公司变更相关规定十篇

公司变更相关规定篇1

1．有利之处。对于法院判决公司股权归属的案件，公司原股东往往是被告，且与取得公司股权的相关权利人存在纠纷，由其主动配合办理股权过户手续的可行性不强。一旦公司原股东是公司法定代表人或法定代表人的委派方，其提出申请办理公司股东变更的可能性更低。因此，登记机关依据法院判决直接将相关权利人登记为公司股东，更能体现司法判决的执行效力。2．存在弊端。对于外商投资的公司而言，根据我国现行法律规定，采取审批登记制，即由商务部门审批后，登记机关办理登记。因此，如未经商务部门批准，登记机关依据法院判决或裁定直接办理了公司股东变更登记，不符合上述审批登记法律规定。

协助执行外资股权变更登记行为分析

法律属性《行政许可法》出台后，公司登记行为被较多的认定为一种行政许可行为③。根据《行政许可法》的规定，实施行政许可是以被许可人提出申请为前提的。而根据《公司登记管理条例》的规定，变更登记也是一种依申请的行为，只有在公司提出申请的前提下，登记机关才能作出相应的登记行为。因此，在登记机关协助执行法院生效判决或裁定的过程中，由公司提出申请仍是办理公司股东变更登记的基本要求。法院对于公司股权的判决或裁定属于民事范畴，适用民事法律。相关权利人依据法院的判决或裁定持有公司股权，只是取得特定的民事财产权利。而公司股东登记是行政行为，适用行政法规。即使是协助执行，登记机关作出公司股东登记行为的行政属性是不变的。只有经登记机关登记，相关权利人才能成为公司股东④。协助执行义务具体就法院关于公司股权过户的判决或裁定而言，“执行义务”是指当事人/被执行人因发生法律效力的民事判决、裁定而负有必须办理股权过户手续的义务⑤，执行义务的主体应当是当事人/被执行人，即公司或公司原股东。可见，从履行义务的角度来看，也应当由公司履行执行义务，提出股权过户的申请，再由登记机关办理公司股东变更登记。“协助执行义务”是指登记机关根据相关法律、法规和规章负有“协助”办理公司股东变更登记的义务。与一般的公司股东变更登记行为相比，登记机关协助执行公司股东变更登记有其特殊性，主要在于如何理解对协助执行义务的履行。笔者认为，登记机关协助执行并不等同于直接办理公司股东登记，而在于登记机关是否采取了必要的行政措施要求或督促负有执行义务的公司办理股东变更登记手续。根据《国家工商行政管理局关于协助人民法院执行冻结或强制转让股权问题的答复》（工商企字［1999］第143号）的规定，对股东在有限公司中的股权，人民法院判决或裁定以拍卖、变卖或其他方式转让给债权人或第三人，并要求工商行政管理机关协助执行的，工商行政管理机关应当书面通知企业限期办理相关的变更登记或备案手续。企业逾期拒不办理变更登记的，登记主管机关分别依照《公司登记管理条例》第六十六条或《企业法人登记管理条例》第三十条的规定给予行政处罚。对外商投资企业中的股权，人民法院强制股东转让的，按有关专项规定办理。从上述规定来看，登记机关履行协助执行义务的方式也是通知企业限期办理相关的变更登记，对企业逾期拒不办理的予以行政处罚。公司僵局在实践中，依据法院判决或裁定取得外商投资公司股权的相关权利人并不一定具备外商投资公司的股东资格或适合成为外商投资公司的股东，往往会使公司陷入僵局。1．相关权利人不具备外商投资公司的股东资格。以中外合资企业为例，根据《中外合资经营企业法》的规定，允许外国公司、企业和其他经济组织或个人，按照平等互利的原则，经中国政府批准，在中华人民共和国境内，同中国的公司、企业或其他经济组织共同举办合营企业。因此，中外合资企业的中方应当是公司、企业或其他经济组织。但在实践中有法院将中外合资企业的股权过户给律师事务所，对于律师事务所是否属于法律规定的“其他经济组织”并具有中外合资企业的股东资格存在较大争议⑥，这给登记机关办理公司股东变更带来了困难。较多的行业专项规定是外商投资公司登记的一个特点，这也对相关权利人是否符合外商投资公司的股东资格提出了更多的要求。如外商投资广告公司，根据《外商投资广告企业管理规定》第九条、第十条的规定，对股东提出了特定要求。法院是否会在有关民事财产权利的判决或裁定中适用外商投资企业的专项规定，并不明确。2.相关权利人不适合成为外商投资公司的股东。有限责任公司是一种资本组合公司，同时也具有人合公司的特点。其人合性表现在：股东是基于相互间的信任而集合在一起的，股东间的关系较为紧密。如果公司其他股东并不认可股权的承继人，公司往往陷入僵局，最终面临解散的局面。对于外商投资公司而言，由于是跨国合作，对于合作方的选择也更为重要，如登记机关直接变更公司股东，公司是否可以正常运作或达到公司设立的合作目的，具不确定性。由公司自己解决这个问题更为合适，更符合公司意思自治的原则。笔者认为在我国现行的法律制度下，法院将公司的股权判决或裁定给相关权利人后，公司应当履行执行义务，主动向登记机关申请办理股权变更，登记机关依申请协助办理公司股东变更登记。

公司变更相关规定篇2

关键词： 公司章程；公司章程变更；股东利益

公司作为一种营利性组织，是股东投资的理想形式。股东为了保证营利目的，依法制定公司章程。公司章程以股东利益保护为中心，对公司、董事、监事、高级管理人员的权利、义务作出规定。但是社会形势变幻莫测、社会发展日新月异，公司为了适应社会发展的要求，需要对公司章程依法和及时修改。这样才能保证公司在激烈的市场竞争中生存和发展。法律的修改也要求公司章程修改。2005年10月27日《中华人民共和国公司法》修改，有的学者称之为“大改”， 2006年3月16日证监会对《上市公司章程指引》进行了修订，这导致许多公司的章程与法律和规章的规定相抵触。因此对公司章程变更的研究具有重要的意义。

一、公司章程变更的内涵

公司章程变更是指已经生效的公司章程的修改。 [1]其中，公司章程是指公司必须具备的由发起设立公司的投资者依法制定的，并对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力的调整公司内部组织关系和经营行为的自治规则。但是，对于“生效”的理解学者们争议较多，至今没有达成共识。国内学者对公司章程的生效时间主要有三种基本观点。一种主流观点认为：公司章程从公司成立之日起生效。 [2]第二种观点认为：公司章程经全体股东或发起人同意并在章程上签名、盖章时生效，而并非以工商登记为生效要件。 [3]第三种观点认为：应该根据公司章程的内容来具体确定公司章程的生效时间。章程中调整发起设立公司的投资者之间关系的内容，自签字、盖章时成立并生效。章程中调整尚未成立的公司、尚未产生的董事、监事、经理以及未来可能加入公司的其他股东的那些内容，则自公司成立时生效。 [4]但是国外公司立法中，有的规定公司章程经公证之后生效。如《日本公司法典》第30条第1款规定：“第26条第1款规定的章程，未经公证人公证的，不产生效力。” [5]《韩国商法》第292条规定：“章程，经公证人的认证而发生效力。” [6]对于以上四种观点，笔者认为有限责任公司的章程的生效时间应该采纳赵旭东教授的观点，根据章程的内容确定公司章程的生效时间。但是对于股份有限公司章程的生效，采纳王保树教授的观点，公司章程从公司成立之时生效。因为股份公司具有开放性，影响到不特定人的利益以及社会公共利益。对其审查后生效，可以减少侵害股东利益行为的发生。日本和韩国公司法规范认为公司章程既不是从股东或者发起人签字、盖章之时生效，也不是从公司成立之时生效，而是从公证后生效。这表明两国对公司章程的生效时间比较慎重。我国《公司法》要求股份有限公司的发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。这就使公司设立过程中的争议处理，不必以公司章程为依据，而是以公司设立协议为依据。公司章程未生效，不影响争议的处理。因此，股份公司章程从公司成立之时生效，比较恰当。

公司章程在登记之前，经全体发起人协商一致可以变更。此时，公司还没有成立，公司章程的涉他性效力还没有张显。公司章程变更对股东以外的其他利益相关者的影响基本没有。本文对公司章程变更的研究仅仅局限于公司章程登记之后。

二、公司章程变更的必要性

公司章程是公司取得法人资格的必备要件，是公司组织与活动的基本规则，所以公司章程生效后应保持内容相对稳定性，不得任意变更。公司章程是静态的，但公司的经济环境是变化的。社会经济形势、法律法规以及公司内部情况变化，“为保护合法权益、满足扩大经营、防止资本沉淀以及应对市场风险的客观需要，应允许公司依法变更章程。” [7]

一般在三种情况下，公司章程需要变更。一是，《公司法》或有关法律、法规修改，章程规定的事项与修改后的法律、法规的规定相抵触。公司章程是依据《公司法》等相关法律、法规制定的。公司章程制定依据的修改，必然会引起公司章程的修改。比如：公司章程依据修改前的《公司法》第32条规定，规定股东的查阅权仅包括查阅股东会会议记录和公司财务会计报告。而修改后的《公司法》第34条规定“股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。股东可以要求查阅公司会计帐簿……”这样的变化，需要公司章程对股东的查阅权作扩大变更。二是，公司的情况发生变化，与章程记载的事项不一致。比如：有限责任公司股东将其股份转让给他人，公司章程中的股东姓名或者名称应修改。三是，股东（大）会决定修改公司章程。这种情况导致的公司章程变更为常态。公司作为一个重要的商主体，要在变幻莫测的市场竞争中立于不败之地，需要调整经营范围以及变更注册资本等。这些事项变更之后，需要股东（大）会作出决议变更公司章程。章程变更后应当及时登记，以便让投资者和社会公众了解公司，并且还可以吸引潜在股东投资。同时还可以提高公司的知名度和美誉度。

三、公司章程变更和股东利益侵害

公司章程对公司内部关系和经营行为的调整，始终以股东利益保护为中心。无论是信奉委托关系的美国、关系的德国，还是崇尚准信托关系的英国、委托关系的日本，公司章程的内容始终以股东利益为核心。无论是公司章程的积极变更，还是消极变更都可能会损害股东利益。

公司章程的积极变更使股东利益受损。即通过修改公司章程的作为，使股东利益受到损害。公司章程可称之为公司的“宪法”，在制定时，除法定条款外，每一条款都是股东集体意志的体现，任何条款的变更都是对股东初始意志的放弃。公司章程的修改如果没有依据法定的标准和程序，就会损害股东的意志。

首先是大股东利用对公司的控制权，对公司章程“乱”变，制定特权条款。公司，特别是上市公司的控股权实际上由大股东所掌握。大股东为了满足自身的利益，利用章程的自制规章性和多数股权，操纵章程的变更，设置了很多特权条款。其内容主要有两类：一类是向董事会授权（实际上是向相对控股大股东授权），绕开股东大会进行决策；另一类是大股东通过不公平条款给收购者设置障碍，以达到反对收购的目的，从而保护自身利益。以反收购为例，收购与反收购实际上是对企业控制权的争夺，产权交易过程虽然是所有权的转移，但真正的动因来自经营权的竞争。收购对目标公司的各类利益主体都有不同程度的影响，其中，对目标公司董事会成员的影响最为严重。收购的潜在威胁能对公司的经营管理者形成有效监督。收购有利于优化社会资源的配置，淘汰不好的经营者，降低成本。目前，国内一些上市公司的经营管理者为了避免公司被收购，通过公司章程的变更，设置对收购一方的不公平的条款，达到反收购的目的。 [8]1998年的爱使股份案中，在大港油田实施收购爱使股份公司的同一时期，爱使股份公司修改了公司章程，增大了大港油田的收购成本。后来，中国证监会专门发文确认爱使股份公司章程第67条的违法性。

其次，公司章程变更中采用资本多数决原则，使小股东或种类股股东利益受损。公司章程的修改，一般是由股东大会决议通过。股东大会的表决实行资本多数决，小股东的意志表达受到限制。因为修改前的《公司法》没有规定股份收购制度和股东诉权，所以修改不当的公司章程就缺乏一种纠偏机制。小股东在股东会上实际上没有用手投票的权利，只能寄希望于“用脚投票”，但公司章程常常对股份转让设置了很多“绊脚石”。公司有可能根据本公司的实际情况，发行不同种类的股份。资本多数决原则的实行，种类股份股东的利益，很容易受到忽视或者轻视。

公司章程的消极变更也会使股东利益受损。即公司章程应当修改的时候，公司的董事会不是积极召开股东（大）会修改公司章程，而是消极的不作为，从而损害股东利益。《公司法》修改前，股东很难启动修改公司章程的程序。修改前的《公司法》规定，有限责任公司临时股东会需要代表四分之一以上表决权的股东请求，股份有限公司临时股东大会需要持有公司股份百份之十以上的股东请求时才能召开。而修改后的《公司法》规定，有限公司只需代表十分之一以上表决权的股东提议，股份公司只需单独或者合计百份之十以上股份的股东请求时就可以召开临时股东（大）会。并且在股东请求之后，如果董事会不召开股东（大）会，股东可自行召集和主持股东（大）会。

四、公司章程变更的保障机制

为了防止公司章程变更侵害股东利益，各国公司法都对公司章程变更进行了严格规制。笔者，从三个方面来论述公司章程变更的保障机制。

（一）公司章程变更的原则保障

公司章程变更的原则指对公司章程的变更以及公司变更后的章程解释具有指导意义的规则。任何自由都不是绝对的，都是在一定范围内的自由，公司章程的变更受章程变更原则的指导。特别是公司章程具有涉他性（效力涉他和记载事项涉他），应当受到公司章程变更原则的规制。“公司章程的修改基本上是一个内部控制过程，受其效力影响的债权人等公司外部人无法参与发表意见，如果对此种关涉第三人利益的契约的形成过程不进行监控，则该契约的拟订可能根本不会考虑第三人的利益，从而极有可能使其利益受到损害。由于公司的活动带有不确定性和动态性，一旦此种第三人达到一定规模并形成团体，则不当的章程自治行为会影响到整个第三人利益团体的安全，乃至于损及交易秩序的维护。” [9]公司章程的变更原则对公司章程变更的规制，有利于防止章程变更中侵害股东利益和债权人利益的情形出现。公司章程变更后，如果对有关变更条款的理解发生争议，一般由董事会负责解释。董事会对章程条款进行解释的时候，不是无原则的解释，而是受公司章程变更原则的制约。公司章程变更的原则主要有以下三点：

1.合法性原则。公司章程的变更必须遵守《公司法》和其他法律、法规的规定，不能违背法律的强制性规定。各国法律一般规定了股东（大）会依法修改公司章程，包括实体合法和程序合法。

2.不损害股东利益原则，即公司章程的变更不能损害股东利益。这包含两个方面，一是大多数原则，二是少数股东保护原则。股东利益最大化是公司的基本目的。 [10]大多数原则指章程修改作出决议必须经多数表决权通过。章程的修改体现和保护占多数股份的股东利益，可以激发人们的投资热情。少数股东利益保护原则指章程的变更应考虑保护少数股东的利益。比如：股东对股东会作出修改公司章程的决议投反对票时，该股东可以请求公司收购其股份；股东对股东会违法修改公司章程的行为，可以诉请法院确认公司章程无效。

3.不得损害债权人利益原则。

公司债权人的合法权益受到保护，公司章程的修改不得损害债权人利益。商法不允许一方的获利建立在他方利益受损的基础上，否则违背商法公平理念。“在商事交易中务必兼顾他人利益和社会公共利益，在与他人利益和社会公共利益的平衡中实现自己的利益。” [11]不得损害债权人利益原则主要包括，公司章程变更前的通知义务、公司章程异议登记制度以及公司章程变更之后的登记制度。公司章程变更前的通知义务指股东（大）会的决议事项会引起公司章程修改，公司应尽快通知债权人。比如：《公司法》第178条第2款规定：“公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。”公司章程异议登记制度指“只要公司债权人对章程修改陈述了异议，工商登记部门应不予批准或延长生效的期间。” [12]公司章程变更之后的登记制度指公司章程的有关事项变更后，应当向工商登记机关申请变更登记。

（二）公司章程变更的程序保障

公司章程变更必须遵循法定的步骤、方式和方法，即必须遵循法定的程序。如果说公司章程的变更原则主要是事前保障，那么公司章程的变更程序主要是事中的保障机制。公司章程的变更程序，对公司章程的变更行为进行时时规制与引导，避免恣意，保证章程变更的效率性和民主性。公司章程的变更程序大体可以分为以下几个步骤：

1.提议修改公司章程。一般由董事会提出修改建议。董事会是公司经营的决策机构，对公司经营情况以及章程的执行和变化情况较为了解，能够对公司章程的修改提出具有积极意义的建议。根据《公司法》第47条和109条的规定，董事会召集股东（大）会。但是修改公司章程事关公司发展的大局，不得以会间的临时动议提出。如果董事会怠于提出修改公司章程的提议，股东可以提出修改提议。并且在董事会不主持和召集股东（大）会情况下，股东可以自行召集和主持临时股东（大）会。有限责任公司代表十分之一以上表决权的股东可以提议召开以及召集和主持临时股东会；股份有限公司单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东，可以提议召开以及召集和主持临时股东大会。

2.将修改公司章程的提议通知股东。公司章程修改属于股东（大）会会议审议事项。有限责任公司应当于会议召开十五日前通知全体股东；股份有限公司应于会议召开二十日前通知各股东，临时会应当于会议召开十五日前通知各股东，发行无记名股票的，应当于会议召开三十日前公告。负责通知义务的主体，一般是董事会。但是在监事会或者股东召集和主持股东（大）会时，则由其通知。

3. 股东（大）会决议。一般情况下修改公司章程需要股东（大）会决议。公司章程修改属于股东（大）会的法定职权。我国公司法第38条和100条规定了股东（大）会修改公司章程的职权。有限责任公司章程修改需经代表三分之二以上表决权的股东通过，股份有限公司章程修改需经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。但是，有些情况下公司章程修改并不需要股东会决议。有限责任公司股东转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程。对公司章程的此项修改不需要再由股东会表决。

笔者认为对股份有限公司章程的修改存在缺陷。股份有限公司在没有规定出席会议的股东代表权的最低比例的情况下，仅仅按照出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过就可以作出修改公司章程的决议，容易违背资本多数决原则，侵犯股东利益。法国、德国、韩国、日本的公司立法对股东大会修改公司章程的决议程序要比我国严格的多。《法国商事公司法》第60条规定：“未经全体股东一致同意，不得改变公司的国籍。对章程进行的其他修改，经至少代表3/4‘公司股份'的股东的同意作出决定。” [13]《德国股份法》第179条规定：“章程的任何变更均需经股东大会决议……股东大会决议需至少包括决议时被代表的股本的3/4的多数的同意。” [14]《韩国商法》第585条规定：“须经全体成员的过半数及持有全体社员之表决权的3/4以上者的同意。” [15]《日本公司法典》第466条和第110条规定了依股东大会决议修改公司章程和章程有关内容须得到全体股东的同意。 [16]我国的公司立法应该借鉴国外立法，规定严格的修改程序。

4.种类股股东的同意。根据《公司法》第130条和13.条的规定，股份有限公司可以发行记名股票、无记名股票和其他种类的股票。当公司章程的修改涉及到种类股股东的利益时，我国公司法没有规定章程修改需要经过种类股股东同意这一程序。但是国外立法一般规定：在公司章程修改时，除经过股东大会决议外，还需要经过种类股股东同意。《日本公司法典》第111条规定：“种类股份发行公司在某种类股份发行后修改公司章程，设置有关作为该种类股份内容的第108条第1款第6项所列事项的章程规定，或拟修改有关该事项的章程的，须得到持有该种类股份的全体股东的同意。在种类股份发行公司设置有关作为某种类股份内容的第108条第1款第4项或第7项所列事项章程的规定的情形下，未经以下列种类股股东为构成人员的种类股东大会决议，该章程的修改不产生效力。” [17] 《美国商业公司法》第10.04条规定：“如果拟修订文本涉及下列内容，同类流通股股份持有人有权作为单独投票团体（除非本法对股东投票另有规定），对拟修订文本投票表决。” [18]

