反商业贿赂的法律法规十篇

反商业贿赂的法律法规篇1

论文摘要:商业贿路行为是商品经济生活中非常突出的不正当竞争行为之一，它的法律内涵与特征知何界定，我国的商业贿赂的表现及产生原因有哪些，直接关系到法律怎样规制。在此基拙上，捉出修改《反不正当竞争法》第八条的意见。

商业贿赂在商品经济社会可谓源远流长，它是随着商品经济的发展而产生、发展起来的一种经济现象和行为。鉴于商业贿赂对商品经济社会的危害性，从近现代以来，许多国家的竞争法都把其看作是一项典型的不正当竞争行为加以禁止，给予法律规制。1909年的德国《反不正当竞争法》对商业贿赂行为严格予以禁if=，并规定了刑事制裁措施①0 1993年公布实施的《中华人民共和国反不正当竞争法》(下称《反不正当竟争法》)第8条规定:“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处;对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实人帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实人帐。”这是我国对商业贿赂不正当竞争行为加以规制的法律依据。为准确把握《反不正当竞争法》有关规定精神，切实打击商业贿赂行为，国家工商局于1996年公布施行《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》(以下简称《暂行规定》)，进一步对商业贿赂行为及其法律规制具体详细规定。《反不正当竞争法》及其相关规定实施以来，对各种不正当竞争行为的规制，特别是打击商业贿赂行为起到了很好的作用。但也不可否认，随着我国市场经济的进一步深人发展，世界经济一体化，各种不正当竞争行为出现了许多新的特点，商业贿赂也呈现愈演愈烈和形式更多样，说明修订《反不正当竞争法》迫在眉捷。本文结合商业贿赂的概念，现实各种表现与特征，出现原因与存在土壤的分析，提出(反不正当竞争法》第八条的修改建议，仅供参考。

一、商业贿赔的概念

商业贿赂是贿赂的一种形式，但又不同于其他贿赂形式。《反不正当竞争法》是从反不正当竞争角度规定商业贿赂的，即商业贿赂行为首先是一种不正当竞争行为。这是因为，倘若经营者不是通过降低成本、提高质量等参予竞争，而是通过贿赂手段购买或者销售商品，那么必然违背竞争原则，扭曲市场关系，损害其他经营者的合法权益，构成不正当竞争气

商业贿赂的行为主体(行贿者和受贿者)是经营者。《反不正当竞争法》第二条第三款规定:“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务(以下所称商品包括服务)的法人、其他经济组织和个人”。也就是说，只有经营者为销售或者购买商品而进行贿路(行贿和受贿〕时，才构成商业贿赂，经营者的范围应从是否从事商品经营或者营利性服务角度理解与界定。其他贿赂的行为主体主要是个人(也可以是单位)，主要指国家工作人员。

商业贿赂的目的主要是为销售商品或者购买商品③，即为达到某种商业目的，通过贿赂手段，获取优于其他经营者的竞争地位，或者排挤其他经营者的竞争机会。“竞争法保护的是竞争的机会和过程，不是保护竞争者’，④。其他贿赂则是为了获取商业目的以外的目的。《反不正当竞争法》禁止与打击商业贿赂行为，就是为了实现社会公平竞争的目的。

商业贿赂的手段主要有财物手段和其他手段。《暂行规定》第二条第三款对商业贿赂手段的财物加以专门解释。即:“前款所称财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用形式，给付对方单位或个人的财物”。结合现实商品经济社会的各种财物的表现形态，只能说《暂行规定》在此对“财物”的规定是例示性规定，即例示概括规定的简称，是指法律条款由例示用语加概括用语所构成的一种规范类型，是一种举例加概括的规范模式。法律这样规定，并不是说没有列举的就不属“财物”范围。“其他手段”，《暂行规定》第二条第四款规定:“第二款所称其他手段，是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段”。显而易见，这也是典型的例示性规定。“财物手段”和“其他手段”都是试图以合法的方式规避法律的手段，具体把握只能根据具体案情与上述法律规定，结合其他特征，对行为给予具体认定。这是商业贿赂行为的客观属性，是区别其与正当竞争行为的重要客观标准。

在对商业贿赂行为的内涵(主体资格、主观目的和客观行为)进行分析的基础上。结合现实中的各种表现，商业贿赂行为的对象并不必然是经营者，非经营者亦可，也不必然是特定人，不特定对象亦可即一切掌握资源或权力的个体或群体。“有些主体虽然不与行贿人发生直接交易关系，但利用职务之便也可以接受他人的财物或好处为他人谋取交易机会或竞争优势，比如象某些政府机构或官员”。显然这里存在一个法律对受贿主体范围规定过于狭窄的问题。

对“商业贿赂行为”界定的重要方面是要区分“回扣、折扣与佣金”的界限。(暂行规定》第五条第二款规定回扣“是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位和个人的一定比例的商品价款”。回扣只是商业贿赂比较常见的一种表现形式，两者的关系是一种包容关系，即回扣是一种商业贿赂行为，但商业贿赂并不都表现为回扣。从《反不正当竞争法》的规定看，“帐外暗中”只是回扣的构成要件，但法律并没有将账外暗中作为其它商业贿赂行为的构成要件，其他商业贿赂无论是帐外暗中还是账外公开都是意图通过违反诚信原则的方式来获取竞争优势，从而扰乱社会正常的公平竞争秩序，构成不正当竞争行为。总之，折扣是明示人帐，而回扣是帐外暗中，折扣发生在购销买卖当事人之间，只能给交易对方当事人，不能给其经办人员。回扣既可以给交易对方当事人，也可以给对方单位主管人员或经办人员。《暂行规定》就七条规定:“经营者销售或购买商品，可以以明示的方式给中间人佣金。经营者给中间人佣金时，必须如实人帐;中间人接受佣金的，必须如实人账。本规定所称的佣金，是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬”。由此可知，佣金是合法的、正常商业行为，回扣则是不合法的，不正当竞争行为之一即商业贿赂行为。据以上分析，《反不正当竞争法》意义上的商业贿赂应理解为:经营者为了销售或购买商品而采用的以财物或其他关系贿赂有关单位或个人，以促成交易，排挤竞争对手或获取优于其竞争对手的竞争优势从而获取市场的行为。

二、商业贿赔主要表现形式的类型化与特征

(一)商业贿赂主要表现形式类型化

任何法律规范一方面来源于社会生活，是对生活的抽象，另一方面又必须回到社会实际生活中，为调整现实社会经济关系服务。《反不正当竞争法》要对商业贿赂更好规制的一个前提，立法者必须对现实经济生活中的主要商业贿赂表现形式加以区分与研究，给予类型化。

1.行为主体类型化。商业经济活动的行为包括多种多样，既有法人，也有非法人，有经济组织，也有非经济组织，既有单位，也有个人等等。怎样将商业贿赂的行为主体类型化。“在绝大数情况下，商业贿赂行为的主体是市场交易中的竞争者，或为竞争者从事具体行为的人’，⑧。商业贿赂行为主体包括两类:即行贿主体和受贿主体。对各种行为主体分析，可以认定行贿主体是经营者，(包括购买者和销售者)，受贿主体是单位或个人。这里的经营者只要是从事经济活动的一切行为主体，这里的单位和个人只要是妨碍公平竟争，接受贿赂的所有单位和个人。这种类型化，就可避免现实执法中商业贿赂的主体认定的困难。

2.商业贿赂行为类型化。“商业贿赂行为的客观方面，表现为行为人在商业交易中，以竞争为目的，向另一个商业企业的职员或受托人提供、允诺或给予某种利益，以使其在采购商品或服务时以不正当方式优待自己或某个第三人’，对现实商业贿赂的行为分门别类加以类型化，其行为必须符合以下特征。第一:行为人必须在经营活动(商业交易)中从事行为;第二:行为人(行贿人)从事行为必须“以竞争为目的”，即客观上要求行为人从事的行为是一项竞争行为，即任何一项可以促进竞争目的达成的行为;第三:行为人贿路与受贿的手段指向的必须是“利益”。这里所称“利益”，是指受贿人并无权利获得的、在物质方面或非物质方面客观上能改善受贿人经济状况、法律状况、社会状况或人身状况的东西;第四:行为人必须向相对人“提供、允诺的给予”某种利益。第五:行为人行贿旨在使自己或第三人在销售商品或服务时以不正当方式获得优待。受贿人是与经营活动有关的“单位或个人”，并且为行为人能带来这种有损公平竞争“机会或环境”。当然，与商业行贿不同、商业受贿人是被动地索取或接受，行为人不需以竞争为目的。

3.商业贿赂主观目的的类型化。商业贿赂的行为人必须具有故意。故意可以是直接故意，也可以是间接故意。这即是说，行为人行贿人必须知道，自己在经营活动(商业交易)中的对方单位或个人(受托人)提供、允诺或给予特定的利益，知道这种利益合适于充当对方以不正当方式优待自己或第三人的对待给付。反之，商业受贿人也具有这种故意。即行为人必须知道，自己在商业交易中向对方索取，让人允诺或收受特定的利益，知道自己这样做是为了在竞争中以不正当方式优待对方或第三人。

(二)商业贿赂行为的特征

商业贿赂是商品经济社会比较典型与普遍的不正当竞争行为，对各种各样行为进行法律上的抽象，可以归纳为以下一些主要特征:

1.行为主体是对应对方的经营者或与经营活动密切相关的单位和个人。包括行贿主体与受贿主体同时具备。

2.主观上是故意和自愿的心理状态。过失行为或被勒索的不得已的行为，均不构成商业贿赂行为。

3.行为动机一方是为了促成市场交易活动或取得权利交易条件，以获取竞争机会或环境，最后获得利益。另一方一般是为获得利益。

4。商业贿赂具有隐蔽性。即双方通过秘密的方式在帐外暗中给付或接受财物或其他不正当利益，以避人耳目，逃避惩罚。

5.商业贿赂具有多发性与普遍性。世界各国商品经济社会无不存在商业贿赂这一病疾。从某种程度上说，这是商品经济的伴生现象。因为商品经济的天性是要求自由公平竞争，也就会伴生其付产品不正当竞争行为。

6。商业贿赂具有违法性。世界各国法律与法规无不打击止“业贿”，因“这是““经济”康”展的必要“提条

三、商业贿赔的法律规制

(一)商业贿赂存在的原因

商业贿赂产生存在的原因很多，概括起来可归纳为:

1.市场经济的非理性因素。市场经济的非理性因素指市场的一种最本质的内在因素以及影响市场行为者抉择的某些心理和精神层面的因素。人们的欲望是其中最重要的一种。欲望是指社会的人基于一定的需要而产生对一定物质或精神事物的渴望，是人的有意识的、并指向清晰的目的的行为倾向。一般情况下，人的欲望越强烈。其动机与目的越明确，社会意义越大。欲望的非理性特征表现为:第一潜在性和本能性;第二，冲动性和无规则性;第三，不可直接由逻辑或其他理性认识形态来把握。

欲望是商品经济(市场经济)发育与前进的重要内驱力。没有欲望就没有个人的经济活动，没有市场行为，更没有市场的交换机制。西方商品经济发展史充分证明了这点。人的欲望不但能推动人类社会科学技术与文明发展，更能够促进市场经济的发展，竞争是推动欲望的机制与发动机。

但另一方面，在商品经济(市场经济)条件下，人的欲望总是处于不断激发、不断扩张，保持冲动和追求满盈的状态，它把有限的本身的自然欲望变为一种对抽象财富的占有的欲望。因此，市场上往往会出现一些由欲望盲目驱动的现象，给市场经济带来负面效应。商业贿赂就是此种盲目现象之一尸

由此可知，在市场经济发展中，合理的欲望可以成为正当的利益激励，使人们保持旺盛的热情和干劲;可以使市场行为者能动地、积极地组织和调动各种市场要素，加速市场良性、快速发展。但是，这种欲望一旦盲目驱动或超出了合理的“度”，就会导致市场行为者抉择失误，而且导致惨重损失或出现市场道德败坏，甚至违背法律行为。商业贿赂正是这种欲望盲目驱使的行为。说明欲望是一柄“双刃剑”，关键看行为者如何把握与利用。

2.各种制度与规范的不健全，包括道德上法律观念的扭曲。我国市场经济发展历史不长，各种相应的制度与规范不健全，加上人们道德观念和法律观念的扭曲，通过非正当违法途径获取财富的病态心理严重，这种社会转型时期的伴生现象必然非常严重，商业贿赂这种不正当竞争行为大量存在也就毫不奇怪夕

(二)商业贿赂的法律规制

商业贿赂行为是一种非常重要的不正当竞争行为，不但破坏市场公平竞争秩序，还滋生各种腐败行为，腐蚀健康社会机体，必须给予法律规制，加以打击。结合以上分析，我国《反不正当竟争法》对商业贿赂行为的法律规制是存在缺陷的;主要是行为主体模糊狭窄，客观行为没有类型化，主观目的没有类型化等

反商业贿赂的法律法规篇2

关键词：商业贿赂；潜规则；公平竞争；立法

一、商业贿赂的法律构成要件

(一)商业贿赂的主体方面

行贿人和受贿人是商业贿赂的主体。《反不正当竞争法》第8条第1款前段对于行贿人作出了规定，即“经营者”，但对于受贿人未作规定。作为行贿人的经营者，当然是指交易对方实施交易行为的人，而且经营者的职工或人执行职务时实施的行贿行为就是经营者的行为。

1．根据《反不正当竞争法》第8条第1款前段“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂销售或者购买商品”的规定，商业贿赂的行为主体是经营者。而该法第2条第3款规定：“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。”据此，一般说只有经营者为销售或者购买商品而进行贿赂时，才构成商业贿赂行为，而经营者包括从事商品经营或者营利性服务的法人及其他组织和个人。

2．经营者的职工执行职务行为的法律性质。《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第3条规定：“经营者的职工采用商业贿赂手段为经营者销售或者购买商品的，应当认定为经营者的行为。”该条规定表明，经营者的职工执行职务的行为，在法律性质上属于经营者的行为，应由经营者承担责任。我国《民法通则》第43条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定就体现了这一点，法人的法定代表人或者其他组织的代表人在代表法人或其他组织从事经济活动时进行贿赂的，由法人或者其他组织承担责任，其他职工在执行职务时进行商业贿赂的也应由单位承担责任。

(二)商业贿赂的主观方面

商业贿赂行为的一个重要构成要件是行贿、受贿和介绍贿赂的经营者或其他主体在主观方面只能由故意构成。受贿者表现为利用职务上的便利，索取他人财物或者非法接受他人财物而为他人提供交易机会和交易条件；行贿者则是为了争取本不应当或不可能、或不一定得到的交易机会和交易条件而给付财物，等等。行为者的主观目的都是为了非法利益而故意所为。

(三)商业贿赂的客体方面

商业贿赂行为的客体是进行正常竞争的交易活动。商业贿赂行为所侵犯的具体社会关系，即是市场经济中的竞争交易。商业贿赂的目的是干扰正常的市场经济规则，扰乱市场交易自愿、平等、有偿的基本原则，以此来争取交易机会和交易条件。经营者进行商业贿赂一般是为了争取交易机会推销其在竞争中不一定能占优势地位的商品，有时经营者进行商业贿赂是为了获得交易上的便利和优惠条件。

(四)商业贿赂的客观方面

受贿人只要收受贿赂，受贿就成立，已经构成主观故意。行贿交付或提供贿赂的时间，不论是受贿人为行为人谋取交易机会和条件在前或在后，不影响行贿的成立。另外，只要向交易相对人行贿，不论行贿的目的是否达到都是行贿行为。

二、目前国内反商业贿赂的立法概况

鉴于商业贿赂的严重危害性和顽固性，我国在建国后，党和政府一直重视惩治包括商业贿赂行为在内的各种贿赂、贪污等经济违法犯罪行为，制定了有关禁止商业贿赂行为的法律、法规。

