欠款合同范文

导语：如何才能写好一篇欠款合同，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公文云整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

贷款人： (以下简称“甲方”)

借款人： (以下简称“乙方” )

保证人： (以下简称“丙方”)

鉴于乙方购买房产，并以该房屋作为抵押物向甲方申请购房抵押贷款;丙方为乙方在所购房屋的所有权证及抵押登记尚未办妥期间提供连带保证责任。根据《中华人民共和国担保法》、《中国人民银行个人住房贷款管理办法》及中国农业银行有关规定，经甲、乙、病三方协商一致，订立本合同。

第一条 释 义

在本借款合同中，除合同内另行定义外，下列名词定义如下：

1、欠款：乙方所欠甲方在本合同项下的一切款项，包括借款本金、利息、逾期利息、复利、罚息及其他有关费用。

2、购房合同：乙方与卖方签订的，购买本合同抵押房屋的《房屋买卖合同》、《商品房预售合同》或其他购房协议。

3、抵押物：购房合同项下的房屋及一切与该房屋有关的权益的统称。

4、抵押贷款阶段性担保：指由银行认可的保证人为乙方在所购房屋的所有权证及抵押登记上未办妥期间提供的连带保证责任。

第二条 乙方所购房屋

1、房屋座落____________________________________________

2、房屋类型____________________________________________

3、房屋结构____________________________________________

4、建筑面积____________________________________________

5、房屋所有权证编号______________字第____________________

6、国有土地使用证编号___________________字第_____________

7、房屋评估价值_________________________________________

8、房屋交易价值_________________________________________

第三条 借款用途

本合同项下的借款，乙方必须用于其与售房人签定的《购房协议书》中购买的坐落于__________________________的房屋。乙方不得擅自改变本合同中确定的借款用途。

第四条 借款金额

借款金额为人民币(金额大写)______________________,即乙方所购房屋价款的___________%

第五条 价款期限

借款总期限自________年________月______日起至_______年________月_________日止，共_______年______月，分 期归还。

第六条 借款利率

1、借款利率按月利率 ‰执行。

2、借款利息按月计付，结息日为每月第20日。

3、借款期限一年以内(含一年)的，实行合同利率，遇法定利率调整不分段计息;贷款期限一年以上的，遇法定利率调整，于次年1月1日按相应利率档次执行新的规定利率。

第七条 借款划拨

在办妥本合同抵押登记，取得他项权利证后的7个工作日内，甲方将上述借款金额拨入乙方在甲方处开立的存款帐户(帐号 )内;甲方同时根据乙方预先签署的《委托付款授权书》，将借款金额一次性以乙方购房款名义划入售房人在甲方处开立的售房存款帐户(帐号 )内。

丙方同意为乙方在所购房屋的所有权证及抵押登记尚未办妥期间内提供连带责任保证，并作为全权人，保证为乙方办理完产权证及抵押登记。在丙方为上述保证与甲、乙三方签署《个人住房抵押借款合同》，取得房地产卖契后7个工作日内，甲方将上述借款金额拨入丙方在甲方处开立的专用帐户内;丙方根据乙方预先签署的《付款授权书》将借款金额以乙方购房款名义划入售房人在甲方处开立的存款帐户(账号：

)内。

第八条　借款偿还

1、乙方应按期足额偿还甲方贷款本息。

2、借款期限在一年以内(含一年)的，实行到期一次还本付息，利随本清。

3、借款期限一年以上的，本合同项下借款本息以每一个月为一个偿还期，每月第________日为乙方的每期还款日，首期还款发生的次月第________日。

4、乙方在获得甲方贷款之前必须在甲方处开立存款帐户(帐号__________________)或办理银行卡(卡号 _______________)，每期还款日前，乙方应在上述存款帐户内存入不少于一期的应还借款本息。甲方于每期还款日根据乙方预先签署的《付款授权书》直接从该存款帐户中扣收与本合同项下借款有关的款项。如果款项不足扣划时，甲方给乙方_________日的宽限期，期满帐户存款仍不足扣划时，则该期应还贷款本息全部作逾期处理。

(1) 等额还款法：

每月还款金额=贷款本金×月利率×每月等额还本付利息金额为人民币(大写金额)

(2)递减还款法：

月还款额= +(贷款本金—已归还贷款本金累计额)×月利率

6、提前还款

乙方若提前还款，须征得甲方同意，并按下列规定办理：

(1)乙方可在每期的还款日之前偿还部分或全部未到期借款。

(2) 乙方须在预定提前还款日的一个月前，以书面形式向甲方提出申请。

(3) 乙方提前偿还全部借款的，按合同约定的利率和借款余额以及实际使用期限计算利息，利随本清，已计收的借款利息不再退还。

(4) 提前偿还部分借款本金的，其提前偿还部分借款本金后对剩余的部分可以调整还款计划，即还款期限缩短，每期还款额不变或者还款期限不变，每期还款额减少。选择期限缩短的，按调整后总的借款期限确定利率档次计收以后的利息。

(5) 若乙方提前偿还全部欠款而此合同项下的借款尚在阶段性保证期内，丙方的保证责任自动终止。

7、逾期还款

对逾期未还的贷款本息，乙方选择以下第 种方式偿还：

(1) 乙方在上述存款帐户内存足款项，由甲方在下一个还款日划收。但在存款日至划款日之前，甲方仍向乙方计收逾期及其复利。

(2) 乙方到甲方的信贷部门领取欠款清单，再凭欠款清单到营业柜台交付现金，从交付欠款之日起，停止计收逾期利息及其复利。

8、乙方、丙方及售房方在《房屋买卖合同》及其它约定项下就购宜发生任何纠纷，均不得影响本合同项下借款本息及有关费用的按期偿付及保证责任的承担。

第九条 甲方义务

1、在合同约定的期限内，将借款足额提供给乙方。

2、核收和保管与抵押物有关的房屋所有权证、他项权利证和其他所需文件。

3、在乙方向甲方偿还全部欠款后，甲方与乙方向房地产管理部门办理注销抵押登记手续，并将抵押物所有权证及其他有关证明文件交还乙方。

4、在阶段性担保期间，乙方未能依约履行还款义务，而由丙方代为清偿乙方欠款的，甲方须将与抵押物有关的证明文件转交给丙方处理。

第十条 乙方义务

1、按时足额还本付息。

2、在甲方处开立存款帐户，并存入不低于30%的购房首付款，同时授权甲方从此帐户内划付与借款有关的款项。

3、对抵押物必须妥善保管并负有维修、保养、保证完好无损的责任，并随时接受甲方的检查监督。如抵押物发生部分或全部毁损，无论何种原因及何人的过失，均由乙方承担全部责任，乙方须向甲方赔偿由此引起的一切损失。

4、抵押物除自用外，未经甲方书面同意，乙方不得将本合同项下的部分或全部抵押物出售、出租、赠与、转让、舍弃、托管、重复抵押、以抵押物清偿其他债务或以其他方式处置。

5、在丙方履行了阶段性担保责任，代乙方偿还全部欠款后，乙方同意甲方将抵押权转让给丙方。

6、按本合同第十二条第4款的约定办理抵押房屋保险。

7、在变更通讯地址时立即以书面通知甲方。

第十一条 丙方义务

1、丙方为乙方提供阶段性担保，担保期限自甲方依《个人住房抵押借款合同》、房地产卖契发放贷款之日起至抵押登记办理完毕之日止。担保范围为乙方所欠甲方的一切款项，包括借款本金、利息、逾期利息、罚息及其它相关费用。

2、丙方接受乙方委托在 月之内办理完毕以下事项：

(1)代乙方办理房屋过户手续，代收代缴土地出让金。

(2)代乙方办理正式产权证，并保证将其移交给甲方收押。

(3)代乙方办理所购房屋的抵押登记手续，并在收到他项权利证书之日起5日内将该证书交与甲方。

第十二条 违约责任

1、乙方在合同期内，未按月偿还借款本息，甲方按规定对其逾期还款按实际天数每日计收万分之 罚息，并对逾期支付的利息计收复利。

2、本借款发放后，在阶段性担保期间：乙方不能按时偿还借款本息的，由丙方代为偿还，丙方偿清全部欠款后，即可处置该项抵押物;在抵押登记生效后：乙方连续三个月或任何一期贷款本息及相关费用逾期三个月的，甲方即可处置该项抵押物，以偿还乙方欠款。

3、本借款发放后在阶段性担任期间：丙方未能在合同约定的期限内办理房屋过户、抵押登记手续的，甲方有权从其保证金帐户中扣除_______% 的保证金且该笔保证金不予退还。此后丙方仍有义务继续办理过户、抵押登记手续，直至将产权证、他项权利证移交给甲方，其阶段性担保责任方可解除。

第十三条 房屋抵押

1、抵押期限

抵押期限自_____年_____月_____日起至_____年___月___日，自抵押登记办妥之日起至本合同借款日后六个月止。

2、抵押率___________

3、抵押担保范围：借款本金、利息、逾期利息、复利、罚息、诉讼费、律师费、抵押物处理费、过户费等甲方及丙方实现抵押权的一切费用。

4、抵押登记

(1) 乙方出具《授权委托书》委托丙方或乙丙双方共同以本合同、购房合同以及其他有关房地产所有权证明文件在房屋所在地的房地产管理机关办理抵押登记手续。

(2) 低压物的所有权证明文件、抵押登记的《他项权利证书》及其他有关文件须交予甲方收执和保管。

本合同一式 份，甲、乙、丙各执 份。

甲方：

日期：

乙方：

日期：

丙方：

篇2

某指挥部与H房地产公司签订了《合作开发房地产协议》，约定共同开发房产两幢。某指挥部作为甲方，负责为乙方H房地产公司办理五证一书；乙方负责设计、建设、开发、销售，并承担一切费用。同时约定乙方给甲方无偿建设一幢办公楼作为合作条件。

