总是想方设法的限制竞争。经济学家亚当，斯密曾经说过：“同一行业的人即使为了娱乐和消遣而集合在一起，他们的谈话也很少不涉及反对公众的阴谋和某种提高价格的策略。”它们通过秘密达成垄断协议或者以行业协会的名义达成各种行业自律价格等方式，形成对行业的垄断，限制或排除了竞争。而现有的法律法规对垄断协议行为的制裁难以制止这种违法行为，需要法律制裁的进一步强化。

二、我国垄断协议刑事责任的构成要件

(一)主体

世界各国的《反垄断法》均规定，实施垄断协议的行为主体需为经营者，在日本称之为“事业者”，我国台湾地区称为“事业”。而且，各国一般对经营者的涵义予以明确的界定。如日本《独占禁止法》第2条第1款规定：本法所称“事业者”，是指从事商业、工业、金融业及其他事业的人。为事业者的利益进行活动的干部、从业人员、人及其他人员在适用下列条款及第三章的规定时，也视为事业者。而在我国台湾地区，《公平交易法》通过列举的方式对其予以界定，该法第2条规定，本法所称的事业如下：(一)公司；(二)独资或合伙制工商行号；(三)同业公会；(四)其他提供商品或服务从事交易指人或团体。在我国《反垄断法》第十二条对经营者做出明确规定：本法所称经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。

在实践中，行业协会往往会借助其自身优势，通过达成行业协议的方式来限制竞争，如方便面行业的集体涨价等。这实际上是一种变相的经营者之间的一种垄断协议，而且行业协议具有一定的权威性，对限制竞争效果更为明显。因此我国的《反垄断法》已明确将行业协会纳入到垄断协议实施主体的范畴中，并规定了行业协会违法应承担的法律责任。

(二)客体

垄断协议行为侵犯的客体，是市场的竞争秩序和市场相对人的合法权益，具体包括其他企业或自然人参与市场自由竞争、公平交易的权利以及国家整体经济发展和社会公共利益。市场竞争机制是市场机制的核心机制和社会主义市场经济发展的根本动力，因此从市场经济发展的宏观角度来看，垄断协议侵犯了市场经济秩序和社会公共利益；从市场相对人合法权益的微观角度看，垄断协议侵犯了其他经营者的公平竞争权和广大用户、消费者的公平交易权及应当享有的福利水平。

(三)主观方面

垄断协议行为的主观方面是故意，即垄断协议的行为人明知自己在生产经营中实施的共谋串通行为，会排除、限制竞争，从而损害国家整体经济利益、社会公共利益或他人合法权益，而希望或放任这种结果发生，为了防止市场竞争过于激烈行为人达成垄断协议的，都可以认定行为人主观是故意的，而过失一般不会承担刑事责任。

(四)客观方面

客观方面是指垄断协议行为的外在表现形式，又包括行为和效果两个要件。1　行为要件。垄断者承担刑事责任需具备的垄断协议的行为要件是指两个或两个以上的经营者通过达成垄断协议共同实施的了互约束对方经营活动行为。如固定价格、划分市场、限制产量、联合抵制、串通投标等。它又包括形式要件与实质要件两要件：形式要件是指经营者之间达成垄断协议的行为，具体包括经营者之间达成的协议与协同行为，以及通过行业协会达成决议、决定等；实质要件是指垄断协议能够对经营者的经营行为进行约束，从而限制或消除彼此之间的竞争。认定经营者承担刑事责任时需要实质要件与形式要件共同存在，缺一不可。

2　效果要件。对自由竞争秩序具有损害效果，是所有违法垄断协议的特征。而垄断协议构成犯罪的话，需要程度更加严重的损害后果。这种损害效果的认定往往需要借助经济学的知识，因此在法律中，界定行为对竞争的损害效果大多数国家都是通过规定犯罪形态人手。如针对核心卡特尔的刑事制裁，当然有些国家也做出了一些限制。如美国《反垄断执法手册》要求垄断协议需要达到影响州际贸易的程度。在我国，根据以往的立法经验，追究刑事责任的违法行为需要达到情节严重的程度。具体到垄断协议而言，情节严重应表现为以下情形：一是数额巨大，具体包括垄断协议行为本身数额巨大、垄断协议违法所得数额巨大和垄断协议给他人造成损失数额巨大：二是影响范围广，包括影响区域范围广和影响人员范围广；三是垄断协议造成的严重的后果的。

三、垄断协议刑事责任的特殊认定原则

在认定垄断协议行为刑事责任过程中，国际上有二项特殊原则，用作垄断协议刑事责任的构成要件的变通与补充。

(一)本身违法原则

本身违法原则就是当然违法原则，是指某些竞争行为已被依法确定为违法，

只要实施这些行为就认定其违法，而不再根据具体情况进行分析判断，即在认定垄断协议行为刑事责任过程时，不再考虑垄断协议行为的主观要件和客观效果要件。这是国际上核心卡特尔(竞争者为固定价格、操纵投标、产量限制、制定配额、分享市场的反竞争的协定、具体的行为或安排)通用的归责原则。其中各国反垄断法主要对三种卡特尔适用本身违法规则，他们是价格卡特尔、生产数量卡特尔和分割市场卡特尔。运用本身违法原则处理固定价格、划分市场、限制产量等的垄断协议案件，原告只需要证明有这样的卡特尔存在，而无需证明卡特尔的限制竞争性，这可以减轻当事人的举证责任，节约诉讼成本，同时也加大了胜诉的可能性。同时也方便法院及政府机构的调查，即他们不必调查订立卡特尔的目的及后果，就可以认定该卡特尔的违法性，从而可以节约审理案件的时间和费用，用有限的司法资源去维护作为市场经济核心的自由公平的竞争机制，因此确立这样简便易行的执法原则十分必要。