(一)禁止商业贿赂行为的经济立法

在经济立法和制定经济政策方面，国务院1980年10月的《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》中指出：“竞争要严格遵守国家的政策和法令，采取合法的手段进行，不得弄虚作假，行贿受贿．”1981年12月，全国人大颁发的《经济合同法》第53条明文规定，禁止“利用经济合同买空卖空、转包渔利、非法转让、行贿受贿。”1986年6月，国务院办公厅《关于严禁社会经济活动中牟取非法利益的通知》指出：“国家工作人员必须严格执行财经纪律，不准在社会经济活动中非法接受任何名义的‘酬金’或‘馈赠”’，“任何单位、个人，不准向上级机关、有关单位或其工作人员‘馈赠’现金或实物，不准以低于国家规定价格或象征性收费办法向其‘出售’各种物品。”此外，我国《公司法》、《土地管理法》等经济法律、法规都从不同角度对禁止商业贿赂行为做了规定。我国《反不正当竞争法》第8条明确规定：“经营者不得采用财物或其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人同扣的，以行贿论；对方单位或个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。”“经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金，经营者给对方折扣，给中间人佣金的，必须如实入账。”该条规定明确划清了商业贿赂行为与合法商业行为的界线，经营者在正规账目之外暗中给予、接受财物或其他便利，即属于商业贿赂行为，它主要强调两点：一是“账外”，不入正规的账目；二是“暗中”，不在发票、合同中注明。与商业贿赂行为相反，在经济活动中可以给予接受折扣和佣金，只是折扣和佣金须符合两个条件：其一是“入账”，要依法纳税；其二是“明示”，要在合同、发票中明示。许多专家学者都认为该法关于商业贿赂行为的规定较为全面、具体。(1)它根据我国国情，正确地划分了回扣、折扣和佣金的界线，这对于维护国家、集体的利益，推动反腐倡廉、促进公平竞争等都有重大意义。(2)它借鉴了国外的有关经验和做法，所作的规定和国际上通行的规定大体一致，有利于我国的对外经济交往。(3)它进一步完善了我国立法对贿赂行为的规定。

(二)禁止商业贿赂行为的行政立法

反商业贿赂的法律法规篇3

-关于商业贿赂犯罪的界定

商业贿赂只是一个法律术语，不是一个规范罪名，现行法律并没有对商业贿赂进行明

确的定义。那么，对商业贿赂犯罪的界定条件进行探讨就很有必要。与会代表认为，是否属于商业贿赂，应当主要根据行贿主体、目的及其发生的领域等来判断。商业贿赂是指在商业活动中经营者通过贿赂手段以获取交易机会或者经济利益的行为。商业贿赂的行贿主体是经营者，商业贿赂行贿方的目的是为了谋取经济利益，贿赂活动发生在商业活动领域。

商业贿赂犯罪从本质上讲是贿赂犯罪的一种，但它和一般的贿赂犯罪相比又具有一些特点：一是商业贿赂犯罪大多具有行业性特征。从检察机关近几年的办案情况看，商业贿赂大多发生在具有暴利性、市场供求成为单方市场的特定领域、特定行业内，如医药购销、政府采购等。二是商业贿赂犯罪具有长期性特征。一般的贿赂犯罪大多是一事一贿，行贿方要求受贿方所做的是短期的、一次性行为，如升迁、调动工作等。而商业贿赂犯罪大多行贿方和受贿方形成一种长期的、稳定的“合作”，行贿方通过不断向受贿方进行贿赂后谋求较长时间的经济利益。三是商业贿赂具有隐蔽性特征。一般的贿赂犯罪往往是简单的权钱交易，其行为的刑事违法性比较明显。而商业贿赂犯罪大多会披着“市场经济”的外衣，而以“回扣”、“手续费”、“返利”等形式出现，具有更大的隐蔽性和迷惑性。

-商业贿赂治理工作中的问题

商业贿赂犯罪查办过程中遇到的困难和问题是与会人员探讨的一个焦点。大家认为，现行法律不完善是影响商业贿赂治理的突出因素。

首先，法律规定散乱、不统一，缺乏衔接性和协调性。目前，虽然我国有关防治商业贿赂的法律规定数量很多，但是非常散乱，容易使法律、法规和规章之间出现冲突，给治理商业贿赂的司法实践带来许多问题。

其次，现行立法在具体内容的规定上存在滞后性。在刑事立法方面，一是随着商业贿赂的形式越来越隐蔽，把贿赂限定为财物，范围过窄，无法满足当前打击商业贿赂犯罪的需要；二是在受贿罪和公司企业人员受贿罪构成要件的设计上存在问题。“为他人谋取利益”作为构成该类犯罪的必备要件，给犯罪分子提供了许多规避法律的机会。三是在刑法罪名方面还不能与国际接轨，容易造成市场法律规制手段的缺失。四是我国现行法律对商业贿赂犯罪的经济处罚措施较轻，缺乏从业禁止的资格刑，不能起到应有的震慑作用。

有代表从具体案件入手进行实证分析后认为，商业贿赂案件的特殊性给案件查办工作带来诸多困难，具体总结为“四难”现象。一是商业贿赂行为隐蔽性较强，发现案件线索难。由于商业贿赂的行贿、受贿双方存在着利益一致性，且行为都是秘密进行的，因此，监管主体很难发现商业贿赂线索。二是商业贿赂案情辐射地域广，侦查取证难。由于商业贿赂往往发生在商业交易中，具有专业性、跨地域性和扇形放射性等特点，书面证据和知情人较少，给调查取证工作带来许多困难。三是商业贿赂犯罪多为窝串案，主要证据突破难。由于商业贿赂犯罪中各方具有共同利益，而且往往是“官商结合”，一旦其中一方打听到查办风声，往往便会串供、毁证，订立攻守同盟，甚至一逃了之，难以形成有效证据链。四是追逃工作难。与商业贿赂形式日益多样化，手段日益现代化相比，检察机关的侦查技术手段还过于单

一、落后，追逃工作难度较大。

-商业贿赂治理工作的完善措施

与会人员围绕如何完善商业贿赂治理措施进行了热烈探讨。商业贿赂不仅涉及面广，而且存在着极其复杂的情况，仅仅依靠某部法律难以从根本上解决这类问题。当务之急，还是要从完善立法、举报制度以及财务会计制度等方面入手对商业贿赂行为进行综合治理。

一、加大商业贿赂案件查处力度。在当前商业贿赂多发、治理工作亟待加强的情况下，要充分发挥检察机关职能作用，抓好商业贿赂大要案的查办，增强法律震慑力。一是严格执法，提高商业贿赂犯罪的查处率。针对一些地方对商业贿赂犯罪的查处失之于宽、失之于软、随意性大的现象，必须坚持罪刑法定原则，强调严格执法，将执法执纪依据统一到法律层面上来，决不能在制裁上予以法外施恩。二是在发案较集中的系统和领域集中力量掀起打击“高潮”，开展“系统抓、抓系统”活动，深挖窝案、串案，形成侦查一体化的办案格局。三是针对商业贿赂查处存在的客观难度，强化侦查意识，注重侦查手段的使用，在提高侦查能力上下功夫。

二、完善立法。一是加强司法解释。多数同志认为，虽然我国目前关于商业贿赂的法律法规比较分散，司法实践中存在很多具有争议的具体法律问题，但总体来看，现行法律还是能满足治理商业贿赂需要的，没有必要专门制定一部关于商业贿赂的单行法。当然，司法机关可以专门对治理商业贿赂实践中的法律适用问题作出司法解释。也有论者建议制定一部《反商业贿赂法》。明确界定商业贿赂的界限范围和查处的主管机关，构建起行政、民事与刑事制度相互配合衔接的反商业贿赂机制。

二是加强立法解释。一些与会人员认为，为了避免“司法解释立法化”现象，同时适应治理商业贿赂的国际形势，全国人大常委会可以参考《联合国反腐败公约》以下简称《公约》进行立法解释。一是修改受贿犯罪以“为他人谋取利益”为构成要件的规定。可以借鉴《公约》的表述，以受贿人基于贿赂“作为或者不作为”取代“为他人谋取利益”的规定。二是扩大贿赂方式的范围。可以借鉴《公约》规定的“不正当好处”的概念，把“获取不正当好处”作为贿赂方式。三是将贿赂外国公职人员或国际公共组织官员的行为纳入刑法的调整范围。可以借鉴《公约》规定，各缔约国应当将贿赂外国公司或者国际公共组织官员的行为规定为犯罪，扩大我国刑法规定的贿赂犯罪主体范围。

三是完善对商业贿赂行贿人的处罚措施体系。有论者指出，要借鉴国外立法，加大对商业贿赂行贿人的经济处罚力度。要遏制通过商业行贿获取巨额利润的行为，就必须运用高额经济处罚的手段才能奏效。还要建立和完善对行贿人的从业禁止处罚制度。禁业性的人身资格罚已经成为世界范围调节经济生活的通行手段。

反商业贿赂的法律法规篇4

    在现实经济生活中，经营者以贿赂为手段购销商品的现象并不少见，而且变换各种手法，在我国当前的经济生活中，商业贿赂的表现形式主要是回扣。回扣，是指在交易过程中，由一方从所得价款中提取一定比例的现金或额外的酬金，秘密支付给对方交易人，以酬谢其提供交易机会及交易条件。在现实生活中的回扣现象除了现金给付之外，还有以其他方式的酬谢，有明礼暗贿赂，还有以购代贿的，甚至还有以输钱代贿的……。总之行贿是为争取交易条件与机会向受贿者提供个人现金收入或其他报酬。回扣现象在过去一段时间里相当普遍，而且名目繁多。

   《反不正当竞争法》将商业贿赂作为不正当竞争行为加以禁止，是因为商业贿赂对社会有以下严重的危害：

   （一）商业贿赂行为从根本上扭曲了公平竞争的本质，使价值规律和竞争规律无法发挥正常作用，阻碍了市场机制的运行，从而破坏了市场的交易秩序。它的存在和发展，干扰了经营者间的公平竞争，使诚实信用经营的企业论为受害者，以致在现实竞争中出现了名牌优质商品敌不过假冒伪劣商品的奇怪现象，影响了企业生产，技术的进步和产品质量的提高，妨碍了经济的健康发展。

   （二）大量的商业贿赂行为使国家的税利大量流失。使国家和集体蒙受巨大的损失，形成国家、集体财产被私人大量侵吞的严重后果。据有关部门预算，仅在全国药品行业，由于商业贿赂每年侵吞国家资产约7.72亿元，约占全国医药行业全年税收入的16%。

   （三）商业贿赂行为为假冒伪劣产品大开方便之门，损害了广大消费者和经营者的合法权益。现实生活中发生的诸多有关假冒伪劣产品案例表明，它们之所以能在全国通行无阻，其主要法宝就是在其经营中大兴商业贿赂之风。

   （四）破坏了资源的合理分配。合理的竞争能准确的反映市场状况，使生产者知道生产什么、生产多少，为谁生产以及在什么时候生产。企业为社会提供所需要的产品，并且通过竞争，实现资源利用的最优化，防止资源和劳动的浪费。但是商业贿赂的出现，使交易的天平不公平地向行贿者一边倾斜。资源及劳动不合理的流向了行贿者一边。这势必阻碍市场机能的正常发挥，从而影响了社会资源的合理分配和技术，生产的进步。商业贿赂为不法生产经营者大肆制造，销售假冒伪劣商品提供了销售渠道，大开方便之门。现实经济生活中假冒伪劣商品得以泛滥，屡禁不止，不能不说，商业贿赂的诱惑是其中一大原因。

   （五）商业贿赂行为已经成为孳生贪污、受贿等经济犯罪的温床。由于商业贿赂行为的存在，企业经理、采购人员、供销人员以及政府官员利用工作之便，收受贿赂、损公肥私、中饱私囊，败坏商业风气，腐蚀了干部队伍，影响了安定团结已经成为了近年来经济领域中犯罪现象的一个突出问题。 

五、商业贿赂的主要表现形式以及相关的一些商业行为

   （一）回扣

    回扣是商业贿赂的一种主要表现形式。我国《反不正当竞争法》第8条1款规定：“经营者不得采用财物或其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。”

    回扣就是指在商品购销中，卖方明确标价应支付价款外，暗中向买方退还钱才及其报偿以争取交易机会和交易条件的行为。回扣是一方人交易为争取交易机会和交易条件，在暗中从帐外向交易相对人及其有影响有决定的经办人员支付钱财及其报偿的行为，是一种很典型的商业贿赂行为。从表面来看是经营者在帐外暗中退给对方单位或者个人一部分商品价款，但实际上并没有起到让利或降价的作用，甚至还可能的抬高价格。经营者用以行贿的“诱饵”，即成为回扣的那部分商品价款，本非行贿人自己的正当利益，而是“羊毛出在羊身上”，往往就是买方单位自己的财产。在双方恶意串通之下通过商品购销活动，这部分财产经过还回之后进入了买方单位的小金库或者个人腰包。单位和个人收受回扣，无疑是逃避财务制度的约束，侵吞国有或集体资产，“化大公为小公”或“化公为私”。这与折扣有本质区别，已经超出了价格竞争的范畴。从市场竞争的角度来看，经营者以回扣为手段推销商品，已经不是购销双方面军“私事”，也不单纯是违反财经纪律，损害国家和集体财产的问题了，它直接妨碍了市场的公平竞争，在回扣的诱惑之下，正常的质量，价格，服务的竞争机能发生扭曲，使其他竞争者失去交易机会。这就是《反不正当竞争法》要制止回扣的原因。

   《关于禁止贿赂行为的暂行规定》第5条明确指出了回扣的表现形式，即“现金、实物或者其他方式”。这说明，回扣的表现形式不限于现金，而是复杂多样的，既可以是货币，也可以是实物，还可以是其他方式，只要最终可以量化为现金（用现金估价）就可以了。

回扣表现形式的复杂性是其“帐外暗中”的特征所决定的。从实际情况看，对给予回扣的经营者而言。以实物或者其他方式支付回扣，处理帐目的手段更多，更“方便灵活”；对收受回的单位或个人而言，也常常认为收取现金违法，感到不安，要求以实物或其他方式收受回扣。因此，回扣的表现形式远远不只是货币形态，若仅限于现金，就可以使当事人轻而易举地以寮物或其他方式来规避有关规定，而有关给予或收受回扣的规定也就形同虚设了。因而，认定回扣时，决不能为其形式所迷惑。

    （二）折扣

    《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第6条第1款规定：“经营者销售商品，可以以明示方式给予对方折扣，经营专利号给予对方折扣的，必须如实入帐；经营者或其他单位接受折扣的必须如实入帐。”这一规定划了了商业贿赂与折扣的界限，在商业贿赂中排除了折扣，又对给予和接受折扣的行为进行了规范。

    在现实生活中，有人对折扣的法定涵义认识不清，把非法的商业贿赂当成折扣；有人对折扣，回扣不分，把合法的折扣当成回扣；也有的故意混淆折扣的界限，以折扣为名，行回扣之实。因此，界定折扣的法定涵义是极为必要的，以便于更好地区分折扣与回扣。折扣的法定涵义弄明白了，回扣问题也就迎刃而解了。反不正当竞争法规定折扣的意图就在于此。

有关折扣的认定在《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第6条第2款对折扣的概念作了如下表述：“本规定所称折扣，即商品购销中的让利，是指经营者在销售商品时，以明示并如实入帐的方式给予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例即给予一定比例的优惠。”折扣是指在市场交易活动中，卖方在所成交的价款上给买方的一定比例的减让，而退还给给对方的一种交易上的优惠，所以折扣也称让利，即价格让利。

    折扣与回扣虽然在形式上有相似之处，但两者却有本质的不同，主要表现为两点：

    1．“帐外暗中”与“明示和如实入帐”是回扣与折扣的本质区别。按照《反不正当竞争法》的规定，“明示并如实入帐”即为折扣，“帐外暗中”即为回扣。折扣是企业正常的商业促销行为，受法律的规范和保护；回扣是一种典型的商业贿赂行为，法律严格禁止。由于折扣与回扣在表现形式上有相似之处，有的经营者假折扣之名，行回扣之实，这需要中实践中予以甄别。

    2．当事人上的差别。折扣发生在购销双方当事人之间，只能给交易对方当事人，而不能给其经办人员；回扣既可能给交易对方当事人，落入单位小金库，也可能给对方单位的主管人员或者经办人员，落入其个人腰包。

（三）佣金

    佣金是商业活动中的一种劳务报酬，是具有独立地位和经营资格的中间人在商业活动中为他人提供中介服务所得的报酬。它是由商业活动的中间人或经纪人收取，可以由卖方给付也可由买主给付。

    为进一步明确佣金的界限，《关于禁止商业贿赂行为暂行规定》第7条第2款规定：“本规定所称佣金，是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬。”同时，我们还应该了解佣金具有以下主要法律特征：