协议生效后，某指挥部违约将五证一书办理在自己名下，随后擅自单独以自己的名义与某建筑公司签订了《建设工程施工合同》。在施工过程中，某指挥部与H房地产公司共同支付了大部分工程款，房屋竣工后，H房地产公司占用了一部分房屋，其余由某指挥部使用。办公楼并未开工建设。

后因工程欠款，某建筑公司将某指挥部诉至法院，要求支付拖欠的工程款及利息。某指挥部以自己和H房地产公司存在联建协议及部分房屋由H房地产公司占用为由，申请追加了H房地产公司作为共同被告。某建筑公司遂将诉讼请求变更为请求某指挥部与H房地产公司承担共同支付工程款及利息的连带责任。

2 争议

针对H房地产公司应否承担连带责任，有不同的观点。一种观点认为，H房地产公司应承担工程欠款的连带责任，理由如下：

首先，施工合同虽然是某指挥部与某建筑公司签订的，但H房地产公司是工程项目的联合开发方，某指挥部与H房地产公司的联建利益尚未分割，H房地产公司从该合同中获取了利益，因此H房地产公司理应承担该合同相应的义务。

其次，H房地产公司对某指挥部与某建筑公司签订的施工合同是予以认可的，并在施工期间向某建筑公司支付了部分工程款，说明H房地产公司在事实上已参与了施工合同的履行。

第三、根据H房地产公司与某指挥部签订的联建协议，其联建行为在法律性质上应属合伙行为，合伙人应当对合伙债务承担责任。H房地产公司虽然未直接签订施工合同，但不能免除其依法向某建筑公司支付工程款的义务。因此H房地产公司应对某指挥部拖所欠工程款承担连带责任。

另一种观点认为，H房地产公司不应该承担该工程欠款的连带责任。理由如下：

第一，某指挥部与某建筑公司之间存在施工合同关系，H房地产公司与某县指挥部之间存在合作开发房地产合同关系，这是两个各自独立的合同，具有相对性，二者不存在连带关系。

第二，按照《民法通则》第八十四条的规定，债是“在当事人之间产生的特定的权利和义务关系”。 H房地产公司不是施工合同的当事人，与某建筑公司不存在特定的权利义务关系，不负有向其给付工程款的义务。

第三，如果让H房地产公司承担施工合同付款义务，既违背了合同自愿原则，也与民事法律的公平原则相悖。因为H房地产公司已依合作开发合同的约定承担了相应的合同义务，如果再要求其承担合作开发合同另一方应承担的义务，有失公允。

3 分析

笔者同意第二种观点，具体理由如下：

3.1 H房地产公司不应成为本案被告，某指挥部追加其为共同被告没有法律依据

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第57条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百一十九条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请无理的，裁定驳回；申请有理的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。”

根据上述规定，被告虽然有权申请追加共同被告。但前提条件是“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的”。也即只有在必要的共同诉讼中遗漏了被告的情况下，被告才有权申请追加被告。根据我国《民法通则》的规定，只有共同所有、共同继承、共同侵权、合伙制度等情况下才有可能产生必要的共同诉讼。

因此，某指挥部在本案中，以和H房地产公司存在联建协议及部分房屋由H房地产公司占用，有法律上的利害关系为由，追加其为共同被告没有法律依据。即使H房地产公司占用部分房屋，也只是某指挥部和H房地产公司之间因为联建合同而发生的关系，双方如有争议，可另行处理和解决。同时，按照《民事诉讼法》第56条之规定，即使H房地产公司与本案有法律上的利害关系，也只能列为第三人，而不应追加为共同被告。

3.2 某建筑公司无权要求H房地产公司承担工程欠款责任

首先，本案讼争的法律关系是建设工程施工合同纠纷。施工合同的双方当事人是作为发包人的某指挥部与作为承包人的某建筑公司。根据合同相对性的原则，合同内容只对当事人产生约束力，对合同当事人以外的人不发生法律效力。H房地产公司不是施工合同当事人，不应对施工合同承担合同义务。

其次，《民法通则》第八十四条第一款规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。”第二款规定：“债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”可见，债是特定当事人之间的法律关系，债权人和债务人都是特定的。这里的“特定的”含义就是讲只有合同当事人才受合同权利义务内容的约束。债权在性质上属于对人权，相对性是债权的基础。债权人只能向特定的债务人请求给付，债务人只能对特定的债权人负有给付义务。债权人要求债务人履行义务的基础是合同约定或法律规定。即使因第三人的行为致使债权不能实现，债权人也不能依据债权的效力向第三人请求排除妨害，也不能在没有法律依据的情况下突破合同相对性原则要求第三人对债务承担责任。

3.3 某建筑公司主张H房地产公司与某指挥部共同承担工程欠款责任，即承担连带责任，缺乏法律依据

原告以H房地产公司与某指挥部之间存在联建合同为由，要求共同承担工程欠款连带责任，没有法律依据。

首先，从程序上讲，建设工程施工合同案件是基于合同而产生的纠纷，法院就只能围绕合同关系进行审理，并根据合同相对性的原则确认承担责任的主体。如果将合同关系以外的主体列入合同纠纷中一并解决，势必将同时审理两个不同性质的法律关系，明显有违一案一诉的基本诉讼原则。

其次，从实体上讲，H房地产公司与某指挥部之间不符合承担连带责任的条件。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”可见，合作开发合同各方是按照合同约定各自承担权利义务的，“共同投资，共享利润、共担风险”是指合作各方内部关系，而不是指对外关系。

《民法通则》第五十二条规定：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。”第五十三条规定：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。”

参照上述两条规定，本案当事人没有成立合作开发房地产的项目公司或成立不具备法人条件的其他组织，应属“独立经营”，应按照约定各自独立承担民事责任。退一步说，即使H房地产公司与某指挥部之间合作开发合同属于《民法通则》第五十二条规定的情形，联营各方也应当按照法律规定或者协议约定承担连带责任。但H房地产公司与某指挥部之间既没有承担连带责任的协议，《建筑法》、《城市房地产管理法》及相关司法解释也没有联建方应对另一方债务承担连带责任的法律规定。因此本案根本不存在承担连带责任的条件。

可见，H房地产公司与某指挥部之间的合作开发合同，既不属于个人合伙，也没有成立合伙企业，不应当适用《民法通则》或《合伙企业法》有关个人合伙和普通合伙人承担连带责任的规定。

事实上，连带责任是非常重大的民事责任，对其认定必须非常严谨和慎重，在没有明确的法律规定或当事人清晰的意思表示的前提下，应尊重合同的相对性，不应随意扩大连带责任的适用范围，以保护当事人的合法权益。

综上，笔者认为，合作开发房地产合同与建设工程施工合同属于性质不同的两种法律关系。H房地产公司在施工过程中交付某建筑公司工程款，是履行联建合同的行为，和建设施工合同没有关系。H房地产公司在合作开发房地产合同中的履约行为，不应成为建设施工合同中承担连带责任的事实依据。

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篇3

用户已经与银行签订了贷款合同，即使银行还没有放款，原则上是不可以修改贷款合同的。但是用户如果是银行的优质客户，且因为特殊的情况需要修改贷款合同，银行也是有可能与用户重新签订贷款合同的。因此，未放款之前能不能贷款合同，需要具体问题具体分析。

还有一点用户需要注意，那就是用户没有与银行签约时，是可以随时撤销贷款申请的。

（来源：文章屋网 ）

篇4

关键词：默示条款 合同解释 合同目的

由于合同各方在订约时存在遗漏或合同文句存有歧义，因此必须对合同进行解释，其“根本目的在于，使不明确、不具体的合同内容归于明确、具体，使当事人间的纠纷得以合理解决。”合理运用合同解释规则准确地补充添加的合同默示条款，是尊重合同各方意思自治，鼓励、促进合同各方交易的保证。

一、默示条款与合同解释的关系

默示条款是指合同发生纠纷时，合同主体并未在合同中明确约定相关内容条款或合同文句产生歧义，而由有权居中裁判的机构依据法律相关规定，综合考量合同主体的交易意图、交易习惯而推定补充添加相关合同内容，用以补充、完善该合同的条款。默示条款在形式上是与明示条款相对应的一种合同条款。默示条款必须产生于合同发生纠纷时。合同未发生纠纷，说明合同各方对合同的解释理解是一致的，因而也就不存法官或仲裁机构解释添加默示条款的可能。

合同内容除了合同条款之外，还包括许多与订约有关的其他行为和书面材料。如双方的初步谈判、信件、电子邮件、传真等等。因此合同在订立同时存在遗漏是广泛存在的。“除了双方曾明示之条款外，契约之内容亦可能自其已有之内容，衍生出其他条款，或经习惯或经法律或经法院之推论而成。”因此，当合同交易各方发生纠纷时，居中裁判的法院或仲裁机构须随时对合同进行解释，而且解释的目的不仅仅要探明合同条文或者所用文句的正确含义，同时还要全面考虑与交易有关的环境因素、包括书面文据、口头陈述、双方表现其意思的行为，以及双方缔约前的谈判活动和交易过程、履行过程或者惯例。通过合同解释而确定添加的合同交易各方的权利和义务的内容，即为默示条款内容。由此可见，合同默示条款实质上是有权机关对合同解释的结果。