5.特定章程变更事项应经主管机关审批。股东大会决议通过的章程变更事项应经主管机关审批的，需报主管机关批准。

6.特定章程变更事项的公告。章程变更事项属于法律、法规要求披露的信息，按规定予以公告。比如经营范围是章程必须记载事项，经营范围的重大变化，应当予以公告。《证券法》第67条第1项规定：公司的经营方针和经营范围的重大变化，应当予以公告。

7.公司章程变更登记。公司章程变更后，公司董事会应向工商行政管理机关申请变更登记。公司变更登记事项涉及公司章程的，应当向公司登记机关提交由公司法定代表人签署的修改后的公司章程或者公司章程修正案。公司章程修改未涉及登记事项的，公司应当将修改的公司章程或者公司章程修正案送公司登记机关备案。

（三）公司章程变更后的矫正机制保障

如果公司章程变更后出现违法、违规等侵害股东利益的情形，从世界各国公司法规范的规定来看，主要通过股权收购制度和股东诉权，来寻求权益保障。

公司变更相关规定篇3

关键词 公司章程 变更 原则

公司章程是由设立公司的股东或发起人制定，并经全体公司股东一致或多数同意，对公司、股东、董事、监事和高级管理人员有直接约束力并规定公司组织及运作规范、权利义务配置的成立公司必备的法律文件。公司章程是公司行为与组织的根本准则，公司章程变更不仅涉及到公司基本制度的改变，而且关系到公司及其股东甚至第三人的利益，因此公司章程的变更对于公司来说是一件十分重要的事情。作为独立法人，公司有权对公司章程做出相应的变更，公司章程的变更同时也是经济发展以及历史演进的必然结果，但这决不意味着公司章程的变更不受限制。由于公司章程的变更会给股东之间的利益安排带来巨大的影响，公司章程的变更也可能会成为大股东欺压中小股东的手段，因此公司章程的变更须遵守一定的原则。

一、不得违背法律强制性规定的原则

公司章程是依据法律制定的，其变更不得与法律强制性规定相抵触，这是各国公司法普遍规定的原则。如美国《示范公司法修正本》第十章第一节规定，经过修正的公司章程只可包括那些修正之时能合法地纳入最初文本中的条款。英国1948年《公司法》第10条规定，在遵守公司法的规定和公司章程所规定的条件的情况下，公司有权通过特别决议变更其章程。在我国，公司章程变更应当遵守法律和行政法规的规定，否则无效。《公司法》第22条规定，股东会或股东大会的决议内容违反法律、行政法规的无效。《公司登记管理条例》第23条规定，如果章程违反法律、行政法规的内容，公司登记机关有权要求公司作相应修改。

二、不得损害股东权益的原则

股东是公司存在的基础，为股东创造利润是公司存在的最主要目的。当公司章程发生变更时，很可能影响到股东的权益，如公司资本增减、股份合并以及公司内部议事规则的变更等。为了保护股东权益，许多国家的公司法律中确认了章程变更不得损害股东权益的原则。《法国商事公司法》第63条第1款规定，股东大会按修改章程所要求的条件审议批准减少资本。在任何情况下，减少资本不得侵犯股东平等原则。我国台湾地区“公司法”第130条规定，发起人股东依照公司章程所享有的特别利益，在公司章程的后续修改中可以修改，但是不得侵犯其既得利益。根据瑞士《债法典》规定，未经股东本人同意，不得剥夺股东的基本权利。股东的基本权利，按照法律和章程的规定，不受股东大会和董事会决议的制约。股东的基本权利应当包括成员资格、投票权、竞选权、股利取得权和清算时的股份财产分配请求权。日本《商法典》第345条第1款规定，公司已发行数种股份的，如变更章程将对某类股东造成损害，则章程的变更，除要有股东大会的决议外，还要有该类股东大会的决议。

在我国，股东权益因为公司章程变更而受到侵害的，可以通过股东诉讼制度和异议股东股权回购制度等来救济。根据现行《公司法》第22条规定，股东大会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。第75条规定，异议股东在公司合并、分立、转让主要财产或者公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续等情形时，异议股东有权要求公司回购异议股东的股权。

三、不得损害债权人利益的原则

公司章程具有涉他性，其诸如注册资本、住所、合并以及分立等内容的变更直接关系到其对外偿债能力。因此，在公司章程变更时，不仅需要考虑到公司自身的利益，还要顾及债权人的合法权益。许多国家和地区的公司法都规定了章程变更不得侵害债权人的合法权益的原则。法国《商事公司法》第63条第3款规定，股东大会非以亏损为由批准减少资本计划的，在大会审议笔录存放书记室之日前的债权的债权人，可在法令规定的期限内，对减少资本提出异议。法庭可裁定驳回异议，或命令对债权进行补偿，或如公司提供担保，而且所提供的担保被认定足够时，命令建立担保。在提出异议期间，不得开始进行减少资本的活动。

我国澳门地区公司法第268条规定，在减资决议公布前已设立且不能要求清偿之债权之债权人，如果决议公布后日内要求担保，则应对其提供担保公布决议时，应通知债权人本款所指之权利。、债权经已获得担保之债权人不得行使上款所赋予之权利。基于资本之减少而对股东所作之给付，仅自减资决议公布之日起日后且在偿付债权人或对要求担保之债权人提供担保后方得为之。我国现行《公司法》也对公司变更时债权人利益保护作出了规定，公司在进行合并、分立或者减少注册资本时，应当依法通知或者公告债权人，否则债权人有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。现行《公司法》第174条规定，公司应当自作出合并决议之日起日内通知债权人，并于日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起日内，未接到通知书的自公告之日起日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。第176条规定，公司应当自作出分立决议之日起日内通知债权人，并于日内在报纸上公告。第178条第2款规定，公司债应当自作出减少注册资本决议之日起日内通知债权人，并于日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起日内，未接到通知书的自公告之日起日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。

参考文献：

[1]李建伟.公司法学[M].中国人民大学出版社，2008.

公司变更相关规定篇4

朱光忠

【摘要】

本文从公司股权转让法律实务中存在的问题出发，结合国外的立法和实践，对有限公司股东向非股东转让股权过程中遇到的问题和困惑进行了深入分析和探讨。文章认为：（1）股权转让人可以通过征集股东意见的方式代替股东会的召开；（2）股东优先购买权的行使应当规定合理的期限，逾期视为放弃优先权；（3）公司章程对股权转让的限制性规定，不得低于公司法规定的最低要求，但可高于甚至多于公司法规定的条件；（4）股东变更记载与登记对股权转让合同的成立、生效均无影响，股权变动应当自转让人书面通知公司之日起转移。

【关键词】 有限公司，股权，转让，章程，变更登记。

【正文】

一、公司法对股东转让股权的限制。

无论何种性质的公司，股东的出资（本文对出资、股权、股份同义使用）均可转让，但因公司的性质不同，法律对股东转让股权的限制也宽严有别。本文对有限公司股东之间转让股权不作阐述，重点对股东向非股东转让股权的限制问题进行论述。

（一）、限制的法理基础

1、人合因素

有限责任公司虽然从本质上说是一种资本的联合，但因其股东人数有上限的规定，资本又具有封闭性的特点，故股东之间具有人身信任因素，具有“人合”的色彩。 我国的有限公司具有“人合”与“资合”的双重性质。这种双重性质，不仅反映在有限公司对外关系上，也反映在它的内部关系上。有限责任公司的“人合”性，突出表现在股东向股东以外的人转让出资作出决议时的限制态度。 这种限制，其目的在于维护股东的紧密关系，避免公司因股东的变动而影响生产经营活动。

2、信用保证

由于有限公司的股东人数较少，我国《公司法》 规定是二人以上五十人以下（国有独资公司除外）。彼此之间一般比较了解，既重视公司资本的确定和充实，又能兼顾股东相互间信用关系的维持，关注股东本身的财产状况、商业信誉、经营能力等个人条件，由此势必强化股东对公司的使命感和责任感，使公司对外具有较高的信用品级。

3、经营管理需要

有限公司股东设立公司时，相互之间看中的可能不是资金，出资问题在有些股东看来并不是第一位的，特别是在高新技术公司中，双方或者多方合作可能是一种优势互补的结果，譬如，甲股东有充实的资金，乙股东拥有专利或者非专利技术，丙股东则擅长公司运作和管理。这样的合作有利于公司的经营和效益的提高，任何一方退出，都可能使公司陷于窘境，也违背当初合作组建有限公司的初衷。因此，对有限公司股东转让股权予以适当的限制是非常必要的。

（二）、限制的方式

1、过半数股东同意。

（1）、股东会的召开

《公司法》第35条第2款规定：“股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意。”根据该法第38条第一款第（十）项规定，股东会“对股东向股东以外的人转让出资作出决议”。因此，股东向非股东转让股权应当召开股东会。由于股东会分定期会议和临时会议。定期会议召开的时间和程序由公司章程规定。 实践中一般一年召开一至二次。由于股东要求转让股权的时间具有不确定性，因此，由股东会定期会议对股权转让进行表决难合时宜。对转让人来说，等待时间过长，往往错过股权转让的良机。可行的方法应该是提议召开临时股东会议。根据我国《公司法》第43条第二款规定，只有代表1/4以上表决权的股东，1/3 以上董事，或者监事，才可以提议召开临时会议。若转让人持有的股权少于25％并且不担任公司监事职务的，则该股东（转让人）无权单独提议召开临时股东会议。

在股权转让人无权单独提议召开临时股东会时，如何启动股东会议程序，以及股东会应在多长期限内作出决议，我国公司法均未作出规定。笔者认为，公司法应当对此问题作出明确规定，以保护持股较少股东的合法权益，保障股权的顺利流转，减少股东纠纷的发生。笔者建议对《公司法》补充规定：“股东要求转让出资的，应当向董事会（或者执行董事）书面提出，董事会应当在收到书面通知后一个月内通知召开股东会。”对此，法国《商事公司法》第45条规定，公司应在股东完成转让计划通知之日起三个月期限内作出决定，否则，视为已同意转让。

（2）、股东会的决议

股东会对股权向非股东转让进行表决，必须经“全体股东过半数同意”。在这里，股东行使表决权是按照股东人数（一人一票）还是股东的出资额（持股比例）计算，公司法并未明确。《公司法》第41条规定：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。”按此规定，“全体股东过半数”似乎应指全体股东所持出资比例的过半数，即代表50％以上出资比例的股东同意转让就通过决议。笔者认为，此处“全体股东过半数”应是指股东人数超过一半同意即通过决议，实行的是一人一票制而非持股多数决。其理由是：

其一，根据有限公司“资合”与“人合”的双重性质，股东行使表决权也表现出“二元”特点：一方面，股东会会议以“资”计算股东的表决权；另一方面，股东会又在通过个别决议事项时以“人”计算表决权。 如前所述，《公司法》对股东向非股东转让股权予以限制的根本原因在于维系公司股东之间的稳定关系，在于有限公司的“人合”性质。股东会议在对“人合”性质的事项进行决议时，应当实行“一人一票”制。

其二，根据《公司法》第106条第2款规定，股份有限公司股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权的半数以上（特殊事项为为2/3）通过。该条明确规定是“所持表决权的半数以上”。从两个条款的对比中不难判断，《公司法》第35条第2款规定的“全体股东过半数”，应是全体股东人数的过半数。

其三，尤其应当注意的是，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第十六条第一款规定：“……夫妻双方协商一致将出资额部分或者全部转让给该股东的配偶，过半数股东同意、其他股东明确表示放弃优先购买权的，该股东的配偶可以成为该公司股东。”该司法解释没有直接采用《公司法》的表述方式，即“全体股东过半数”。而是表述为“过半数股东同意”，这样表述涵义确定，为准确理解和适用《公司法》相关条款提供了参考依据。

（3）、股东会决议的替代方式

股东向非股东转让股权时，假如股东会议因召集程序缺陷而无法及时召开，或者借故拖延，转让人是否可以通过其它途径得到救济？笔者认为完全可以并且必要，由于有限公司的人数较少，采取逐个征集股东意见的方式完全可行。也有学者认为，没有依法举行股东会，没有按照法定的议事规则集体讨论和研究，没有按照法定的表决规则行使股东表决权，如此形成的决议违反公司法规定的股东会决议程序，故不具备法律约束力。 对此观点，笔者认为不妥。首先，股东会行使的职权中虽然包括“对股东向股东以外的人转让出资作出决议”，但对股东会的召开方式和议事规则并未作出限制。相反，《公司法》对股东转让出资的条件、公司机构的议事规则及股东认为需要规定的其他事项均授权由公司章程作出规定。 可见，《公司法》对属于公司内部自治的事项，并未实行强制性的统一，而是授权公司的权力机构作出规定。其次，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第16条第二款明确规定：“用于证明过半数股东同意的证据，可以是股东会决议，也可以是当事人通过其他合法途径取得的股东书面声明材料。”该司法解释对转让人征集其他股东意见的方式予以肯定，虽然针对的是夫妻之间的股权转让，但都属于“向股东以外的人转让出资”，在本质上并无差别。

2、保障其他股东的优先购买权。

（1）、优先购买权的涵义与相关规定。

优先购买权是指物权的优先效力，即财产所有人出卖其财产时，就该项财产与财产所有人存在物权关系的人在同等条件下可优先于其他人购买。 目前我国法律规定的优先购买权情形主要有：房屋承租人在房屋所有人出卖房屋时有优先购买权；共同共有人的优先购买权； 按份共有人的优先购买权； 以及公司股东在转让出资时，其他股东对该出资有优先购买权。

（2）、优先购买权的行使与放弃。

我国公司法规定了其他股东享有优先购买权，但优先购买权应在什么条件下行使？多长期限内行使？若其他股东怠于行使优先购买权该如何处理？公司法却没有规定。笔者认为，为保障股权的正常流转，督促权利人及时行使权利，鼓励交易，促进社会财富的增长，应当对上述问题予以明确规定。

对于优先购买权行使的期限，我国法律已有类似规定，最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第118条规定：“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权。”法国等国家公司法规定了三个月的行使期限，必要时，经法院裁定，得延长六个月。

优先权是在 “同等条件”下的优先，因此，转让人向非股东转让股权，应当将拟转让的价格、付款条件及受让人的基本情况等书面告知公司，公司应当在法定期限内通知其他股东。公司疏于通知的，由公司承担责任，公司可追究内部相关人员（董事、经理等）的责任。公司通知股东后，股东怠于答复的，逾期视为放弃优先购买权。若转让人告知虚假的转让价格等交易条件，其他股东在知道或者应当知道之日起一定期限内可以行使撤销权。

二、公司章程对股东转让股权的限制。

有限责任公司股东在制定公司章程时，往往在章程中对股东转让股权的问题进行规定，这些规定有时与公司法的规定一致，有时并不一致。造成不一致的原因，一种是“无意”，即对公司法的规定不知晓，无意中作出这样的规定；一种是“有意”，即股东要求作出这样的制度安排，希望将来在转让股权时符合自己的意图。问题是：在章程中作出与公司法规定不一致的转让条件是否有效？我国公司法并未作出规定，笔者认为，应分如下三种情况区别对待。

1、公司章程对股权转让的限制性规定高于公司法规定时的效力。

我国《公司法》第三十五条规定，股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东的过半数同意。如果公司章程规定股东向非股东转让股权，必须经全体股东的2/3或者3/4同意，甚至规定必须经其他股东一致同意。这样的规定是否应当有效并得到执行？利害关系人若认为章程的规定违反公司法的规定，应当无效，该观点是否成立？笔者认为，公司章程对股东转让股权的限制性规定高于公司法的规定时，应当认定为有效并得到执行。

（1）公司章程的性质决定。

关于公司章程的性质，学界尚有分歧，主要有三种学说，一是契约说。认为公司章程由股东或发起人共同协商制定，并且在公司成立后对股东或发起人具有法律约束力，故从其订立和效果来看，显然具有契约（或合同）的性质； 二是自治规则说。认为公司章程不仅对参与制定章程的股东有约束力，对持反对意见的股东及后续加入的股东和特定条件下的第三人也有约束力。 公司章程是公司的内部宪章，它是公司内部及其成员的最高的行为准则。 三是综合说。认为公司章程关于发起人权利、义务及出资方面的规定具有契约性质，其他多数条款则具有自治规则的性质。 笔者赞同第三种观点。公司章程关于股东转让股权限制条件的规定，应属于股东自治规则，股东自治规则若不与强行法的规定相冲突，应当有效。

（2）有限公司的性质决定。

由于有限公司的人合性特点，注重股东之间的稳定和长期合作，若公司章程对股权转让条件的规定严格于公司法的规定，则更能强化股东之间的稳定性及有限公司的人合性。虽然《公司法》第35条第二款的规定属于强制性规范，即必须经过一定比例（过半数）的股东同意，若公司章程的规定达不到这一比例要求，就违反公司法的强制性规定，则属于无效条款，若达到（包括超过）公司法规定的比例要求，即满足了公司法规定的条件，应属有效。对此问题，我国《标准化法》有类似的规定，该法第六条规定：“已有国家标准或者行业标准的，国家鼓励企业制定严于国家标准或者行业标准的企业标准，在企业内部适用。”

（3） 国外的相关规定。

法国《商事公司法》第47条规定：如果章程规定了有限责任公司的限制股份转让的条件，而此种条件不同于该法第45条规定的3/4的条件的，则此种条件是有效的。 美国《修正标准商事公司法》第7.27条规定，公司章程可以规定比本法所规定更高或更多的法定股票数或表决要求。

2、公司章程对股权转让的限制性规定低于公司法规定时的效力。

公司章程若规定，股东向非股东转让股权的，必须经过全体股东的1/3(甚至更低比例)同意。这样的规定是否有效?笔者认为，应当是无效条款。因为《公司法》第35条第二款规定“必须经全体股东过半数同意”属于强制性规范。“过半数同意”是最低要求，并非指导性标准。如果公司章程的规定低于公司法的最低要求，则此种规定应当是无效的。

3、公司法未规定时，章程对股权转让限制条款的效力。

有些公司在章程中规定，股东要求转让股权的，必须提起3个月（时间或长或短）向董事会书面提出。这样的规定，是有效还是无效？公司法没有涉及。实践中有不同意见，持无效观点者认为，股东有转让股权的自由，公司章程不得超越公司法的范围对股权转让问题作出特别限制。持有效观点者认为，公司章程可以在不与公司法规定冲突的前提下作出特别规定。笔者赞同后一种观点，即有效论。

首先，根据我国《公司法》第22条的规定，有限公司章程应当载明“股东转让出资的条件”。转让股权的条件若仅仅指公司法规定的条件，那章程又何必写入?对于公司章程的记载事项，通说分为三类：绝对必要记载事项、相对必要记载事项和任意记载事项。 我国《公司法》未作此划分，但学者多认为《公司法》第22条第一款规定的前十项属于绝对必要记载事项。 ，因此，股东转让股权的条件作为章程绝对必要记载事项，应当作哪些规定呢？对此，一些国家对公司章程实行“不得重复”原则，如美国《示范公司法（修订本）》规定，“在公司章程中不需要开列任何在本法中已列举的公司权利”。 我国公司制度实行时间较晚，公司行为不规范，股东的公司法律意识不强，尚无“不重复”原则的限制。但毫无疑问，章程可以并且应当在不违背法律的前提下对股东转让股权的条件予以细化和补充。江平教授认为，章程是由投资人自己制定的，它不能违反公司法强制性规定，但仍可作出许多自己的规定。

其次，认定有效体现了股东的意思自治原则。公司法具有私法性质。私法自治、权利本位等原则都适用于公司法。 所以，在市场经济条件下，公司法中仍要贯彻股东、当事人意思自治原则，否则会变成僵化的公司法。

最后，股权转让作为一种交易行为，应当允许章程对交易条件作出规定。如法国《商事公司法》第47条规定，除章程有限制性规定外，股份在股东之间自由转让。

三、股东变更登记对股权转让合同的影响。

（一）、股东变更登记与股权转让合同的成立。

我国《公司登记管理条例》第23条规定，公司变更登记事项，应当向原公司登记机关申请变更登记。未经核准变更登记，公司不得擅自改变登记事项。该条例第31条同时规定：“有限责任公司变更股东的，应当自股东发生变动之日起30日内申请变更登记，并应当提交新股东的法人资格证明或者自然人的身份证明”。我国《公司法》第36条规定：“股东依法转让其出资后，由公司将受让人的姓名或者名称、住所以及受让的出资额记载于股东名册。”根据上述法律规定，股东转让股权涉及两个登记变更，一个是股东工商登记的变更，另一个是公司股东名册的变更。“两个变更”对股权转让合同的成立是否有联系或者影响？笔者认为，“两个变更”与股权转让合同的成立没有联系，也没有影响。因为合同属于合意范畴，合同体现的是当事人的主观意思表示，不涉及效力评价问题。股权转让人与受让人就股权转让的主要条款达成一致，或者符合我国《合同法》第37条等所规定的情形，股权转让合同即告成立。登记等手续都是当事人合意之外的因素，不属于合同成立要件范畴。