    1．佣金是商业活动中中间人所得的劳务报酬。与折扣、回扣不同的是，佣金不发生在交易双方之间，佣金是经营者付给商业活动中为他提供中介服务的中间人的劳务报酬。佣金可以是买方给予的，也可以是卖方给予的，还可以是买卖双方给予的。中间人本身是一个介于买方和卖方之间的经营者，中间人必须有独立的地位，即要有合法的经营资格。不具有合法的经营资格的，不能接收佣金，无合法的经营资格的中间人为他人提供服务、接收佣金属无照经营行为。

    2．经营者给予佣金必须以明示的方式。给予和接收佣金的都必须如实入帐。这里的明示和入帐与关于折扣明示和入帐的规定涵义相同。对于给予或接收佣金不如实入帐的，情况比较复杂，可能是商业贿赂行为，也可以是违反财经纪律的行为，应该进行个案分析。

   《反不正当竞争法》第8条第2款规定：“经营者销售或者购买商品，可以以明未方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣，给中间人佣金的必须如实入帐。”这一规定划出了商业贿赂与折扣，佣金的界限，既在商业贿赂中排除了折扣和佣金，又对给予和接受回扣，佣金的行为进行了规范。

    《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第7条第1款又进一步明确规定：“经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给中间人佣金。经营或者给中间人佣金的必须如实入帐；中间人接受佣金的，必须如实入帐。”这条规定在法律上明确了合法的中间人可以通过合法的服务获得合法的佣金。

    佣金主要是由民法和经纪人法调整。民法是从居间合同角度调整佣金，即佣金只是居间合同的内容之一，而居间合同则是调整居间人与委托人之间的权利义务关系的，经济人法主要是确立居间人的法律地位和管理制度的。既然佣金主要属于民法和经纪人法调整的范围，那么为什么反不正当竞争法在商业贿赂中对其进行规定呢？原因很简单，就是划清佣金与商业贿赂的界限。在现实生活中，假借佣金之名行商业贿赂之实的现象屡见不鲜，而由于有关居间人的法律还不健全，许多人对于佣金的认识还很模糊。为划清法律界限，反不正当竞争法特对佣金作出规定。

六、禁止商业贿赂行为的立法概况

     鉴于商业贿赂的严重危害性和顽固性，世界各国都十分关注运用经济，行政和刑法等多种手段予以综合治理，因而从立法上就呈现这样的特征；不仅在有关竞争法律，廉政法规中明令禁止商业贿赂行为，对违者给予经济、行政和纪律上的处罚，而且在刑事立法中规定贿赂犯罪，用严厉的刑罚手段惩治包括商业贿赂行为在内的一切贿赂罪；有的国家或地区在竞争中不仅规定对商业贿赂行为人施以经济或行政处罚，甚至直接规定刑法措施。如德国《反不正当竞争法》第12条的规定，此外，德国还在刑法典中规定了更多种形式的贿赂罪。香港地区的反贿赂制度颇具特色，不仅于1971年颁发了《防止贿赂条例》等廉政法规，而且成立了直属港督拥有广泛权力的廉政公署。

    我国在建国后，党和政府一直重视惩治包括商业贿赂行为在内的各种贿赂、贪污等经济违法犯罪行为，制定了整套有关禁止商业贿赂行为的法律、法规和政策性纪律性规范。

    （一）禁止商业贿赂行为的经济立法

在经济立法和制定经济政策方面，许多法律、法规和规范性文件都明确规定禁止商业贿赂行为。早在改革开放之初，国务院就于1980年10了《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》指出“竞争要严格遵守国家的政策和法令，采取合法的手段进行，不得弄虚作假，行贿受贿。”1981年12月，全国人大颁发的《经济合同法》第53条明文规定禁止：“利用经济合同买空卖空，转包渔利，非法转让、行贿受贿。”1986年6月国务院办公厅《关于严禁社会经济活动中牟取非法利益的通知》指出：“国家工作人员必须严格执行财经纪律，不准在社会经济活动中非法接受任何名义的‘酬金’或‘馈赠’”，“任何单位，个人，不准向上级机关，有关单位或其工作人员‘馈赠’现金或实物，不准以低于国家规定价格或象征性收费办法向其‘出售’各种物品。”此外，我国《公司法》、《土地管理法》等经济法律，法规都从不同角度对禁止商业贿赂行为作了规定。

    我国《反不正当竞争法》第8条明确规定：“经营者不得采用财物或其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论；对方单位或个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。”“经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金，经营者给对方折扣，给中间人佣金的，必须如实入帐。”该条明确划清了商业贿赂行为与合法商业行为的界线，经营者在正规帐目之外暗中给予，接受财物或其他便利，即属于商业贿赂行为，它主要强调两点：一是“帐外”，不入正规的帐目；二是“暗中”，不在发票，合同中注明。与商业贿赂行为相反，在经济活动中可以给予接受折扣和佣金，只是折扣和佣金须符合两个条件：其一是“入帐”，要依法纳税；其二是“明示”，要在合同、发票中明示。许多专家学者都认为该法关于商业贿赂行为的规定较为全面、具体。（1）它根据我国国情，正确地划分了回扣，折扣和佣金的界线，这对于维护国家，集体的利益，推动反腐倡廉，促进公平竞争等都有重大意义。（2）它借鉴了国外的有关经验和作法，所作的规定和国际上通行的规定大体一致，有利于我国的对外经济交往。（3）它进一步完善了我国立法的对贿赂行为的规定。

    （二）禁止商业行为的行政立法

     在国家有关行政立法和制定行政纪委规范方面，从加强行政监督管理和处理，规范国家机关行政工作人员行为的角度，对商业贿赂行为进行了规定。如1988年9月国务院施行的《国家行政机关工作人员贪污贿赂行政处分暂行规定》第8条，第10条的有关规定。

《关于禁止商业贿赂的暂行规定》第9条对商业贿赂的行政处罚作了细化规定，即“经营者违反本规定行贿手段销售或者购买商品的，由工商行政管理机关依照《反不正当竞争法》第22条的规定，根据情节处以1万元以上20万元以下的处罚，有违法所得的，应当予以没有；构成犯罪的，依法追究其刑事责任。”

     此外，《国家公务员条例》、《人民警察法》、《法官法》等法律、法规中都有禁止有关国家机关工作人员索贿和受贿的规定。国务院各职能部门还制定了禁止贿赂行为的大量廉政纪律性规范，如国家计委的《关于机关工作人员保持廉洁的几项规定》，对外经济贸易部的《为政清廉的若干规定》国家工商管理局的《关于工商行政管理机关保持廉洁的通知》等。

     （三）禁止商业贿赂行为的刑事立法

     在刑事立法方面规定了贿赂罪，运用及其严厉的刑罚手段惩治各种贿赂犯罪。建国初期，国家采取了“发展生产、繁荣经济”的方针，私营工商业得到较快发展，从旧中国遗留下来的商业贿赂行为进一步暴露和发展，国家及时进行了“三反”、“五反”运动，颁发了《惩治贪污条例》明确规定国家工作人员收受贿赂按“贪污罪”治罪，对行贿，介绍贿赂者也参照“贪污”罪的规定处刑，为严厉打击商业贿赂行为提供了刑法依据，使商业贿赂和其他形式的贿赂行为在计划经济下的较长时间内得到有效控制。1979年，我国《刑法》185条把贿赂罪作为一种渎职型犯罪予以规定。改革开放后，市场竞争日趋激烈，商业贿赂行为重新抬头并愈演愈烈，我国又先后颁发了《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》，《惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》和《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，并于1997年3月修改了《刑法》，扩大受贿罪的主体范围，加大了刑事处罚力度，规定对犯贿赂罪情节又特别严重的可处无期徒刑甚至死刑，使我国成为当今世界上运用死刑严惩贿赂罪的少数国家之一，体现了国家对惩治商业贿赂行为的重视和决心。

七、禁止商业贿赂立法的不足与完善

    由此可见，虽然我国在商业贿赂方面的立法较多，但作为一门独立的法律法规实施时间还比较短，因而存在这样那样的缺陷是不可避免。这有待于在实践中加以完善。《反不正当竞争法》第8条对商业贿赂的规定也极为简单，而商业贿赂在实践中的形式多种多样，变化多端，所以在认定上有一定困难。根据《反不正当竞争法》有关规定精神，《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》对商业贿赂中的主要形式回扣、佣金、折扣等进行了细化阐述，但在实践中除了这三种外，其他形式也多种多样，如性贿赂（色情服务），以出国考察为名进行贿赂等均可构成商业贿赂，因此，笔者认为对商业贿赂的形式或手段予以采用列举的方法加以规定。这样才能在司法实践中有法可依，给司法实际操作带来便利，更有利于禁止商业贿赂立法效力的发挥，以健全相关方面的立法，并加以完善。

    就当前国际形势看，随着国际间经济交往的加强，这就要求有一个公平、公开的市场竞争体制，禁止各种不正当竞争行为的出现，因而商业贿赂作为其一，世界各国纷纷立法，对其加以限制，以维护良好的竞争秩序，使本国在国际上的经济交往中免受其害。就我国而言，中国即将加入wto，国内经济要与世界经济接轨，这就要求我国在市场运作及相关立法上与之相适应，从商业贿赂的危害中，我们也可以看出，禁止商业贿赂是势在必行，中国加入wto以后，商业贿赂等不正当竞争手段搞跨的不仅仅是国内某一企业的经济，而是势必会给我国整个民族经济带来巨大的冲击，在国际经济往来中难于立足，这是我们每一个炎黄子孙所不愿看到的，因而这就要求经营者严格守法，与各种不正当的竞争行为斗争；国家相关职权部门，必须加大打击力度，从重、从严、从快地打击商业贿赂等不正当竞争行为，以保护经营者的合法利益，维护正常的市场竞争秩序。只有这样，才能使我国民族经济在国际交往中充满生机，稳步增长。

主要参考文献：

   《反不正当竞争法律理解与适用》，王众孚，工商出版社，1998年版，第142页

   《竞争法》种明钊，法律出版社，1997年版，第237页

反商业贿赂的法律法规篇5

一、调整方法不衔接、保护法益不明晰、构成要件不完备等问题，而上述问题均可在德国立法及其变动中找到相应的解决方案。

关键词：商业贿赂；规制；行贿；受贿

Abstract：Takingthemodeofcomprehensiveregulation，TheLawofAgainstUnfairCompetitionandCriminalLawinChinahavemadeadjustmentstothemainfactorsthatconstitutebriberyanditslegalconsequences.Incomparison，theGerman’slawofagainstunfaircompetitionhaschangedfromtheoldmodetothepresentmodeofcriminallawregulation.Thoughithasdifferentfocusesinlegalobligationandprotection，paringthese，wefoundthattherelatedlawinChinahastheproblemsofregulationobjectinconsistent，regulationmethodsdisjoined，legalprotectionunclear，andconstituentfactorsincomplete.TheseproblemscanfindtheirsolutionsintheGermanlegislationanditsdevelopment.

Keywords：commercialbribery；regulation；bribe；acceptbribes

一、德国规制商业贿赂的立法概况

1.德国《反不正当竞争法》对商业贿赂的规制

德国《反不正当竞争法》第12条规定的是商业行贿和受贿的构成要件和法律后果。第1款规定商业行贿及其法律后果，第2款规定商业受贿，其法律后果是通过参引第1款的法律后果来实现的。具体看来，无论是商业行贿还是受贿，共同的构成要件都包括：

①发生的领域为商业交易过程，这个要件力图把行政机关和相对人之间的行政关系与私人之间一次性、非职业性或者长期性的经济关系区分开来，我国对“商业贿赂”的界定也是如此。

②给予贿赂的对象或者接受贿赂的主体是商业经营企业的雇员或受托人。之所以强调是企业的雇员或受托人而不是企业本身，主要是因为立法者认为企业本身完全有权对自己的商业经营作出特别安排，即以接受所谓的“商业贿赂”来给予特定交易对手相对于其他潜在的交易对手更加优惠的交易条件，而企业本身的这种行为与其称为商业受贿，不如说是以歧视性的交易条件对待交易对手。

③不管是商业受贿还是行贿，都体现在一个非法关系上，即行贿方提供一项利益，受贿方对应地给予行贿方以优待。对于“利益”的理解，德国立法和司法实践上认识得很宽泛，即一切可以改善接受方地位、而接受方对此并无请求权的内容。至于“优待”，必须首先指向商品或者服务经营，并且使得行贿方因此而获得相对于其他经营者更加有利的交易态势。一项优待能够通过规避竞争中的公开规则并且切断竞争机制，从而损害同业竞争者，即为不法。

从行为的具体方式来看，立法者给出了一个可供选择的行为模式，以尽可能涵盖各种行贿受贿。对于商业行贿而言，包括提供利益、允诺给予利益或者给予利益。对于商业受贿而言，包括向他人索要利益、让其允诺给予利益或者收受利益。从行为的后果来看，无论是行贿还是受贿，当事人都将被处以一年以下自由刑或者罚金。

2.德国《刑法典》对商业贿赂的规制

1997年8月13日德国的《反腐败法》得以通过，《德国刑法典》专门对此增加了第26章“违反竞争法的犯罪行为”，将原来处于《反不正当竞争法》第12条的商业行贿与受贿纳入其中作为《刑法典》的第299条(注：《德国刑法典》第299条规定了“商业活动中的受贿和行贿罪”条文如下：在商业交易中，商业经营的雇员或受托人为自己或第三人向他人索要利益、让其允诺给予利益或者收受利益，作为回报，在有关商品或商业服务的竞争中，以不法方式使他人获得优待的，处3年以下自由刑或罚金。)。与《反不正当竞争法》原来的第12条相比，《刑法》第299条在商业贿赂行为的实体构成要件而言，几乎未作任何变动。变化之一是，将商业行贿和商业受贿的先后顺序作了调整，即第1款规定商业受贿，第2款规定商业行贿；变化之二是提高了商业贿赂的法定刑，当事人都将被处以三年以下的自由刑或者罚金(注：《德国刑法典》第300条规定：犯第299条之罪情节特别严重的，处以3个月以上5年以下的自由刑。具备下列情节之一的，一般认为是情节特别严重：1、行为涉及重大利益的；2、行为人以此为职业或作为继续实施此等犯罪而成立的犯罪集团成员犯此罪的。)。

3.规制模式变动后的主要特点

从德国商业贿赂立法模式来看，它经历了一个从不正当竞争法调整模式到刑法调整模式的变动过程。变动后的《刑法典》第299条较原来的立法，在商业贿赂立法规制上集中反映在如下特点：

①规制对象上，同时规制商业行贿与商业受贿。不论是德国《反不正当竞争法》第12条，还是《刑法典》第299条，均同时规制商业行贿与受贿。立法者看到，行贿与受贿不能割裂开来规制，特别是不能出现法律对两者做出不统一甚至完全相反的判断，如行贿行为构成犯罪而受贿行为不构成。

②调整方法上，从民事救济优先转变为刑事责任优先。原来对商业行贿与受贿的法律规制统一放在德国《反不正当竞争法》体系下，侧重的是对公平竞争权的保护，法律责任也以民事救济优先。1997年《反腐败法》的通过，表明了立法者认识到经济领域中的腐败问题应当通过更加有力的手段惩治，故侧重的是对整个经济秩序的保护，法律责任调整为刑事责任优先。特别是将原来一年以内的自由刑改为三年以内的自由刑，可见一斑。

③保护法益上，不局限于单一法益。《反不正当竞争法》第12条是将商业行贿放在第1款，而纳入到《刑法典》中的第299条是将商业受贿放在第1款，商业行贿调整到第2款，足见立法者认识到规制商业受贿对于企业经营活动的正常运作和企业益的保护作用。德国学术界一般认为，禁止商业贿赂首先旨在保护诚实竞争者的权益，保护公众利益，还保护公平、正当的竞争机制，但商业受贿者的雇益也受到刑法典的保护[1]。

二、我国现行法对商业贿赂的立法规制模式

1.我国《反不正当竞争法》对商业贿赂的规制

《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称我国《反不正当竞争法》)第8条第1款第1句规定从原则上禁止经营者的商业行贿行为，第2句规定经济生活中最为常见的商业行贿行为即回扣。国家工商总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》(以下简称《暂行规定》)对商业行贿以及回扣都作了解释性或者补充性的规定。