二、默示条款的类型

（一）、法定默示条款

法定默示条款即指直接根据法律的明文规定而成为合同的默示条款，其实质是合同当事人不得违反法律禁止性规范和强行性规范。例如默示条款不得违背公序良俗、须遵守诚实信用等原则。即使合同交易各方在订约时并未考虑到上述这些因素，在合同争议发生时，法院在推定添加合同的默示条款时也会首先考虑和遵守这些因素。如美国《统一商法典》第2-314 条规定“只要卖方系从事某种货物交易的商人，他对该种货物之商销性的担保即为买卖合同中的默示担保”。我国《合同法》第62 条的规定等皆为法定默示条款。例如，乘客乘坐公共汽车时，当其购买车票，坐上公共汽车时，客运合同成立。当该客运合同发生纠纷时，法院就会依据法律相关规定推断添加相应的合同默示条款，认为承运人必须安全、及时的运送乘客至目的地。

（二）、推定默示条款

推定默示条款是指未经合同各方磋商， 合同中也未明文规定， 而由法官或仲裁机构依据合同的目的、交易习惯而推定添加的合同条款。法官或仲裁机构通过行使合同解释权补充添加了相关合同内容后，从而进一步完善合同各方的权利和义务。推定默示条款与明示条款具有同等法律效力。推定默示条款须考量合同具体情况方能确定。具体而言，主要考量因素有三：

1、合同订立目

合同主体在签订合同时，要把所有的合同内容都毫无遗漏地写进合同中是不现实的。在现实中，有时合同主体所遗漏的内容关系到合同的根本事项，那就可能导致合同的无效；有些合同内容合法但某些条款欠缺、或意思表示有瑕疵，那么经过适当的解释即不会影响合同的效力。此时，要求居中的裁判者从“鼓励交易有利于维护合同自由、实现合同当事人意志和订约目的。”加以解释。例如买卖合同中的权利瑕疵担保和物的瑕疵担保。从合同目的出发，法院或仲裁机构在遵循法律规定的前提下，合理推定当事人的订约意图从而添加某些必要的内容，使得合同成立、生效并完善。

2、交易习惯或惯例

如前所述，要把所有的合同内容都毫无遗漏地写进合同中是不现实的。除此之外，有些合同的部分条款因违反强行性规范或公序良俗而无效，或合同主体在签约、履约过程中，往往对合同文字或条款的含义会产生歧义。对此，就需参照合同主体交易习惯或惯例予以明确。而参照交易习惯或惯例是普遍承认的合同解释原则。《联合国国际货物销售合同公约》第9条第2项规定“除非另有协议，双方当事人应视为已默示地同意对他们的合同或合同的订立适用双方当事人已知道或理应知道的惯例，而这种惯例，在国际贸易上，已为有关特定贸易所涉同类合同的当事人所广泛知道并为他们所经常遵守。” 我国《合同法》第22条规定：“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为做出承诺的除外。”同时第61条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同的有关条款或者交易习惯确定。”因此，当合同存在遗漏或歧义时，除非当事人明确排除其适用，否则合理参照交易习惯或惯例解释合同。

3、合同当事人的有法律意义上的某些行为

合同当事人通过有目的、有意义的积极行为，或在法律有特别规定的情况下，当事人的沉默行为，将其内在意思表示表现于外部。该法律行为即成立，并由此导致相关默示条款的产生。例如，在买卖合同中，如果卖方超出了合同约定的数量向买方供货，买方也接受了货物，可以推定为该买卖合同数量为实际供货数量，而非合同约定的数量。

三、默示条款的法律效力及其适用范围

默示条款的适用范围很广，但其适用须在不违反法律的禁止性和强行性规范的前提下进行。默示条款可以适用于合同的成立、生效和履行中相关条款的缺失等情形，也可以适用于补充合同上文字理解的歧义。当某些合同缺乏必要的条款，导致合同无法成立、生效，而当事人又希望合同能生效并得到履行时，法院即可通过合理解释而补充添加相应的内容，从而使得该合同能够得以履行。一般而言，当合同存在遗漏或存在歧义情形，法院或仲裁机构在对该合同进行解释时，原则上在不违反法律上禁止性规范和强行性规范的前提下，应优先适用法律任意性规范对合同加以补充相关默示条款。只有在任意性规范未有规定相关合同遗漏内容的情形下，则需要运用补充的合同解释来弥补完善该合同相关内容。“所谓补充的合同解释，是对合同的客观规范内容加以解释，以填补合同的漏洞现象。其所解释的，是当事人所创设的合同规范整体。其所补充的是个别的合同条款。”

某些情形下，应当排除使用默示条款。当合同各方在订立合同时已经考虑到某种默示条款所规定的情形时，通过明示条款明确排除其生效。通常情况下，通过明示条款明确排除适用的是推定默示条款。此外，当默示条款与明示条款发生冲突时， 则须重点考查合同各方的订约意图，以明确是否适用明示条款还是默示条款。一般情况下，明示条款优于默示条款。但是，如果当事人以事实行为所确定的默示条款而否定了明示条款的相关内容时，默示条款的法律效力高于明示条款。例如在买卖合同中，当卖方提供给买方的数量高于合同规定的数量，买方也接受该数量的货物时的情形。这实际上是对当事人意思自治的一种尊重， 是追求交易效率的一种需要。当然为了维护公共利益的需要， 对于某些法定的默示条款， 当事人不得以协议排除适用， 有优于明示条款的效力。■

参考文献

1苏惠祥，中国当代合同法论.吉林：吉林大学出版社.1996.246。

2.杨桢，英美契约法论.北京：北京大学出版社. 1997.286.

3.王利明，崔建远.合同法新论总则.北京：中国政法大学出版社. 1996.129.

篇5

关键词：同工同酬，反歧视，劳务派遣

引言

“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配方法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”这是自2013年7月1日起实施的新《劳动合同法》第六十三条第一款的内容。是我国在劳务派遣制度中进一步细化强调同工同酬原则。

一、劳务派遣制度“同工同酬”之理论基础

（一）劳动者反歧视原则

同工同酬原则本质上是劳动法上反歧视原则中的一项内容。各国对歧视含义的理解大致相同。英国《朗文法律词典》对“歧视”的解释为：对处于相同地位的个人或团体给予不同的待遇。[ L.B.科尔森：《朗文法律词典》，法律出版社2003年第一版，第135页。]笔者总结“歧视”为非基于公平分类，针对特定类别的人，予以不平等的对待。就业歧视是指用人单位在招聘过程中或劳动关系建立后，对招聘条件相同或相近的求职者或雇员基于某些与个人工作能力或工作岗位无关的因素，而不能给予其平等的就业机会或在工资、晋升、培训、岗位安排、解雇或劳动条件与保护、社会保险与福利等方面不能提供平等待遇，从而取消或损害求职者的平等就业权或雇员的平等待遇权的现象。[ 喻术红：“就业歧视法律问题之比较研究”，载于《中国法学》2005年第1期。]

就业歧视人为地制造了人与人间的差异，形成不平等对待，这违反了人人平等的原则，破坏了劳动平等，损害了劳动者平等受待遇的权利。不利于保障人权，加剧贫富差距，不利于社会稳定和谐，阻碍社会经济的进步。天赋人权，人生而平等的价值观念早已深入人心，因此平等原则和禁止歧视原则作为人权基本原则，早在国际立法上得到确认。当前反歧视原则在各国立法上都有规定。

（二）“同工同酬”的概念分析

我国《劳动法》第46条规定：“同工同酬是指用人单位对于技术和劳动熟悉程度相同的劳动者在从事同种工作时，不分性别、年龄、民族、区域等差别，只要提供相同的劳动量，就获得相同的劳动报酬。”该规定亦表明，劳动者的工资分配应当遵循按劳分配原则。又言之，只要劳动者提供的劳动数量和劳动质量相同，就应当给予相同的劳动报酬。然而这一定义是模糊的，其中本来就包含着不确定的概念，对什么是“同种工作”，什么是“相同劳动量”和什么是“劳动报酬”并未作出解释。

（三）劳务派遣制度与同工同酬

劳务派遣制度是指为规范劳务派遣现象制定的制度，是不同于一般劳动合同和非全日制用工合同的第三种用工形式。劳务派遣是指劳动者和劳务派遣单位签订劳动合同，而实际上为用工单位工作的形式。这一形式有利于用工单位降低用工成本、便于用工管理、规避用工风险。

劳务派遣工不同于用工单位正式的合同工，有个别名“临时工”，往往他们和正式工从事相同的工作，却不能享受相同的待遇，现实是不平等的工资、休假、社会保险、福利，这是不符合同工同酬原则的，这也引发了许多劳动纠纷，这就需要法律作出规范，要求用工单位贯彻落实同工同酬原则。有学者对此持不同观点，他认为要求劳务派遣用工实现同工同酬本身就是个“伪命题”，是个“不可能完成的任务”。[ 周国良：“关于劳务派遣同工同酬与三性认定问题的思考”，载于《中国劳动》2012年6月。]

二、劳务派遣制度同工同酬条款的立法背景

（一）劳务派遣制度的现实状况

据全总劳务派遣问题调查组考察表明，我国劳务派遣工的数量一直在不断增长，截止2011年，全国企业劳务派遣工占企业职工总数13.1%，约3700万人。第三产业普遍使用劳务派遣；国有企业使用劳务派遣工的数量最多，占国有企业职工总数的16.2%；其中劳务派遣又以农民工为主，他们大多从事一线岗位的工作。劳务派遣工的同工同酬问题突出，他们与正式工的收入差距少则30%，多则达四五倍，甚至更多，尤以电信、石油等行业，还有以其他的形式，比如年终奖、降温费等各种福利补贴。[ 全总劳务派遣问题课题组：“当前我国劳务派遣用工现状调查”，载于《中国劳动》2012年5月。]而劳务派遣工非但没有这些“福利补贴”，用工单位还没有为他们缴纳社会保险，使得他们的利益无法保障。