（二）、股东变更登记与股权转让合同的生效。

我国《合同法》第44条规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。例如，中外合资企业的股权转让合同必须经过原批准机关的批准，获得批准成为法定生效要件；国有股权转让合同必须经过政府或者主管部门的批准，未经批准的，股权转让合同不发生法律效力。《合同法》第45条规定，附生效条件的合同，自条件成就时生效。对这些方面，实践中并无争议，问题在于，如未办理股东“两个变更登记”，股权转让合同的效力如何，公司法并未作出明确规定。笔者认为，未办理股东变更登记并不影响合同的效力，股权转让合同仍然有效。

因为股权转让合同是当事人意思自治的结果，是一种债权行为，根据合同产生的权利是一项债权。债权为请求权、对人权、相对权。 因此，应根据合同法、债法的规则来判定其效力。对于登记来说，主要是针对权利的转移而言的。 特别是最高人民法院颁布《关于适用若干问题的解释（一）》后，使这一问题变得更加明确，该解释第9条规定：“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003]7号)第6条也作出了类似规定，即“当事人以商品房预售合同未按照法律行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。”

股东变更登记既然不是股权转让合同的生效要件，那么股权转让合同到底何时生效？笔者认为，股权转让合同成立后，并不能立即生效。因为我国公司法规定，向非股东转让股权，必须经全体股东过半数同意。并且在同等条件下，其他股东有优先购买权。而“不违反法律和社会公共利益”是合同的生效要件之一，合同之所以能产生法律效力，就在于当事人的意思表示符合法律的规定。 并且《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第16条第一款第(一)项规定，夫妻双方（一方不是股东）协商一致将出资额部分或者全部转让给该股东的配偶，过半数股东同意、其他股东明确表示放弃优先购买权的，该股东的配偶可以成为该公司股东。综上，笔者认为股权转让合同应当在过半数股东通过并且其他股东均放弃优先购买权时生效。未满足此要件的，合同未生效。

（三）、股东变更登记与股权转让合同的履行

实践中，有人认为股权转让合同一旦生效，转让标的（股权）自动转移至受让人，受让人即取得股东资格。这是一种误解。因为合同的生效不等于合同的履行。股权转让合同的生效，只是确定了合同的可履行性。合同关系为达到一定法律目的之手段，其首要法律目的，乃在将债权转变为物权或与物权具有相等价值的权利。 因此，合同目的的实现，必须借助于履行行为。

股权转让合同中，受让人的主要履行义务是支付股份转让金，转让人的主要义务是将股权让渡给受让人。动产物权的转移以交付为准（特别情形除外），不动产物权的转移以登记完成为准。由于股权既不属动产，也不属不动产，自然不能套用此物权变动规则。股权（指有限公司，下同）与股票也不同。股票属于有价证券，为特别动产 。记名股票以背书方式转让，无记名股票以交付为转让，若是上市公司股票，则通过证券交易所的自动交易系统进行清算交割。

股权应采取何种方式转移，我国法律并未作出规定。理论上主要有以下三种观点：

其一、工商变更登记说。认为股权自公司登记机关核准登记之日起转移。理由有三：① 股东的股权产生于公司的登记和设立，其转让当以登记为要件；② 出资证明书和股东名册只是公司出具和控制的股权证明形式，易出现不规范的随意行为，不具有登记所具有的公示力和公信力；③ 股权的价值甚至超过不动产，为防止和减少可能的纷争，有必要规定与不动产转让类似的登记生效要件。 实践中工商部门均持这种观点，其法律依据是《国家工商行政管理局关于股权转让有关问题的答复》（工商企字〔2000〕第262号）中规定：“股东转让股权，出让人与受让人签订转让协议后，受让人直接支付出让人已缴付公司的出资额，不必再向公司重新入资，经公司登记机关核准变更登记后，成为公司股东。”

其二、股东名册变更说。认为股权自公司将受让人等情况记载于股东名册之日起转移。理由是：公司股东名册登记属于商事登记之设权性登记。登记的性质决定了相关权利何时诞生。股权转让合同成立之后，其仅在合同当事人之间生效，其能否取得股权取决于公司的态度，公司的认可在形式上表现为股东名册的变更。只有在公司股东名册变更之后，新老股东的交替方才在法律上真正完成。

其三、通知转移说。认为股权转让合同生效后，转让人应当书面通知公司依法办理相关的变更手续，股权自公司收到转让人书面通知之日起转移。

笔者赞同第三种观点，即通知转移说。

1、虽然《最高院关于适用若干问题的解释（一）》第9条后段规定：“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”但股权转让合同的标的是股权，股权不是所有权。多数学者认为，股权是独立的民事权利。 “股权是揉和财产权能和内部管理权能于一体的独立的权利形态，因此，股权就是股权，难谓界于物权与债权之间的权利。” 显然，该解释系针对物权的变动而言，股权是否适用，值得商榷。

办理股东工商变更登记，主要是出于一般行政管理的需要，与权利的转移应当无关。若以办理工商变更登记为股权变动的生效要件，按照不动产变动的规则，工商部门应颁发相应的权利证书。实际上，工商部门并不颁发权利证书。受让人无法知道自己何时成为公司股东。并且申请办理变更登记的是公司而非合同当事人，若是设权性登记，则申请办理“过户手续”的应是股权转让当事人。从这个角度看，法律要求办理股东工商变更登记仅是为了强化对公司的监管。并无决定股权变动之意。

申请办理工商登记之文件系公司制作并提交，公司办理股东名册变更（或者修改公司章程之“股东姓名、名称及出资额” 条款）在前，办理工商变更登记在后，实践中往往是办理了公司股东名册或者章程关于股东条款的变更，但未及时或疏于办理工商变更登记，因此，在公司股东名册与工商登记文件记载不一致时，应当以公司的股东名册或者章程为准。

2、以公司股东名册变更为股权变动之界点也不妥当。

首先，我国《公司法》第36条规定：“股东依法转让其出资后，由公司将受让人的姓名或者名称、住所以及受让的出资额记载于股东名册。”据此规定，公司办理股东名册变更是在“股东依法转让出资后”。公司办理股东名册变更之时，股权已经发生转让。

其次，实践中，一些公司并未设置股东名册，习惯上通过修改公司章程的股东条款来证明股东权的存在。若以股东名册的变更作为股权变动的依据，可能引起不必要的纠纷发生。

公司变更相关规定篇5

论文摘 要：公司变更，包括公司合并、公司分立及公司其他重要事项的变更。 公司的这些变更，有的对债权人的利益有较大的影响，有的对债权人的利益影响较小，甚至没有什么影响。在公司变更中利益受到重大影响的债权人，应当有一定的手段对公司的变更进行制约，以保护自己的合法利益。在公司发生变更时，债权人应当享有知情权、否决权及要求公司股东、董事给予赔偿权等权利。?

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1 公司的各种变更方式对债权人利益的影响?

1.1 公司合并对合并各方债权人利益的影响?

首先，在公司合并的程序上，对债权人有不利影响。根据我国公司法第175条的规定，合并前各公司的债权、债务，在公司依法合并后，全部归属于合并后的新公司。据此规定，似乎解散的公司的债权人的债权可以得到保障，公司合并不会对债权人的利益产生影响，但实际上并非如此。公司法第175条规定的合并前各公司债权债务由合并后的公司承担，属于公司权利义务的概括承受，且属于法定的概括承受，无须取得债权人的同意。由此可知，合并各方的债务依法直接由合并后的新公司承担，其债权人无法表示不同意见，这与债务转移的一般规定是不同的。一般情况下，债务人转移债务应当经过债权人同意，因为债务人的资产状况如何是债权能否顺利实现的重要条件，债务人转让债务时，受让人是否具有承担债务的能力，是债权人最为关心的，在转让债务时，就应当允许债权人对受让人的偿债能力进行审查，并决定是否同意该债务转让。如果不经债权人同意就转移债务，很有可能发生债务人和受让人恶意串通损害债权人利益的情况，因此转让债务应当经债权人同意。在公司合并的情况下，合并各方的债务由合并后的公司承担，这也是一种债务转让，理应取得债权人的同意，但我国公司法没有作出这种规定，使得债权人无法在合并过程中对合并进行监督，从而不能及时保护自己的权利。?

其次，公司合并后，其财产、债务状况的变化，也会对债权人的利益产生不利影响。公司合并后，其财产增加的同时，债务也随之增加，财产与债务数额对比的变化不同，对债权人利益的影响也不同。根据合并各方参与合并的目的，可以将其分为积极合并者和消极合并者，积极合并者参与合并的目的是为了扩大公司规模，进行多样化经营；而消极合并者参与合并的目的则是为了减少风险以及在无力经营时避免破产。对消极合并者的债权人来说，公司合并一般会有利于其债权的实现，这种合并，一般不会损害债权人的利益；对积极合并者的债权人来说，公司合并后往往会不利于其债权的实现，这种合并，会对其债权人的利益造成损害。另一方面，从参与合并的各公司财产与其债务的关系看，主要有两种情况，一是公司财产数额低于债务数额，二是公司财产数额超过债务数额。 因此公司的合并就存在三种情况:第一种情况是合并的各公司的财产均超过其债务；第二种情况是合并的各公司的财产均低于其债务；第三种情况是合并的各公司的财产，有的超过其债务，有的低于其债务。如果是第一种情况，则合并后的新公司的财产数额也将超过债务数额，这种合并，不会直接损害债权人的利益。如果是第二种情况，则因为合并的各公司财产数额与其债务数额之间的差额一般不会完全相同，因此合并对各债权人的影响也就不同，对债务数额超过财产数额不多的公司的债权人来说，其利益受到的影响比较大，因此在公司合并时，应当给予这些债权人表达自己意见、从而维护自己利益的权利。如果是第三种情况，则财产超过债务的公司的债权人的利益会因为合并而受到较大的影响，因此法律应当规定这些债权人在合并过程中拥有一定的权利，以维护其利益。 ?

1.2 公司分立对分立各方债权人利益的影响?

公司分立有派生分立和新设分立。在派生分立的情况下，原公司继续存在，因此对公司债权人来说，债务人形式上仍然保持原样。但实际上，该债务人的资产情况已经发生了变化，其承担债务的能力降低，对此情况，债权人未必知道。因为公司法第176条规定，公司应当自作出分立决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。接到通知的债权人自然会知道公司分立的事实，而未接到通知的债权人很有可能不知道此事，因为从实际情况看，现代的人们用于看报纸的时间并不多，并且，即使看报纸，也不一定正好就能看到刊登分立公告的那份报纸。因此，通过刊登公告来告知人们公司分立的事实，并不一定能产生实际效果，而任何一项法律制度，都应当考虑到其实际效果，否则，法律的规定也就失去了意义。在新设分立的情况下，原公司解散，成立若干个新公司，债务人从形式上看已经不存在，接到分立通知的债权人，可以很容易确定公司分立后的债务承担人，但对未接到通知的债权人来说，寻找到分立后的各公司也不是一件容易的事，如果债权人连分立后的公司有哪些都不知道，其如何去要求分立后的各公司承担连带责任？虽然最终债权人应当能够找到分立后的各公司，但这必然需要一定的时间，分立后的各公司的财产很有可能在这段时间减少，从而导致其偿还债务的能力降低。债务人是否向债权人发出有关公司分立的通知，并不影响其分立工作的进行，既然如此，债务人又何必一一向债权人发出通知，从而给分立制造麻烦呢？尤其是那些以公司分立为手段而逃避债务的公司，更是不会主动向债权人发出通知的。因此目前的法律规定存在一些问题，需要进一步完善。?

1.3 公司其他重要事项的变更对债权人利益的影响?

公司其他重要事项的变更是指公司除合并、分立以外的重大变化，如公司经营范围、注册资本、名称、住所等的变化。公司其他重要事项的变更，涉及范围较广，有的对债权人有较大影响，有的影响则较小。影响较大者如公司注册资本减少；影响较小者如公司名称、住所等发生改变等。本文只探讨对债权人利益影响较大的“注册资本减少”这一公司变更形式。?

“资本不变原则”是公司资本的三大原则之一，该原则要求，“公司的资本一经确定，非经法定程序，不得随意改变。”因为减少注册资本将会减弱对债权人的保护，损害债权人的利益。但如果公司为了缩小经营规模，或者出现资本过剩、因亏损严重致使其资本额与实有资产差额悬殊等情形时，则应当允许公司减少注册资本。公司依法减少注册资本时，应当保证债权人的利益不因此受到损害，为此应当赋予债权人一定的权利，使其可以在一定程度上参与公司注册资本减少的程序。我国公司法第178条对公司减少注册资本的程序作出了规定，与前述公司分立的程序类似，即通知债权人和在报纸上公告，因此其存在的问题与公司分立中存在的问题相同。?

2 公司变更时，债权人应当享有的权利?

（1）对公司变更的知情权。在公司合并、分立、减少注册资本时，《公司法》规定应当通知债权人，并且要在报纸上公告；但《公司登记管理条例》却不要求公司在办理变更登记时提交已向债权人发出通知的证明材料，这样就会使得公司在变更时，即使明知其债权人有哪些，也不向其发出通知，债权人因此无法及时得知公司变更的情况，从而不能及时、充分保护自己的合法利益。因此，我认为，应当修改关于公司变更登记的有关规定，将债务人向债权人发出变更通知的证明作为申请变更登记必须提交的材料，从而保障债权人对公司变更的知情权。?

（2）对公司变更的否决权。即公司在进行合并、分立、减少注册资本之前，应当取得债权人的书面同意，否则，公司不得变更。修改前的公司法规定，公司发生合并、分立的，债权人可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保，否则，公司不得合并、分立。2005年修订的公司法只规定，在公司合并时，债权人可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保，没有规定在公司分立时债权人有要求公司清偿债务或者提供相应担保的权利，也没有规定当债务人没有按债权人的要求清偿债务或者提供相应担保时，债务人应当承担公司不能合并、分立的后果或者其他不利的后果。公司法的这种规定，提高了公司合并、分立等变更行为的效率，但对债权人来说，是不公平的。因为债权人在自己的利益可能受到不利影响时，没有有力的手段防止这种不利影响的发生，从而无法保护自己的合法权益不受侵犯。也许有人认为，如果赋予债权人对公司变更的否决权，则可能会出现个别债权人故意不同意债务人变更、从而影响债务人利益的不当行为。但我认为，在债务人变更过程中，债权人最为关心的是自己的债权能否得到偿还，虽然从理论上不能排除个别债权人故意阻碍债务人公司变更的可能，但在实践中这种情况是几乎不可能发生的；并且，即使有这种个别的债权人，也不应因个别债权人的不当行为而在制度层面损害全体债权人的合法利益。?

（3）要求公司股东、董事给予赔偿权。公司在变更过程中涉及到的债权人，是公司的债权人而非公司股东、董事的债权人，因为公司具有法人资格，其应当独自承担自己的债务；并且，根据债的相对性原理，债权人也只能要求公司承担债务。但是，如果因为没有及时告知债权人公司变更的情况，使得债权人无法及时主张权利，从而导致债权不能及时得到偿还或者足额偿还的，公司的股东、董事应当对债权人的这些损失承担赔偿责任，因为公司的变更行为实际上是由公司的股东和董事共同完成的，其在公司变更过程中没有及时告知债权人公司变更的情况，从而导致债权人的债权受到损失，这已经构成了“债权侵权行为”。所谓债权侵权行为，“是指债的关系当事人以外的第三人故意实施妨害债权实现，使债权人因此遭受财产利益损害，应当承担损害赔偿等民事责任的侵权行为。”债权侵权行为也是一种侵权行为。根据我国民法学界多数人的主张，侵权责任的构成要件有四个，即加害行为的违法性、损害事实、加害行为与损害事实之间的因果关系以及行为人的过错。对于公司的股东和董事来说，他们明知自己不通知债权人的行为是违法的，并且知道这样会给债权人造成损失，但仍然不通知债权人，从而使债权人的债权受到损害，其不通知债权人的行为与债权人的损失之间存在因果关系，因此他们的行为具备了侵权责任的四个构成要件，应当对这些损失承担赔偿责任。?

综上所述，在公司发生变更时，必然会对债权人的债权发生影响，因此应当赋予债权人一定的权利，以对公司的变更进行制约，从而保护债权人的利益。当然，在规定债权人有进行制约的权利、从而保护了债权人的利益时，也要注意不能因此而影响公司变更的正常进行，如何妥善地在两者之间达到平衡，协调两者的关系，确实是比较复杂的一个问题。本文从维护债权人的合法利益出发，提出了债权人应当拥有的一些制约性权利，这些制约性权利对债权人来说是否全面、妥当，还是可以进一步研究的。

?

参考文献?

［1］?石少侠．公司法教程［M］．北京：中国政法大学出版社，2002．?

公司变更相关规定篇6

[分歧]

法院在审理过程中，对黄某的地位、该投资款的性质及本案处理发生意见分歧。

第一种意见认为，黄某不是公司股东，其投资款的性质实质为民间借贷，该公司应向黄某返还该笔借款。因为，从收据上来看，该笔款项已经苟某之手转入该公司财务，但该公司未向黄某出具出资证明书，在长达一年的时间里，公司也未到工商行政管理部门予以变更股东登记，这就意味着，公司对黄某的情况未向社会以公示，黄某不具有该公司的股东地位，既然其不是该公司的股东，则其所向该公司交的款项便不能认定为股东投资款，此种情况下，对于该关系，只能认定为该公司向黄某个人的借贷，对此，应适用最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）有关民间借贷的相关规定，判令该公司向黄某返还该笔借款。

第二种意见认为，黄某与苟某系合伙关系，其投资款的性质实质为黄某与苟某合伙对该公司进行经营的一种合伙投资款，该经营行为系该公司内部的一种承包经营。因为，该种承包经营，我国法律对此并未有禁止性规定，其经营对外仍以公司的名义进行，它具体分为两种法律关系，一种是对外的法律关系，即公司对外承担民事责任；一种是对内的法律关系，即公司对外承担了民事责任后，通过内部承包经营的约定，对内部承包人进行追偿。该案中，苟某曾向黄某说：“那你和我合伙经营公司吧”，后黄某交了款，苟某收了款，并向黄某出具收条，加盖了该公司财务章。随后，黄某也参与了公司的经营管理，这一系列的行为可视为黄某与苟某合伙对该公司进行内部承包经营。故原告的主张不能成立，应驳回其诉讼请求。

第三种意见认为，苟某实际系东营市某化工有限责任公司的隐名股东，其向该公司的投资应视为其对该公司的出资款。因为，收据是以该公司的名义出具的，苟某实际已经向该公司出资，并参与了该公司实际经营和利润分配，对该公司而言，其已经成为了该公司的实际股东，而其未在公司章程中签字，公司也未到工商部门变更股东登记，这仅是一种行政手续上的缺失。故原告的主张系公司内部股东之间的财产分配，而非借款纠纷，应驳回其诉讼请求。

[评析]

笔者认为第三种意见是正确的。本案涉及到的实际是《中华人民共和国公司法》中“隐名股东”的法律性质和引发纠纷后的法律处理问题。

在审判实践中，“隐名股东”的现象大量存在，其扰乱了正常经济秩序，也引发了诸多纠纷。我国法律法规对这一现象并未做出明确的相关规定。“隐名股东”是否具有股东资格，其在公司内部的法律性质和对外的法律责任如何承担等，使公司内部权属关系变得复杂混淆，给法院审理案件带来了难度。根据国务院的《中华人民共和国公司登记管理条例》规定，公司有重大事项发生变更的，应当向工商行政管理机关申请变更登记。而本案是增加股东，该股东出资款又增加了公司的注册资本，而这一切，当然应属于公司的重大事项发生变更，那么，其是否也必须履行相关的变更登记手续后，新投资方的股东地位才能确认？工商行政管理机关的变更登记是否系股东资格认定的最终或唯一标准？笔者认为，这不尽然，就有限责任公司而言，其公司成立后，对第三人以股东的身份加入，这一行为是属于公司股东的内部行为，对此股东之间可依据公司法的有关规定，变更公司章程、股东名册、签署出资证明书、变更股东登记等。在这些环节中，如果怠于或忽视履行必要的行政手续，很有可能引发纠纷，故此，在处理相关案件时，应结合案件全部事实及相关证据，依照我国现行法律法规的相关规定，对于“隐名股东”的 股东资格及出资性质等问题作出全面的、综合的评定，从而使当事人的合法权益得到充分的保障。