违反我国《反不正当竞争法》第8条从事商业行贿的经营者，如给其他经营者造成损害，他们可以根据该法第20条请求民事损害赔偿。该法第22条规定：构成犯罪的，依法追究商业行贿者的刑事责任；尚不构成犯罪的，工商行政管理部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，同时可以没收违法所得。从上述法律责任可以看出，我国《反不正当竞争法》主要对商业行贿规定了相应的行政责任，而并未对商业受贿规定法律责任。究其原因，笔者认为这极有可能与我国《反不正当竞争法》本身的特质有关。一方面，该法主要是保护公平竞争和制止不正当竞争，而商业受贿本身并不直接损害公平竞争的法益；另一方面，该法主要是设置竞争者的法律责任(注：《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第9条第2款：有关单位或者个人购买或者销售商品时收受贿赂的，由工商行政管理机关按照前款的规定处罚；构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任。尽管也对商业受贿设置了与商业行贿对称性的法律责任，但本身已经超出了《反不正当竞争法》本身的立法框架。)，而商业受贿的主体可以是经营者而不限于经营者。

2.《刑法》对商业贿赂的规制

《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第3章第3节“妨害公司、企业管理秩序罪”中的第163、164条，经《刑法修正案》(六)修正后，规定了两个罪名，即公司、企业或者其他单位人员和对公司、企业或者其他单位人员行贿罪。一般认为，对于这两个罪名所侵犯的客体是复杂客体，既包括对正当市场竞争秩序的破坏，也包括对公司、企业或者其他单位人员职务或者业务行为的廉洁性的破坏[2]。可以看出，第163、164条具有规定商业贿赂行为刑事责任的功能，换言之，通过我国《反不正当竞争法》第22条中的经济刑法指引规范，《刑法》第163、164条可以成为追究违反我国《反不正当竞争法》第8条商业贿赂行为的刑事责任规范。

3.两部法律规制商业贿赂的特点比较

比较我国《反不正当竞争法》第8条与《刑法》第163条、164条中商业贿赂行为的构成要件，可以发现，我国《反不正当竞争法》主要规制商业行贿，《刑法》分别规定了公司、企业或者其他单位人员和对公司、企业或者其他单位人员行贿罪。两者既有共性，也存在区别，具体表现在：

①两者均可以对经营者从事的商业行贿行为进行规制，但《刑法》并不仅限于经营者所为的行贿行为。我国《反不正当竞争法》所规制的对象是经营者，经济法上的“经营者”概念是开放性的，只要是以营利为目的从事经营活动的个人或者组织均成为经营者。《刑法》所规制的对象要宽泛一些，并不专指经营者，而是指自然人或者单位。因为，该罪的客体之一是从公平竞争秩序的角度出发，不难看出，满足经济法意义上的个人或者单位经营者均可以成为犯罪的主体。该罪的第二客体是公司、企业或者其他单位工作人员职务行为的廉洁性，不仅经营者给予贿赂可以构成本罪，非经营者同样可以给予贿赂破坏单位内部的廉洁性。②两者均规定了行贿的构成要件，但标准存在差异性。我国《反不正当竞争法》规制的商业行贿中发生的领域侧重于商品购销过程，对象是对方单位或者个人，而该“对方”的法律性质并未明确界定。而《刑法》第164条第1款规制的行贿并不强调发生的领域，对象只能是对方个人，该“对方”具体是指公司、企业或者其他单位(注：《刑法》第164条原来只规定了“公司”与“企业”两类，经过《刑法修正案》(六)增加了“其他单位”，以涵盖以非营利为目的的组织。当然，《刑法》分则第8章将对国有公司、企业工作人员的行贿行为单独建立“行贿罪”的罪名，以示与第164条的罪名区别。)。我国《反不正当竞争法》对于商业行贿的手段可以是财物，但不限于财物，而《刑法》第164条的规定只能是财物。我国《反不正当竞争法》没有对商业行贿者的主观状态作出特别规定，但是基于对一般不正当竞争行为构成要件的分析，行贿人主观上应当具有如下动机，即通过行贿使受贿者给予自己在商品购销中的某种好处。《刑法》第164条要求行贿必须有“为谋取不正当利益”的主观目的。

③我国《反不正当竞争法》在法律责任上并不强调对商业受贿的规制，但《刑法》同时规制行贿与受贿行为。我国《反不正当竞争法》本身并没有对商业受贿以及接受回扣行为设置相应的法律责任。《刑法》第163条规定了公司、企业或者其他单位人员，该罪是一个自然人犯罪，单位本身不能成立该罪。基于保护公司、企业或者其他单位工作职务行为的廉洁性，第1款特别强调了工作人员接受贿赂必须“利用职务上的便利”。《刑法》第164条规定了对公司、企业或者其他单位人员行贿罪，主体既可以是自然人也可以是单位。

三、德国相关立法及其变动对我国商业贿赂法律规制的启示

1.商业贿赂立法规制模式的启示

德国立法及其变动一定程度上反映了立法者对商业贿赂性质认识的出发点有所改变，即由原来的竞争法调整模式转向为刑法调整模式，这对处理我国《反不正当竞争法》与《刑法》对商业贿赂规制的关系，具有比较和借鉴意义。我国现行法采用的是用综合调整方法规制商业贿赂，这本身并无不妥。正如德国规制商业贿赂立法模式的变动，仅仅意味着商业贿赂的构成要件和主要的法律责任来源于《刑法典》，并不意味着该国《反不正当竞争法》的一般条款以及其他经营者的停止侵害请求权和民事损害赔偿请求权丧失作用。但问题是，我国的综合规制模式存在三个缺陷，而这使得综合调整模式不能很好地发挥应有的配合功效。

①规制对象不统一。我国《反不正当竞争法》第8条、22条本身并不调整商业受贿，而《刑法》第163、164条同时调整商业行贿与受贿。对于调整对象的认识不统一，直接导致调整方法与保护法益的认识不统一。这种不统一给法律适用带来了极大的矛盾，如尚未构成《刑法》第163条犯罪标准的一般商业受贿行为得不到《反不正当竞争法》的制裁。

②调整方法不衔接。同样是商业行贿行为，对于民事责任，主要考虑是否以及在多大程度上造成了其他经营者的损害，对于行政责任和刑事责任则要综合考虑对法益的侵害程度、情节和后果。我国《反不正当竞争法》第22条将区分行政和刑事责任的标准交给了相关刑事规范，而《刑法》第164条主要是把数额作为区分标准，这显然与上述综合考虑不符。事实上，不论是德国《反不正当竞争法》第12条还是《刑法典》第299条，均没有把数额作为衡量承担刑事责任的标准。

③保护法益不明晰。我国《反不正当竞争法》的立法者看到的主要是商业贿赂对于竞争制度的破坏作用，因此没有对商业受贿设置相应的民事和行政责任。《刑法》的立法者看到的主要是商业贿赂对公司、企业或者其他单位内部职务廉洁性的破坏作用，因此《刑法》第163、164条中的受贿主体只能是单位的个人而不能是单位本身。尽管刑法学界对《刑法》第163、164条侵犯客体的认识有双重客体说(注：我国刑法学界对于商业贿赂犯罪客体的认识并不统一。其中的双重法益侵害说认为，商业贿赂不仅使得行贿方通过不正当的手段获得相对于其他经营者更加有利的竞争态势，从而破坏了外部的正当竞争关系，而且使得受贿方利用了其在企业中的职务接受了不正当的利益，破坏了内部的工作廉洁性。)，但并未能引导我国立法者像德国立法者和学术界那样，认识到不管是触犯我国《反不正当竞争法》的一般商业贿赂违法行为，还是违反《刑法》的商业贿赂犯罪行为，都同时侵犯了公平竞争权和组织内部职务的廉洁性(注：德国《反不正当竞争法》12条所保护的法益是自由竞争，但也保护同业竞争者和企业主。具体参见：BGH31，211.)。

2.商业贿赂行为构成要件的启示

如果说规制商业贿赂的立法模式还是一个形式意义上的问题，那么对于如何认定商业贿赂行为则绝对关乎实质。不论是德国《反不正当竞争法》第12条，还是后来纳入到《刑法典》的第299条，对于商业行贿和受贿的构成要件从来都是保持统一性和对称性的。相比之下，我国《反不正当竞争法》与《刑法》对于商业贿赂的构成要件的衔接性是不高的。具体表现在如下几个方面：

①对于商业贿赂的主体，缺乏协调性。根据我国《刑法》第164条，排除了单位整体接受贿赂的情形。根据我国《反不正当竞争法》以及《暂行规定》对商业行贿对象的框定，商业受贿的主体是对方单位或者个人。如何理解“对方单位或者个人”?应当有两种可能：一是单位和个人为并列关系，即“对方单位或者对方个人”；二是个人概念隶属于单位概念，即“对方单位或者对方单位中的个人”。换言之，只要商业受贿损及公平竞争，不管是单位以集体的名义受贿，还是单位内部人员以个人的名义受贿，在我国《反不正当竞争法》上的法律后果上并无差异。我国《反不正当竞争法》本身没有对商业受贿设置法律责任，加之《刑法》又不调整单位受贿(注：我国《刑法》第387条规定的“单位”中的主体虽然是单位，但限于国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，该罪又放置在分则第8章“贪污贿赂罪”之下。因此，与本文中探讨的“公司、企业或者其他单位人员”拓展到单位受贿的可罚性问题，不能相提并论。)，势必造成在经济生活中单位之间的行贿受贿得不到法律制裁。

②对于商业贿赂的手段，缺乏统摄性。无论是《刑法》第163还是第164条，对于商业受贿和行贿的手段均局限在财物，我国《反不正当竞争法》虽然除了“财物”还规定了“其他手段”，但从《暂行规定》对“其他手段”的理解，即“提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段”，恐怕主要还是指财产性利益。这与德国法中只要“利益”并不问究竟是财产性还是非财产性(注：“授予荣誉称号或头衔、性惠赠、私人机会支持等，均可被认定为非物质性的利益。”具体参见：RG64，291。)的认识相比，还是有距离的。另外，对于商业贿赂的具体行为方式，我国立法基本没有涉及。相比之下，德国法对商业行贿和受贿均给出了三种可能的方式，尽可能地涵盖了从允诺提供(接受)到现实提供(接受)的行为状态，方便了执法和司法的认定。

③对于商业贿赂的目的，缺乏完备性。《暂行规定》给商业行贿的定义其实是同义反复，以贿赂定义贿赂，没有揭示贿赂的本质。《刑法》第163条对商业受贿的规制强调“为他人谋取利益”、第164条对商业行贿的规制强调“为谋取不正当利益”，均反映出立法者试图通过受贿者为他人谋取利益的行为和行贿者有谋取不正当利益的动机来揭示出商业贿赂的违法性。但这种尝试在刑事司法实践中出现了不少问题，最为典型的是不能解释以下两个问题：一是为何成立行贿行为的动机必须是谋取不正当利益，而成立受贿行为则不需要谋取利益的不正当性；二是如何认识利益的不正当性。德国法完全没有这样的立法条例，而是通过规定了“行贿者给予利益”和“受贿者提供优待”两个基本要件，并分析“利益”与“优待”之间是否存在“违法关系”，从而来判断一项所谓的“贿赂”是否真正地构成违法的贿赂。

四、结论

鉴于商业贿赂具有破坏公平竞争秩序和企业内部廉洁秩序，我国和德国等发达市场经济国家一样，均通过《刑法》和《反不正当竞争法》调整商业行贿和受贿。从规制模式的选择来看，不论是德国早期的反不正当竞争法模式、后来的刑法模式，还是我国的综合调整模式，其规制目的是共同的，就是保护商业贿赂可能触犯的双重法益，对受害者提供民事救济途径，对行贿者和受贿者给予行政甚至刑事制裁。但由于公平竞争秩序与企业内部秩序毕竟是两个独立的法益，综合规制模式的设计必须具有较强的协调性、统摄性和完备性，合理安排我国《反不正当竞争法》和《刑法》调整的商业行贿、商业受贿以及具体的构成要件，便成为立法规制所迫切需要解决的问题。

参考文献：

反商业贿赂的法律法规篇6

内容提要: 在“雪花”啤酒案中，工商行政机关将啤酒公司向销售商提供现金、进场费等以销售产品的行为认定为商业贿赂。但这一从利益诱惑的角度来认识商业贿赂的观点并不正确，混淆了一般商业促销、有奖销售与商业贿赂之间的界限。商业贿赂的本质在于职务利益上的交换，是行贿方对可以影响交易的对方职员、人的收买。因此，我国《反不正当竞争法》应当从商业行贿和商业受贿两个方面界定商业贿赂，并以职务利益交换作为认定违法的标准，从而避免与正当商业促销行为相混淆。

     一、问题的提出

2006年5月底，重庆市工商局接到举报，称华润广安公司在重庆销售“雪花”、“蓝剑” 系列啤酒时，涉嫌商业贿赂。该局随后就此事展开调查，发现2005年1月至2006年6月，华润广安公司为占领重庆啤酒市场，与23个区、县的3000多户终端销售商（多为餐饮店经营者）签订合作协议，通过给付进店入场费、开瓶费、附赠现金或物品等手段，达到销售“雪花”、“蓝剑”系列啤酒，甚至获得唯一促销权和专场销售权的目的。此外，华润广安公司还通过向一级批发商“返点”的形式进行促销，以提高市场占有率。据介绍，该公司以上述手段向重庆地区的3000多户终端销售商支付了380多万元各种形式的“促销费”，销售“雪花”、“蓝剑”系列啤酒500多万件，销售金额达1亿多元。重庆市工商局认为，华润广安公司的行为涉嫌构成商业贿赂，并且，该公司在与终端销售商签订的协议中，明确约定有“禁止销售重庆啤酒及其他品牌啤酒”等排他性内容，在其促活动申报表中也直接提出要“坚决压制竞争对手”，其商业贿赂行为的主观恶意非常明显，情节恶劣，且贿赂金额及实现的销售金额特别巨大，基于此，重庆市工商局初步认定华润广安公司违法事实立。www.lw881.com[①]

事件发生后，曾一度引发了极为广泛的争论。[②]争论的焦点集中于两个方面：一是重庆工商局是否因为地方利益而不正当地实施了查处行为；二是华润的行为是否构成《反不正当竞争法》中所规制的商业贿赂。对于前一问题，从披露的资料来看更多地是一种推断而很难证实。而对于后一问题，尽管早在2003年上海“家乐福”超市对供货商收取入场费的事件中便因为类似行为引起争议，但当时由于是供货方反对零售终端收取附加费用，学界更多地是从反垄断法理论的角度来探讨超市所需要承担的责任。[③]与之相比，雪花啤酒案的不同在于，该案中作为供货方的华润公司是主动给予入场费。也正是这一微妙的变化，使得媒体的关注更多地集中在商家向零售终端以各种名义“进贡”的“行业惯例”是否具有正当性，是否构成了《反不正当竞争法》上的商业贿赂行为。

雪花啤酒案引起的法律问题其实具有相当的普遍性。在类似案件中，进入了司法程序的吉马酒业案也是一例。[④]该案于2005年审结。在厦门市中级人民法院做出的终审判决中，法院认定吉马酒业公司以“专场费”、“赞助费”名义取得长城系列葡萄酒的独家销售权的行为不是商业贿赂，判令厦门工商局撤销其对吉马酒业做出的行政处罚。厦门中院认为，从实践看，对于酒楼或超市等相关部门因经营投入而向销售商收取一定的费用，或经销商为促销其商品而向酒楼或超市等相关部门支付一定的钱、物的行为，在目前法律法规未明确规定为违法前，不宜简单地将这种行为认定为商业贿赂行为。[⑤]吉马酒业案的案情和雪花啤酒案基本一致.不过，比较可惜的是，吉马酒业案的判决回避了对事实的法律定性，无法看出法院在进行审理时所遵循的理论。

事实上，不管是雪花啤酒案还是吉马酒业案，工商行政机关在执法对商业贿赂的认定都不够准确。如果仅仅因为生产商对经销商支付了一定的费用就会构成商业贿赂的话，商业促销行为就无法进行。我国的《反不正当竞争法》对商业贿赂的规定中特别强调商业行贿行为，忽略了商业受贿行为，使得在行政执法机关处理相关案件的时候，错误地将利益诱惑作为了商业贿赂的本质，并以此来认定行为违法。而在笔者看来，商业贿赂的本质是职务利益交换。受贿方获得行贿方的利益后，出卖的并不是自己的利益，而是“他人”利益，从而构成不正当的竞争方式。也就是说，能够真正成为商业贿赂受贿方的，不是直接的交易相对方，而是相对方可以影响交易的人或者职员。正是基于此，我国《反不正当竞争法》关于商业贿赂的条文有修改的必要，并进而改变执法中存在的错误。