总之，当前劳务派遣滥用情况在我国十分严重。劳务派遣问题实质上是本应作为补充性用工形式的劳务派遣，却被滥用为低成本、歧视性、主流化的用工形式。在规模大、主流化与同工不同待遇之间，以同工不同酬为主要表现的同工不同待遇是更具有根本性的问题。因为同工不同待遇，才会诱使用工单位选择劳务派遣来降低用工成本，从而导致劳务派遣的大规模和主流化。[ 王全兴、杨浩楠：“试论劳务派遣中的同工同酬――兼评2012年《劳动合同法修正案》”，载于《苏州大学学报》2012年3月。]反之说，没有劳务派遣工的同工不同酬，就不会劳务派遣工的大量滥用。

（二）旧《劳动合同法》的缺陷

2008年的《劳动合同法》第六十三条：被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。该条款没有规定“劳务派遣工与同类岗位用工单位的劳动者适用相同的劳动报酬计算方法。”笔者认为计算方法重于结果，因为结果是定然的，比较难有针对性，然而每个劳动者的工作时间不同，工作能力不同，所创造的价值也是不同的，因此，一个相同的计算劳动报酬的方法更为合理有效，对劳动者更为公平。并且没有对“同类岗位”作出解释。与之有关的还有第六十二条，规定了用工单位的义务，却没有明确说明是由劳务派遣单位还是由用工单位直接向被派遣劳动者支付工资、加班费以及其他福利？仅仅规定劳务派遣单位不得克扣劳动报酬根本无法保证被派遣劳动者及时足额获得报酬。如果用工单位先支付给派遣单位，派遣单位再支付给派遣劳动者就难以判断是否同工同酬，也难以阻止派遣单位克扣被派遣劳动者的报酬。[ 谢曾毅：“对《劳动合同法》若干不足的反思”，载于《法学杂志》2007年第6期。]

三、劳务派遣同工同酬制度的现实解读

要准确理解劳务派遣同工同酬制度，我们就需要从内容和实施两个角度全面的解读该法律规定，探究其立法意旨、具体含义还有司法裁判的困境。

（一）条款的内容解读

首先，第一句“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。”表明了立法者的态度，同时也说明了，被派遣劳动者的确与用工单位的劳动者身份不同，但不能够因为身份不同而歧视，不公平对待。在此，尤指同工不同酬的现象。其次，第二句“用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配方法。”也有两层含义，第一层说明“同工同酬”是劳动法的一项基本原则，是劳动立法和劳动合同立法的指导思想和基本准则之一；另一层说二者工作的岗位是同类的，比如都是同一级警卫、都是安装手机的工人等相同或同类的工作岗位，他们的劳动报酬的计算方法应当是相同的。最后，第三句“用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”这说明最先比较的必须是在同一用工单位，如果同一用工单位没有同类岗位的“正式工”，才可以参照用工单位所在地相同或者近似岗位劳动者的劳动报酬，需特别注意的是：参照的是近似岗位劳动者的而不是劳务派遣工的。除此外，笔者认为参照的不应当是固定的劳动报酬数额，而应当是与劳务派遣工所在用工单位相同或近似的计算劳动报酬的方式，再确定劳动报酬数额。

（二）条款的实施解读

新修改的条款比旧条款更加细化，相比较实施起来是增加了可实施性，但仍是有困难的，难以实施既有理论上的原因也有现实的原因。

理论上，从法律条文便可看出，其一，该法律规定从表象上看看似严苛，实质上还存在缺陷。不仅如前所诉，包含在内的法律概念模糊不清，而且相关立法部门也未做出恰当解释；而且与此相配套的一系列制度并没有建立，缺乏资格准入、行政许可、业务范围审查、业务变更报批等程序的良好实施。其二，证明责任不明确，该条款没有对用工单位和劳务派遣工的证明责任进行分配，如果仍坚持“谁主张谁举证”的话，对劳务派遣工来说要维护自己的权利显然是很困难的。

现实上，要落实贯彻同工同酬原则也是十分困难的。第一，我国目前呈现的是一般劳动力市场供大于求，却同时存在“民工荒”这样的一个就业形势，因此劳务派遣在我国需求还很大，故尽管同工不同酬，很多劳动者也自愿加入劳务派遣中。第二，企业的趋利性，社会责任意识浅薄，大多用人单位就是为了同工不同酬而采用劳务派遣工，他们想尽办法找法律的漏洞，规避用工风险。第三，不光是在企业，在一些行政事业单位、行政机关、事业单位等非经营性单位劳务派遣也是不断增加。[ 郑尚元：“不当劳务派遣及其管制”，载于《法学家》2008年第2期。]部分行政部门或其附属机构直接经营劳动派遣业，形成“国有”劳动派遣机构，这些机构大多与行政机构有着千丝万缕的关系，甚至，行政机构从中提取相应的利润。[ 郑尚元：“我国劳动派遣现状与劳动者权益保护――兼谈《劳动合同法》（草案）中‘劳动派遣’之立法规制”，载于《国家行政学院学报》2007年第2期。]这样的本该维护公平，坚持法治秩序的国家公立机关也为自己利益而去损害劳动者的合法权益，往往遭遇这种，劳务派遣工“有冤无处可诉，有诉无人敢受，有受难以取胜”。

四、劳务派遣同工同酬制度的进一步构建与完善

（一）立法

在立法上，国家立法机关，应当对劳务派遣制度的规定再进行完善。第一，对“同类岗位”、还有“工资收入”的范围认定确定化，对哪些工作可以使用劳务派遣应进行明确限定，不只是笼统的“临时性、辅和替代性”工作；第二，对“同工同酬”的认定也该有法定条件；第三，对滥用劳务派遣、违反劳务派遣制度的企业制定严格的责任，让劳务派遣不再是用工单位规避劳动风险的选择。第四，明确发生劳动纠纷时，劳务派遣工、劳务派遣单位和用工单位间的证明责任，减轻劳务派遣工的证明责任；真正实现对弱者的保护。

（二）执法

在执法上，首先，劳务派遣登记机关须严格审查认定劳务派遣单位，将不符合条件的企业挡在门外；其次，现我国从事劳动执法检查的机构主要为各级政府的劳动行政主管部门，对已经符合条件的劳务派遣单位，劳动行政主管部门应主动履行自己的职责，定期检查监督劳务派遣单位；再次，还可以暗访劳务派遣工的实际收入状况，对侵害劳务派遣工的单位严格执法，及时保护劳务派遣工的合法权益。

（三）司法

在司法上，由于立法没有对同工同酬作出具体的，可操作性规定，当同工同酬纠纷演变为争议时，能动解释这一条款的责任就落在了裁判机构身上。[ 柯菲菲、蒋彦龙、蒋天成：“劳务派遣工主张同工同酬的裁判困境分析”，载于《中国劳动》2011年12月。]在司法实践中，不同法院、法官对“同工同酬”的举证责任分配不同，则用工单位和劳务派遣工举证的便易程度就不同。从便于、推广和更好的保护劳务派遣工的角度考虑，还有作为处于弱势的劳动者，用工单位举证具有的先天优势，因此法官应适当加重用工单位的举证责任，减轻劳务派遣工的举证责任，劳务派遣工仅需提供初步的证据证明其同工不同酬即可。这样才能鼓励劳务派遣工积极维护自己的合法权益，实现真正的公平正义。

结语

虽然此次《劳动合同法》对劳务派遣制没有突破性变化，但整体是在进步改善，更加倾向于保护劳务派遣工，要实现真正劳务派遣工的“同工同酬”，我国还有一段艰难的路要走。■

参考文献

【1】L.B.科尔森：《朗文法律词典》，法律出版社2003年第一版。

【2】喻术红：《就业歧视法律问题之比较研究》，载于《中国法学》2005年第1期。

【3】周国良：《关于劳务派遣同工同酬与三性认定问题的思考》，载于《中国劳动》2012年6月。

【4】全总劳务派遣问题课题组：《当前我国劳务派遣用工现状调查》，载于《中国劳动》2012年5月。

【5】王全兴、杨浩楠：《试论劳务派遣中的同工同酬――兼评2012年》，载于《苏州大学学报》2012年3月。

【6】谢曾毅：《对若干不足的反思》，载于《法学杂志》2007年第6期。

【7】郑尚元：《不当劳务派遣及其管制》，载于《法学家》2008年第2期。

【8】郑尚元：《我国劳动派遣现状与劳动者权益保护――兼谈《劳动合同法》（草案）中‘劳动派遣’之立法规制》，载于《国家行政学院学报》2007年第2期。

【9】 柯菲菲、蒋彦龙、蒋天成：《劳务派遣工主张同工同酬的裁判困境分析》，载于《中国劳动》2011年12月。

【10】冯彦君：《同工同酬原则的困惑与反思》，载于《法商研究》2011年第2期。

篇6

关键词：保险合同；争议；不利解释原则

中图分类号：F842 文献标识码：A 文章编号:1003－9031(2012)04－0047－03 DOI:10.3969/j.issn.1003-9031.2012.04.12