具体到本案， 笔者作一下分析：1、投资款的收据，虽收款人处为苟某，但加盖的是公司财务专用帐，此证实该收据是以公司的名义向黄某出具的，从“由黄某交来现金（投资款）240000元……”可看出，收据中载明该款系投资款，并有数额，同时签名的苟某系该公司的执行董事，其法定代表人的地位具有一定的说服力，该收据虽不符合出资证明书的形式要件，但在实质上具有出资证明书的性质。2、从“黄某投资24万元，希望入股东营市某化工有限责任公司。”其表明，黄某出资的真实意思是想成为该化工公司的股东。故而，苟某与其合伙经营该公司的观点不攻自破，且其合伙经营的内部承包也未与公司订有承包协议。3、苟某出资后，实际参与了公司的经营管理，并领取工资、分配股息，这一系列的客观事实行为均证实了黄某实际上已经成为了公司的股东。4、虽然公司未到工商行政管理部门变更股东登记事项，但这仅是履行行政手续上的一种欠缺，对这种欠缺并不直接导致其作为公司股东的法律性质和地位的改变。再者，苟某作为一个具有民事行为能力的自然人，其必须对其所做出的行为引发的法律后果负责，因为他所做出的行为必定是经过再三斟酌和思考的。如果把公司经营过程中发生风险转移于其他股东身上，这显然违背民法理论中的公平原则的。

公司变更相关规定篇7

引言：股东是有限责任公司的“人”的条件，是其最基本的构成人员，是公司成立、存续过程中不可或缺的条件。但是在当前工商行政管理部门受理公司提交的注册登记申请中，经常会遇到公司的“股东”存在缺失问题，此时，无论是从登记的规定要素和原则出发也好，还是为了规避将来可能发生的由于股东之间权益纠纷而给行政部门曾经作出的行政审批带来的行政风险也好，都是要求工商部门必须认真分析对待此类“股东缺失”问题。加之目前我国公司的设立、运作直至主体退出等机制都处在有待规范和完善的阶段，很多问题一时还没有解决的良法，工商部门唯有在自己职责范围内如何积极主动并且是审慎有效地提出对策和建议，并对将来的相关法律法规完善提供实践的依据。笔者即从自己的工作实践出发，对所接触和知晓的股东缺失问题及工商部门的作为与否作粗浅的探讨。

第一章“股东”在注册登记中的意义

一、股东的概念及相关名词的概念和性质

1．股东：从法律规定中来看，公司法中并没有明确规定股东的概念，只是在一些相应的条文中规定了股东的有限责任（公司法第三条）、股东的权利（第四条）、股东的出资差额填补责任（第三十一条）以及股东知情权（第三十四条）等。应该说，公司股东一般由三部分组成：参与公司设立或出资的原始股东、公司成立后的继受股东以及公司成立后因公司增资而加入的新股东。由于公司的类型、投资人向公司出资的时间以及取得股权的方式等方面的不同，对股东的含义可以有不同的表述。而有限责任公司的股东应该可以表述为在公司设立时或在公司成立后合法取得公司股份并对公司享有权利和承担义务的人。相关法条的内容可以更好帮助了解股东的概念。如《公司法》第三条规定，有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。第四条规定公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。第二十七条规定股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。第三十三条第二、三款规定“记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”该条规定明确了股东名册登记和工商登记是公司对内、对外确认股东资格的标准。第三十五条规定股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。第三十六条规定公司成立后，股东不得抽逃出资

2．股东资格：又可称为股东地位、股东身份，是投资人取得和行使股东权利、承担股东义务的基础。《北京市高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见（试行）（一）》第二、十一条对股东资格有过目前来讲较为详细的解释,“股东资格是投资人取得和行使股东权利并承担股东义务的基础。依据公司法的相关规定,有限责任公司股东资格的确认,涉及实际出资数额、股权转让合同、公司章程、股东名册、出资证明书、工商登记等。确认股东资格应当综合考虑多种因素,在具体案件中对事实证据的审查认定,应当根据当事人具体实施民事行为的真实意思表示,选择确认股东资格的标准。”所以说，股东资格的认定需要遵循一定的原则和依据，并依照特定的具体规则而行。股东资格的取得分为原始取得与继受取得。由于股权具有财产权利与身份权利的双重属性，股东资格正是其身份权利性质的重要反映，因此，股东资格是一种具有明显身份利益性和人身专属性的法律地位。各国公司法及其相关的理论研究关于公司股东资格的确定有两种标准，即实质要件说与形式要件说。所谓实质要件说是指是否履行出资义务作为确定股东资格的标准。但是，对于缴纳出资与公司股东资格取得之关系，各国立法大多未作明确规定。但一般而言，采法定资本制的国家对此有较为严格的规定，而采授权资本制的国家对此要求比较宽松。可见，不在股东出资和股东资格之间建立一一对应的关系是多数国家的立法通例。而所谓的形式要件说是指以股东是否被记载于出资证明书、股东名册、公司章程及工商登记等形式要件作为确定股东资格的标准。就如韩国公司法学者李哲松认为：“股东与其说是因出资而成为社员（股东），还不如说因取得资本构成单位的股份而成为社员。股份的取得是成为股东的前提。对此不得有例外。”但是，由于各种原因，当这些形式上所记载的主体不一致时，应如何确定谁是真正的股东则成为一个问题。

3．股权：《公司法》第四条规定，公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。而关于股权的性质,国内法学界曾有过争议，提出过许多学说，如“股权所有权说”、“股权债权说”、“股权社员权说”、“独立民事权利说”、“股东地位说”等，但性质上的争议并不妨碍人们对股权内容的一致认识。我国公司法理论界一致认为有限责任公司的“股东权利的内容具有综合性，既具有财产权的一面，又具有非财产权的一面。前者如股利分配请求权和剩余财产分配请求权等，后者如表决权、诉讼权等对此权利的属性，虽然还未有针对性的法律解释，但理论上基本共识是股权包括自益权和共益权；自益权具有财产权的属性，包括股利分配请求权、剩余财产分派请求权等；共益权不具有明显的财产权属性，包括表决权、建议权、质询权等。可见，股权内容具有综合性，可谓一束权利或权利束。《公司法》第二十条规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。

上述三者之间有着相辅相成的联系，股东因出资或受继让而获得股东资格，当获得股东资格后依法行使股权，并通过行使股权，从而保证了公司的存续和发展直至消亡（吊销或注销）。

二、注册登记中涉及需“股东”表意的内容。

结合现行《公司法》的相关的规定，公司在成立初、成立后向行政机关提交各类登记申请中涉及需要“股东”出场的主要有以下一些：

1．有限责任公司变更法定代表人的议事方式和表决程序，应由公司章程依法作出规定。而有限责任公司修改章程的决议，必须经代表三分之二以上表决权（按出资比例）的股东通过。不设董事会的有限责任公司更换法定代表人需要由股东会作出决议。原法定代表人（执行董事）不能或者不履行职责，致使股东会不能依照法定程序召开的，可以由该公司出资最多或者持有最大股份表决权的股东（指单个股东）或其委派的代表召集和主持会议，依法作出决议，否则，企业登记机关不予办理变更登记。

2．公司章程是股东身份确认的重要依据之一。公司章程是公司在申请工商登记时必须提交的文件，该文件记载了股东的姓名或者名称、出资情况等，股东应当在章程上签名或盖章。股东发生变更时，变更后的章程应当交登记机关备案。股东在签署章程时，知道或应当知道公司各股东的身份及其出资情况，可以视为其是真实意思的表示。可见股东签署公司章程对内是确定股东及其权利义务的重要根据。

3．股东名册是股东主张行使股东权利的最有效证据。《公司法》第三十三条规定，有限责任公司应当置备股东名册，记载于股东名册的股东，可以依据股东名册主张行使股东权利。发生变更时，应当办理变更登记。未经登记或变更登记的，不得对抗第三人。可以看出股东名册的记载具有权利推定力，是可以无举证主张股东权利的依据。但是，因公司的主观错误未将应记载的股东记载于股东名册的，属于公司履行义务不当，不能简单地因股东名册的未记载而否定其股东资格。

4、出资证明书在认定股东身份中无决定性的效力。出资证明是公司为股东出具的出资凭证。是公司成后应当向股东签发的文件，是一种物权性赁证，仅可作为认定股东资格的初步证明，持有出资证明书不是认定股东资格的必要条件，没有持有出资证明书的也可能被认定为股东。

三、“股东”对于注册登记的意义。

法律规定设置和赋予股东可为和不可为的权利义务界限，让股东正常“存在”情况下各项经营活动以及向行政机关申请的登记事项一般只要具备内容合法、形式完备、材料齐全等要件，即可顺利办理获得许可。而当股东非正常情况下灭失后，此种种权利必然要发生转移、行使甚至无以行使，而且在股权的转移、和灭失其中的合法性与否也同时影响到其公司法人的经营和权利行使以及必要的事项登记，从而最终给注册登记部门带来问题和疑难，是否许可其股东缺失下权利转移或中的登记申请，直接决定将来是否会面对相应的行政风险。而作为工商行政管理的注册部门，也不能仅仅就行政相对人所提交的形式和内容要件进行审核，此外还应该就所承担的市场监管职责，从材料的表面看到实质，对暗藏的隐患和可能对大市场带来的负面影响作深入的思考，从而积极地做出最为完善的建议和决策，而不应轻易地就事论事、就材料论材料地作出是否受理的决定，要与其他辅助手段如行政建议、抄告、预警、整改等结合，从而预防和杜绝可避免的问题发生。综合考虑。“股东”对于公司本身的注册登记事项和注册登记机关的工作都有不可轻视的意义，而旦面临了股东缺失，公司必须本着负责的态度，妥善处理好内部权利义务的转置处理，而注册登记部门一定审慎地审核公司所提交的带有暇疵的申请材料，综合地作出处理决定。

第二章当前在登记实践中遇到的股东缺失的情况分述及原因探究

股东有自然人股东和法人股东两大类，那股东的缺失也就包含了自然人股东缺失和法人股东两大类，其中又可包含多种情况：

一、自然人股东的缺失

1．自然人股东不再履行股东义务，或失去联系。

如上海某某电子技术发展有限公司，成立于20世纪80年代末，特殊的历史时期下，为享受相关国家优惠政策，该公司拉了一名香港自然人王某出资入股49%，实际资金都由中方股东提供，合作数年后，王某对该公司失去兴趣，全家移居国外，从此音讯皆无。该公司现既无法办理董事委派，也无法修改公司章程，不久前原法定代表人去世，因无法召开董事会，无法改选法定代表人，造成银行拒绝接受其票据，账号无法使用，经营遇到严重困难。

2．自然人股东已死亡，无人继承或继承权不确定。

如老张、老李和老王三人是原上海某高校教授，因为学术研究成果卓著，掌握了一批高新技术，三人共同投资设立一家高分子材料研究公司，业绩不错。但由于年纪大了，年初老李去世，老李一生坎坷，早年饱受冲击，家属或是流散海外，多年无法联系，或是已经去世，无妻无子无女，股权无人继承，又无法转让，现公司另两名股东希望可以买下这份股权，但难以操作。

二、法人股东的缺失

1．法人股东已注销。

山东某经贸公司在上海与其他几位股东共同投资设立了一家贸易公司，因市场原因一直效益不好，多年没有分红，山东公司几经人事变更后，已无人知道其在上海尚有一笔投资，2007年初，山东公司因亏损注销，但其后上海的这家贸易公司却因成功一种进口保健品起死回生，效益大增。公司欲进一步扩大规模时发现山东公司已经注销，且无法找到相关人员，造成公司股东缺失。

2．法人股东被登记机关吊销。

上海某建筑装潢有限公司，成立时由两家公司和一名自然人作为股东共同投资设立，其中A公司占股份40％，B公司和自然人股东C各占股份30％，然而在公司成立若干年后，A公司因违法经营被依法吊销了营业执照，2008年以来，由于楼市不景气，装潢工程利润下降，该建筑装潢有限公司欲变更其经营范围，转行从事贸易，但修改公司章程必须有2/3以上股东通过，A公司作为已被吊销执照的股东占了40％的股权，造成公司无法正常变更。

从立法的本意看，被吊销后进入清算程序，不得从事与清算无关的经营活动，是为了保护债权人的合法权益和股东利益，维护社会经济秩序。我认为，只要股东甲作出的行为没有影响上述主体的利益，并且法律对被吊销执照的股东甲行使股东权利没有明确约束的情形下，A公司变更经营范围的申请可以获得核准

公司变更经营范围，目前在操作中无须提交股东会决议，但须提交经三分之二以上表决权的股东同意的章程修正案。如被吊销的股东股份少于三分之二，应予以核准。反之，则应质疑该章程修正案的真实性。不论核准或者不核准，都应配合企管部门，督促企业通知其被吊销的股东办理注销登记，同时要求企业结合被吊销股东清算工作同时做好股权变更手续。

从申请经营范围变更的公司来看，由于公司具有独立的人格和行为能力、权利能力，所以其股东被吊销甚至注销并不一定影响其公司本身的经营能力，公司可以进行正常经营活动所需的各种工商变更登记。单从一次行政许可的角度来说，以股东被吊销或注销为依据禁止公司变更登记的依据并不充分，我们不允许其办理工商登记的主要原因在于工商部门对企业股东被吊销、注销有责无旁贷的管理职责，但是是否应当由注册部门在每一次具体的行政许可中来代替管理部门把关是值得商榷的。当然，作为工商部门一部分的注册部门在行政许可中发现有上述情况而置若罔闻也是不妥当的，所以只要注册部门有合适的方式对企业进行告知或者行政建议，股东的吊销或被注销的情况下完全可以办理与企业正常经营相关的工商登记。

1、应持审慎态度对登记申请进行审查，有必要对A公司实际经营情况进行实质性了解。2、如经营情况正常，可核准登记申请，但有必要对相关登记事项作一定限制，建议设置一定期限的有效期，要求A公司在期限内对股东吊销情况进行处理。3、有必要建立与企业监管部门的联动，通过加强监管敦促A公司尽快解决股东被吊销执照的非正常状态，并掌握实际经营情况，避免A公司股东通过A公司的经营活动隐匿资产，损害债权人利益。

三、自然人与法人共有的股东缺失情况

1．股东抽资出逃。

股东抽逃出资的表现形式主要有以下几种：一是公司资本验资后控股股东利用其强势地位，强行将注册资金的货币出资的一部分或全部抽走；二是股东通过其控制的其他民事主体与公司之间的关联交易，增加交易成本，变相获得公司财产或伪造虚假的基础交易关系，如公司与股东间的买卖关系，公司将股东注册资金的一部分划入股东个人所有；三是将注册资金的非货币部分，如建筑物、厂房、机器设备、工业产权、专有技术、场地使用权在验资完毕后，将其一部分或全部抽走；四是违反《公司法》第一百六十七条规定，未提取法定公积金和法定公益金或者制作虚假财务会计报表虚增利润，在短期内以分配利润名义提走出资；五是抽走货币出资，以其它未经审计评估且实际价值明显低于其申报价值的非货币部分补账，以达到抽逃出资的目的；六是公司回购股东的股权但未办理减资手续；七是通过对股东提供抵押担保而变相抽回出资等。《公司法》第三十六条明确规定“公司成立后，股东不得抽逃出资”。目前的注册登记机关，将此现象判定为股东缺失的一部分。

在认定类此类情况下要注意以下几方面：第一，股东与公司间的合法借贷关系或真实的商业往来关系不能认定为股东抽逃出资，对此，国家工商行政管理总局于2002年8月30日专门就此问题作出答复，认为“在没有充分证据的情况下，仅凭股东向公司借款就认定为股东抽逃出资缺乏法律依据”。第二，股东将一定数额的资金交付验资，但在公司成立前即已抽回的，构成虚假出资，不构成抽逃出资。第三，反对股东行使股份收买请求权不能认定为抽逃出资。所谓反对股东行使股份收买请求权，是指股东大会作出的对股东有重大利害关系的决议时，如公司合并、延长公司章程约定的经营期限等，对该决议持反对意见的股东可以请求公司以公平价格收买自己所持有的股份。此际，股东收回其出资不能认定为抽逃出资。

四、股东缺失情况出现的原因探究。

1、股东法律意识淡薄，不规范行为较为普遍。

实践中通过检查询问了解到，部分企业和单位的法定代表人及股东对《公司法》的相关规定知之甚少，对出资行为理解上存在着明显误区，如普遍认为公司是由自己出资设立的，属于自己的资产，可以随意支配。而且，对大多数公司、股东而言，公司章程只是在登记时必须提交的材料而已，登记注册后并未按照公司章程规范操作和执行，内部法律成了一纸空文。在这种背景下，股东、发起人的出资行为、股权变更行为、入退股行为变得相当随意，违法行为层出不穷。

2、法律条文缺少实际操作性

以股东抽逃情况为例，由于法律法规条文规定过于简单，没有具体的操作规范，没有明确的法律界定和依据，股东的抽逃出资认定较难，这已成为困扰查处股东抽逃出资行为的主要因素。比如对股东借款这一形式，国家工商行政管理总局企指函字[1999]第6号（1999年4月27日）的答复中确定“公司股东为规避法律、法规规定，以借款方式全额抽逃出资的，应按抽逃出资行为处理”，而在2002年7月25日的工商企字[2002]第180号答复中又认为，“在没有充分证据的情况下，仅凭股东向公司借款就认定为股东抽逃出资缺乏法律依据。……此前有关答复意见与本意见不一致的，按本意见执行。”实际执法过程中，如何确认“股东是为了规避法律法规规定以借款方式抽逃出资”，仍然缺乏可操作的法律依据。因此，急需以法律法规的形式对以上几点加以明确界定。

3、工商行政管理机关在查处的手段缺失

在法律上，工商部门行政强制措施不力。客观上面临市场退出机制尚不够完善，市场主体及其所有权人退出市场非常随意，不少企业在基于拖欠银行贷款、逃避债务等目的，退出市场不仅不申请注销登记，而且在退出市场前将财产转移，致使登记机关以未按时参加年检吊销其营业执照后，连当事人都找不到，无法进行清算，债权人对其以前所欠的债务无法追偿，严重破坏市场经济秩序。而在日常监管中工商部门对公司银行账户的冻结、扣划等措施没有法律的明确赋予，仅有通过银行暂停结算的权利。在执法中，公司成立后，工商部门不能随意介入公司的正常经营，这使得工商部门主动发现股东抽逃出资的可能性相对低下。而在获得相应线索后，由于信息的不对称，使得工商部门获取财务账册和银行资料关键证据的难度加大，又由于公司的财务管理制度趋向于电子化、网络化、技术化，使得查处难度更加突出，执法成本远较其他案件查处的成本要高。

4、股东缺失情况下股东会召集程序的合法性问题

作为企业登记和监督管理部门，工商部门引导企业按照公司章程的规定建立健全内部治理机制，防微杜渐，以免出现股东缺失的情况。对于因股东缺失造成表决权未达二分之一以上，公司经营决策发生严重困难的，建议公司股东按照公司法的规定提请法院解散公司；对于其他情形，股东会决议应按照公司法或公司章程规定的表决方式通过即为有效。无效的股东会决议自然不能作为办理公司变更的申请材料。笔者认为在这个方面，工商行政机关一是公司是否履行了通知义务；二是通知形式是否符合法律规定及章程约定。对于下落不明的缺失股东，可以参照《民事诉讼法》关于公告送达的规定，自发出公告之日起，经过三个月，即视为送达。