二、以利益诱惑来界定商业贿赂的缺失

1999年，国家工商总局在给福建省工商行政管理局《关于旅行社或导游人员接受“人头费”、“停车费”等费用是否按商业贿赂行为定性的请示》的答复中提到：“《反不正当竞争法》第8条禁止经营者为销售或购买商品而采用财物或其他手段进行贿赂的行为，其实质是禁止经营者以不正当的利益引诱交易。经营者无论将这种利诱给予交易对方单位或个人，还是给予与交易行为密切相关的其他人，也不论给予或收受这种利益是否入账，只要这种利诱行为以争取交易为目的，且影响了其他竞争者开展质量、价格、服务等方面的公平竞争，就构成《反不正当竞争法》第8条禁止的商业贿赂。商场为吸引旅行社和导游人员组织旅行团到商场购物，按旅行团人数以“人头费”、“停车费”等名义或按游客购物成交额的一定比例给付旅行社或导游人员一定的财物，属于以不正当利益争取交易，给予方和收受方均违反了《反不正当竞争法》第8条的规定，构成商业贿赂行为，应当依法予以查处。”这一答复因为针对比较具体的行为形态，在表述中更能看出行政执法机关对于商业贿赂的认识。而从这一答复中可以看出，行政执法机构在认定商业贿赂时，看重的是商业贿赂的“利益引诱”性质。在执法过程中，工商局对雪花啤酒案、吉马酒业案的处罚也正是遵循了以不正当利益诱惑认定商业贿赂非法性的思路。

国家工商总局看到了商业贿赂中利益传递的部分。但是，从利益引诱而不是职务利益交换的角度来认识商业贿赂会存在一个很大的问题：混淆商业贿赂与有奖销售，并进而将正常的商业促销行为与违法的商业贿赂行为相混淆。

国家工商行政管理局在《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第2条第1款对有奖销售做了下列定义：有奖销售“是指经营者销售商品或者提供服务，附带地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为。包括：奖励所有购买者的附赠式有奖销售和奖励部分购买者的抽奖式有奖销售”。有奖销售的本质无疑是利益诱惑。如果按照工商行政执法机关对商业贿赂的认识，则商业贿赂和有奖销售就存在交叉。有学者就认为，商业贿赂和有奖销售之间存在一定的牵连关系，商业贿赂和有奖销售的基本关系是：商业贿赂是涵盖有奖销售的大概念（属概念），而有奖销售只是商业贿赂中的小概念（种概念）。凡是通过给付财物等销售手段促销（或者购买）商品的行为，不论采取抽奖式、附赠式还是其他方式，都可以涵盖在反不正当竞争法对商业贿赂的禁止规定之中。而《反不正当竞争法》第13条对有奖销售进行了专门规定，并禁止不正当有奖销售而不禁止其他有奖销售，实际上是在有奖销售中网开一面，将正当的有奖销售从中排除出来。因此，商业贿赂与有奖销售的法律规定的基本关系，可以理解为一般规定与特别规定的基本关系，可以理解为一般规定与特别规定或者原则规定与例外规定的关系。[⑥]还有学者从现有立法修正的角度出发，认为对普通消费者的附赠也应当纳入到商业贿赂中进行规制。他们认为，小额附赠广告礼品在多数国家的竞争法中是许可的，但是，如果超过一定额度就会带来以赠品为名对一般消费者贿赂，以争取消费者跟他进行交易，获得交易机会等问题。这种行为如不加限制，就会将经营者之间在质量、价格、服务上的公平竞争演变成赠品数额的攀比，增加了生产经营成本，最终损害消费者利益。[⑦]

这些观点的问题在于以下几个方面：

首先，如果商业贿赂是涵盖有奖销售的大概念（属概念），而有奖销售只是商业贿赂中的小概念（种概念），那么，根据我国《反不正当竞争法》对商业贿赂的严格禁止，那么所有的有奖销售都会被禁止。但是，大部分有奖销售是正当的商业促销行为（即在原有基础上让利于消费者）。在有奖销售中，购买者关注经营者提供的小额利益，从而关注经营者的产品或服务，并进而产生购买行为。在这一过程中，购买者得到了经营者所提供的小额利益，所以对购买者而言，通常是有利的，不存在完全禁止的基础。只有当有奖销售存在欺诈时，才存在偏离平等“销售”的目标，损害购买者的利益。同时，抽奖式有奖销售属于射幸行为，金额过高会使得购买者偏离产品和服务本身，从而将销售演变为摸式的，也有规制的必要。正是基于此，《反不正当竞争法》第13条直接针对违法有奖销售进行了规定。[⑧]从立法逻辑上讲，《反不正当竞争法》并不是全面禁止有奖销售，而仅仅规制带有欺诈性质，以及金额过高的有奖销售。只要在正常范围内，有奖销售就是正当的商业促销形式。而这就与全面禁止商业贿赂的规定产生了冲突。

其次，对普通消费者附赠的规制的出发点不在于禁止商业贿赂，而在于防止欺诈。现实生活中，对消费者而言，面对同样或者类似的产品，消费者的消费意向当然会偏向价格更低、质量更好的产品，这同时也是市场机制所建立的优胜劣汰的正常反映。例外的情况只在于有奖销售所提供的利益刺激如果超出合理范围，会使得消费者关注的重点转向“奖品”、“折扣”，而忽略产品和服务本身。同时，大比例的折扣往往说明商家的价格虚高，在此基础上打折事实上构成了欺诈。也正是如此，对于附赠式有奖销售，很多国家和地区都有特别的法规进行规制。如日本《不当赠品及不正当表示防止法》第3条规定：公正交易委员会为了防止不当引诱顾客，在有必要时，可以就赠品的最高额、总额、赠品的种类、提供方法或其它有关提供赠品的事项做出限制，或者禁止提供赠品。根据该规定，对赠品是限制还是禁止，由公正交易委员会决定。按照规定，企业提供附赠的奖品或奖金的最高额是：1、交易额在1000日元以下的，奖品和奖金的价值不得超过100日元；2、交易额在1000日元到50万日元之间的，奖品和奖金的价值不超过交易额的10%；3、交易额在50万日元以上的，奖品和奖金的价值不得超过5万日元。西班牙规定，经营者向购买者提供好处的实际价值，不得超过主商品价值的15%，奖品必须与销售的商品有关。[⑨]台湾地区公平交易委员会于1995年通过《处理赠品赠奖促销案件原则》，规定销售商品附送赠品，其赠品价值上限如下：1、商品价值在新台币100元以上者，为商品价值的1/2；2、商品价值在新台币100元以下者，为新台币50元。[⑩]有奖销售金额、比例的限制，实际上是将利益诱惑控制在一个合理的范围内——尽管这个范围的认定具有相当的主观性。超过了合理的范围，从反不正当竞争法的角度来说，会构成欺诈和误导。

正是规制的出发点不同，商业贿赂不管是从立法的规定，还是理论上来讲，本身并没有金额范围的限制。也就是说，商业贿赂的违法性并不是因为利益超过了一定的范围而产生的。从我国《反不正当竞争法》对商业贿赂的规定中可以看出，立法对于贿赂金额的大小并没有规定。在具体形态上，如对于回扣的认定，只要是“账外暗中”接受贿赂，就构成商业贿赂，并不要求所接受的贿赂达到一定的数量、金额程度。

无疑，商业贿赂和有奖销售都包含了一定的利益诱惑成分在其中，但是，如果单纯地从利益诱惑角度来认识商业贿赂与有奖销售之间的关系，却会造成理论和法律体系上无法解决的混乱。

三、商业贿赂的职务利益交换本质

实际上，从贿赂的角度来说，作为贿赂形式之一的商业贿赂，本质在于行贿人通过给予对方好处，要求受贿人出卖“他人”的利益。不管是从竞争法律角度还是刑事法律角度，贿赂的一个重要属性或特点，就是它总是与一定的职务密切相关，离开一定的职权，贿赂便无从谈起。如果我们把一个社会中能满足人们不同欲望的各种利益（包括物质利益和非物质利益）都称作社会资源的话，当人们欲寻求某种自己需要的资源时，一般是用自己拥有的资源去向其他人换取该资源，这种资源之间的交换就可称为广义的商品交换。但职权本来不应该成为可以交换的社会资源，因为其并不能直接满足人的某种需求或欲望，但是它却可以保障或拒绝提供有限资源满足（或拒绝）社会成员的需求或欲望，即这种职权可以参与资源的分配和流通；它虽然自身并不创造任何社会资源，但它却可以决定某些现有的有限资源流向何处。正因为如此，职权成为某些人收买的对象，同时也成为一些掌权者拥有的可用来交换其他社会资源的资源。[11]这种内在的职务利益交换，是贿赂的本质属性，也是商业贿赂需要规制的理由所在。

在刑法学界，学者对于贿赂罪本身危害性的认识也是基于此。[12]有学者认为，受贿罪的客体是国家工作人员职务的不可收买性和纯洁性，受贿罪之所以具有惩罚性，从法律的角度而言，就是因为侵犯了国家工作人员职务的不可收买性和纯洁性。这是受贿罪得以成立的根本前提。如果行为人收受财物没有利用职务之便（如接受亲友的馈赠），也就谈不上侵犯了国家公职的廉洁性与公正性，当然，也就无犯罪可言。从行贿的角度来说，行贿人之所以将自己的财物“白白送给”受贿人，正是因为受贿人拥有职务的便利，否则，也就难以区分社会生活中收受贿赂与接受正当赠与的界限。再者，国家工作人员在索贿时，利用职务上的便利表现为：他人有求于自己的职务行为，国家工作人员就利用这一点以交付财物为前提而实施或放弃其职务行为，该财物就成为其职务行为的不正当报酬。但应当指出的是，如果他人请托的事与自己的职务行为没有关系时，利用他人的困境，要求、索要、勒索财物时，则不构成受贿罪，而构成敲诈勒索罪。[13]因为在这种情况下，国家工作人员索取的财物与其职务没有任何关系，因而也就没有利用其职务上的便利。

刑法中的商业贿赂罪和竞争法中的商业贿赂具有共同的内在属性。商业贿赂作为经济活动中的一种现象，据学者考证，最早出现在19世纪中叶，其起源就是西方国家的铁路运输部门为增加货运量而付给托运方人一定数额的回扣。[14]因此，在理论上，商业贿赂行为一直被认为是指经营者在市场交易中，采取秘密手段向交易相对方的负责人、人、采购人员以及对交易业务具有决定权的人给付财物或其他利益，以引诱他们在交易活动中做出有利于行贿者的决定，达到促成交易或取得经营上的便利，以挤掉同业竞争者或使自己占有经营优势的竞争行为。[15]美国《布莱克法律词典》将商业贿赂定义为，“贿赂的一种形式，指竞争者通过秘密收买交易对方的雇员或人的方式，获取优于其竞争对手的竞争优势。”[16]

立法和实务中，1909年公布的德国《反不正当竞争法》第12条规定：“【对职员的贿赂】1、在商品交易中，行为人以竞争为目的而给工业企业的职员或受任人提供、许诺或授予一种利益，以此作为在取得商品或工业给付时以不正当的方式给自己或第三人换取优惠的相应给付，应对行为人处以最高一年的徒刑或罚款；2、商事企业的职员或受任人在商业交易中要求、让人许诺或接受一种利益，以此作为在取得商品或工业给付时以不正当的竞争方式给他人换取优惠的相应给付，应对该职员或受任人同等处罚。”从现有的资料来看，该条款应该是世界上关于商业贿赂行为的最早规定。而这一最初的规定，就强调商业贿赂的受贿方是对方能够影响交易进行的职员或人。

1960年美国联邦贸易委员会对广播业中的秘密行贿曾禁令。电台的音乐节目主持人接受了唱片制造商的款项而尽量播放其唱片。联邦贸易委员会认为，一种唱片的流行是它被多次播放的结果，而主持人在播放期间暗中接受支付来使得唱片被多次播放，听众会因此误认为所播放的录音节目是从流行的音乐中精选出来的。主持人的行为违反了《联邦贸易委员会法》第5条的规定，构成了不正当竞争行为，故禁令，予以禁止。[17]

因此，贿赂是与受贿人员的职务相关的不正当报酬，该利益必须与职务行为之间具有对价性。所谓对价性，实质就在于职务行为与利益构成一种相互关系，这种交换并不要求在价值上具有等价性，而只强调双方是在进行职务行为与某种利益的互换。作为贿赂的利益，是指可满足人某种需求或者欲望的各种财物或非物质性好处。而作为对价的这种职务行为并不要求必须是枉法行为。

其实，我国工商行政执法机关在另一些规范性文件中也对“利益交换”有所肯定。如1997年《国家工商行政管理局关于以收买瓶盖方式推销啤酒的行为定性处理问题的答复》中认定，“啤酒公司以给付现金等方式向酒店服务员回收啤酒瓶盖，诱使酒店服务员向顾客推销其产品，实质是经营者为销售商品，采用给予财物的方式贿赂对其商品销售有直接影响的人。其行为在一定程度上排挤了其他竞争者，也极易限制消费者的选择权，损害消费者合法权益，扰乱正常市场竞争秩序，构成商业贿赂行为，应当依法予以查处。”因此，对于行政执法机关在处理同一问题上出现的矛盾，或许只能用认识比较混乱来解释。

分析到此可以看出，不管是吉马酒业案还是雪花啤酒案，如果促销费、上架费、入场费等名目的费用直接支付给零售商，并不构成《反不正当竞争法》上的商业贿赂。有学者就认为，实践中工商部门查处的所谓商业贿赂案件，大多属于商业受贿案件，即在“账外暗中”接受回扣的案件。而有些回扣案件之所以受到责难，是因为行为人违反了财务制度，没有将收到的财物入账，并不是损害了竞争的正当性。但纯粹违反财务制度的案件，不宜作为商业贿赂来处理。[18]

四、立法改进

在我国工商行政机关查处商业行为的过程中，对商业贿赂行为认定出现争议的情况不在少数。这一问题产生的根源或许在于我国《反不正当竞争法》相关规定上的不足。该法第8条规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受贿赂的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。接受折扣。佣金的经营者必须如实入账”。这一条款包含了对商业贿赂的一般性规定，以及对回扣、折扣、佣金的界定。对这一条款，按照一些学者的解读，实际上是包含了三个方面的内容：一是该条第1款前段的规定，即“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品”。该规定是对商业贿赂行为的一般性禁止，给出了商业贿赂的定义，即商业贿赂是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段进行贿赂的行为。二是该条第1款后段对回扣的禁止性规定，实际上回扣只是商业贿赂的一种形式，或者说是一种典型的形式。三是该条第2款允许折扣和佣金的规定，该规定显然是将正当的折扣和佣金与商业贿赂划清界限并从中排除出去。[19]在第8条的规定中，具体形态的规定因为比较详细，通常在理解上问题不大，而对于一般禁止性规定的理解却因为表述的模糊性而容易产生认识上的偏差。国家工商总局在1996年颁布《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》来对商业贿赂的规制提供更为详细的指引，但第2条对商业贿赂的一般性界定只是重复了《反不正当竞争法》第8条的定义，并对“财物”的范围进行了明确，仍然没有解决清晰界定商业贿赂的问题。

我国《反不正当竞争法》颁布实施于上世纪90年代初期。由于当时的社会、经济发展与法学理论研究的限制，很多规定的制定比较粗糙，实施到现在已经不能实现规范社会经济秩序的目标，对其进行全方位地修订可以说得到理论界与实务界的一致认同。但比较可惜的是，《反不正当竞争法》（工商总局2006年修订意见稿）修订意见稿中对商业贿赂的规定，却继续了以往的认识混乱。该修订意见稿第6条规定：“禁止经营者在市场交易中实施下列商业贿赂行为：（一）许诺、提供或者给付对方单位或者其个人经济利益，为自己或第三人争取交易机会。（二）违反国家有关规定，给予对方单位或者其个人回扣。（三）在市场交易中，给予对方单位超过交易总额3％的折扣。（四）在市场交易中，单位或者其个人收受或者索取经济利益，或者违反国家有关规定收受回扣，为交易对方或者第三人提供交易机会或交易便利。”从这些条文可以看出，商业促销行为、有奖销售行为与商业贿赂仍然被混淆在一起，而这实际上非常不利于执法，并需要进一步正本清源。对此，笔者认为有以下几个方面需要注意：