2004年6月28日，袁某投保了人寿保险附加意外伤害险。同年8月26日袁某在某地工作时，右手不慎受伤，据法医鉴定，袁某右手食指、中指、无名指残废。袁某根据意外伤害保险条款附件《保险公司伤残程度与给付比例表》与《保险公司人身意外伤害残疾程度给付标准》关于中指、无名指、食指“残缺”的规定，请求赔偿27000元。保险公司认为，从袁某“残缺”程度看，还没有完全丧失部分功能。按有关规定，只能赔付4000元，袁某不服，至法院。

法院认为，保险公司在订立合同时并没有向袁某解释“残缺”的具体含义，导致双方对这两个字的含义的理解发生了分歧。根据保险法有利于被保险人和受益人的解释的规定，袁某的解释符合规定，保险公司应赔偿袁某保险金27000元[1]。

保险合同是典型的附和合同。保险合同的订立一般采用格式条款，即保险人为了重复使用而事先拟定，并在订立合同时未与投保人协商的条款①[2]。在订立保险合同时，投保人只能作出是否投保的意思表示，一般没有修改其中某项合同条款的权利。即使有必要增减或变更内容，通常也只能引用保险人事先准备好的附加条款或附属保单，而不能完全按照投保人的意思作出修改。

保险合同订立后，可能会因种种原因引起保险合同双方当事人及其关系人对合同条款的理解不同而引发争执。在这种情况下，一般由双方当事人协商解决，协商不成则提交仲裁机关或法院进行裁决或判决。仲裁机关或法院依照常用方式或法律规定的方式，对保险合同的内容予以确定或者说明的过程，称之为保险合同的解释[3]。

一、我国保险合同的解释原则

（一）不利解释原则的法理基础

我国《合同法》第四十一条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”我国《保险法》第三十条规定：“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同，保险人与投保人、被保险人或者受益人对合同条款有争议的，应当按照通常理解予以解释。对合同条款有两种以上解释的，人民法院或者仲裁机构应当作出有利于被保险人和受益人的解释。”可以看出，在我国的保险实践中，法律确立了不利解释原则。不利解释原则，是指在解释文件时，如果文件语言含混，含混之处应当作出对文件提供者不利的解释，即合同文件由哪方提供，哪方就是不利解释结果的承担者[4]。本文旨在探讨对保险人的不利解释，因此把投保人作为保单提供者的情况排除在外。适用不利解释原则的法理基础有以下几方面：

1.附和合同理论。保险合同是典型的附和合同，一般是由保险人事先拟定，投保人只能作出是否接受的意思表示，而不能就合同条款与保险人进行协商。保险人在合同订立过程中处于主动地位，是信息优势方；而投保人、被保险人或受益人居于被动地位，是信息劣势方。在此情况下，法院或仲裁机构如果严格按照保险合同条款判决，或作出对保险人有利的解释，都是对“公正”的亵渎。因此，本着公平、公正的要求，对保险人作出不利解释。

2.保险合同本身的性质理论。保险行业是高度技术化的行业，保险合同本身充满专业性很强的语言，保险术语以及法律、医学、气象、建筑等各行各业的专业术语和词汇令一般人难以完全理解，在客观上赋予保险人优势地位。此外，保险合同条款本身就具有模糊性，这可能来源于起草者的故意或过失，即使起草者无过错，不同的保单持有者在不同的语境、不同的地点也会产生不同的理解。因此，保险人作为保险合同的起草者，就应当承担因合同条款模糊而产生的责任，在解释时应作出对其不利的解释。

3.保护弱者理论。在保险交易中，投保人或被保险人相对于保险人而言往往处于弱势地位[5]。不仅表现在双方的交易地位不对等上，还表现在二者承担风险的能力悬殊很大。保险人作为经营风险的机构，其承担风险的能力毋庸置疑，而投保人或被保险人承担风险的能力甚弱。如若解释对投保人或被保险人不利，则可能会导致其陷入经济困境甚至破坏一个家庭。从公共政策上来讲，法官或仲裁员倾向于作出对保险人不利的解释。

（二）不利解释原则的适用

法院或仲裁机构在对保险合同争议作出解释时，首先要明确使用“不利解释”的目的是对争议作出公正、合理的解释，以维护保险合同当事人及其关系人的合法利益。在实践中，不利解释原则的适用应注意以下几点：

1.由保险人制定的格式条款。不利解释原则仅适用于保险合同当事人双方及其关系人对格式条款所用文字在理解上产生争议的情况。当所用文字语义不清、产生歧义或有两种以上解释时，适用对保险人的不利解释。本文开头的案例就是因“残缺”一词的含义模糊而引发合同当事人双方争议，法院依据不利解释原则而作出被保险人胜诉的判决。当然，并不是只要当事人双方产生争议就作出对保险人不利的解释。在某些保险纠纷中，不排除一些投保人或被保险人违背诚信原则，为谋取私利而故意作出不合理的解释，此种情况则不能再采用不利解释。

关于保险合同条款的解释，北京市高级人民法院下发的《关于审理保险合同纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》中指出，保险监督管理机构制定的强制性保险条款不属于保险合同的格式条款，保险合同当事人对其内容发生争议时，对保险人不适用“不利解释原则”。保险人对保险监督管理机构制定的示范性保险条款决定使用或者经过变更使用的，应当视为保险人自行制定的条款，具有格式条款的性质，在保险合同当事人对条款内容发生争议且尽其他解释原则的情况下，对保险人应当适用“不利解释原则”。保险人自行制定的保险合同条款，具有格式条款的性质，在保险合同当事人对条款内容发生争议且尽其他解释原则的情况下，对保险人应当适用“不利解释原则”。保险合同当事人通过协商确定的个别保险合同的特殊条款，不具有格式条款的性质，对保险人不适用“不利解释原则”。

2.技术性术语。技术性术语具有很强的专业性，普通投保人难以真正理解，在合同双方当事人就此引发争议时是否适用不利解释，我国保险法对此尚未明确规定。但就英、美法系来看，技术性术语的解释不适用不利解释原则。技术性术语分为具有法律含义的术语（如盗窃、战争等）和具有其他技术含义的术语（如洪水、暴风等）。对于前者，法院或仲裁机构一般援引法典对其进行解释；对于后者一般按照其技术性含义进行解释。在对技术性术语进行解释时，要结合上下文的语境，如果从上下文推断的意思和该术语的技术性含义不同，则应按照上下文的意思进行解释。

3.其他需注意事项。当保险合同的语言文字语义清晰、当事人订立保险合同的意图明确以及法律对保险合同的内容已有规定时，尽管当事人对保险合同的内容存在争议，不能运用“不利解释原则”。同样，若保险合同存在文意不清的条款，但经当事人的解释而被排除了，也没有适用“不利解释原则”的余地。若当事人的意图可以通过其他途径予以保证，也不能适用“不利解释原则”以排除当事人的明示意图。

此外，新《保险法》中规定按照“通常理解”解释合同条款，并作出有利于投保人、被保险人或受益人的解释。此处的“通常理解”可理解为“按保险合同的有关词句、有关条款、合同目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”[6]。此处的“投保人、被保险人或者受益人”主要是指“一般人”，即具有“正常的具有理解能力”但不具备或只是略懂保险知识的人。当此类人作为投保人或被保险人时，法院或仲裁机构根据情况采用对保险人的不利解释原则是合理的，是出于对弱者的保护。但如果投保人或被保险人不是“一般人”，而是保险行业的专业人士，有足够的证据证明其所具备的知识足以了解保险合同条款真实含义，则在同保险人产生争议时是否仍适用对保险人的不利解释原则，我国保险法并无相关规定。笔者认为针对投保人或被保险人的类型，保险法或司法部门应作以细分，以防具备保险专业知识的人故意利用法律的漏洞而谋求私利。如果这种情况下仍适用对保险人的不利解释原则，就会违背保险的损失补偿原则。

二、保险合同条款的解释方法

一般认为，“不利解释原则”仅为解决保险合同条款争议提供了一种原则，它本身并未提供解释保险合同的方法。保险合同的内容是投保人和保险人的真实意思表示，解释保险合同条款时，应尊重当事人双方的真实意思。我国台湾地区“民法典”第98条规定，“解释意思表示，应探求当事人之真意，不得拘泥于所用之辞句，”这就要通过对当事人的意图解释，揭示保险合同条款的真正含义。所谓意图解释，是指在保险合同的条款发生争议时，通过判断合同当事人订约时的真实共同意图，以阐明保险合同条款的内容。意图解释可以通过以下几点方法实现。

（一）语义解释

语义解释又称文义解释，是指按照保险合同条款用语的文义及其唯一、特定或者通常使用方式，以阐明保险合同条款的内容。进行文义解释需注意：

1.对保险合同条款中的文字，应按照其通常含义进行解释，而不能局限于保险合同用语的哲学或者科学上的含义。

2.保险合同用语应按照其字面意思或自然语义进行解释，除非有充分的理由说明作其他解释。

3.对保险专业术语、法律术语及其他专业术语，可以依据保险法及相关法律法规或行业惯例等进行解释[7]。

（二）上下文解释

保险合同所使用的术语，其含义往往受上下文的约束，发生争议时，应当通过保险合同条款的上下文进行合理斟酌，以确定其含义并推断出当事人订立合同时的真实意图。需要注意的是，同一合同中出现的同一个词句，前后的解释应当相同。

（三）补充解释

补充解释，是指运用保险合同所用文字以外的评价手段，对保险合同的内容欠缺所作出的能够反映当事人意图的解释。通常借助法律、习惯、当事人的行为等因素，以务实、合理和公正的态度来解释保险合同。补充解释保险合同应注意：

1.法律有强制性规定的，应当依照法律解释保险合同。

2.法律没有强制性规定的，应当借助法律的任意规范、保险人或其人的行为或交易过程、商业习惯、国际惯例以及诚实信用原则或公平原则等，对保险合同有欠缺的内容作出补充解释[8]。

另外，关于保险合同条款的解释原则还有合理期待的原则，即当保险合同双方当事人就合同内容的解释发生争议时，应以投保人或被保险人对合同缔约目的的合理期待为出发点对保险合同进行解释[9]。此处的“期待”必须是合理的，不合理的期待不予保护。目前，合理期待原则在美国得到广泛适用，我国法律规定对保险合同的解释适用不利解释原则。不管用哪种解释原则，其目的都是探究保险合同当事人双方及其关系人的真实意图，以保证合同履行过程中的公平、公正，保护合同当事人及其关系人的合法权益。

参考文献：

[1]中国法制出版社.中华人民共和国保险法（案例应用版）[M].北京：中国法制出版社，2009：59.