第三章国内外理论及实践对股东缺失情况下股权转让等情况的处理原则

一、注册登记中股东缺失是否受理登记申请。

1．我国注册机关的做法：

（1）在股东因无法找寻或被注销而又无权利承继人的情况下，对于公司登记机关来说，如果该公司申请的是变更经营范围、地址、名称等无需召开股东会决议的事项的，且公司正常经营的，应当允许其办理相关变更登记。如果公司申请的是必须股东做出相关决议的事项变更的，比如修改章程、增加或减少注册资本以及公司合并、分立、解散或变更公司形式等须经代表三分之二以上表决权股东通过的公司重大登记事项的登记申请，应当做到材料齐全，符合法定形式，对不符合上述要求的登记申请，应严格按照《公司法》及《公司登记管理条例》相关规定，对于该项申请不予受理或不做出核准决定。同时建议公司依据《公司法》第一百八十三条规定和最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）向法院申请解散公司。而且缺失股东未遵守章程，依法行使股东权利，间接损害了存续股东的权益，存续股东可以“继续存续会使股东权益受到重大损失，通过其他途径不能解决”请求法院解散其公司或者以缺失股东未能按股东之间的协定行使股东权利请求法院对缺失股东以不具备股东资格予以支持。

（2）根据上海市高级人民法院《关于审理有限责任公司解散纠纷案件的若干意见》（沪高法[2008]118号）的规定，对于存在以下情况的，持有或共同持有公司全部表决权百分之十以上的现时股东可以向公司住所地法院提起解散公司的诉讼：（一）因股东僵局导致股东会连续两年以上无法召开的；（二）股东行使表决权陷入僵局，无法达到法定或公司章程规定的多数而持续不能做出有效股东会决议，损害或可能损害公司利益的；（三）公司连续六个月以上处于停业状态，对公司债权人或股东利益可能造成严重损害的；（四）因董事僵局导致董事会连续一年以上无法召开，或者董事行使表决权陷入僵局，无法达到法定的多数而持续不能做出有效董事会决议，并且股东不能打破僵局，损害或可能损害公司利益的；（五）其他公司经营管理发生严重困难的情形。因此公司存在上述情况的，可建议申请人请求法院解散公司，登记部门可依据生效的法院审判文书做出相关行政许可决定。

（3）可以思考在公司章程中约定在股东缺失情况下，如何形成有效决议的规则和生效条件，同时要思考上述条款的合法性及如何防范股东滥用。《公司法》第二十二条就是新增加的条文，按照新规定，公司法将公司决议的合法性做了内容违法与程序违法的区分，内容违法属当然无效，程序违法属可撤销的行为。通知股东参加会议属于会议程序，其合法性主要依据是公司是否履行了通知义务，并且通知的形式是否符合法律规定。显然新公司法在公司决议效力的维护上突破了原来只要是违法的均认定无效的做法。而程序违法的决议往往会侵犯小股东的利益，这样的规定涉及到公司决议效力的维护和小股东利益的保护两者之间的利益冲突，既从维护决议的效力基本点出发，也赋予了利益受害股东的选择权，使小股东的利益得到保障。在二者均合法的前提下，此次决议是有效的。

以上是基于工商部门积极行政，为这类企业出谋划策，但是如果经过努力还是无法达到以上的要求，根据《公司法》第一百八十三条：“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司”。还是建议该类公司的存续股东通过诉讼的途径解散公司。

2．国外案例实例：

二、股东非正常灭失后股权的转让原则。

1．股东资格的继让。涉及股权的继承事实的发生，即老股东死亡后其股权由被继承人继承，也就产生了继承人继受取得股东资格成为公司新股东的法律问题。在学理上，人资兼合性和单纯资合性、公司开放性和封闭性是有限责任公司与股份有限公司股东资格继承有差异的法律基础。有限责任公司是兼具“资合性”和“人合性”的公司形态，其“人合性”要求股东间投资合作的“合意”，即基于股东之间的相互信任、精诚合作来成立公司。并且，有限责任公司是一个封闭性的公司类型，不允许向社会募集资本，限制股东人数和股份的自由转让，公司的发展依赖于公司内部合力，对外界不是“敞开大门自由进入”的。因此，有限责任公司的特性排斥股东资格这一身份不受限制的“当然继承”，不支持死亡股东的继承人无条件地成为新股东，而应对此设置一定的条件来照顾有限责任公司的“人合性”和“封闭性”。从继承法角度与公司法角度看股东资格的继承有不同含义：在当今世界上大多数国家的继承法律都否定身份的继承，将继承限定于财产。资格和身份不属于继承法所界定的可继承范畴，因此从继承法意义上说股东资格不可继承。因此，应该从法律规定上排除股东资格的“当然继承”，而必须是在满足其他股东“合意条件”或者按照其他的一定程序来实现的继受取得。针对2005年《公司法》第七十六条规定之不足之处，需要对股东资格继承问题的限制性条件及其操作程序作出的补充规定。为了更好地体现有限责任公司对于人合性的诉求，调和有限责任公司的封闭性与作为商事主体的股东之间的意思自治的矛盾与冲突，应将股东资格继承问题限定为：公司章程对此有规定的，从其规定。公司章程未作规定的，继承应当经其他股东过半数同意。其他股东半数以上不同意继承的，不同意的股东应当购买死亡股东的股权。不购买的，视为同意继承。

三、股东非正常灭失后股权的行使。

第四章目前工商行政管理登记机关对股东缺失的处理及其不良之处

一、登记实务中的思考与操作。

工商行政管理机关登记部门对股东缺失的登记申请在处理时的考虑和处理，我们结合两个常见的案例作一分析：

1．案例一：A公司申请变更经营范围，向公司登记机关提交的材料齐全、符合法定形式，但注册部门在审查中发现该公司中一名股东甲的营业执照被吊销。对此，是否应该受理并作出准予登记的决定呢？在作出同意或不同意的决定后，注册部门还应该做些什么工作？

对是否受理此登记申请，对工商部门来说要考虑的无非是几点：一是合法的登记要件符合不符合？此次登记是否可能会造成将来的利益纠纷？审批部门是否会因为此次登记审批而承担一定的行政风险？那依据法律规定，公司变更经营范围目前在操作中无须提交股东会决议，但须提交经三分之二以上表决权的股东同意的章程修正案。那么如果是被吊销的股东股份少于三分之二，肯定是可以予以核准。反之，可以有理由去质疑一下该章程修正案的真实有效性，而且不论核准或者不核准，都应配合企管部门，督促企业通知其被吊销的股东办理注销登记，同时要求企业结合被吊销股东清算工作同时做好股权变更手续。再说到底，我们可以关注讨论一下已被吊销执照的股东能否正常行使股东权力的问题。而根据股权的性质，股权从根本性质上来说是一种财产权，而对财产权利的行使并不以法人处于正常状态下为必然前提，已吊销的企业无法依法从事商事行为，但应当有权继续处理其财产，既包括债券债务的履行，也应该包括股权的行使。试想，如果不允许企业变更经营范围，那么是否允许企业的股权转让？如果不允许股权转让，那么被吊销企业如何处理其财产？如果连股权转让都允许，经营范围变更为什么不许？笔者认为，被吊销执照的股东依然行使股权权力。在实际操作的层面来看，如果是被吊销的是外地企业，我们根本无法发现，如果将这种监督责任揽在注册部门身上，是非常不安全的，而且事实上，核实的成本也是很高，不确定性因素也很多，注册部门难以承担这种责任。

根据上述内容，结合案例一中是否核准A公司变更经营范围申请的问题，就可以从几个方面考虑：一是A公司作为一个独立的法人，如果仅仅因为一个股东的营业执照被吊销，就制约其权利能力和行为能力，显然不符合法理，从工商部门保护市场经济稳定运行的角度来看是不妥的。二是被吊销企业的法人主体资格依然存在，其丧失的只是经营资格，而以投票权为代表的股东权利是股权作为财产权的权能，行使这一财产权的权能有别于经营行为。三是对于办理名称、住所、经营范围等不涉及股东会决议的公司变更，在材料齐全的情况下仅以部分股东被吊销为由不允许A公司变更，在诉讼实践中也难以获得法院支持。所以还是应当受理其变更申请，但同时，考虑到工商部门全面的职责，还要注意几点：一是工商作为行政许可部门，具有尽职审查的义务。在发现或应当发现A公司股东已被吊销的情况下，如果不作任何处理，直接为其办理经营范围变更，可能会被视作未履行尽职审查的义务。二是工商部门同样还具有监管职责。尽管在工商内部监管与注册是分开的两个部门，但对外而言，工商部门作为一个整体，发现企业股东被吊销营业执照而未依法成立清算组处理股权，监管部门如果不采取相关应对，可能被视作行政不作为。所以在依法核准A公司的变更经营范围申请的同时，应当采取积极行政的措施，降低行政风险。在完成行政许可之时向被许可人发放行政建议书并通过内部程序抄告监管部门应当是较为可行的一种措施。

2．案例二：B公司共有甲、乙、丙三位股东，其中甲占公司40％的股份，乙、丙各占30％的股份，公司章程规定公司章程变更须经过2/3以上表决权的股东同意，现公司章程需要变更，负责公司日常管理的股东甲依法提议召开股东会，但股东乙为自然人，移居外国多年，已和公司失去联系，股东丙为公司，但已被吊销营业执照且同样无处找寻，无法召开股东会议，无法修改公司章程，对此，工商部门又应当如何处理？

本案中假使工商部门不予受理案例中所提的股东缺失登记申请片面地讲可能有一些好处，如符合法律规定、符合登记材料审查要求、在工作中便于操作、不用承担行政许可执法风险，但是却可能引起没有解决因股东缺失而造成的大量公司无法正常经营或无法从市场中退出的实际问题。那如果受理，则面对公司法对股东会决议生效条件、通过比例均有明确规定，法律瓶颈突破难度较大，而且缺失股东权利难以得到保证，相关重要登记事项变更可能遗留缺失股东权益受到侵害的后患，解决了眼前问题又引发的新的问题。

对此，在分析之前，首先要明确两个前提条件：一是股东缺失的确认问题。既然说股东缺失，必然要对该缺失事实予以确认。被吊销的股东很简单可以判断，但下落不明的股东（包括被吊销股东的清算责任人）显然是不能单凭申请人言辞就能认定的。依“谁主张、谁举证”的证据法则，理应由申请人提供材料来证明这个股东确实处于灭失状态。那么什么形式的材料能够证明这种事实呢？以邮件送达、公告送达等形式能否达到证明目的？另外，作为登记机关，是否有必要去对该类事实进行核查，核查的方式方法又是什么？这些都是不容回避和需要严加考虑的问题。提这些问题，并非是要否认股东灭失下工商登记行为的可行性，而是希望从风险考量的角度去完善登记程序、履行审查职能。总之，对股东灭失事实需要拿出一套科学合理的标准予以界定。二是因股东灭失所导致的公司僵局区别于通常理解的公司僵局，后者是指在公司内部治理过程中，公司因股东间或公司管理人员之间的利益冲突和矛盾，一切决策和管理机制均陷入瘫痪，股东大会或董事会由于对方的拒绝参加而无法召集，任何一方的提议都不被其他方接受或认可，或者即使能够举行会议，也因各方成员持有不同的见解，而无法通过任何决议的一种状态。而前者是公司处于正常的经营过程，但由于股东成员缺失导致股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，致使公司在后续经营中遭遇严重困难，但因欠缺有效条件而无法实现自我调整。这种矛盾的产生是基于股东灭失这一客观事实，而非出自现存股东的人为本意，与后者形成主要区别。如由于股东灭失，无法就变更名称、住所、经营范围、注册资本、营业期限等事项通过有效决议和章程修正案，营业执照事项的变更登记也就无从办理。但同时《公司法》明文规定，公司登记事项发生变更的，应当办理变更登记，否则无法产生对抗第三人的效力。而根据《公司法》及《公司登记管理条例》，公司申请变更或注销登记有相应的提交材料规范，只有材料齐全且符合法定形式，方能受理且准予登记。这也不可避免地造成了股东缺失下的登记难题。那从股东灭失公司遭遇的困局来看，其归根到底的原因是无法形成有效的股东会决议。但这种原因的造成并非他人，而应归咎于公司自身，正是其内部治理结构不完善、运行机制失灵而导致了僵局的产生。因而从公司角度出发，其首要任务是尽快恢复股东会机构、完善内部治理程序，使公司步入正常轨道。而问题的关键是公司上述努力宣告失败后，其又该作出何种选择？这里笔者认为应区分两种情形：一是公司已无继续经营之必要，宣告解散。依照本案例，显然在股东灭失情况下是无法形成三分之二以上表决权通过的股东会解散决议，这时候股东可以行使《公司法》第一百八十三条的司法解散权，请求法院解散公司，具体细节此处不作详叙。二是公司经营状况良好，现有股东有维持公司运转的愿望。公司解散是最后的无奈之举，除非穷尽手段无法实现公司自治经营之目的，否则为维护交易主体稳定及秩序安全，应严格限制非自愿性的公司解散行为。最高院在关于公司解散诉讼的司法解释中明文要求“人民法院审理解散公司诉讼案件，应当注重调解。当事人协商同意由公司或者股东收购股份,或者以减资等方式使公司存续，且不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院应予支持。”可见司法对公司解散是采取较为慎重稳妥的态度。我们知道，公司治理是采取所有权与经营权分离的制度设计，一般情况下，股东会功能的缺失并不必然导致公司经营的失败，除非在公司经营过程面临重大情况，必须且只能由股东会作出决策，否则公司经营仍能正常维持甚至可以发展得很好。这也是为什么最高院在《关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）》第一条中规定，股东提起解散诉讼应符合“因无法召开股东会或不能形成有效股东会决议的持续时间应为两年以上，公司经营管理发生严重困难”，为僵局设置了时间条件。

那么因股东缺失而无法形成减资或收购意见、而又确需继续维持公司经营的情形下，现有股东在涉及执照登记事项变更或章程修改等内容时，如何作出有效股东会决议呢？又如何办理工商变更登记？在这里我们可以进一步延伸举例：1、假设B公司由于经营需要，要增加“从事货物与技术进出口业务”的经营范围，同时需通过章程修正案，这时B公司应如何办理工商登记？如依国家工商总局《内资企业登记申请提交材料规范》规定，需提交“由法定代表人签署的章程修正案”而无需提交关于变更经营范围的股东会决议文件。但章程修正案同时也意味着章程的修改，而依《公司法》规定，章程修改须经代表三分之二以上表决权的股东通过，但事实上B公司连股东会都无法正常召开，何况三分之二呢，那么自然该章程修正案是未经股东会表决而出具的，其是否具备法定效力尚不得而知。而事实上根据《公司登记管理条例》第二十七条的规定：“公司申请变更登记，应当向公司登记机关提交下列文件：（一）公司法定代表人签署的变更登记申请书；（二）依照《公司法》作出的变更决议或者决定；（三）国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。公司变更登记事项涉及修改公司章程的，应当提交由公司法定代表人签署的修改后的公司章程或者公司章程修正案。”在该条第一款第二项中明确提到了应提交的文件包括“依照《公司法》作出的变更决议或者决定”，而《内资企业登记申请提交材料规范》中某些登记事项提交材料规范并未包括这一项，这一点笔者较为迷惑，也期待大家能够指点迷津。这里我们不去评论两条规定之间的适用关系，但从行政行为角度来看，我们在得知B公司实情后收取章程修正案受理其经营范围变更登记（类似的登记事项包括很多，如名称、住所、营业期限、实收资本等等），是否妥当？在回答这一问题之前，我们先分析一下受理且准予该类登记的风险，而这必然联系到外部债权人利益保护与内部的股东利益平衡。应该说，对外而言，B公司甲股东关于名称、住所、经营范围、实收资本等事项的变更登记并未改变公司的资产关系或责任承担能力，债权人利益并未受到任何影响，相反，甲股东的行为使得公司经营得以维持正常状态，有利于债权人的债权实现与利益保护；对内而言，假设失踪股东突然出现，但B公司的登记事项已发生变更，但这种变更是建立在失踪股东怠于行使自身表决权利的基础上，况且这种变更并未改变失踪股东的出资关系，也未影响到失踪股东权利完整性和可实现性，因而从这个角度上讲，对内也未产生什么实质性影响。这里我们可以引入“善意管理人”概念，在乙丙股东怠于行使自身股东权利的情况下（这部分股权可以直观地比喻为“悬置股权”），公司现有甲股东为维持公司正常经营而做出的变更决定应当认定为是基于对“悬置股权”的一种善意管理义务，非因过错或重大过失而无需承担责任。总之，上述事项的变更虽然引发了章程的修改问题，但该修改必须是基于善意，并且符合公司利益，也有助于公司目的的实现。

综上分析，在办理类似的变更登记时，笔者认为仅提交章程修正案应当准予变更登记。当然为了避免因民事责任引发的行政行为风险，我们也可以要求申请人及现有股东就此做出情况说明和担保承诺，这些材料可以内档形式存放，尽最大程度降低自身风险。2、假设B公司由于经营不利，甲股东想将公司予以拆分，自己分立另组公司，这时B公司应如何办理工商登记？在此我们首先应理解《公司法》第44条“对增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”的立法本意，该项规定以强制性规范的形式确定通过比例，正是基于公司内部对重大事项慎重处理的需要，因为涉及这些内容的决定，可能导致公司主体资格、资本信用、偿债能力、股东结构等发生重大变化，势必对中小股东及债权人等内外关系产生较大的影响，因而需借助严格的程序性规定予以限制。可以说，这类事项变更登记由于较大的莫测风险，因而登记机关在受理该类申请时应当予以严格把关，材料齐全且须符合法定要求。当然，在这种情形下公司应当尽可能寻求民事途径或司法途径来解决实际问题，如股东下落不明满两年后以利害关系人身份向法院申请宣告失踪，依要求确定权利义务承受人。那么能否通过内部决议对灭失股东除名或强制收购其股权的形式来恢复公司治理呢？笔者认为这种方式有待商榷。除非公司股东基于意思自治原则在章程中已作明确约定且该规定不违反国家的强制性规定，诚实信用原则及公序良俗，否则股东权作为一种固有权利、非经权利人的意思表示或法定的强制执行程序不得变动，股东资格也是不能随意被剥夺。但现实中大多数公司的章程采用模板，往往仅包含必要记载事项的粗略设计，缺乏相应的制度安排。因而对于股东缺失这种情形，笔者认为，为维持公司正常经营活动，可采取将缺失股东“股权悬置”的方式，但若出现公司非经股东会决议不能经营下去的时候，应寻求司法优先的解决策略，毕竟，民事关系才是整个问题的关键所在，而司法是各种权利的最后保障。其实类似的问题在2005年股权分置改革中就有普遍反映，根据证监会《上市公司股权分置改革试点业务操作指引》和《关于做好第二批上市公司股权分置改革试点工作有关问题的通知》中有关规定，上市公司进行股权分置改革试点，必须取得非流通股股东的一致同意。由于上市公司的非流通股股东数量非常多，因而股东失踪或无法查找的问题较为突出，实践中采取了多种变通方式来实现股东登记及表决程序，比如通过催告程序要求这些股东来登记。若规定时间里不来，则通过证监会豁免等措施完善其中的操作。或者强制小法人股股东履行支付对价的义务，如将这些小法人股股东挂在中央登记结算公司的股份按所需支付对价折算，强行划拨给流通股股东；或采取“公告默示同意原则”来通过股东大会决议。应该说，这些变通做法并没有足够的法律依据，但有时候在特定事项公平与效率的价值权衡上，我们的价值选择应该是最大可能公平下的效率优先。

二、实践可能引发的不良和困境

通过上述两个案例的情况处理思考，笔者也是考虑到目前的对于股失缺失，我们的操作可能面临的问题和困境：

1．无法明确直接追究主体人员

根据案例中的情况，在变更主体过程中，对于公司的直接领导不能确定，无法在行政执行中做出公正的处理。

2．监控困难

如果是被吊销的是外地企业，我们根本无法发现，如果将这种监督责任揽在注册部门身上，是非常不安全的，而且事实上，核实的成本也是很高，不确定性因素也很多，注册部门难以承担这种责任。