首先，商业贿赂的界定应包括商业行贿与商业受贿。两种行为虽联系密切，但彼此又是独立的。在对商业贿赂进行一般性规定的时候，非常有必要将二者同时予以界定，从而避免对商业贿赂认识上产生偏差。

其次，明确商业贿赂违法性的本质是职务利益交换行为，商业受贿主体事实上是不可能包含单位的。我国《反不正当竞争法》规定“对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。”《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第4条规定：“任何单位或者个人在销售或者购买商品时不得收受或者索取贿赂。”第9条规定：“有关单位或者个人购买或者销售商品时收受贿赂的，由工商行政管理机关按照前款的规定处罚。”包括工商总局2006年修订意见稿都规定的商业受贿主体是“对方单位或者个人”，这明显有别于美国、德国法律规定的“商业企业的职员或受托人”。如果受贿主体包含了对方单位，那么职务利益交换就无从谈起。

最后，将商业贿赂行为与有奖销售、折扣等商业促销行为进行区分。有奖销售、折扣等所构成的违法性的基础与商业贿赂有着本质上的不同，不应当混淆在一起。鉴于其在实务中经常引起错误的认识，有必要在立法上进一步明确。

 

【注释】

* 基金项目：本文系2007年社科基金重点项目“反垄断立法疑难问题研究”（编号：07afx003）成果。

[①] 王海军：《正当促销，还是商业贿赂？地方保护、还是依法行事？——雪花啤酒重庆遭禁惹争议》，《人民日报》2006年9月11日第6版。

[②] 比较遗憾的是，尽管媒体及零售企业对于这一事件有相当的关注，但学术界并没有就这一事件进行详尽地分析和探讨。

[③] 2003年6月上海炒货企业与家乐福超市因为入场费的问题发生争执，9家炒货企业联合起来和家乐福超市进行谈判，要求改变现有的供货方式，停止收取入场费。而家乐福超市则以收取入场费是“国际惯例”为由加以拒绝。在此之后，中国造纸协会以及生活用纸专业委员会下属近40家厂商召开“进场费问题研讨会暨声援上海炒货行业协会会议”，参加的企业中不乏国内外著名厂商。使得整个事件的影响远远超过了家乐福和炒货行业，进而演变成为对超市营运模式的讨论。对这一事件，学术界关注较多，对零售终端收取“通道费”、“上架费”等附加费用从反垄断法角度进行较多探讨，并集中于“相对优势地位理论”的成立与适用上。法律领域主要的文献有：杨凯：《“通道费现象”的性质和法律规制》，《法学》2003年第4期；李剑：《“家乐福”超市收费的法律分析》，《法学论坛》2004年第5期；孟雁北：《滥用相对经济优势地位行为的反垄断法研究》，《法学家》2004年第6期；吴伟达：《大型零售商滥用交易中优势地位行为的法律规制》，《法学》2004年第12期；李剑：《相对优势地位理论质疑》，《现代法学》2005年第3期；王丽娟、梅林：《相对优势地位滥用的反垄断法研究》，《法学》2006年第7期；荣中华：《相对市场优势地位理论研究》，华东政法学院硕士学位论文2007年；徐士英、唐茂军：《必须重视对相对优势地位滥用行为的法律规制》，2007年“海峡两岸经济法制小型研讨会”文集。

[④] 2004年5月，厦门市工商局检查发现，福建吉马集团下属全资子公司厦门吉马酒业有限公司（简称吉马酒业）以“专场费”、“赞助款”的名义，向厦门市7家餐饮娱乐服务企业支付现金21万元，从而使其产品在这些餐饮娱乐企业取得独家促销权。厦门市工商局认为吉马酒业上述行为已构成商业贿赂，处以罚款人民币15万元，并责令其改正。吉马集团对此表示不服，认为其向7家餐饮娱乐服务企业支付现金21万元不仅有入账，而且有交税，不能算是商业贿赂。2004年6月11日，吉马集团向福建省工商局申请行政复议。福建省工商局经过审查，做出了复议决定，维持厦门市工商局对吉马酒业的行政处罚。福建省工商局公平交易处表示，对吉马酒业的判定主要是根据《反不正当竞争法》，他们认为吉马酒业的行为已经违反了公平交易的原则。随后，吉马集团将厦门工商局告上法庭。厦门市思明区人民法院对这起案件做出了判决，支持被告厦门市工商局的行政处罚决定。吉马集团不服，向厦门中级人民法院提起上诉。（张文章、余小静：《进场费：商业贿赂还是营销策略》，《中华工商时报》2005年10月27日第6版。）

[⑤] 吴毅勇：《促销？贿赂？》，《中国市场》2007年第3期。

[⑥] 孔祥俊：《反不正当竞争法新论》，人民法院出版社2001年版，第769页。

[⑦] 张颖军、齐忠敏：《我国商业贿赂实体法规定的不足与完善》，《中国工商管理研究》2006年第2期。

[⑧] 第13条的规定是：“经营者不得从事下列有奖销售：（一）采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；（二）利用有奖销售的手段推销质次价高的商品；（三）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五千元。”

[⑨] 张颖：《论附赠品销售行为的法律问题》，《当代法学》，1999年第5期。

[⑩] 汪传才：《附赠式有奖销售的法律思考》，《政法论坛》，1999年第6期。

[11] 李赢：《论受贿罪的交易性本质——从<联合国反腐败公约>兼论我国受贿罪立法之完善》，苏州大学2004届法律硕士论文，第3页。

[12] 有学者认为，商业贿赂违法行为与商业贿赂犯罪行为,在具体构成要件上是有差别的。根本差异在于贿赂的内容，商业贿赂违法行为包括非财产性利益，而商业贿赂犯罪只限于财物及财产性利益；并且，商业贿赂行贿不以谋取不正当利益为前提，但商业贿赂犯罪中的行贿罪必须以谋取不正当利益或违反国家规定为前提。（参见龚培华：《商业贿赂与商业贿赂犯罪的区别》，《法学》2006年第7期。）

[13] 袁远：《论贿赂——贿赂犯罪中犯罪对象的本质与表现形式》，上海交通大学硕士论文，2007年，第6页。

[14] 马松建：《论商业贿赂犯罪的立法完善》，《检察理论研究》总第24 期。

[15] 童伟华：《受贿罪的构造》，兰州大学出版社2004 年版，第89 页。

[16] blyan garner：《布莱克法律词典》，法律出版社1999年7，第186页。

[17] 李力：《商业贿赂行为的法律规制》，郑州大学硕士论文2005年，第28页。

反商业贿赂的法律法规篇7

论文摘要:近年来所曝出的一系列跨国公司在华行贿事件使得跨国公司在华的商业贿赂活动逐渐浮出水面。跨国公司在华频繁暴光“贿赂病”，凸显出我国在立法、监管以及 市场 机制方面存在的问题，不仅造成了跨国公司在华商业贿赂行为的蔓延，而且严重危害到了我国 民族 企业、创新型 经济 的发展，蚕食了我国的经济资源、恶化了经济 环境 ，成为我国经济 社会 的一大公害。可见，反跨国公司商业贿赂已迫在眉睫。应尽快完善国内立法，制定统一的《反商业贿赂法》，强化监管和惩罚机制，尽量减少寻租机会避免灰色交易发生，并加强国际司法合作，共同打击跨国公司商业贿赂现象，净化商业环境。

一 、在华跨国公司商业贿赂事件回放

商业贿赂是指经营者以排斥竞争对手为目的，为使自己在销售或购买商品或提供服务等业务中获得利益，而采取的向交易相关人员及其职员或其人提供或许诺提供某种利益，从而实现交易的不正当竞争行为。由于跨国公司在民众心目中树立了经营规范的良好形象，我们很少把商业贿赂与跨国公司联系在一起。然而，近年来所曝出的一系列跨国公司在华行贿事件使得跨国公司在华的商业贿赂活动逐渐浮出水面。

有德国媒体称，自上世纪90年代 中期起 ，西门子非法贿赂支出资金已超过lO亿欧元 ，而其在 中国的业务中，50％的生意都有贿金的影子。2008年8月20日，西门子总部发言人安德里亚斯·施瓦伯也承认西门子中国市场的确存在不正当的商业行为。从此开始，西门子便陷入“贿赂泥潭”，并使得该公司的 “贿赂门”事件在中国市场不断升级。

西门子中国商业贿赂案还未水落石出，2008年8月25 Et，法国零售巨头家乐福中国区又曝出采购环节商业贿赂案 ，8名涉案 管理 人员因收 “黑钱”被司法机关拘留。

1．中国市场的巨额商业利润诱惑是跨国公司走上行贿之路的诱因。面对中国巨大的市场和利润空间，很多跨国公司难以在中国式商业形态下独善其身，因此，贿赂自然成为其打开商业大门的一把金钥匙。

2．商业 “潜规则”：寻租催生灰色做法。在中国这样一个经济快速增长的最大的新兴市场，很多外国企业都急迫地希望在中国获得一席之地。但是，中国强调人际关系，在经济交往中非常重视关系网，跨国公司刚进入中国市场的时候，曾因不谙当地 文化 付出过高昂的代价。如今，跨国公司为了应对中国市场的竞争，为获得在华的市场份额，在其本土化战略的实施中认识到了在中国做生意中 “关系”的重要性，认为要在中国的商业社会里发展，必须利用这一 “中国商业潜规则”。而同时国内各级政府官员由于参与经济生活的程度之深，对他们则意味着提供了更多权力寻租的机会与途径，这在客观上也为跨国公司行贿提供了条件 。总之，在进行扩张和本土化的过程中，很多跨国公司都选择 “入乡随俗”，通过营建 “良好的人际关系网络”等潜规则进行交易和业务拓展。 “潜规则”现象是一种恶性循环 ，每一次遵循 “潜规则”而成功的交易 ，都是对整体经济环境的一次破坏。

3．国内监管不到位以及反商业贿赂的 法律 法规不完善，为 跨国公司 进行商业贿赂提供了可乘之机。一方面，我国相关立法存在缺陷。国内现行的相关法律虽然对一些具体的商业贿赂行为作了规定，但分散而非专门详细的界定、受贿主体的范围局限，以及缺乏海外反腐败的相关规定等方面的缺陷，使得这些法律仍然代替不了专门的 ((反商业贿赂法 。另一方面，相关部门监督不严，更使得这个腐败领域成为 “真空”状态。加之跨国公司隐蔽的行贿方式给司法机关追踪、确定跨国公司的行为增加了重重困难。反观先前的几起贿赂案，跨国公司在华行贿往往首先是被国外监管部门发现、查处，而中国国内相关部门却很难发现、查处。这正是 由于(《反海外腐败法 以及严格的监管体系对跨国公司产生了巨大的威慑力，使得这些公司主动选择了坦白以避免招致更严厉的处罚和对企业声誉造成更大的负面影响。

4、一些地方政府对跨国公司行为的放任态度，助长了跨国公司行贿风气。长期以来各部门、各级地方政府把吸引外资作为重要工作来抓，对跨国公司另眼相看，有的地方对其几乎是予取予求，甚至主动成为一些跨国公司在当地的保护伞或对跨国公司的某些行为采取放任的态度，一味迁就跨国公司，不愿对其一些损害国家和公众利益的行为进行处理，唯恐影响外商的 投资 热情，这在一定程度上纵容了跨国公司在华行贿行为。

三、跨国公司在华商业贿赂的危害分析

跨国公司商业贿赂在一些地区和行业中不断地滋生繁衍 ，影响面越来越宽 ，这些跨国公司商业贿赂的危害，不但具有一般商业贿赂的共性危害，即破坏了正常的交易秩序和 市场 资源的合理配置，使诚信的企业在竞争中处于劣势，影响中国企业的国际竞争力以及我国的国际形象 ，损害国内投资 环境 等等，还会产生更为严重的后果。

1．挤垮了我国 民族 企业的发展。在我国，跨国公司的竞争对手主要是我国的民族企业。民族企业同跨国公司竞争，本来不占优势，跨国公司通过不正当的竞争手段，即通过贿赂手段在我国获得更多的便利和优惠，无疑于如虎添翼，使之在短期内迅速发展壮大，这样会对民族企业的发展形成巨大的打压，即使民族企业在产品有竞争力的情况下，也会被挤出市场。跨国公司商业贿赂还会削弱民族企业的自主研发和创新能力，影响了国内企业的正常生产和技术进步，以及产品质量的提高，甚至导致我国企业 经济 增长乏力，产业升级困难，最终会严重影响我国民族企业的发展。

2．蚕食我国的经济资源。跨 国公司通过商业贿赂使交易的天平不公平地向跨国公司倾斜，资源不合理地流向了跨国公司，从而使本该用于本土企业发展的市场资源流向了自己的竞争对手手中，并极有可能导致我国企业核心竞争力的逐步丧失。同时，跨国公司商业贿赂使本来可以用于生产性活动的稀缺资源浪费于那些无益、甚至有害于 社会 的产品生产活动中；跨国公司对经营特权的追逐，又会引发对 行政 权力部门的贿赂竞赛，从而引发更多的资源浪费。而当利益受损者也不得不采取行动来 “避租”并与之抗衡时，进一步加剧了社会资源的更大耗费。

3．破坏创新型经济发展的秩序 。因为只有贿赂，东西才能卖出去，创新不创新无所谓。中国要向创造大国发展，必须走创新经济的道路，企业就必须创新，必须有品牌，必须有科技。跨国公司商业贿赂行为的存在阻碍了中国从一个制造经济向创造经济的转型和发展。对于跨国公司的商业贿赂，如果任其泛滥，将直接影响中国的投资环境，阻碍中国向创新型经济转型。

4．增加贪污、受贿等经济犯罪现象。跨国公司在中国行贿，提供的贿赂一般较为诱人，如资助其子女国外就读、定居等 ；而且手段隐蔽，如 “腐败期权”，即官员为跨国公司提供便利时，跨国公司并不给其好处，而是等该官员退休后为其提供高薪职位或另加补偿。这种花样百变、诡秘的行贿手段更吸引许多利欲熏心的人将民族和人民的利益置之脑后，铤而走险。

大量的跨国公司商业贿赂案件的频发表明，跨国公司商业贿赂问题已经成为笼罩在国内市场上空的阴霾。商业贿赂已经严重破坏了我国的社会经济秩序，毒化了我国的政风、行风和社会风气 ，滋生了腐败行为和经济犯罪，成为腐蚀我国干部队伍、侵蚀党的肌体的 “毒瘤”，成了我国社会的一大公害。西门子、家乐福和麦当劳等的一连串事件无疑再一次敲响了警钟 ，反跨国公司商业贿赂已迫在眉睫。

四、治理 跨国公司 商业贿赂的相关制度安排

(一)尽快完善国内立法

鉴于我国现行治理跨国公司商业贿赂的相关 法律 的分散 、存在严重漏洞的现状，以及国际反商业贿赂立法的趋势，应进一步完善和合理运用法律手段，构成对跨国公司商业行为的硬约束机制。尽快制定统一的《反商业贿赂法》，尽快修订反不正当竞争法》，为治理跨国公司商业贿赂提供有力的法律武器。同时，《反商业贿赂法》中，应该有明确界定跨国商业贿赂、查处跨国商业贿赂行为的主管机关；有足够震慑力的处罚措施；行贿受贿人变相逃脱处罚的处理办法；对公司账目 管理 的责任规定；奖励举报措施；等等。

(二)完善和 强化惩罚机制

1．加强对在华跨国公司商业行为的监管。面对在华跨国公司频频出现商业贿赂问题的现状以及这种行为对我国 市场 经济 建设的严重危害性，各部门应该齐抓共管，从加强在华跨国公司商业活动、 财务 披露、 审计 、票据管理等方面进行严格监管，共同打击跨国公司商业贿赂的违法犯罪行为。与此同时，还要建立强有力的反跨国公司商业贿赂的专门机构，以遏制跨国公司商业贿赂行为。