[2]张俊岩.保险法――热点问题讲座[M].北京：中国法制出版社，2009：59.

[3]许崇苗，李利.中国保险法――适用与案例精解[M].北京：法制出版社，2008：466-468.

[4]Bryan A.Garner, Black’s Law Dictionary,Eight Edition[M]. West Group,2004.

[5]樊启荣.保险合同“疑义利益”之解释[J].法商研究，2002（4）.

[6]最高人民法院.关于审理保险纠纷案件若干问题的解释（征求意见稿）[R].2003.

[7]孙蓉.保险学原理[M].成都：西南财经大学出版社，2006：150.

篇7

关键词：固定合同价 可调价合同 成本加酬金

根据《中华人民共和国合同法》、《建设工程施工合同（示范文本）》以及建设部的有关规定，依据招标文件、投标文件双方签订施工合同，工程合同价的确定，有如下三种：固定合同价、可调合同价、成本加酬金确定的合同价。

（一）固定合同价

固定价格合同是目前建设市场很常见的一种施工承包合同形式，固定价格合同，是指合同总价或者单价在合同约定的风险范围内不可调整，风险范围之外的内容给予调整。固定价格合同有两种形式即固定合同总价和固定合同单价。

1、固定合同总价

它是指承包整个工程的合同价款总额已经确定，在工程实施中合同约定的风险范围内不再因物价变化而调整，所以，固定合同总价应考虑价格风险因素，必须在合同中明确规定合同总价包括的范围。这类合同价可以使发包人对工程总开支做到大体心中有数，在施工过程中可以更有效地控制资金的使用。但对承包人来说，要承担较大的风险，如工程量漏算、错算、物价波动、气候条件恶劣、地质地基条件及其他意外困难等，因此合同价款一般会高些。

2、固定合同单价

它是指合同中确定的各项单价在工程实施期间合同约定的风险范围内不因价格变化而调整，而在每月（或每阶段）工程结算时，根据实际完成的工程量结算，在工程全部完成时以竣工图的工程量最终结算工程总价款。采用工程量清单计价的项目常用固定合同单价的形式。采用固定单价合同的，一般约定，合同承包范围内的工程量在±10%幅度增减范围内，单价不变；若超出此增减幅度范围外，超出部分不受固定单价的约束而按实结算，未超出部分仍按照合同约定的固定单价结算。实践中，如果承发包双方对此未约定，通常应不作调整，除非出现形势发生重大变化从而显失公平。

针对固定价格合同存在的风险，为了公平的保护承发包双方的合法权益，维护建筑市场的和谐稳定，国家及各地也相应出台了一系列的政策来防范风险的产生。国家城乡建设部和用工程量清单计价的工程建设项目，应在招标文件或合同中明确风险内容及其范围(幅度)，不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定风险内容及其范围(幅度)。”第4.7.6“若施工期间市场价格变动超过一定幅度时，应按合同约定调整工程价款;合同没有约定或约定不明确的，应按省级或行业建设主管部门或其授权的工程造价管理机构的规定调整。”

山东省建设厅于08年9月份出台了《关于加强工程建设材料价格风险控制的意见》。调整的范围限定于主要材料，主要材料是指用量较大、占工程造价比例较高的材料，包括的范围以合同约定为准。主要材料价格发生波动时，波动幅度在±5%以内（含5%）的，其价差由承包人承担或受益；波动幅度超出±5%的，其超出部分的价差由发包人承担或受益。发承包双方在固定价格合同中已约定风险包干系数的，当材料价格波动幅度超过合同约定的材料价格风险系数时，材料价格上涨的，其价差由发包人承担；材料价格下降的，其价差由发包人受益。计取的材料价差只能作为计算有关规费和税金的基础，不得计取其他费用。

（二）可调价合同

可调价合同是指合同总价或单价在合同实施期间内，根据合同约定的方法调整，即可以根据施工时的市场价格来确定施工工程价格。这种方式使合同实施中的风险得到了分摊，当材料价格发生波动时，其价差完全由发包人承担或受益；而承包人承担合同实施中成本和工期因素等的其他风险。

此种合同形式适用于施工工期比较长，材料价格可能会变化比较大的工程合同。这种合同形式最终的结算价格最接近与工程成本。但过程中的材料价格确认是一件非常重要和繁重的工作，并且结算比较麻烦，需要按完成的工程量和当时的价格进行确定。

1、可调总价

合同总价可调，一般是在发包人和承包人在商定合同时，以招标文件的要求及当时的物价计算出合同总价。合同总价在实施期间可随市场价格变化而调整；但对承包人来说，仍要承担工程量带来的风险。在总价合同中，发包人往往只提供施工图纸和说明，承包人在报价时要自己计算工程量，再根据申报的综合单价，得出合同总价。即便发包人提供工程量清单，也仅仅是承包人投标报价的参考，发包人往往声明不对工程量的计算错误负责。如果在投标时承包人对工程量漏算、错算，将承担因此带来的风险。

2、可调单价

合同单价可调，一般是在工程招标文件中规定。在合同中签订的单价，根据合同约定的条款，如在工程施工过程中物价发生变化等，可作调整。有的工程在招标或签约时，因某些不确定性因素而在合同中暂定某些分部分项工程的单价，在工程结算时，再根据实际情况和合同约定对合同单价进行调整，确定实际结算单价。

不管采用固定合同价还是可调合同价，因发包人原因造成工期延误的，延误期间发生的材料价格上涨价差由发包人承担，延误期间发生的材料价格下降价差由承包人受益；因承包人原因造成工期延误的，延误期间发生的材料价格上涨价差由承包人承担，延误期间发生的材料价格下降价差由发包人受益。因发包人未按合同约定支付工程材料款项的，材料价格上涨价差由发包人承担，材料价格下降价差由承包人受益。

（三）成本加酬金确定的合同价

合同中确定的工程合同价，其工程成本部分按现行计价依据计算，酬金部分则按工程成本乘以通过竞争确定的费率计算，将两者相加，确定出合同价。一般分为以下几种形式：

1、成本加固定百分比酬金确定的合同价

2、成本加固定金额酬金确定的合同价

3、成本加奖罚确定的合同价

4、最高限额成本加固定最大酬金确定的合同价

成本加酬金合同广泛地适用于工作范围很难确定的工程和在设计完成之前就开始施工的工程。采用这种合同，承包商不承担任何价格变化或工程量变化的风险，这些风险主要由业主承担，对业主的投资控制很不利。而承包商则往往缺乏控制成本的积极性，常常不仅不愿意控制成本，甚至还会期望提高成本以提高自己的经济效益。所以，应该尽量避免采用这种合同。

另外，不管采用何种合同价款形式，因不可抗力事件导致的费用及延误的工期执行统一规定。不可抗力包括因战争、动乱、空中飞行物体坠落或其他非发包人承包人责任造成的爆炸、火灾，以及专用条款约定的风、雨、雪、洪、震等自然灾害。双方按以下方法分别承担：

1、工程本身的损害，因工程损害导致第三方人员伤亡和财产损失以及运至施工场地用于施工的材料和待安装的设备的损害，由发包人承担；

2、承发包双方人员的伤亡损失，分别由其所在单位负责，并承担相应费用；

3、承包人机械设备损坏及停工损失，由承包人承担；

4、停工期间，承包人应工程师要求留在施工场地的必要管理人员及保卫人员的费用由发包人承担；

5、工程所需清理、修复费用，由发包人承担；

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关键词：工程计量；预付款；期中支付；竣工结算。

中图分类号：TL372文献标识码： A

引言：在工程施工阶段，由于项目实际情况的变化，发承包双方在施工合同中约定的合同价款也可能出现变动。故出现了工程计量及工程竣工结算这两个重要环节，目的就是合理的给发承包双方分配各自应该承担的风险。

一、工程计量

（一）工程计量的概念、原则、方法

1.概念：发承包双方根据图纸、规范及合同约定的方式和计算方法，对承包人已经完成的合格的工程实体数量进行测量及计算，并用相关单位进行表示及确认的过程。

2.原则（三方面）：

①不符合合同文件要求的工程不予计量。即工程必须满足设计图纸、技术规范等合同文件对其工程质量的要求，同时相关的质量验收资料齐全、手续完备，满足合同文件对其工程管理上的要求。

②按合同文件所规定的方法、范围、内容及单位进行计量。

③因承包人原因造成的超出合同工程范围的施工及返工工程量，发包人不予承认。

3.方法：

①单价合同计量：施工过程中，若发现招标工程量清单中出现缺项、工程量偏差，或因工程变更引起的增减，应按合同中规定的义务计算。

②总价合同计量：总价合同，除按照工程变更规定引起的工程量增减外，总价合同各项目的工程量是承包人用于结算的最终工程量。

（二）预付款及期中支付

1.预付款的支付:

①百分比法---根据《建设工程价款结算暂行办法》的规定，预付款的比例原则上不低于合同价的10%，不高于合同价的30%。

②公式计算法---工程预付款数额=[年度工程总价*材料比例（%）]/年度施工天数*材料储备定额天数。

注：年度施工天数按365天日历天计算；材料储备定额天数由当地材料的供应在途天数、加工天数、整理天数、供应间隔天数、保险天数等因素决定。发包人应在双方签订合同后一个月内或不迟于约定的开工日期前的7天内预付工程款，并承担违约责任。

如若发包方在预付时间到期后未能支付，承包方可于到期后10天内向发包方发出通知，等待14天后发包方仍不付的承包可以停工，并且发包方应从约定支付之日起支付给承包方预付款的利息（利率按照同期银行贷款利率）。

最重要的一点也是易被忽略的一点那就是安全文明施工费的支付-----发包人应在开工后的28天内预付不低于当年施工进度计划的安全文明施工费总和的60%，其余部分按约定进行分解，与进度款同期支付。

2. 期中支付：

①已完工程的结算价款。单价项目承包人按照确认的工程量及单价计算；总价项目承包人按约定分解并将安全文明施工费计入。

②结算价款的调整。确认的签证及索赔应计入本期金额。

③进度款支付比例。按合同约定，按期中结算价款的总额计，不低于60%，不高于90%。

二、竣工结算

（一）竣工结算的编制、审核

1.编制及审核：单位工程竣工结算由承包人编制，发包人审核；单项工程竣工结算或建设项目竣工总结算由总包编制，发包人审核。政府投资项目，由同级财政部门审查。

（二） 计价原则（清单计价方式）

①分部分项工程和措施项目中的单价项目依据双方确认的工程量及已标价工程量清单的综合单价计算。

②措施项目中的总价项目应根据合同约定的项目和金额计算（其中安全文明施工费必需按照国家或省级、行政建设主管部门的规定计算）。

③其他项目：

1）计日工：应按发包人实际签证确认的事项计算；

2）暂估价：按《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2013规定；

3）总承包服务费应根据合同约定计算，发生调整的，以承发包双方确认调整的金额计算；

4）施工现场索赔：依据双方确认的索赔事项及金额计算；

5）现场签证费用：依据签证资料确认的金额计算；

6）暂列金额：应减去工程价款调整（包括索赔、现场签证）金额计算，如有余额归发包方；

④规费和税金：按照国家或者省级、行业建设主管部门的规定计算。规费中的工程排污费应按实列入。

三、工程计量及竣工结算的重要意义

1.工程计量及竣工结算工作贯穿了整个工程的施工过程且关系着承包方及发包方的经济利益。双方在进行工程施工过程中如若对工程计量及竣工结算无法做到正确的理解，那将无法顺利的将工作进行下去。由于工程款的拨付拖延，工期将一拖再拖，最终导致法庭的兵戎相见。

2.工程计量工作从始至终贯穿到了整个现场施工过程，而竣工结算是决定双方既得利益的最后渠道，是稍有不慎便会出现索赔、反索赔的结果。而索赔的工作往往是承、发包双方头疼的问题，一般的现场管理都比较混乱，相关资料（理由及证据）准备根本无法到位；且发、承包双方的责任划分无法做到数据化，细节化，而索赔事项处理的结果往往会因无法达到共识而拖延。例,工程竣工后发包方常常出现被承包方的工人“堵门”，“锁门”，“打砸”事件，且不论违法与否，发包方的正常工作已被打断，其他工作都无法正常进行。

3.工程竣工结算是成本控制的最后阶段，与承、发包方而言均可就此进行经验的积累，为以后更好的进行工程管理工作做好铺垫，否则会成为恶性循环。

4.由于工程项目计量及竣工结算的复杂性，致使无法避免的在工程施工的各个环节出现问题

5.认真分析影响工程结算的因素对办好工程竣工结算是很有 意义的。工程结算直接关系到建设单位和施工单位的切身利益。在结算的编审过程中由于编审人员所处的地位、立场不同、目的不同，而且编审人员的工作水平不 同的差异，因而编审结果存在不同程度的差距纯属正常。但是相关太大，就有有意压低造价或高估冒算的可能。0 \; g* ^1 K Q/ C4 w, o/ L) s

四、采取措施及控制方案

1.完善造价管理的经济法规，同时在土建工程项目的实施过程中建立整体的、全面的、动态的造价管理的规范。

2.由于工程项目计量及竣工结算的复杂性，致使无法避免的在工程施工的各个环节出现问题，所以要必须加强合同的管理。特别是分包工程的承包方，要有专人负责审核合同的履约情况。及时的处理合同内未包含的各项内容并 计算出相关费用。

3.要改变“联系单盲目签证，事后补签，签证表述不清、准确度不够、时间性不强以及征得签证”这种状况的出现。

4.工程量计算方面。避免工程量计算误差。主要包括计算单位不一致而造成工程量的小数点错位；并且必须要深入工地现场核对、丈量、记录才能准确无误。。

5.套用子目方面。对定额换算的理解有出入、忽略定额综合解释，不换算系数、等错误。

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（一）定义 

在英国法中，作为合同内容的合同条款从形式上可以分为两类，即明示条款（express terms）和默示条款（implied terms）。默示条款，也译为隐含条款，由于法律文化和思维习惯的原因，英国的判例与合同法著作中很少有人对默示条款进行完整的定义。根据《布莱克法律词典》的解释，默示条款是指：“合同双方没有在合同中明确约定，但是由法院推断当事人默示的意图添加进合同的条款。”我国台湾的杨桢教授对其定义为：“除了双方曾明示之条款外，契约之内容亦可能自其已有之内容，衍生出其他条款，或经习惯或经法律或经法院之推论而成，此即所谓默示条款。” 

合同的默示条款制度是英国合同法中的重要制度之一，其创立对英美法系合同法的发展具有重要影响。但英美法在我国当代的法学研究推介尚处于初始阶段，有关默示条款的认识与理解还有许多争议。 

（二）分类 

学者们依不同标准对合同的默示条款作了不同的划分，一般来讲，合同默示条款可分为两种：推定默示条款和法定默示条款。有的将其区分为商业惯例、交易习惯和法律规范等。 

从默示条款外在表现形态的角度，我们可以将其划分为以下三类： 

一是商业惯例和交易习惯。能够成为合同默示条款的商业惯例和交易习惯必须同时满足两个条件，即在特定的交易领域和地区成为普遍的为交易方所接受的做法。 

二是合同当事人在长期合作中形成的交易规则。这种规则与商业惯例和交易习惯的本质区别在于其仅存在于特定的合同当事人之间，并不具有普遍的效力。同时，并非所有的在特定当事人之间形成的交易规则都能够成为合同的默示条款，只有那些存在于具有一定连续性的同类交易中的交易规则才能成为合同的默示条款。 

三是合同法上的任意性或选择性规范。因为各种原因，当事人对合同的某些事项可能约定得不明确或者根本没有约定，所以合同法上的任意性规范或选择性规范即自动成为合同的默示条款，法官可以径行引用该规定以确定合同内容，解决合同纠纷。 

二、默示条款的性质和效力分析 

（一）默示条款的性质 

可以说，在英美法系中加插默示条款的过程，实际上就是结合具体案情依据不同要素对合同进行解释尤其是漏洞补充的过程。 

所以，默示条款制度实际上是一种合同漏洞补充制度，在性质上属于广义的合同解释范畴。默示条款则是对合同进行解释和漏洞补充的结果，又是当事人据以享有相应权利或承担相应义务的依据所在，构成合同的补缺性内容。 

（二）默示条款的效力 

默示条款的所谓默示，都不是所谓无意思的沉默。它与明示条款一样，对当事人具有约束力。不过，顾名思义，它终究为一种默示，因此，据其产生的默示义务不一定为当事人所知，但这并不影响其效力。事实上，当事人只要按照诚信原则谨慎行事，一般就不会违反依据默示条款而产生的默示义务。有所不同的是，违反默示条款的违约责任具有隐蔽性，一般需由法院司法确认。 

在我国，学者多认为合同的默示条款一般不具有优先于明示条款的效力。但同时认为，某些法定默示条款，当事人不得以协议排除适用，即法定默示条款具有优于明示条款的效力。另有学者认为，默示条款一般不具有优于明示条款的效力，但是，对于某些法定默示条款，以及当事人在签订明示条款后，又以行为确定的默示条款而言，其效力要优于明示条款。 

值得探讨的是，自由裁量的默示条款与明示条款的效力冲突问题。一般而言，法院应充分尊重当事人的意思，维持既有明示条款的效力。但法院为公序良俗之维护，有权否定某些明示条款，而补充相应的默示条款。 

另外，认定合同的默示条款，除了要考察其外部特征外，更重要的是要从内容和功能方面加以把握。 

1.默示条款内容的确定性 

默示条款虽然没有直接写入合同，但其内容仍然是确定的，不允许当事人作任意解释。在很多情形，法律直接规定了合同的默示条款。 

2.默示条款在适用上的法定性 

默示条款不同于当事人陈述，也不同于尚未确定的条款。默示条款是合同内容本身不可或缺的组成部分，对默示条款的违反，无过错当事人可以提起对合同的诉讼，能够获得司法上的救济。 