第五章由股东缺失情况下的注册登记出发思考对法制完善和实践完善的探索。

一、《公司法》及相关法律法规的立法完善。

1．转投资对象方面的缺陷及立法完善

《公司法》第12条第l款规定公司可以向其他有限责任公司、股份有限公司投资，从立法者本意来看，这一规定旨在禁止公司成为其他经济组织中承担无限责任的成员或股东，因为其他经济组织中承担无限责任的成员或股东在该经济组织的资产不足清偿债务时，须负连带责任，这会给股东和债权入的权益带来不利影响。然而，这里就存在一个问题；是否公司转投资对象只能限于有限责任公司和股份有限公司？回答是否定的。在当前我国的现实经济生活中，企业法人以公司企业法人和非公司企业法人两类形式行在，公司企业法人包括有限责任公司和股份有限公司，其股东承担的是有限责任，这是毫无疑问的，非公司企业法人，主要是指全民所有制企业法人、集体所有制企业法人、中外合资经营企业法人、中外合作经营企业法人和外资企业法人。按照《民法通则》的规定，全民所有制企业法人以国家授予它经营管理的财产承担民事责任；集体所有制企业法人以企业所有的财产承担民事责任；中外合资经营企业法人、中外合作经营企业法人和外资企业法人以企业所有的财产承担民事责任，法律另有规定的除外。由此可见，非公司企业法人的投资者对所投资的企业也承担有限责任。因此，《公司法》将转投资的对象只限于有限责任公司和股份有限公司是不合理的，而应当包括全民所有制企业法人、集体所有制企业法人、中外合资经营企业法人、中外合作经营企业法人和外资企业法人。“实际上，公司的转投资应当扩大到全社会的范围内，不仅可以投资到公司，还可以投资到非公司的企业、事业单位等。从而扩大公司的投资渠道，鼓励公司的多元经营，促进全社会的经济繁荣。”

2、转投资形式方面的缺陷及立法完善

对这一问题的规定，见《公司法》第12条第1款，该款规定：公司可以向其他有限责任公司、股份有限公司投资，并以该出资额为限对所投资公司承担责任。这一规定，恰与《公司法》第3条关于投资和股东责任的规定是一致的，因此，《公司法》此处规定的转投资，仅指股权投资而不包括债权投资，这就意味着我国《公司法》对转投资行为所设置的限制仅针对股权形式的转投资而不针对债权形式的转投资，即债权形式的转投资不受限制。这一种情形显然是不合理的，果真如此，其危害是很大的。因为现实生活中大量的公司转投资是以债权投资的形式表现出来的，如果对其不加以任何限制，则债权投资的不断膨胀同样可以导致公司资产的虚化，从而影响股东和债权人的利益。因此，对公司债权投资不加限制，违背了《公司法》的基本原则。在修改《公司法》时或在有关的立法与司法解释中，应明确规定公司转投资包括股权投资与债权投资两种形式，并对债权投资的限额做出合理的规定。

3、母子公司规定方面的缺陷及立法完善

“由于公司的转投资形成母子公司，子公司常被母公司用作违法或规避法律行为的工具，因此，许多同家都在立法上对母子公司问题做了专门规定，借以限制母公司的不规范行为，保护股东和债权人利益。”但是考察我国《公司法》，就整部法律而言，其规范均围绕一个独立公司而设置，没有涉及到母子公司这一特殊形态；而就整个中国现行法律体系而言，亦无一部规范母子公司的相关法律。“我国《公司法》只对公司对外投资这一行为采取了限制，而未对因公司对外投资而形成的公司与被投资对象之间的法律关系做出详细规定，使得在实践中出现了大量经济纠纷，给司法审判工作造成了困难。”因此，修改的《公司法》应当对这个重要问题做出明确具体的规定，必要时，也可以单独立法，制定一部《母子公司法》亦未尝不可，在其中对这个问题予以规定。

二、市场主体内部监管机制的健全完善。

解决因股东缺失造成公司僵局的治本之策在于完善公司的内部治理机制。股东会作为公司的最高权力机构，一般情况下至少每年召开一次定期会议，审议包括年度财务预决算、利润分配或亏损弥补方案在内的公司重大事项。而股东缺失的公司，或是因为公司经营无方，前途黯淡，对股东缺乏吸引力；或是因为虚假出资，抽逃出资，股东与公司已私下划清界限；或是因为股东本身治理不善，对外投资不清不楚。诸如此类的原因导致公司股东下落不明，难以顺利召开股东会。由此可见，解决股东缺失的问题，关键在于完善公司的内部治理，建立与股东的定期沟通机制，提高股东参与经营决策的意识。而且，作为企业登记和监督管理部门，工商部门应当积极引导企业按照公司章程的规定建立健全内部治理机制，防微杜渐，以免出现股东缺失的情况。对于因股东缺失造成表决权未达二分之一以上，公司经营决策发生严重困难的，建议公司股东按照公司法的规定提请法院解散公司；对于其他情形，股东会决议应按照公司法或公司章程规定的表决方式通过即为有效。无效的股东会决议自然不能作为办理公司变更的申请材料

三、市场监管部门依法行政机制体制的完善。

我们说，依法行政提出了五个要求，那就是职权法定、依据法律、法律保留、法律优先、合理行政。从这些结合我们的实践，要求工商登记部门在受理行政许可事项的申请时，

在这点上，我们工商行政管理机关着重可以从几点入手：

1．把好行政许可的准入关。《行政许可法》第三十四条规定：行政机关应当对申请人提交的申请材料进行审查。申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式，行政机关能够当场作出决定的，应当当场作出书面的行政许可决定。根据法定条件和程序，需要对申请材料的实质内容进行核实的，行政机关应当指派两名以上工作人员进行核查。这就说明我们实施的是一种书式审查，审查的标准且唯一标准就是“申请材料齐全、符合法定形式”。从条文看，书式审查不能简单的归纳为形式审查或是实质审查。

2．把好市场监管的监察关。自然人下落不明，作为企业登记机关的工商部门是无法掌控的，但是作为股东的公司营业执照吊销，法人资格归于毁灭，我们在监管当中应当是了解的。当作为股东的公司营业执照由于各种原因被吊销时，我们可以当即了解他作为股东相关的对外投资情况，并告知被投资的公司，该公司将注销的情况。加强对企业的监管，有效减少由于股东缺失造成的诸多不便。而且积极通过法律送达等合法通知程序告知缺失股东，并设法通过公司内部人事管理信息找寻缺失股东的实际投资方，要求作为投资方办理缺失股东的注销手续，“继承”一切债权债务以及在标的公司所占的股份，协助标的公司完成相关变更手续以及最终的股权转让手续。

3．把好主体退出的把手关。法院是处理公司僵局的权力机关。有限责任公司是典型的人资兼合公司，因为它的人合特征，所以更强调它的封闭性。当股东之间出现矛盾时，一方就会对其他方提出的决议持反对意见，甚至根本不参加股东会。在股东较少、股权较集中的公司，如果有一方反对，就无法形成有效的股东会决议，从而导致公司陷入无法调和的僵持状态。要打破这种僵局，必须要有一个机关来解决。我国《公司法》第一百八十三条即是对股东请求法院解散公司的规定，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定二》对法院受理股东请求解散公司的情形做出了规定。当公司陷入僵局时，唯一的改变途径即是请求法院解散公司，这样的后果也让一些恶意股东为了解散公司而将公司置于僵局的状态。而作为登记机关的工商部门其实是无路可走的工商机关在预防公司僵局导致公司解散方面可以有所贡献。目前很多有限责任公司的章程都是按照工商机关的模板制作的，而现有的章程模板中是没有关于公司出现僵局状态如何解决的条款的。所以可以建议公司章程中加入一些破解公司僵局的条款，以改变公司一旦陷入僵局即要解散的噩运。比如在章程中约定：当出现公司僵局时，善意股东可以请求法院判决其强制收购恶意股东的股权，使公司可以存续。

我国上市公司股权结构、委托与法律规制问题研究

参考文献：

[1]英美国家公司法多称派生诉讼，日本、韩国和我国台湾地区公司法称之为代表诉讼，我国学者大多谓之股东代表诉讼。

[2]（美）罗伯特•W•汉密尔顿：《公司法概要》，李存捧译，中国社会科学出版社1998年版，第337页。

[3]自2002年始，由一批热心于公司法改革的北京学者自发组成的“公司法修改”研究小组，经过近两年的艰辛研究，形成《中国公司法修改草案建议稿》（王保树主编，社会科学文献出版社2004年11月版）。其中，第168—172条共同构成了股东代表诉讼之雏形，而针对股东代表诉讼的特殊性而设计的诸种要求和限制（如诉讼费用担保）只适用于代表诉讼，而不及于股东直接诉讼。

[4]毛亚敏：《公司法比较研究》，中国法制出版社2001年版，第136页。

[5]刘俊海：《股份有限公司股东权的保护（修订本）》，法律出版社2004年1月第2版，第316页。

[6]张国平：“刍议我国股东诉讼制度的缺与失”，载《南京社会科学》2001年第11期，第67页。

[7]殷铭：“一股民状告红光”，载《上海证券报》1998年12月15日。

[8]国家法官学院、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览（2001年商事审判暨行政审判案例卷）》，中国人民大学出版社2002年版，第301—305页。

[9]最高人民法院中国应用法学研究所编：人民法院案例选（商事卷1992—1999年合订本），中国法制出版社2000年版，第1022—1026页。

[10]王保树、崔勤之：《中国公司法原理》，社会科学文献出版社2000年版，第185页。关于股权与股东权，也有学者认为两者在性质和内容上各不相同，股权仅指股东对股份的所有权，是一种物权、财产权；股东权则是指拥有股东身份后的社员权，是一种非财产权利、其内容包括共益权与自益权。或“论股东权利”，载于顾功耘主编：《公司法律评论》2002年卷，上海人民出版社2002年版，第89—93页。但此争论不影响作为诉权基础的实体权利的多少，而只是对实体权利的分类。

[11]王保树、崔勤之：《中国公司法原理》，社会科学文献出版社2000年版，第183—186页。

[12]范健、蒋大兴：《公司法论（上卷）》南京大学出版社1997年版，第369—371，374—376页。

[13]有学者认为、自治规则属性是公司章程的本质属性（或称根本属性），但公司章程同时兼有契约性质。范健、蒋大兴：《公司法论（上卷）》，南京大学出版社1997年版，第218页。笔者不同意将中国现状态的公司章程生硬地套用英美组织大纲和内部细则的分类格式公司毕竟不同于重行政管理的机构，其个体之间的平等性和合意的色彩较重而且，违反公司章程的法律后果是民事违约责任，而不是处分或处罚。

[14]笔者基于此认识还认为，这里隐藏着一种股东自救与维权的有效方式，即股东拟订公司章程时，对公司高级管理人员的权利和义务，违反义务时的救济方式和民事责任进行更为明确、具体的约定，通过《民法通则》和《合同法》的条款来弥补了《公司法》的不足。

[15]黄辉：“股东派生诉讼制度研究”，载于王保树主编：《商事法论集（第7卷）》，法律出版社2002年版，第373页。

[16]（加）布莱恩R•柴芬斯：《公司法：理论、结构和运作》，林华伟、魏旻译，法律出版社2001年版，第374页。

[17]“为了适应建立现代企业制度的需要，规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展。”《中华人民共和国公司法》第1条。

[18]

[19]同注[12]，第376页。

[20]倪建林：《公司治理结构：法律与实践》，法律出版社2001年版，第2—5页。

[21]冯静、何永哲、苑福秋：“20世纪末中国公司法理论研究综述”，载顾功耘主编：《公司法律评论》2001年卷，上海人民出版社2001年版，第228—232页。

[22]《中华人民共和国公司法》第4，32，33，35，43，106，108，110，143，177，195条。

[23]法国《商事公司法》第225226，226—1，227，244，245条，金邦贵译：《法国商法典》，中国法制出版社2000年版，第187—188，194页。

[24]王春旭、罗斌主编《港澳台民商法》，人民法院出版社1997年版，第388页。

[25]同注[16]，第50页。

[26]同注[4]。

[27]虞政平：“中美有限责任公司制度比较”，载《中国法学》2003年第1期，第75页。

[28]张民安：《公司法上的利益平衡》，北京大学出版社2003年版，第208—209页。

[29]同注[6]，第69页。

[30]（德）汉斯•普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第402页。

[31]赵旭东主编：《新公司法讲义》，人民法院出版社，2005年版

[32]赵旭东主编：《新公司法条文释解》，人民法院出版社，2005年版

[33]厦门中院民二庭课题组：《关于审理公司纠纷案件法律问题的调研报告》，

[34]刘敏：《股东资格认定中的三个问题》，载于《人民法院报》，2003年10月15日

[35]项先权主编：《新公司法理论与律师实务》，国家知识产权局知识产权出版社，2006年版

[36]王政：《法院应严格审查股东资格确认之诉》，

[37]邱小飞：《试论有限责任公司未出资股东的资格认定——从一起公司股东权益纠纷案例引出的话题》，载于《法律适用》，2005年第2期

[38]胡茂刚：《略论对有限公司虚假出资股东之法律规制?兼谈我国公司相关立法之完善》，载于《广西政法管理干部学院学报》第15卷第2期

[39]俞宏雷.公司转投资的效力及其处理[J].人民司法,2003,(11).46

[40]戴德生.公司转投资的法律问题[J].上海市政法管理干部学院学报,1999,11(4).22

[41]张婌芳.公司的经营范围与转投资的法律问题[J],2000,(9):116

[42]李静冰.论公司资产的特殊性及其投资者的权益保护[J].中国法学,1995,(3)

[43]何向亮.论我国公司法上的转投资限制[J].天津商学院学报,2000,20(2).63

[44][7]刘纪鹏.对《公司法》修改的十点建议[A].郭锋.王坚.公司法修改纵横谈[C].北京：法律出版社,2001,79-90

公司变更相关规定篇8

（一）、行政许可的概念

《行政许可法》第二条规定：本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。

（二）、行政许可具有以下法律特征

1、行政许可的内容是国家法律禁止的活动。行政许可是在特定对象符合相关法律条件的情况下，对法律、法规和行政规章所设定的禁止内容的解除，允许其从事某项特殊的活动，使其享有特定权利和资格。例如：为了保证公共安全、维护交通秩序，国家通过考试等方式给符合一定技术的人发给驾驶证，赋予其驾驶汽车的权利。

2、行政许可是一种应申请的行为。行政许可是行政机关许可相对人以从事法律、法规和行政规章禁止公民、法人和其他组织所为的行为，作为行政许可相对人的公民、法人和其他组织要获得对此种禁止的解除，就必须具备相应法律、法规和行政规章规定的特定条件，并向行政机关作出相应的意思表示，这种意思表示的形式就是许可申请书，如《企业名称预先核准申请书》、《公司注册登记申请书》。申请人通过申请书向行政机关提出自己的许可请求，并说明自己所具备的相应法定条件。行政机关通过审查申请人的请求，并确定其具备了相应的条件后，才能授予许可。

3、行政许可是行政机关赋予行政相对人某种法律资格或法律权利的具体行政行为。行政机关赋予政行相对人的这种法律资格或法律权利通常只在一定的期限内有效。此种行政行为必须具备某种特定的形式要件，这种特定的形式要件就是许可证、执照，具体名称包括准运证、通行证、批准书、资质证书等等。

4、行政许可的事项必须有明确的法律规定，许可的范围不得超出法定界限。许可是建立在普通禁止基础上的解禁行为。如行政机关发放营业执照，是允许相对人从事某种经营活动，但同时也是禁止其他人随意从事经营活动，其他人非经行政机关允许，如从事相应经营活动即属无照经营的违法行为，将依法受到行政处罚。

（三）行政许可程序

许可程序是指行政机关实施行政许可的步骤、方式、顺序和时限。它是影响行政效率和申请人的一个重要因素；也直接影响相对人权益的得失。行政机关对相对人申请的批准或不批准，关系到相对人能否取得某种权利或资格，能否从事某种活动。从程序上对行政许可进行规范，是保证行政许可公正、合理的前提条件。现《行政许可法》的出台实施，对行政许可程序做了程序规定，行政许可程序，大致包括以下几个步骤：1、申请与受理；2、审查与决定（颁发或拒绝颁发许可证），及期限的规定；3、行政许可的变更与延续。

1、申请与受理。

申请是行政机关实施行政许可的前提条件。公民、法人或其它组织（申请人）要取得某项行政许可，首先要向行政机关提出申请。申请书需载明申请人的姓名或组织名称、住址或组织地址、申请许可的内容、理由及相关条件等。申请人向行政机关申请行政许可，除提交申请书以外，法律、法规通常还规定应同时提交有关文件材料，如申请从事食品服务的营业执照，必须同时提交卫生许可证和个人身体健康证。在申请某些附条件许可，即取得某一许可必须以拥有另一许可证为前提时，除提交上述有关文件、材料外，还必须提交作为取得相应许可前提的许可证（前置审批）。如动植物及产品入境时，在向海关申请前必须获得动植物检疫机关的检疫许可，否则海关对此申请不予接受。

行政许可申请的表现方式一般以书面材料提出，也可以通过信函、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式提出。

行政机关对申请人提出的行政许可申请，应当视其具体情况，分别作出处理。（1）申请事项依法不需要取得行政许可的，应当即时告知申请人不受理；（2）申请事项依法不属于本行政机关职权范围的，应当即时作出不予受理的决定，并告知申请人向其他行政机关申请；（3）申请材料存在可以当场更正的错误的，应当允许申请人当场更正；（4）申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或者在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容，逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理；（5）申请事项属于本行政机关职权范围，申请材料齐全、符合法定形式，或者申请人按照本行政机关的要求提交全部补正申请材料的，应当受理行政许可申请。

行政机关受理或者不予受理行政许可申请，应当出具书面凭证，加盖本行政机关专用印章并注明日期。

2、审查与决定（颁发或拒绝颁发许可证），及期限的规定。

行政许可机关收到申请后，依照法定标准及程序对申请人及申请事项进行全面审查。审查主要包括以下内容：

（1）申请人的资格。申请人必须有行为能力，能够独立承担民事、行政责任。（2）申请书及附录材料。行政许可机关确定申请人符合资格后还须对申请书的形式加以审查，如果认为申请书不规范，有权要求申请人补正或重新申报。（3）申请事项。行政许可机关应确定申请事项是否符合法律规定，是否有明确法律依据、是否具备法定条件等。（4）有关资格的许可还须审查申请人是否通过规定的考试、考核。（5）行政许可机关在书面审查申请合格的基础上，需要对申请材料的实质内容进行核实的，根据法定条件和程序，行政机关应当指派两名以上工作人员进一步进行调查核实（实地考察）。

行政许可机关通过以上的步骤对申请审查之后，一般作出两种决定。

一是决定准予行政许可。申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式，行政机关能够当场作出决定的，应当当场作出书面的行政许可决定。行政机关作出准予行政许可的决定，需要颁发行政许可证件的，应当向申请人颁发加盖本行政机关印章的行政许可证件：（1）许可证、执照或者其他许可证书；（2）资格证、资质证或者其他合格证书；（3）行政机关的批准文件或者证明文件；（4）法律、法规规定的其他行政许可证件。行政机关作出的准予行政许可决定，应当予以公开，公众有权查阅。

行政许可机关认为申请符合法定条件和标准的，及时颁发许可证、营业执照。许可证、营业执照应载明：许可证名称、许可事项（许可的范围）、被许可人姓名、住址、许可有效期限、许可证编号（注册号）、许可日期等。

二是决定不予行政许可。行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。如果行政许可机关在受理申请后的法定期限内未作出任何表示的，可视为不予批准或拒绝颁发许可证照（行政不作为）。

《行政许可法》同时规定行政许可机关应在法定的期限内（二十日），作出行政许可决定，特殊情况，经本行政机关负责人批准，可以延长十日。

3、行政许可的变更与延续。

取得行政许可的被许可人可以根据具体情况变化要求变更许可内容，应当向作出行政许可决定的行政机关提出申请，符合法定条件、标准的，行政机关应当依法办理变更手续。行政许可机关在监督检查过程中发现行政许可不适当的，亦可主动变更，这种变更实质上是对原许可证的修改，一般需要许可机关审查后重新核发许可证。如果许可所依据的法律对许可的范围、条件或期限进行了修改或变更，许可机关应及时修改或更换许可证。

被许可人需要延续依法取得的行政许可的有效期的，应当在该行政许可有效期届满三十日前向作出行政许可决定的行政机关提出申请。行政机关应当根据被许可人的申请，在该行政许可有效期届满前作出是否准予延续的决定；逾期未作决定的，视为准予延续。

（四）特殊规定

1、《行政许可法》第四十六条、第四十七条规定，法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项，行政机关应当向社会公告，并举行听证。行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利；申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起五日内提出听证申请的，行政机关应当在二十日内组织听证。

2、《行政许可法》还规定：有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。行政机关通过招标、拍卖等方式作出行政许可决定的具体程序，依照有关法律、行政法规的规定。行政机关按照招标、拍卖程序确定中标人、买受人后，应当作出准予行政许可的决定，并依法向中标人、买受人颁发行政许可证件。