2．加大执法力度处罚力度。偏轻在很大程度上是导致跨国公司在中国铤而走险的一个重要原因。我国应增加处罚力度，提高法律威慑力。一方面加大对已发案件的查处力度，尤其是重点领域大案要案的查处 ，并一查到底，依法从重从快惩处，显示法律的威慑力量。另一方面，从已查处的案件中找出规律性的和共性的东西，梳理成查案线索，减少环节 ，提高办案效率和成功率，通过不断 总结 经验，加快查处步伐，加大治理力度。同时，还要加大经济处罚力度。美国在处理商业贿赂上采取从重罚款的政策，一旦被查出有贿赂行为，行贿者将面临超过利润 l0倍的罚款。我国应顺应国际趋势，加大经济处罚力度，以增加跨国公司行贿的 成本 。

(三)减 少寻租机会，避 免灰 色交易

由于我国政府对经济生活的介入过多 ，权力过大，成为在华跨国公司商业贿赂行为泛滥的 “根源 。所以，反跨国商业贿赂的根本之一就是杜绝租源。

1．重新界定政府职能边界，改变政府管理经济的手法，减少商业贿赂发生的机会。在政府决策方面，建立和完善公众参与、专家论证和政府决策相结合的决策机制，建立决策责任制。在政府行为方面，全面推行依法 行政 。各级政府按照法定权限和程序行使权力、履行职责。完善政府公务员监控机制，加大对政府工作人员进行商业贿赂行为的处罚，可以借鉴欧洲国家反贿赂法律中对进行商业贿赂行为的公职人员开除公职的规定。

2．修订领导干部的政绩考核指标。强调所引外商是否有利于当地 民族 企业得到进一步发展、是否有利于当地科技创新得到进一步推动等。同时， 社会 各方还应协力督促对政府权力的监管，在分配资源时应杜绝个人说了算，减少可能出现寻租的概率。

3．严厉打击国内受贿者，减少滋生外来腐败的温床。跨国公司在华行贿不管是 “入乡随俗”还是内控缺失，滋生腐败的一个重要原因就是国内市场商业贿赂猖獗，提供了适宜其生长的 环境 。因此 ，国内受贿者是商业贿赂屡禁不绝的 “驱动主体”。我们在把矛头指向跨国公司贿赂之前，应首先治理国内受贿者，创造一个 良好的竞争环境和市场规则，让行贿没有市场，让潜规则退出竞争舞台，减少跨国公司进入中滋生腐败的温床。

4．完善知情人举报制度。国内司法机关对于跨国公司商业行贿较为被动，商业贿赂的举报也并不多见，再加上跨国公司行贿本身就花样繁多，而且行为方式极为隐秘，更加大了司法机关查处的难度。因此，完善知情人举报制度，鼓励对跨国公司商业贿赂行为的举报，并对举报人给予充分的奖励和有力的保护。

(四)加强反商业贿赂的国际司法合作

由于 跨国公司 经营活动及其行为的后果往往是跨国界的，一方面， 经济 全球化的迅猛发展增加了腐败现象的扩散，国际交往的 日益频繁淡化了各国的领土管辖权；另一方面，国际 电子 金融 网络系统的出现，明显地增加了反跨国腐败的产生机会、控制的难度以及潜在的危害。因此，在对跨国公司商业贿赂行为进行监督时还需要我国与其他国家之间的国际间合作。《联合国反腐败公约》是一部全面的反腐败公约，作为缔约国之一 ，我国要深化政府间双边合作，参与并推动区域性多边合作和全球性国际合作；在反腐败能力建设、经验交流、人员培训、资金技术援助等方面 ，与国际 公共 组织开展合作；继续按照积极参与、相互理解、扩大交流、分享经验的要求，做好与非政府组织的交流和合作；在推动跨国公司建立健全内部监督机制、 预防 腐败、扼制商业贿赂等方面，与它们开展必要的合作。

(五)推进跨国公司行业自律建设

增强跨国公司与贿赂行为斗争的透明度。在跨国公司内部建立一套有效的合规检查制度，对企业内部资金的使用进行真实性、实地性 调查 ，加强跨国公司的内控机制和企业 文化 建设等。

注释

① 李非．跨国公司在华缘何履现贿赂案．公益时报，2007-08-28．

②赵宇可．论世贸规则下的反商业贿赂[J]中国 工商 管理 研究’2006(11)．

③徐苏林．中国拒绝洋腐败[J]．检查风云，2006(24)：14．

④王建敏，袁锦． 证券 业商业贿赂的成因及对策[J]．山东经济，2008．

④梅传强，张异．治理跨国公司商业贿赂亦不容缓[J]．人民论坛，2007．

参考文献：

[2]徐苏林．中国拒绝洋腐败[J]．检查风云．2006(24)．

[3]周凌霄．在华跨国公司商业贿赂问题探析们．广州大学学报，2006．

[5]孔雯．商业贿赂犯罪案件 侦查 中的认定问题[J]．政 法学 刊，2001．

[6]杜国强．无身份者与有身份者共同犯罪定性问题研究[J]．国家检察官学院学报，2004(12)．

反商业贿赂的法律法规篇8

[关键词] 概念 特征 要件 原因 危害 形式 立法

早在人类社会进入私有制的阶级社会以后，一些人为了达到政治、经济目的或谋取其他利益，就开始向国家官吏贿赂。我国古代奴隶社会的西周时期就有贪污贿赂的记载，《尚书·吕刑》中所谓“五过之疵”中的“惟货”，即指官吏接受贿赂。《汉书·刑法志》中也有“吏坐受赇枉法”的记载，《说文》解：“赇，以财物枉法相谢也。”可以说，有学者甚至认为，中国的二十四史从另一个视野看实际是一部贪污贿赂史。

一、商业贿赂的概念及法律特征

商业贿赂是贿赂的一种形式，是随着商品经济的发展而逐步产生和发展起来的经济现象。在当今世界各国，商业贿赂行为是普遍存在的，已成为最主要的一种贿赂形式，在市场经济高度发达的资本主义国家，大量揭露出来的政治丑闻都与商业贿赂有关，如美国洛克希德公司向日本前首相田中支付160万美元，导致日本对田中提起刑事指控，而且牵连了三名国会议员，震动了日、美朝野内外，在拉美与东南亚经济发展中国家，商业贿赂现象也比较严重。WwW.133229.CoM在我国改革开放后，经济竞争日渐激烈。由于市场机制不健全，拜金主义和“官本位”，“权本位”等腐朽文化思想的影响和管理法规的滞后等原因，曾在我国计划经济体制下较长一段时间内几乎绝迹的商业贿赂行为又重新出现和泛滥，成为严重破坏竞争秩序，腐蚀干部队伍，侵蚀党的肌体，为广大人民群众切齿痛恨的社会公害，运用法律手段有效制裁商业贿赂行为，维护党的形象，保障经济健康发展，是非常必要的和迫切的。

（一）商业贿赂的概念

《反不正当竞争法》第8条对商业贿赂行为作出了禁止性规定，即：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方回扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。”该规定分为两款，可以划分出三层含义：第一款前段，即“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品”，是对一般商业贿赂的禁止性规定；第一款后段，即“在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处”，是对商业贿赂的典型形态——回扣作出的专门规定；第二款表面上是直接规范折扣和佣金的，但其目的显然是对商业贿赂与折扣、佣金的法律界限的划分。

由此可知，商业贿赂就是指在市场交易中，经营者采用财物或其他手段在帐外暗中给予对方单位或者个人，以获得交易机会或有利于交易条件的不正当竞争行为。

（二）商业贿赂的相关法律特征

1．商业贿赂行为是行为人主观上出自故意，以排挤竞争对手为目的，客观上通过秘密的方式向个人或单位支付财物的行为，其所支付的金额款项通常以伪造财务会计帐册等非法形式进行掩盖，具有隐蔽性。

2．商业贿赂行为具有违法性。该行为是在帐外暗中进行，帐外即不入正规的财务报表，暗中即在合同，发票中不明确表示，最后进入个人腰包或者单位小金库。它违反了国家的有关财务、会计、廉政等方面的法律、法规。

3．商业贿赂行为大都发生竞争激烈的行业，如大宗买卖房地产等，借此对交易行为施加不正当影响，使自己在竞争中居于优势地位，击败竞争对手，促成交易。

二、商业贿赂行为的构成要件

在《反不正当竞争法》第8条第1款前段实质上已经把商业贿赂的内涵描述出来，只是没有以下定义的方式进行规定。《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第2条第2款也以定义性规范的形式对商业贿赂进行了解释。从上面规定来看，商业贿赂的构成要件须符合下列条件：

（一）商业贿赂的主体方面

行贿人和受贿人是商业贿赂的主体。《反不正当竞争法》第8条第1款前段对于行贿人作出了规定，即“经营者”，但对于受贿人来作规定，作为行贿人的经营者，当然是指交易对方实施交易行为的人，而且，经营者的职工或人执行职务时实施的行贿行为就是经营者的行为。

1．经营者从《反不正当竞争法》第8条第1款前段“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂销售或者购买商品”的规定，商业贿赂的行为主体是经营者。而该法第2条第3款规定：“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人，其他经济组织和个人。”据此，一般的说只有经营者为销售或者购买商品而进行贿赂时，才构成商业贿赂行为，而经营者包括从事商品经营或者营利性服务的法人，其他组织和个人。

2．经营者的职工执行职务行为的法律性质《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第3条规定：“经营者的职工采用商业贿赂手段为经营者销售或者购买商品的，应当认定为经营者的行为。”该条规定表明，经营者的职工执行职务的行为，在法律性质上属于经营者的行为，应由经营者承担责任。我国《民法通则》第43条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定就体现了这种通理，法人的法定代表人或者其他组织的代表人在代表法或其他组织从事经济活动时进行贿赂的。由法人或者其他组织承担责任，其他职工在执行职务时进行商业贿赂的也应由单位承担责任。

（二）商业贿赂的主观方面

商业贿赂行为的一个重要构成要件是行贿、受贿和介绍贿赂的经营者或其他主体在主观方面，只能由故意构成。受贿者表现为利用职务上的便利，索取他人财物或者非法接受他人财物而为他人提供交易机会和交易条件；行贿者则是为了争取本不应当或不可能，或不一定得到的交易机会和交易条件而给付财物等等。行为者的主观目的都是为了非法利益而故意所为，行贿、受周而复始都是出于自愿而进行的行为。

（三）商业贿赂的客体方面

商业贿赂行为的客体是进行正常竞争的交易活动。商业贿赂行为所侵犯的具体社会关系，即是市场经济中的竞争交易。商业贿赂的目的是干扰正常的市场经济规则，扰乱市场交易自愿、平等、有偿的基本原则，以此来争取交易机会和交易条件。经营者进行商业贿赂一般是为了争取交易机会推销其在竞争中不一定能占优势地位的商品；有时经营者进行商业贿赂是为了抢购到在竞争中本不能买到的紧俏商品或原材料。或者进行商业贿赂的经营者为了获得交易上的便利和优惠条件。

（四）商业贿赂的客观方面

受贿人只要收受贿赂，受贿就成立，已经构成主观故意。行贿交付或提供贿赂的时间，不论是受贿人为行为人谋取交易机会和条件在前或在后，不影响行贿的成立。另外，只要向交易相对人行贿，不论行贿的目的是否达到都是行贿行为。

三、商业贿赂长期存在的原因

商业贿赂是商品经济发展的负面影响，一方面商品经济的发展解放了巨大的生产力，促进了社会经济以空前的速度迅猛繁荣；另一方面，商品经济在它生产的发展的每一个历史阶段都会自发地产生社会的丑恶现象，这就历史的辩证法，而商业贿赂正是伴随着商品经济的发展而出现的一种社会现象，显然是商品经济发展的负面，消极影响，是历史的怪胎。

在经济发达的国家商业贿赂在其市场经济发展的初期即已出现。这种现象被当时的经营者认为是当然的一种经营手段；政府对商业贿赂行为也并未加以制止。故在相当长的一段时间里，无限度的所谓“折扣让利”以纷繁复杂的形式大量存在的，以致于形成了当时的商业习惯，被称为当时“标准商业的传统做法”。

我国在实行计划经济体制时期，企业在产品生产，销售和原材料的供应等方面全部由国家计划部门来安排。流通领域里，国营商业与供销部门均需严格按国家规定的进销差率，进行一直从货源供应到批发，零售的一系列流转活动。由企业的产、供、销各环节均受国家计划调节，企业本无经营自主权，再加上国家对企业与市场又实行严格的行政管理，没有商业贿赂的必要性。计划经济的条件下企业产权不清晰，各企业吃国家大锅饭，形不成公平竞争的势态在事实上不存在市场竞争的条件下，商业贿赂既然无必要也无可能，因此，在很长的一段时期之内，经济领域中并不存在现实意义上的商业贿赂。

但是，随着改革开放，搞活经济，市场经济体制在我国的建立与发展。我国的社会生产以史无前例的增加速度得到发展。仍而，商品经济发展的副效应，消极因素，在我国同样也作为一种社会现象而出现了。商业贿赂在商品经济的发展中，近年来在竞争的经济生活中也以名目繁多的形式纷纷出笼。商业贿赂在我国出现的直接原因有以下几方面：

（一）企业与其他经济组织的财产权在经济体制改革中逐渐得到确立。企业与其他经济组织独立核算，自负盈亏，自主经营，初步形成了市场竞争的格局，由于每个经济主体有着自己的独立经济利益，在竞争中不良经营者就会运用其他不正当竞争手段的同时实施商业贿赂争取交易机会和交易条件。

反商业贿赂的法律法规篇9

关键词：商业贿赂 危害 防治。

商业贿赂是指经营者以排斥竞争对手为目的，为争取交易机会，暗中给予交易对方有关人员和能够影响交易的其他相关人员以财物或其他好处的不正当竞争行为。这种行为不仅损害其他经营者的合法权益，扰乱经济秩序，损害消费者利益，甚至会造成严重威胁消费者安全的伪劣产品进入流通领域，阻碍市场机制的正常运行，使市场经济和社会发展落入迷途。因此各国法律都对此种行为予以制止。

1 商业贿赂的危害。

商业贿赂是随着商品经济的发展而产生、蔓延起来的一种负面经济现象，涉及领域广泛。商业贿赂行为隐蔽性强，形式多样化，手段不断翻新，在合同条款中不做明文规定，通过隐密的方式“暗中”给予和收受。商业贿赂者以谋取经济利益为目的，使自己的商品或服务被对方接受，人为地剥夺其他经营者平等参与竞争的权利，造成经营者之间的不平等竞争，破坏正常的交易秩序和社会信用体系，降低广大守法经营者对公平竞争的信任度和参与热情，助长行业不正之风，败坏社会道德，使市场竞争变成贿赂、人情及关系网的恶性博弈，从根本上背离了市场经济对公平竞争和诚实守信的要求；商业贿赂会妨碍质量、价格、技术、服务等效能竞争手段作用的发挥，破坏和扭曲市场经济的资源配置功能，阻碍市场机制的有效运行，使假冒伪劣商品流入市场，毒化我国的市场经济秩序，影响我国经济的健康发展；商业贿赂还会滋生洗钱和有组织犯罪，造成国家和地方税收大量流失，破坏国家廉政制度建设和企事业单位内部管理制度，妨碍政府职能转变，诱发地方和部门保护主义，损害我国的国际形象。总之，商业贿赂是一种不正当交易行为，使价值规律及竞争机制无法正常发挥作用，影响生产经营活动和交易成本，阻碍市场机制的正常运行，使市场经济和社会发展走入迷途。

2 防治商业贿赂的几点对策。

2.1 构建完善的法律体系。

当前我国对商业贿赂的法律规定不完善，法律体系不健全，尚未构筑起惩治商业贿赂的严密法网，因此，完善反商业贿赂立法迫在眉睫。要不断完善和修订《刑法》、《反不正当竞争法》等相关法律，适时制定专门的《反商业贿赂法》，加快反商业贿赂立法进程。在此基础上，商业贿赂行为易发、多发、高发领域的政府主管部门，应根据本部门的实际情况，采用部门规章的形式，进一步明确商业贿赂在本领域的具体表现形式，确定相应的处置措施、行政及法律责任。同时，由于商业贿赂问题涉及面广，行政执法工作牵涉到诸多相关部门，立法机关应修改和完善相关法律，提高对商业贿赂犯罪的量刑处罚，遏止高发领域及部门商业贿赂的蔓延趋势，严厉打击商业贿赂犯罪行为，净化市场发展环境。