3.默示条款功能的补充性 

理解合同的目的和当事人的真实意图，充分尊重合同当事人的合同自由。只有在合同的明示条款不能说明当事人的真实意图，或者其本身与法律规定相矛盾时，才引入相关的法律的规定，商业惯例、当事人之间约定俗成的交易习惯，即通过合同的默示条款来理解合同。 

三、合同默示条款在我国的适用及立法借鉴 

一般认为在我国司法实践中历来不承认默示条款，合同法中也不存在默示条款的概念。但从实证考察的角度来说，我国合同法规定了实质上的默示条款制度。 

例如：合同法第一百四十八条关于合同标的物的质量要求的默示条款规定应符合合同目的的规定。合同法第一百五十条关于标的物权利瑕疵担保义务的默示条款规定出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务。第一百六十八条关于标的物的质量符合样品及说明书的默示条款规定凭样品买卖的当事人应当封存样品，并可以对样品质量予以说明。出卖人交付的标的物应当与样品及其说明的质量相同等等。 

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Abstract：It’s found that site instruction has been regarded as a rapid compensation mechanism widely used in the construction process for adjustment in contract sum and an important control point in the process of engineering cost control. However， no relevant terms relating to site instruction were formulated in current versions of conditions of contract for construction， and no clear definition of the concept in question promulgated in the existing laws and regulations. In this study， the legal effects of site instruction in different laws and regulations were analyze by prudently interpreting relevant terms. The founding indicates that site instruction has the legal effect to be considered as a foundation of final account.

关键词：现场签证合同价款调整法律效力

现场签证是国内建筑业中为解决施工过程中现场发生的临时责任事件的责任认定而衍生出来的概念，在国际工程合同中从来只有索赔，没有签证概念。国际工程中都是通过索赔解决问题。由于现场签证起源于中国计划体制定额环境，在中国社会经济的大环境下发展，但由于现场签证发展还并未成熟，法律法规中对现场签证的相关定义也并不统一。

1 现场签证的概念界定

1.1 清单体系下对现场签证的概念界定

随着建筑业的蓬勃发展，对建设工程招投标和工程量清单的运用也逐渐增多，现场签证的地位就显得十分重要。以《建设工程工程量清单计价规》为例，《建设工程工程量清单计价规》（GB50500-2003）（以下简称03版《清单计价规范》）中提出了预留金的概念――招标人为可能发生的工程量变更而预留的金额。在施工过程中，规定属于合同约定幅度以外的，其增加部分的工程量或减少后剩余部分的工程量的综合单价由承包人提出，经发包人确认后作为结算的依据。此时已初步形成现场签证的形式，但是03《清单计价规范》没有给出现场签证的具体定义。到了《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）（以下简称08版《清单计价规范》）首次提出现场签证的概念。随着现场签证在工程建设项目中广泛使用，现场签证的范围也在逐步扩大。现场签证从最早的“狭义签证”演变为“广义签证”。《建设工程工程量清单计价规》（GB50500-2013）（以下简称13版《清单计价规范》）将现场签证定义为“发包人现场代表（或其授权的监理人、工程造价咨询人）与承包人现场代表就施工过程设计的责任事件所作的签认证明”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第19条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。”可见，现场签证是工程价款结算的关键文件。

与其他状态补偿机制相比，现场签证是应对合同状态变化的简化机制，已成为发包人与承包人之间解决合同状态补偿问题的绿色通道。

1.2国内文献中对现场签证的概念界定

许多学者虽然给出了不同的关于现场签证的定义，但是他们的结论都侧面的验证了现场签证对于合同状态变化时的处理方法。陈晖指出现场签证是在施工现场由业主代表、监理工程师、施工单位负责人共同签署的用以证实施工活动中某些特殊情况的一种书面手续[1]；汤莲斌认为现场签证是指除施工图及施工图预算以外，在施工过程中因工程实际需要而必须发生的各项工程及其耗用的工料和其他费用的证明文件[2]；涂予波将现场签证定义为承包商就施工图纸、设计变更所确定的工程内容以外，预算中未包含而施工现场又实际发生费用的施工内容所办理的签证[3]；周帮荣认为施工现场签证是指经发包人现场代表或其授权的监理工程师、承包人施工现场代表就施工过程中涉及合同价款之外的责任事件所作的签认证明[4]；严小丽认为现场签证是施工企业就施工图纸、设计变更所确定的工程内容以外，施工图预算或预算定额取费中未含有而施工中又实际发生费用的施工内容所办理签证[5]；学者顾广平认为现场签证是业主与施工单位双方履行施工承包合同过程中，对施工中发生的各种施工图纸、设计变更所确定工程内容以外的各种费用、工期顺延、经济索赔等所达成的意见表示一致的补充依据[6]。

从大量的文献可以看出，现场签证法律效力主要基于在现场签证在法律上有依据，有相关合同约定、规范及相关标准规定上，才能体现出现场签证法律效力。

综上所述，结合13版《清单计价规范》中关于签证的定义及学者的定义可以发现，现场签证是指发包人现场代表（或其授权的监理人、工程造价咨询人）与承包人现场代表就施工过程中涉及的责任事件所作的签认证明。

2 合同体系下现场签证的法律效力研究

2.1基于合同的不完备性，现场签证是合同状态发生变化后的平衡点

无论是56号令还是99版或13版《示范文本》在我国现行合同条款中并未涉及到关于现场签证的条款，由于合同的不完备性，已有很多学者提出了现行合同范本的改进意见，并应增加并细化关于现场签证的条款：《示范文本》仍然存在一些不足：第一，关于工程造价结算和追索工程款的条款操作性不强，尚需细化；第二，工程造价的最终确定方式、签证、索赔和审价的专业管理和责任落实约定不够详细。合同的不完备性是引起合同争端的主要原因，拖欠因履约过程中的工程变更等原因由合同双方协商一致的签证款就是引起争端事件的一种。合同的不完备性在于”不可描述性”，即难以在事前制定详尽无遗的规则，且由于工程项目建设过程中的自然属性，不可避免的出现合同外的事项，而现场签证改善了传统合同补偿确认流程及确认资料填写的复杂性，降低了合同状态补偿过程中的交易成本。

2.2基于合理工程量的形成，现场签证是竣工结算的模糊影响因素之一

从竣工结算编制的依据可以看出，现场签证单作为竣工结算编制的重要依据。工程竣工结算虽然是工程项目的最后一阶段，但是竣工结算面对的是一个复杂的系统，竣工结算受到几十甚至上百的因素影响，而不是单一因素的控制，竣工结算编制依据及原始资料的积累决定了工程竣工结算编制的质量。工程竣工结算的编制依据很多，主要依据是双方签订的建设工程合同，因此只要能视为工程合同组成部分的全部资料都是竣工结算的重要依据。如果工程变更比较小，例如增加场地平整的工作内容、改变了施工顺序和施工方法、工程量的计算误差。这样的工程变更并不涉及对工程实体内容的改变，所以无需变更设计，对于这样的工程变更，我国普遍的做法是由工程师签现场施工签证并经业主认可，施工签证的效用实质上等同于FIDIC合同条款中的变更令。

3法律、法规及法释中现场签证法律效力的体现

在《建筑法》、《合同法》等法律和法律解释的规定下，现场签证具有法律效力。13版《清单计价规范》规定的工程竣工结算的依据之一是“双方确认的现场签证”（11.2.1、11.2.4），2004年《369号文》第十一条和第十五条约定现场签证是对合同约定的价款进行协商、调整的重要依据之一。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第19条提到了签证一词，该司法解释中提及到签证文件，但未对现场签证的含义作出解释，该条款中的签证只是指签证的工程量，并非完整意义上的现场签证概念。因此，现场签证是工程结算时重要的法律文件。在法律法规和法律解释的约束下，中国建设工程造价管理协会颁布的《建设项目工程结算编审规程》、《工程造价咨询业务操作指导规程》等文件对实际工程施工中需进行现场签证的工作具有指导作用。现场签证的法律效力如图1所示。

图1现场签证的法律效力

4 结语

通过清单体系、合同体系、法律法规以及文献研究可以得出，现场签证的作用在于对合同状态的补偿。虽然在国外的合同文本中不存在现场签证的概念，但是通过对ICE合同和《新红皮书》中有关变更、索赔的相关条文的学习，可以发现现场签证的内容依旧存在于其中。同时，我国的《合同法》虽然属于大陆法系，但13版《合同示范文本》是参照《新红皮书》而编写的，所以在示范文本中也无现场签证的概念。合同具有的不完备性在于“不可描述性”，即难以在事前制定详尽无遗的规则，且由于工程项目建设过程中的自然属性，不可避免的出现合同外的事项，而现场签证改善了传统合同补偿确认流程及确认资料填写的复杂性，降低了合同状态补偿过程中的交易成本。

由于建设项目的特殊性，现场签证往往不可避免，而其引起的合同价款的调整也经常成为投资失控的重要原因，而由于对于现场签证的研究不够深入，概念尚不统一，因此现场签证引起合同价款调整的法律效力不明确，经常引起发承包双方的争议。因此通过清单体系、合同体系、法律法规以及文献中现场签证的效力研究，为今后更好地研究现场签证引起的合同价款调整问题奠定基础。

参考文献

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[3]涂予波.求真务实是现场签证管理的重点[J]山西建筑，2010（28）：201-202.

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[5]严小丽，叶枫.业主、承包商加强现场签证管理的措施[J].重庆建筑大学学报，2005（4）：106-109.

[6]顾广平.浅析如何加强设计变更和现场签证管理[J.]山西建筑，2009（07）：259-260.

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