行政机关违反本条规定，不采用招标、拍卖方式，或者违反招标、拍卖程序，损害申请人合法权益的，申请人可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

3、《行政许可法》第五十四条规定：赋予公民特定资格，依法应当举行国家考试的，行政机关根据考试成绩和其他法定条件作出行政许可决定；赋予法人或者其他组织特定的资格、资质的，行政机关根据申请人的专业人员构成、技术条件、经营业绩和管理水平等的考核结果作出行政许可决定。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。

公民特定资格的考试依法由行政机关或者行业组织实施，公开举行。行政机关或者行业组织应当事先公布资格考试的报名条件、报考办法、考试科目以及考试大纲。

4、《行政许可法》规定：直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的行政许可，应当按照技术标准、技术规范依法进行检验、检测、检疫，行政机关根据检验、检测、检疫的结果作出行政许可决定。

行政机关实施检验、检测、检疫，应当自受理申请之日起五日内指派两名以上工作人员按照技术标准、技术规范进行检验、检测、检疫。不需要对检验、检测、检疫结果作进一步技术分析即可认定设备、设施、产品、物品是否符合技术标准、技术规范的，行政机关应当当场作出行政许可决定。

行政机关根据检验、检测、检疫结果，作出不予行政许可决定的，应当书面说明不予行政许可所依据的技术标准、技术规范。

5、《行政许可法》第五十七条规定；有数量限制的行政许可，两个或者两个以上申请人的申请均符合法定条件、标准的，行政机关应当根据受理行政许可申请的先后顺序作出准予行政许可的决定。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。

（五）行政许可的撤销

《行政许可法》规定：作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销以下行政许可：（1）行政机关工作人员、作出准予行政许可决定的；（2）超越法定职权作出准予行政许可决定的；（3）违反法定程序作出准予行政许可决定的；（4）对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的；（5）依法可以撤销行政许可的其他情形；（6）被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销，被许可人基于行政许可取得的利益不受保护。

二、法律赋予工商行政管理机关适用行政许可的范围。

从现行的工商行政管理机关法律、法规、行政规章来看，适用行政许可的范围主要涉及以下内容：1、市场主体申请准入，申请退出的行政许可；2、申请广告经营的行政许可；3、其他方面申请的行政许可。

（一）市场主体申请准入，申请退出的行政许可。

这主要包括。1、企业名称预先登记的行政许可；2、有限责任公司，股份有限公司设立、变更、注销登记的行政许可；3、分公司设立、变更、注销登记的行政许可；4、非公司企业法人，非公司企业营业开业、变更、注销登记的行政许可；5、外商投资企业设立、变更、注销登记的行政许可；外商投资股份公司设立、变更、注销登记的行政许可；6、合伙企业设立、变更、注销登记的行政许可；7、个人独资企业设立、变更、注销登记的行政许可；8、个体工商户开业、变更、歇业登记的行政许可；9、企业年度检验的行政许可。

1、企业名称预先登记的行政许可，《企业名称登记管理规定》第三条：企业名称在企业申请登记时，由企业名称的登记主管机关（工商行政管理机关）核定。企业名称经核准登记注册后方可使用，在规定的范围内享有专用权。第十八条：登记主管机关应当在收到企业提交的预先单独申请企业名称登记注册的全部材料之日起，十日内作出核准或者驳回的决定。登记主管机关核准预先单独申请登记注册的企业名称后，核发《企业名称登记证书》。《企业名称登记管理实施办法》第三条：企业应当依法选择自己的名称，并申请登记注册。企业自成立之日起享有名称权。

可以提起企业名称预先登记的申请人是：第

一、内资企业（1）有限责任公司、股份有限公司：具有投资资格的公司、法人、其他经济组织和自然人。（2）内资非公司企业：具有投资资格的法人、其他经济组织（按《中华人民共和国企业法人登记管理条例》登记的企业）。（3）私营企业（合伙企业、个人独资企业）：具有投资资格的自然人。第

二、外资企业：外方为公司、法人、其他经济组织和自然人；中方为公司、法人及其他经济组织。第

三、个体工商户：具有投资资格的自然人或家庭。《企业名称登记管理规定》第三十条：在登记主管机关登记注册的事业单位及事业单位开办的经营单位的名称和个体工商户的名称登记管理，参照本规定执行。

2、有限责任公司，股份有限公司设立、变更、注销登记的行政许可。

有限责任公司，股份有限公司设立登记的行政许可，《公司登记管理条例》第三条：“公司经公司登记机关依法核准登记，领取《企业法人营业执照》，方取得企业法人资格；第四条：工商行政管理机关是公司登记机关”已作了明确的规定。

有限责任公司，股份有限公司变更登记的行政许可，《公司登记管理条例》第二十三条：公司变更登记事项，应当向原公司登记机关申请变更登记。未经核准变更登记，公司不得擅自改变登记事项。公司变更登记事项主要涉及公司名称的变更、公司住所的变更、公司法定代表人的变更、公司注册资本的变更、公司经营范围的变更、公司类型的变更、有限责任公司股东的变更。

有限责任公司，股份有限公司注销登记的行政许可。《公司登记管理条例》第三十六条有下列情形之一的，公司清算组织应当自公司清算结束之日起30日内向原公司登记机关申请注销登记：(1)公司被依法宣告破产；(2)公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；(3)股东会决议解散；(4)公司因合并、分立解散；(5)公司被依法责令关闭。经公司登记机关核准注销登记，公司终止。

3、分公司设立、变更、注销登记的行政许可。

分公司设立登记的行政许可，《公司登记管理条例》第四十条：公司设立分公司的，应当向分公司所在地的市、县公司登记机关申请登记；核准登记的，发给《营业执照》。

分公司变更登记的行政许可，《公司登记管理条例》第四十三条：分公司变更登记事项的，应当向公司登记机关申请变更登记。

分公司注销登记的行政许可。《公司登记管理条例》第四十四条：公司撤销分公司的，应当自撤销决定作出之日起30日内向该分公司的公司登记机关申请注销登记。申请注销登记应当提交公司法定代表人签署的注销登记申请书和分公司的《营业执照》。公司登记机关核准注销登记后，应当收缴分公司的《营业执照》。

4、非公司企业法人，非公司企业营业开业、变更、注销登记的行政许可。

非公司企业法人，非公司企业营业开业登记的行政许可，《企业法人登记管理条例》第三条：申请企业法人登记，经企业法人登记主管机关审核，准予登记注册的，领取《企业法人营业执照》，取得法人资格，其合法权益受国家法律保护。第三十五条：企业法人设立不能独立承担民事责任的分支机构，由该企业法人申请登记，经登记主管机关核准，领取《营业执照》，在核准登记的经营范围内从事经营活动。《企业法人登记管理条例施行细则》第三十条：登记主管机关根据申请单位的申请和所具备的条件，按照国家法律、法规和政策以及规范化要求，核准经营范围和经营方式。企业必须按照登记主管机关核准登记注册的经营范围和经营方式从事经营活动。

非公司企业法人，非公司企业营业变更登记的行政许可，《企业法人登记管理条例》第十七条：企业法人改变名称、住所、经营场所、法定代表人、经济性质、经营范围、经营方式、注册资金、经营期限，以及增设或者撤销分支机构，应当申请办理变更登记。

非公司企业法人，非公司企业营业注销登记的行政许可，《企业法人登记管理条例》第二十一条：企业法人办理注销登记，应当提交法定代表人签署的申请注销登记报告、主管部门或者审批机关的批准文件、清理债务完结的证明或者清算组织负责清理债权债务的文件。经登记主管机关核准后，收缴《企业法人营业执照》、《企业法人营业执照》副本，收缴公章。

5、外商投资企业设立、变更、注销登记的行政许可；外商投资股份公司设立、变更、注销登记的行政许可。《公司法》；《公司登记管理条例》；《中外合资经营企业法》；《中外合资经营企业法实施条例》；《中外合作经营企业法》；《中外合作经营企业法实施细则》；《外资企业法》；《外资企业法实施细则》；《企业法人登记管理条例》；《企业法人登记管理条例施行细则》。

以上十个法律、法规、行政规章相关的条款对外商投资企业设立、变更、注销登记的行政许可；外商投资股份公司设立、变更、注销登记的行政许可作了具体的规定。

6、合伙企业设立、变更、注销登记的行政许可。

合伙企业设立的行政许可，《合伙企业法》第十六条：企业登记机关应当自收到申请登记文件之日起三十日内，作出是否登记的决定。对符合本法规定条件的，予以登记，发给营业执照；对不符合本法规定条件的，不予登记，并应当给予书面答复，说明理由。《合伙企业登记管理办法》第三条：合伙企业经企业登记机关依法核准登记，领取营业执照后，方可从事经营活动。合伙企业应当在企业登记机关核准的登记事项内依法从事经营活动。

合伙企业变更的行政许可，《合伙企业法》第五十六条：合伙企业登记事项因退伙、入伙、合伙协议修改等发生变更或者需要重新登记的，应当于作出变更决定或者发生变更事由之日起十五日内，向企业登记机关办理有关登记手续。

合伙企业注销登记的行政许可，《合伙企业法》第五十七条、第六十四条规定：合伙企业因（1）合伙协议约定的经营期限届满，合伙人不愿继续经营的；（2）合伙协议约定的解散事由出现；（3）全体合伙人决定解；（4）合伙人已不具备法定人数；（5）合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现；（6）被依法吊销营业执照；（7）出现法律、行政法规规定的合伙企业解散的其他原因。合伙企业解散后应当进行清算，清算结束，应当编制清算报告，经全体合伙人签名、盖章后，在十五日内向企业登记机关报送清算报告，办理合伙企业注销登记。

7、个人独资企业设立、变更、注销登记的行政许可。

个人独资企业设立的行政许可，《个人独资企业登记管理办法》第三：个人独资企业经登记机关依法核准登记，领取营业执照后，方可从事经营活动。个人独资企业应当在登记机关核准的登记事项内依法从事经营活动。

个人独资企业变更的行政许可，《个人独资企业登记管理办法》第十三条、第十五条规定：个人独资企业变更企业名称、企业住所、经营范围及方式，个人独资企业变更投资人姓名和居所、出资额和出资方式，应当在变更事由发生之日起15日内向原登记机关申请变更登记。登记机关应当在收到变更申请之日起15日内，作出核准登记或者不予登记的决定。予以核准的，换发营业执照或者发给变更登记通知书；不予核准的，发给企业登记驳回通知书。

个人独资企业注销登记的行政许可，个人独资企业因：（1）投资人决定解散；（2）投资人死亡或者被宣告死亡，无继承人或者继承人决定放弃继承；（3）被依法吊销营业执照；（4）法律、行政法规规定的其他情形。登记机关应当在收到个人独资企业申请注销登记之日起15日内，作出核准登记或者不予登记的决定。予以核准的，发给核准通知书；不予核准的，发给企业登记驳回通知书。

8、个体工商户开业、变更、歇业登记的行政许可。

个体工商户开业的行政许可，《城乡个体工商户管理暂行条例》第七条：申请从事个体工商业经营的个人或者家庭，应当持所在地户籍证明及其他有关证明，向所在地工商行政管理机关申请登记，经县级工商行政管理机关核准领取营业执照后，方可营业。

个体工商户变更的行政许可，《城乡个体工商户管理暂行条例》第九条：个体工商户改变字号名称、经营者住所、组成形式、经营范围、经营方式、经营场所等项内容，以及家庭经营的个体工商户改变家庭经营者姓名时，应当向原登记的工商行政管理机关办理变更登记。未经批准，不得擅自改变。

个体工商户歇业登记的行政许可，《城乡个体工商户管理暂行条例》第十一条；个体工商户歇业时，应当办理歇业手续，缴销营业执照。自行停业超过六个月的，由原登记的工商行政管理机关收缴营业执照。

9、企业年度检验的行政许可，《企业年度检验办法》第十六条：登记主管机关对通过年检的企业，签署通过年检的意见。在其营业执照上加贴带有A、B标记的年检标识和加盖年检戳记后，企业取得继续经营的资格。

（二）、申请广告经营的行政许可。

《广告法》第二十六条：从事广告经营的，应当具有必要的专业技术人员、制作设备，并依法办理公司或者广告经营登记（申请广告经营许可），方可从事广告活动。广播电台、电视台、报刊出版单位的广告业务，应当由其专门从事广告业务的机构办理，并依法办理兼营广告的登记。

从《广告法》、《广告管理条例》及相关行政规章的规定，申请广告经营的行政许可涉及以下几个方面，1、店堂广告的行政许可；2、房地产广告发的行政许可；3、广告显示屏的行政许可；4、户外广告的行政许可；5、化妆品广告的行政许可；6、酒类广告的行政许可；7、临时性广告的行政许可；8、食品广告的行政许可、9、印刷品广告的行政许可、10、医疗广告的行政许可、11、烟草广告的行政许可。

1、店堂广告的行政许可，《店堂广告管理暂行办法》第五条：为推销商品、服务，在店堂建筑物控制地带自行设立的店堂牌匾广告（仅以企业登记核准名称为内容的标牌、匾额除外），应当向当地工商行政管理机关办理登记，同时提交下列证明文件：（1）营业执照或者其他关于法定主体资格的证明文件；（2）含有广告地点、形式的申请报告；（3）广告样件；（4）广告管理法规规定应当提交的其他证明文件。工商行政管理机关应当在申请人提交的证明文件齐备后予以受理，并在10个工作日内做出批准或者不予批准的决定。对批准设立的店堂牌匾广告核发《店堂牌匾广告登记证》。

2、房地产广告的行政许可，《房地产广告暂行规定》规定：房地产广告的，必须具备（1）房地产开发企业、房地产权利人、房地产中介服务机构的营业执照或者其它主体资格证明；（2）建设主管部门颁发的房地产开发企业资质证书；（3）土地主管部门颁发的项目土地使用权证明；（4）工程竣工验收合格证明；（5）房地产项目预售、出售广告，应当具有地方政府建设主管部门颁发的预售、销售许可证证明；出租、项目转让广告，应当具有相应的产权证明；（6）中介机构所的房地产项目广告，应当提供业主委托证明；（7）工商行政管理机关规定的其它证明（房地产广告的行政许可），方可广告。

3、广告显示屏的行政许可，《广告显示屏管理办法》第三条；未经工商行政管理机关批准，任何单位不得设置广告显示屏。

4、户外广告的行政许可，《户外广告登记管理规定》第四条：未经工商行政管理机关登记，任何单位不得户外广告。

5、化妆品广告的行政许可，《化妆品广告管理办法》第二条：凡利用各种媒介或者形式在中华人民共和国境内的化妆品广告，均属本办法管理范围（未经工商行政管理机关登记，任何单位不得化妆品广告）。

6、酒类广告的行政许可，《酒类广告管理办法》第三条：酒类广告，应当遵守《广告法》和其他有关法律、行政法规的规定（未经工商行政管理机关登记，任何单位不得酒类广告）。

7、临时性广告的行政许可，《临时性广告经营管理办法》第三条：下列活动涉及临时性广告经营的，主办单位应当向工商行政管理机关申请，经批准后，方可进行：(1)体育比赛、体育表演活动；(2)文艺演出、文艺表演活动；(3)影视片制作活动；(4)展览会、博览会、交易会等活动；(5)评比、评选、推荐活动；(6)纪念庆典活动；(7)广告管理法规规定应当经过批准的其他活动。

8、食品广告的行政许可，《食品广告暂行规定》第一条：食品广告，应当遵守《中华人民共和国广告法》、《中华人民共和国食品卫生法》等国家有关广告监督管理和食品卫生管理的法律、法规。

9、印刷品广告的行政许可，《印刷品广告管理暂行办法》第七条：未经工商行政管理机关登记，任何单位或者个人不得印刷品广告。

10、医疗广告的行政许可，《医疗广告管理办法》规定：未经工商行政管理机关登记，任何单位不得医疗广告。

11、烟草广告的行政许可（国家限制性广告），《烟草广告管理暂行办法》第三条：禁止利用广播、电影、电视、报纸、期刊烟草广告。第五条：在国家禁止范围以外的媒介或者场所烟草广告，必须经省级以上广告监督管理机关或者其授权的省辖市广告监督管理机关批准。烟草经营者或者其被委托人直接向商业、服务业的销售点和居民住所发送广告品，须经所在地县级以上广告监督管理机关批准。

（三）、其他方面申请的行政许可。

主要有以下几点：1、经纪资格认定的行政许可；2、申请开办商品展销会的行政许可；3、开办商品交易市场的行政许可。

1、经纪资格认定的行政许可，《经纪人管理办法》第五条：各级工商行政管理机关负责对经纪人进行监督管理。其主要职责是：（1）经纪资格的认定；（2）经纪人的登记注册；（3）依照有关法律、法规和本办法的规定，对经纪活动进行监督管理，保护合法经营，查处违法经营；（4）指导经纪人自律组织的工作；（5）国家赋予的其它职责。第六条：具备下列条件的人员，经工商行政管理机关考核批准，取得经纪资格证书后，方可申请从事经纪活动：（1）具有完全民事行为能力；（2）具有从事经纪活动所需要的知识和技能；（3）有固定的住所；（4）掌握国家有关的法律、法规和政策；（5）申请经纪资格之前连续三年以上没有犯罪和经济违法行为。

2、申请开办商品展销会的行政许可，《商品展销会管理办法》第五条：举办商品展销会，应当经工商行政管理机关核发《商品展销会登记证》后，方可进行。未经登记，不得举办商品展销会。

3、开办商品交易市场的行政许可，《商品交易市场登记管理办法》第二条：有固定场所、设施，有若干经营者入场，实行集中、公开交易的消费品市场、生产资料市场的开办、变更、注销，应当依照本办法办理市场登记注册。第四条：市场登记管理机关是国家工商行政管理局及地方各级工商行政管理局。各级工商行政管理局在同级人民政府的领导下，负责对各类市场的登记注册和监督管理。第十一条：市场经登记管理机关核准登记后，颁发《市场登记证》。

通过对法律赋予工商行政管理机关适用行政许可的分析，我们不难看出，法律在很大范围内赋予了工商行政管理机关行政许可的权利，作为行政执法人员必须认真的学好工商行政管理机关的法律、法规、行政规章，在工作中才能更好的执行好《行政许可法》。

2003年9月2日

参考资料：

（1）《中华人民共和国行政许可法》；

（2）《行政法学》—法律出版社，1998年7月第1版

（3）《法律辞海》—吉林人民出版社，1998年12月第1版

（4）《现行工商行政管理法律法规汇编》--经济管理出版社

1996年1月第1版

公司变更相关规定篇9

出售全部资产的法律定性

98年st公司交易机制确定后，中国证监会98年28号文允许st公司及纺织类企业进行资产置换变更主营业务的试点，资产置换变更主营业务第一次使市场投资者面临一个如何面对全新公司的问题，其操作亦涉及到大量公司法和证券法问题。

从公司法看，公司法没有规定一家公司出售其全部资产的行为定性问题，对于一个出卖了其全部资产、变换了控股股东、公司董事的公司是否为一家新公司，该公司与资产置换前公司的关系，公司法没有明确的规定，资产置换变更主营业务到底是重新上市还是政策行为，其经济意义和法律性质如何确定，我国公司法和证券法都没有明确规定。

分析监管机构发出的资产置换变更主营业务的有关规定，我们理解，资产置换变更主营业务实际上提出了公司重新上市的概念，证券法仅在持续信息披露义务做出了部分相应规定，公司法没有关于公司重新上市的规定，但从资产置换变更主营业务来看，该问题实际上涉及公司法和证券法两方面的行为。

从证券法看，资产置换涉及公司的重大变更，涉及公司重新上市的标准，涉及重新上市公司的信息披露和如实陈述规则等。从公司法看，公司法对上市公司上市标准部分和证券立法发生重合，如股票条例，但对如重新上市问题，公司法和证券法均没有明确规定，公司法和证券法在重新上市问题上的含糊性使资产置换变更主营业务的上市概念定义出现了立法飞地，立法对资产置换直接涉及新资产的上市原则，该资产是否受公司上市资产需有连续三年业绩、连续的成长性、同一管理层要求等均没有具体规定。