(二)合理原则

合理原则是指对某些垄断协议的行为是否在实质上构成限制竞争，并在法律上是否予以禁止需具体问题具体对待，需对企业的动机、行为方式及其后果加以考察后做出判断并认定。具体表现为某一垄断协议虽然含有一些限制竞争的条款，但没有超出法律或商业上合理的限度，不会对市场的竞争环境造成实质意义上得削弱或消灭，行为合理的举证责任应由被告承担。虽然这种行为符合认定垄断协议刑事责任的构成要件，但由于一些特殊情况，适用合理原则对其进行豁免。合理原则实际上也是本身违法原则的补充，在适用本身违法原则可能对正常经济活动产生消极影响时，通过合理原则对一些特殊情况予以排除。如小企业之间的联合、为公共利益的一些垄断协议等。

因此，在认定垄断协议行为刑事责任过程中，必须具体问题具体分析。以促进竞争为目标，坚持原则性与灵活性相结合，即在坚持垄断协议刑事责任的构成要件的基础上，灵活运用本身违法和合理原则予以变通与补充。

四、垄断协议刑事责任的适用除外及豁免、宽恕政策

(一)垄断协议刑事责任的适用除外

垄断协议刑事责任的适用除外是指由于国家基于社会经济总体及长远利益以及其他国计民生等方面的考虑，对于某些特定的行业、主体的垄断协议，予以例外许可，使其不受反垄断法的调整，因此也不会承担刑事责任的行为。如我国反垄断法五十六条规定：“农业生产者及农村经济组织在农产品生产加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的联合或协同行为，不适用本法。”因此农业生产者进行联合或协同行为，签订协议，通过共同的农业经营组织做出规划，提高应对风险的能力，同时也能提高市场竞争力的行为属于垄断协议刑事责任适用除外的范围。

(二)垄断协议刑事责任的豁免

垄断协议虽然是对市场竞争危害最严重的垄断行为，但是。并非所有的垄断协议都会损害市场经济的发展。在市场经济发展过程中，基于对整体经济效益和社会效益的考虑，在某些垄断协议的行为在其他方面带来的好处要大于对竞争秩序的损害，对市场经济总体是有促进作用时，酌情给与豁免。

根据我国反垄断法规定，可得以豁免的垄断协议的主要类型有以下几种：1　为改进技术、研究开发新产品的；2　为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的：3　为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的：4　为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；5　因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的：6　为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的：7　法律和国务院规定的其他情形。

(三)垄断协议刑事责任的宽恕政策

垄断协议的参与者一旦被发现，就会为此付出沉重代价，在这种情况下，他们总会想法设法掩盖他们的共谋行为，如果垄断协议不以书面方式作出，政府很难发现竞争者之间的密谋行为。为了解决这一问题，美国在1978年就制定了这样一种政策，即鼓励参与卡特尔的企业杀回马枪，揭发卡特尔行为。1993年新的宽恕政策规定违法反托拉斯法的企业如果向政府坦白交代，且符合一定条件，就可以得到政府的宽恕，即减轻甚至免除其应承担的刑事责任。这些条件包括：(1)企业向政府报告违法行为时，政府还没有从其他任何方面得到这一违法活动的任何信息；(2)该企业一旦发现参与了违法行为，就采取迅速和有效的行动终止了这一活动；(3)该企业坦率和全面地向政府报告了违法行为，且整个调查阶段向反托拉斯局提供完整、连续和全面的合作；(4)这一坦白行为是企业行为，而不是企业领导的个人行为；(5)可能的情况下，企业可以向受害者赔偿损失；(6)企业没有胁迫其他当事人参与这一违法活动，且明显不是违法活动的领导者或者倡议者。现在很多发达市场经济国家借鉴美国的做法，制定了各自的宽恕政策。如欧共体1996年制定的《卡特尔案件中免除或者减轻罚款的通告》，1998年《英国竞争法》中规定了鼓励卡特尔成员坦白的内容。对我国而言，由于监管水平不是很高，一些隐蔽的垄断协议行为难以发现，这更需要在追究垄断协议刑事责任时引入宽恕政策，促进垄断协议参与者的坦白。从而更好地发现垄断协议行为。

根据以上对垄断协议刑事责任的分析，笔者建议在未来的《反垄断法》修订中应当加入追究垄断协议参与者刑事责任的内容，刑法中也应加入垄断协议罪的具体犯罪构成及刑罚处罚，以期为我国的社会主义市场经济创造良好的竞争环境。

注释：

[1][英]亚当・斯密著：《国富论》，杨敬年译，陕西人民出版社2001年版。