无论从证券法还是公司法出发，在考虑资产置换变更主营业务的同时，值得指出的是，资产置换在本质上属于公司的交易，立法既要保证公司交易自由及交易安全，同时也要对作为公众公司的上市公司提出特别要求，两者是相辅相成的。一家公司多大程度上进行资产置换属于交易自由，多大程度属于变相上市，多长时间内的连续交易应当合计其资产交易总额，这些对核准上市的标准具有现实和立法意义，也是证券法和公司法需要协调的问题。

出售全部资产涉及其关键的股东权益保护问题，资产置换处置了股东的全部资产，控股股东对其他中小股东是否在公司法层面具有法定诚信义务，该义务能否成为股东诉讼的诉因，反对出售全部资产的中小股东利益如何保护等，这些对我国现有的立法体系提出了迫切的改进要求，立法者的进一步举动倍受市场关注。

相互持股是否需做进一步的限制

资产重组的大量涌现对公司股权架构的设计提出了实际要求，投资银行专业人士在模糊狭窄的公司法空间进行了巧妙的勾勒。在各种资产重组中，股权的变换成为主要的公司结构调整工具，换股及相互持股的设计思路不断被设计提及，前者目前尚很少实践，但相互持股的架构已大量出现在上市公司的产权结构中。从法理上看，相互持股实际上导致的后果是公司注册资本的重叠，也就是公司对债权人的偿债能力弱化，能否相互持股、相互持股是否合法，以及相互持股涉及的投票表决权、关联关系，我国公司法没有明确规定。

1998年山东新潮实业吸收合并山东新牟股份出现了我国第一个披露的上市公司与挂牌公司相互持股案例，经合并后，双方相互持股部分核销。

相互持股不仅仅是同一产权线上同等企业之间的互相持有对方股份，链条较为复杂的相互持股亦涉及产权上存有关联关系的控股、参股企业之间及其子企业或孙企业之间的互相持有股份。实践中，也存在上市公司持有子公司控股权或参股权，然后再以控股子公司上市的分拆上市认定问题。

公司、企业之间的相互持股在公司法颁布时并不是一个普遍的问题。1994年，中国的企业结构也较为简单，但1998年上市公司资产重组大量涌现后，相互持股越来越多地被用为资产组合的手段，我们认为，全面禁止相互持股完全否定了公司的投资权力，从公司法看无法解释，但完全不对相互持股进行限制也不符合解决中国目前大量存在的虚假出资、资本不实等问题的需要，因为相互持股所复合的公司股权关系，以及其所导致的注册资产重叠、偿债能力弱化等后果在我国目前的法律文化及经济改革背景下是具有一定危害可能的。现阶段，为了合理保护债权人的利益、保护交易安全，立法应对公司、企业间相互持股的比例等给予必要的限制，对子公司拥有母公司股票时的投票表决权做出具体规定，这一点有利于划清公司资产数额，保护投资者权益，有利于市场对对象进行准确判断。

促进合并还是积极的债权人保护主义

1999年起，上市公司吸收合并非上市公司均通过了3个月的法定债权提示期，如已通过合并程度的清华同方、新潮实业等，对三个月的债权提示期的起算点中介机构及专业人士并未形成一致意见，即三个月债权提示的起算点应是董事会决议公告日还是股东大会决议公告日，公司法本身并未明确这一技术细节，最高人民法院的司法解释亦未涉及这一领域，直至目前该问题仍有待进一步的立法解释或司法解释。

上述债权提示性公告的另一个值得争论的地方是，公司合并是否一定需要债权提示性公告，其公告是否一定需要90天。

根据公司法第184条第三款规定，公司合并，应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单，公司应当自做出合并决议之日起十日内通知债权人，并于30日内在报纸上至少公告三次，债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的，自第一次公告之日起90日内有权要求公司清偿债务，或者提供相应担保，不清偿债务或不提供担保的，公司不得合并。

公司法关于“不清偿债务或不提供担保的，公司不得合并”的规定

实际上限定债权人对公司合并具有决定性作用，限定公司合并必须获得债权人的同意。从上市公司吸收合并挂牌的非上市公司过程来看，无论是吸收方债权人的利益还是被吸收方债权人均有权要求公司立即清偿债务，如清华同方为吸收合并鲁颖电子在法律上就必须对其债务进行再次安排。前述债务安排的经济浪费是明显的，因为无论从何种角度，要求清华同方为合并事项向债权人提供提前兑现债权的安排是对公司整体发展的一次损害，因合并使公司债务关系的安排实际上损害了合并公司的利益，合并作为法定的偿债理由加大了合并方的合并风险，减少了其商业运作的空间。

从促进或鼓励合并的立法思想来看，积极的保护债权人主义对合并是一较大的法律障碍。从保护债权人的法律原理看，合并并没有导致公司资产减少，公司注册资本金、实际资产以及债务主体均没有减少或灭失的可能，债权人的利益不会因合并导致实质损害。

从反对的观点看，部分人认为合并导致的主体变更实际上忽略了债务关系形成时基于信任和商业判断原则选定合同伙伴的法律事实，即债权人对变更后的主体存在主张变更的权利。我们认为，即使债权人的信任合同关系应予以保护，但其对合并具有否定表决的作用亦扩大了其权利保护的法律空间，我们建议，公司法关于债权人意见作为公司合并的必经程序值得探讨，债权人同意作为公司合并的必要条件过于扩大债权保护的空间，建议公司法或证券法可以将合并主体对债务的安排作为合并的必要条件，但债权人的同意可以不作为必要条件。

该问题同样适用中国证监会目前正在草拟的《收购兼并细则》，从纯粹的股权收购来看，上市公司的收购兼并（或合并）如无法摆脱关于债权提示性公告的立法约束，实际操作中将很难在技术上解除法律障碍。因为，任何一家收购公司都难以在发出旨在目标公司退市的要约的同时要负担债权人否定意见将导致要约无效的法律后果。这一点，从根本上说，也是我国股票条例、证券法与公司法并不衔接的问题所在。

回购中应保护债权人利益

与上述关于合并中债权人保护相反的问题是公司股份回购，按照公司法，回购的主要发生情形是公司减资或公司合并，虽然从申能和云天化的信息披露看不出上述法定原因的披露，但两公司回购调整股本结构的提法实际上继续了我国对公司按照公司法规范的调整思路。

从债权保护角度，回购减少了公司的法定资本，在法律原理上造成了债权人的利益保护弱化，所以在法律上要求公司回购应当获得债权人的同意，债权人的同意应作为回购的必要条件，这一点与前述关于公司合并债权保护的观点恰恰相反。

实质控制转移与董事、管理层诚信勤勉尽责义务

大部分资产重组均涉及到公司控制权的转移，公司控制权的转移涉及到公司信息披露的要求与各当事方的责任。

从公司控制权的转移看，公司控制权转移是一个证券立法上的概念，其证券法上的要求是指公司及实质控制人在上述控制权发生转移的情况下负有报告和披露的义务，在超过公司股份总额30%比例时，收购人负有发起全面要约的义务。

公司控制权转移一是涉及到权益持有、间接控股、实际控制、一致行动等我国立法目前尚没有引入的境外证券法概念。虽然这些概念具有可拿来性，但是，由于我国在产权体制及身份确认上存在重大的欠缺，能否引入上述概念，并进一步将上述行为合法化存在较大分歧。二是涉及到公司管理权的移交，董事在收购期间的诚信义务以及公司接管的实体问题和程序问题。

虽然公司控制并没有形成一定的立法规定，但公司控制的实践已大量存在，且其危害性也日趋明显，主要表现在，我国证券市场大量存在各种形式复杂的间接持股、权益持有以及董事违反诚信义务拒绝交出管理权或者擅自阻挠收购等现象，由于没有法定的披露义务，上述幕后者往往不在市场监管者的监管范围，其信息是非公开的，中小投资者因此也无法了解公司幕后的隐蔽行动。

公司控制权转移是证券监管中实质控制转移实质要求的体现，目前这一要求并没有形成规则，公司重组中董事的权利及义务以及公司股东的权利和义务，所有这一切尚未形成必要的法律。琼民源事件加强了市场对董事义务的关注，中国证监会对此进行了补充规定，但是，这一关系公司董事义务的实质问题在公司法层面尚未给予规定。

公司分立-股份公司如何划分

公司法对股份公司的分立并没有单设专章，1998年前分立的市场需求并不多，1998年b股上市公司实际失去配股资格后，上市公司开始了有限的探讨，其形式主要为：

一是简单地将资产一分为二，类别不同的股东各持一份资产。该方案理论上可行，但事实上无法满足。因为理论上股份公司的股东按份持有公司资产，股东对公司任何一份资产均享有比例所有权，所以简单划分资产和股份实际导致无法操作，容易引起股东诉讼。

分立的第二种方式可以归结为资产回购股份，即将部分资产以分立的形式剥离，然后以该部分资产注册成立公司，我们理解，这种形式实际上类似于资产回购股份，其能否可行，需要与中国证监会关于回购的政策相符合。

第三种分立方式是，新设一家为合并目的公司作为被分出方，该实体继而向拟分立公司的全体股东按其拟剥离资产的数额发行股票，该种方式需要公司法在分立及公司设立等方面加以进一步规定。

跨地区收购-有限责任公司与对外投资净资产数额比例限制

98年公司收购合并开始超越了行政区划，1998年以来各种买壳行为为公司异地收购开创了先例，这里，上市公司壳资源价值起到了关键作用。

跨地区收购在经济上有利于打破地域割裂，实现规模经济，其好处无可非议，但是，跨地区收购与公司法尚未完全协调，主要是：

一是几乎所有的地方政府均要求收购方保持被收购方的注册地址、税务登记地址不变，同时被收购公司继续保留独立的法人地位。其目的应是，地方政府继续保有公司地税上的收益以及各种费用征收的管理权。

公司变更相关规定篇10

上市公司变更募集资金投向行为作为一种普遍性的市场现象，开始于1997年（高利，2001），并在1999年～2003年间形成了“井喷”状态（董屹，2006）。对此，学术界、新闻媒体进行了口诛笔伐般地批判与声讨，他们甚至直接将募集资金投向变更行为与上市公司的“圈钱”动机、公司管理层的个人机会主义、公司与控股大股东之间的利益输送等负面市场行为联系在一起。为了维护资本市场的正常秩序，充分发挥其优化资源配置的功能，我国自2001年起陆续了一系列相关规章制度，对上市公司的募资变更行为进行了规范与约束。在强大的社会舆论和全方位的政策规范下，上市公司的募资变更行为渐趋谨慎与规范。但好景不长，2009年上半年与2008年同期相比，募集资金投向变更的规模又同比增长了40.24％。笔者从巨潮资讯网站和证券时报网站逐一手工搜集的2007年及以前年度公告变更募集资金投向的样本数据也表明，上市公司变更募集资金投向的家次经过2003年～2006年4年的持续下降之后，从2007年开始，又出现了抬头之势。而关于上市公司变更募集资金投向后公司业绩变化的研究，其结论还尚未统一，需要我们作进一步的检验。

二、研究设计

（一）样本选取与数据来源 本文以笔者亲自搜集的2007年及以前年度的募集资金投向变更公告作为研究样本，并在此基础上剔除了存在下列情况之一的上市公司样本：（1）被变更投向的项目资金属于来源于首发、增发、配股以外的其他募集资金方式的上市公司；（2）变更募集资金投向的上市公司属于金融保险行业的上市公司； （3）非A股上市公司；（4）同时发行A股和B股的上市公司；（5）经营状态不正常的上市公司（主要指在本文的数据统计期间出现过暂停上市、终止上市情况的上市公司）；（6）相关数据不全的上市公司；（7）如果某上市公司在同一会计年度多次变更募集资金投向，则当年只算作一个样本。经过上述条件筛选之后，笔者共得到594个研究样本。这些样本在各年度的分布情况如表2。

本文所有财务数据均来自于RESSET金融研究数据库与CSMAR中国上市公司财务报表数据库；整理与分析数据时所用软件是SPSS 11.5和Excel 2003。

（二）指标选取与定义 主要包括：

（1）指标选择。本文以经济增加值（Economic Value Added，EVA）

作为检验上市公司变更募集资金投向后业绩变化的表征指标。这主要基于以下三点考虑：首先，以经济增加值等剩余收益类的业绩评价指标来衡量人的业绩是对人最为正确的激励（Rogerson，1997），因为这有助于促使人在日常经营中最大限度地采取与委托人利益一致的经营决策行为，为委托人尽可能多地创造价值；其次，2009年12月28日，我国国有资产监督管理委员会了《中央企业负责人经营业绩考核暂行办法》，明确规定将经济增加值指标作为考核中央企业负责人年度经营业绩的基本指标之一，这从制度层面上肯定了经济增加值指标在我国企业业绩评价中的有效性；最后，从目前已有的相关研究文献来看，还未曾有学者从经济增加值角度来检验上市公司变更募集资金投向后的业绩变化。

（2）指标设计。本文的经济增加值指标设计主要参考了我国国有资产监督管理委员会在《中央企业负责人经营业绩考核暂行办法》中对经济增加值指标的设计。同时，考虑到经济增加值反映的是企业整体上的业绩变化，而不是由某一具体经营活动所引起的业绩变化。因此，为了排除募集资金投向变更公司业绩变化中由其它经营活动所引起的业绩变化噪音，本文将对计算出的经济增加值进行调整，以差量经济增加值来反映上市公司变更募集资金投向后的业绩变化。另外，为了使不同规模上市公司之间的经济增加值具有相互可比性，本文还将运用资本规模对计算出的经济增加值进行标准化处理。

（3）指标运用。基于上述思考，本文用于表征上市公司变更募集资金投向后公司业绩变化的经济增加值指标计算方法与步骤如下：

第一步：计算上市公司变更募集资金投向后经济增加值的绝对值。经济增加值＝税后净营业利润－资本成本＝［净利润＋（财务费用＋营业外支出－营业外收入）×（1－企业所得税税率）］－［（平均所有者权益＋平均负债合计－平均无息流动负债－平均在建工程）×5.5％］。式中：“无息流动负债”和“在建工程”的统计口径与我国国有资产监督管理委员会的统计口径相同，即：“无息流动负债”是指企业财务报表中的“应付账款”、“应付票据”、“预收款项”、“应付利息”、“应交税费”、“其他应付款”和“其他流动负债”；“在建工程”是指企业财务报表中的符合主业规定的“在建工程”。平均资本成本率“5.5％”取自国资委确定的原则水平，未进行差别调整。

由于募集资金所涉及的投资项目几乎都是长期投资项目，而长期投资项目的投资见效期一般都在一年以上。因此，为了能够更加真实地反映我国上市公司变更募集资金投向后公司业绩的变化，本文将以变更募集资金投向后两个完整会计年度的平均经济增加值作为上市公司变更募集资金投向之后的经济增加值。

第二步：计算募集资金投向变更公司在变更募集资金投向之前的经济增加值的绝对值。上市公司变更募集资金投向之前的经济增加值以其变更募集资金投向前一年度的经济增加值来表示。但如果变更募集资金投向的上市公司在其首次公开发行股票（IPO）当年就变更了募集资金投向，则以其变更募集资金投向当年的经济增加值来近似替代其变更募集资金投向之前的经济增加值。

第三步：计算差量经济增加值的绝对值。差量经济增加值，是指上市公司变更募集资金投向前后的经济增加值之差。从计算角度来讲，就是指用上市公司变更募集资金投向之后的经济增加值减去其变更募集资金投向之前的经济增加值，即，用“第一步”的计算结果减去“第二步”的计算结果。

第四步：用资本规模对差量经济增加值的绝对值进行标准化处理，即用“第三步”的计算结果除以资本规模。这里用于对经济增加值的绝对值进行标准化处理的资本规模是指用于计算资本成本的负债和所有者权益合计，即“平均所有者权益＋平均负债合计－平均无息流动负债－平均在建工程”。

三、实证分析

（一）描述性统计 经过数据整理、指标计算和统计分析，笔者发现在这594个研究样本中，有376个研究样本的差量经济增加值小于零，占研究样本总数的63.30％；差量经济增加值大于零的研究样本数有218个，占研究样本总数的36.70％。两类样本占研究样本总数的比例相差26.6个百分点。差量经济增加值的最小值为-0.6891，最大值为0.5340，平均值为-0.0176（在1％的统计水平上显著），中位数为-0.0144。详细统计结果如表1所示。可见，不论是从研究样本的频数分布来看，还是从差量经济增加值的平均值或中位数来看，我国上市公司变更募集资金投向后公司业绩变差的可能性都更大。

（二）相关性检验 为了反映我国上市公司变更募集资金投向行为所导致的公司业绩变化在各年度间的变化趋势，本文还从时间序列角度对我国上市公司变更募集资金投向后的业绩变化进行了分年度统计（如表2）。

表2列示的分年度差量经济增加值均值及均值的显著性检验结果表明，1998年～2007年间，除了2006年的差量经济增加值均值为正值（注：统计检验不显著）外，其余各年的差量经济增加值均值都是负值，而且1999年、2000年、2001年、2002年、2003年和2004年的差量经济增加值均值分别在5％、10％、1％、5％、1％和5％的统计水平上显著小于零。可见，从分年度统计的时间序列数据来看，上市公司变更募集资金投向后公司业绩变差的可能性也很大。

四、结论与建议

本文以差量经济增加值作为上市公司变更募集资金投向后业绩变化的表征指标，以笔者亲自搜集的募资变更公告作为研究样本，以样本公司2009年及以前年度的年度报表数据作为经验数据，实证检验了我国上市公司变更募集资金投向后的业绩变化情况。本文实证发现我国上市公司变更募集资金投向后公司业绩变差的可能性更大。这与目前绝大多数文献资料的研究结论相一致。

基于研究结论，本文提出如下政策建议：

其一，持续确认投资项目可行性。经营环境发生变化导致原定投资项目不再具备可行性是上市公司变更募集资金投向的主要理由。客观上，由于我国上市公司发行新股审批时间较长，也确实容易导致原定投资项目不再具备可行性。为此，证券监管部门应该出台相关政策文件，要求上市公司必须持续跟踪原定投资项目的可行性，并在获批之前对所申请项目的可行性进行再次确认，对于不再具备投资可行性的项目要进行重新申请。这样，上市公司就少了一个变更募集资金投向的主要理由。

其二，优化募股项目资金来源结构。综观我国上市公司的招（配）股说明书，我们可以发现，募股资金是上市公司拟投项目的唯一资金来源。这一畸形资金来源结构将导致上市公司拟投项目缺乏外部监督，不利于提高投资项目的效益。为此，证券监管部门应该出台相关政策文件，要求上市公司在招（配）股说明书中披露的投资项目所需资金必须同时来源于权益资金和负债资金，并给出最低的“负债权益比”。这样，就可以充分利用来自债权人的监督力量以加强对上市公司管理层的监督，从而提高投资项目的效益。

其三，建立市场声誉机制。在成熟的资本市场中，上市公司非常重视自己的声誉，因为在重复博弈交易关系下，上市公司的声誉越好，其市场价值就会越高（Kreps，1990）。而从我国上市公司变更募集资金投向现象来看，我国上市公司普遍不重视自身的市场声誉，它们常常高频率、大比例地变更募集资金投向。由此，我国证券监管部门应在我国资本市场中逐步建立起约束上市公司违规违法行为的市场声誉机制。就上市公司变更募集资金投向行为而言，要明确规定上市公司必须在募集资金投向变更公告中披露本公司历年来变更募集资金投向的累计次数、累计金额以及历次募资变更对本公司业绩的影响等相关信息，甚至还可将历次募资变更的情况作为上市公司再融资的资格审核项目之一。

最后，规范社会中介机构行为。在市场经济条件下，社会中介机构在政府、企事业单位和个人之间起着重要的信息平衡作用，成为当今社会信用体系的重要组成部分之一。然而，综观我国上市公司变更募集资金投向行为，我们可以发现，相关社会中介机构在上市公司募集资金过程中并未真正起到平衡信息的作用。比如，天药股份（600488）在2001年10月17日的募资变更公告中宣称，由于从项目的运行中发现，废料回收工艺并不完全成熟，因此公司拟改变天津市经济委员会原批准的新建化工原料回收车间技改项目。这一经过可行性论证并获得上级部门层层批准的投资项目就以“工艺并不完全成熟”如此简单的理由在资金到位后就遭到了否决。难道出具项目可行性报告的社会中介机构在上市公司融资前就没有发现这一问题？是其能力有限还是存在道德风险？无论哪种原因都说明亟需对我国社会中介机构的行为进行规范。