2.2 加大反腐倡廉的宣传与教育，做好道德预防。

加强思想道德建设，不断提高全民的法律意识，严厉制止各种权钱交易，使社会大环境逐步得以净化，是治理商业贿赂犯罪的重要基础。因为在市场竞争过程中，一些参与竞争的经营者为了取得比其他经营者更多的优势，往往违背正当的竞争规则，抛开应有的商业道德，抱着趋利避害、唯利是图的心理行贿，这种心理暗示会进一步助长商业贿赂的滋生和蔓延。因此，控制商业贿赂犯罪不仅要从客观上消除实施商业贿赂的条件，也要从主观上提升企业及其工作人员的商业伦理道德和社会责任感，消除实施商业贿赂的意图。要重视打造良好的商业文化，摒弃传统文化中的消极因素，通过道德教育和实践活动增强人们的道德意识，以道德规范人们的行为方式和善恶评价方式，调整人与人、人与社会之间的关系，从而达到防止和减少犯罪的目的。这是控制商业贿赂犯罪的重要方面。

2.3 完善群众监督举报制度。

打击商业贿赂需要点面结合，一方面要抓住重点行业和重点领域，另一方面要依靠广大人民群众的监督力量。由于商业贿赂具有极强的隐蔽性，因此，要发动广大人民群众监督商业贿赂，增加商业贿赂被发现的可能性，提高违法者的机会成本，加大对商业贿赂行为的威慑力度，具有非常重要的现实意义。比如可以设立治理商业贿赂举报电话，随时接受广大群众的举报。但人民群众监督、举报违法行为需要承担较大的风险，所以必须建立一种奖励制度对举报人进行补偿。同时，要严惩侵害举报人权益的行为，提高打击报复举报人的犯罪行为的刑罚幅度，切实保护举报人的利益。此外，为了更好地对权力进行监督，行政机关的职责权限、办事程序、办事结果、监督方式等信息应通过政府网站向社会公开，保障群众的知情权、参与权和监督权。

2.4 建设和谐、公平的市场竞争环境。

在市场经济实践中，运用科学的宏观调控措施，建设和谐、公平的市场竞争环境，是推动市场经济建设良性发展的根本。我国目前信用服务机构和信用市场还很不发达，企业和个人的信用信息难以全面完整地采集和共享，以致社会信用缺失严重。归根结底，诚实守信是市场经济的基本要求，也是规范市场运行的根本前提。因此，目前的当务之急是建立以商业监管部门和司法机关为核心，以行业管理部门和社会舆论为辅助的社会信用体系，营造健康的商业文化氛围，净化市场大环境，树立诚信经商、合法经营的理念，从而更有效地对商业贿赂行为进行预防和打击。在此基础上，打破垄断，建立公平交易秩序，逐步减少商业贿赂。

2.5 建立健全的商业贿赂行政监管体系。

首先，要确定反商业贿赂的主管机关，并划分反商业贿赂主管机关各行政职能部门的职权范围，将监管职责落到实处。其次，加大商业贿赂处罚力度。我国现行规定，对商业贿赂的行政罚款最高不超过二十万元，这与商业贿赂可能带来的巨额利润相比微乎其微，难以达到惩戒的效果。因此，要加大对商业贿赂的经济处罚力度，废除目前那种按固定数额对商业贿赂进行罚款的处罚规定，改为按违法所得或所影响的商业量的百分比确定罚款数额，使罚款与违法所得或所影响的商业量成正比。第三，建立惩罚性赔偿制度。商业贿赂作为一种“潜规则”，长期游离于执法部门的视野之外，是商业贿赂猖獗的主要原因之一。商业贿赂不仅损害特定受害人的利益，而且破坏公平竞争秩序，损害公共利益，同时，由于商业贿赂具有秘密性，被发现的可能性较小，所以对商业贿赂人适用惩罚性赔偿责任，不仅可以调动受害者与违法者斗争的积极性，而且能产生一种威慑作用，有利于遏制商业贿赂。最后，完善企业外部审计制度，这是商业贿赂的有效监控渠道。通过建立以行业协会为主体的外部审计制度，能够有效提高对商业贿赂行为的监控力度，在强化外部审计职能的同时，赋予行业协会更多的社会职能，以强化行业自治组织的监管能力。

总之，商业贿赂是我国社会转型时期一个严峻的社会现实，是经济腐败现象最为重要的形式之一，它不仅破坏正常的市场经济秩序，还会引发一些新的社会问题与矛盾。因此，我们必须加快构建我国反商业贿赂长效机制，保证我国市场经济秩序的良性运行。

参考文献：

[1]许桂敏。商业贿赂犯罪研究[M].郑州：郑州大学出版社。2008.

[2]沈亚平，宋心然。论商业贿赂的软法治理[J].河北法学。2011（4）。

[3]柏岩。论商业贿赂犯罪的界定与防治对策[J].辽宁公安司法管理干部学院学报。2010（1）。

[4]李芳晓。商业贿赂犯罪的成因与对策探析[J].审计研究。2011（5）。

反商业贿赂的法律法规篇10

(一)两种语境

“商业贿赂犯罪”一词被人们在两种语境下使用:一种是像当前许多政治文件、新闻报道、日常语言以及一些刑法学者所通常使用的那样，指一切因经营者为买卖商品而采用财物贿赂对方单位或个人，或者贿赂对方的主管部门或国家工作人员，而构成的行贿犯罪、受贿犯罪，以及居间性的介绍贿赂犯罪。① 被如此理解的“商业贿赂犯罪”，在外延上包含了刑法规定的所有贿赂犯罪罪名，即《刑法》第163条的公司、企业人员受贿罪，第164条的对公司、企业人员行贿罪(2006年6月29日的《刑法修正案(六) 》已将前罪的犯罪主体和后罪的行为对象扩大到公司、企业以外的其他单位的工作人员) ，第385、386条的受贿罪，第387条的单位受贿罪，第389、390条的行贿罪，第391条的对单位行贿罪，第392条的介绍贿赂罪，第393条的单位行贿罪。

另一种是像许多刑法学者所理解的那样，仅把《刑法》第163条和第164条规定的贿赂犯罪称为商业贿赂犯罪。有的学者认为，这种理解在刑法理论界是多数说。② 笔者注意到，全国人大常委会法工委副主任安建同志在2005年12月24日全国人大常委会第19次会议上所作《关于〈中华人民共和国刑法修正案(六) (草案) 〉的说明》，也明确用“商业贿赂犯罪”一词指称《刑法》第163条、第164条规定的犯罪。

但是，由于上述两种语境的并存和交织，当前“商业贿赂犯罪”一词的含义是相当含混的。那么，如何评价对商业贿赂犯罪的上述两种用法呢? 又如何使该词的含义变得清晰起来呢?

(二)刑法视角

一个名词可以在不同意义上使用，而我们使用“商业贿赂犯罪”一词，是作为刑法学者来使用它的，或者说是从刑法学的专业视角来审视商业贿赂犯罪的。这一特定视角，自然会赋予“商业贿赂犯罪”一词以特定含义。上述第一种语境下的商业贿赂犯罪概念，主要是一个事实描述性概念，这样的用法并没有体现刑法学的专业视角，而主要是体现了犯罪学、社会学的专业视角，犯罪学、社会学是事实学而刑法学是规范学;与第一种语境不同，第二种语境下的商业贿赂犯罪概念，虽然不符合社会通常用法，但却体现了刑法学的特定专业视角:在这里，商业贿赂犯罪被视为一个规范评价性概念。尽管笔者未必赞同第二种语境下刑法学者的结论，但却认同这样的规范视角。下面就在这一语境下评说。

任何贿赂行为的当事人之间都是权力寻租与租用的关系，因此任何贿赂行为都是权力异化的表征。权力有公共权力与社会权力之分，所以表征权力异化的权力寻租与租用关系，也就有公共权力寻租与租用关系和社会权力寻租与租用关系之分。设若这两类权力寻租与租用关系所能引起的社会道德情感反应相同，那么基于这两类权力寻租与租用关系而构成的贿赂犯罪在所受刑罚处罚上也就相同。而如果其伦理评价和刑罚配置相同，就没有必要在刑法上就基于上述两类权力寻租与租用关系而构成的贿赂犯罪加以分立，只要有统一的贿赂犯罪立法就够了。笔者认为，要达成上述法律模式，贿赂犯罪必须是发生在一个现代化的文明社会，只有在这样的社会里基于两类权力寻租与租用关系而构成的各种贿赂才可能受到同等的否定评价、谴责和惩罚。在满足这种条件的情况下，就没有必要把商业贿赂犯罪作为一个刑法概念来使用，尽管其在日常语言上还是有区分意义和表述意义的。

然而，我们之所以要在我国刑法上引入商业贿赂犯罪一词，正是由于在我国的国情下，公共权力寻租与租用的问题应该与社会权力寻租与租用的问题分开来评价。在我国目前的社会转型期，传统的自然经济伦理及建立于其上的专制政治伦理尚未退潮，而现代的市场经济伦理及建立于其上的民主政治伦理尚未确立，因此表征社会权力寻租与租用关系的贿赂犯罪和表征公共权力寻租与租用关系的贿赂犯罪之间，最为重要和关键的不同莫过于两者所引起的社会道德情感反应的不同，或者说，莫过于国民报应欲求的不同。具体说，由于在__农业自然经济基础上形成的“重农抑商”之基本经济政策和“重官轻商”之基本政治伦理的长期影响，传统社会文化心理认为商人是“小人”，而“君子喻于义，小人喻于利”，民众对商人的传统印象是“无商不奸”。一个“奸”字在这里浓缩了太多的涵义和情感。总之，由于人们对商人没有多高的伦理期待，所以商人之间无论搞出什么非法勾当，一般都不会超出民众的心理预期，也就不会引起多大的伦理反应。而对公职人员则不同。中国人的价值观是“学而优则仕”，民众有着根深蒂固的“清官文化”，社会对清官也寄予了很高的价值期望和伦理期待。国家官吏传统上被视为民之父母，不仅是民众直接的衣食来源，而且是他们的道德标榜。所谓“当官不为民做主，不如回家卖红薯”，不仅具有诉讼正义意味，更具有道德标榜意味。在这种传统社会文化心态下，官员的贿赂行为是尤其不能为民众的道德情感所容忍的，所以“从严治吏”政策在中国历史上是一贯的。

作为这一传统社会文化心态之历史遗留的法律反映，主要有两个方面的表现:一是现在仍然是注重惩罚受贿远甚于行贿，二是对民间贿赂的处刑远轻于官场贿赂。前一方面后文再行探讨。仅就后一方面而言，我们就需要在刑法上引入“商业贿赂犯罪”的概念，以与发生于官场的“公职贿赂犯罪”相对称。民间的“商业贿赂”与官场的“公职贿赂”在中国文化场景中有着完全不同的伦理意蕴和社会意义。如今，在市场伦理刚刚开始培育，政治伦理仍然非常传统的当代中国，作为国民欲求之平均值的刑法，应当对这种现实予以必要体察与尊重，并以此为基础对社会伦理文化发展予以适度引导。罪刑法定主义的刑罚适正性，毕竟是具体社会场景下的刑罚适正性，这是刑法学者观察贿赂犯罪问题的出发点。试问:还有什么概念在指称这一重大区别方面能够比“商业贿赂犯罪”更为妥切和得力呢? 固然，也可以在本文开头第一种语境下使用商业贿赂犯罪一词，但如果那样，就不得不建立另一个概念来指称上述这一具有类型意义的法律区别，而这既是多余的，又是损害商业贿赂犯罪一词之指称意义的。可见，只有把商业贿赂犯罪与公职贿赂犯罪相对称，才能做到在中国国情下对商业贿赂犯罪的事实判断和价值判断予以有机统一，也才能为评价现行刑法关于商业贿赂犯罪的立法提供一个理论基准。因此，按照笔者的理解，商业贿赂应该是相对于公职贿赂而言，应该是指在市场交易过程中发生的以社会权力寻租与租用为本质而与公共权力寻租与租用并无直接关系的贿赂犯罪。照此理路，应该将《刑法修正案(六) 》第7条规定的受贿犯罪称为“商业受贿罪”，而将第8条规定的行贿犯罪称为“商业行贿罪”。相应地，可以称受贿罪为“公职受贿罪”，称行贿罪为“公职行贿罪”。

当然，随着现代市场伦理在我国的普适化和我国民众刑罚心理的柔化，可以预见，公职受贿罪的最高刑将降低，而商业受贿罪的最高刑不会降低，或者不会比公职受贿罪最高刑下降得更快，因此可以期待那么一天，两种犯罪的最高刑将持平。当此之时，在立法上分立上述两种罪的必要性也就消失了，在刑法上设立统一的贿赂罪即可。有的学者认为现在即可这样做， ③而笔者认为这种主张是过于超前的，在经济上尚未形成完备的市场机制，在文化上正处于转型期的现实国情下，仍有在立法上区分商业贿赂犯罪与公职贿赂犯罪的必要。

需要指出，在概念上和立法上区分商业贿赂与公职贿赂，是出于刑法基本原则的要求，是立足我国国情的需要，而这并不意味着割裂两类贿赂的内在联系。笔者认为，两者的内在__联系主要表现在以下两方面:

一方面，商业贿赂为公职贿赂营造了社会文化环境。市场经济根植于市民社会，公共权力与政治国家密切联系，而市民社会是政治国家的基础，正如马克思所言，“家庭和市民社会是国家的前提，它们才是真正的活动者”， ④“市民社会这一名称标志着直接从生产和交往中发展起来的社会组织，这种社会组织在一切时代都构成国家的基础以及任何其他的观念的上层建筑的基础”。⑤ 市民社会的文化模式、行为方式必然影响到政治国家的运行方式。在这一意义上，有什么样的社会就有什么样的国家，有什么样的人民就有什么样的政府。在市民社会商业贿赂猖獗的情境之下是无法建立一个廉洁的政府的，因为商业贿赂一旦成为市场的潜规则，就意味着在一切权力的运行中，权力寻租与租用的文化———肇始于作为非公共权力的社会经济组织之私权力活动———已经占着支配性地位，起着示范性作用。这种来自于市民社会的、像瘟疫一样的权力文化必然狂飙突进地席卷政治国家领域，成为公职贿赂的社会基因。

另一方面，公职贿赂为商业贿赂扩展了市场活动范围。虽然市民社会在逻辑上决定着国家，但在现实的发生过程中，国家并不是市民社会的简单反映，并对市民社会起着非常重要的作用。⑥ 市场经济的发展加快了社会结构的分化，而在社会结构分化的过程中产生了各类社会组织与经济实体。它们的出现标志着社会权力的兴起，使政府将其掌握的原本就应该属于市民社会的权力交还给社会，这导致了社会权力的增强和公共权力的萎缩。在此情况下，公共权力虽然仍旧介入经济领域，但是却退出了微观经济领域，主要对宏观经济进行调控，社会权力则成为微观经济领域的主导力量，这就是所谓政治权力的社会化。在此一过程中，虽然公共权力最终会与社会权力相分离，形成两元化的权力格局，但是在这个过程中公共权力不可避免地要与社会权力相互作用，这就有可能使政治国家中的公职贿赂蔓延到市民社会从而引起更多的商业贿赂，亦即使公权力成为市场交易中的权力资本和寻租对象，从而导致官商勾结，商业贿赂与公职贿赂相互纠缠的复杂情形。

基于以上分析，笔者认为:惩治和预防商业贿赂，应该与惩治和预防公职贿赂有机结合起来，作为一个系统工程来对待，而不可偏废。

二、公务问题与行贿问题

(一)公务问题

前文提到，发生于市民社会的、基于社会权力寻租与租用关系的商业贿赂犯罪，和发生于政治国家的、基于公共权力寻租与租用关系的公职贿赂犯罪，在我国传统社会文化心态的持续作用下，至今仍被国民给予不同的道德谴责，这从根本上导致作为国民平均欲求的刑法应该将两者区别对待。如果将这一理念落实到刑事立法上，就必须论及“公务”的概念问题，因为“公务”是一种权力活动。

我国刑法中的“公务”概念主要是通过“国家工作人员”概念表现出来的。根据《刑法》第93条的规定，国家工作人员包括:国家机关中从事“公务”的人员;国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事“公务”的人员;国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事“公务”的人员;其他依照法律从事“公务”的人员。后三类人员“以国家工作人员论”，刑法理论称之为“准国家工作人员”。上述“公务”，都是“依照法律从事”的公务。依照法律从事公务的人员，大多是行政编制内的人员，但根据2000年4月29日全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》，村民委员会等村基层组织人员在协助人民政府从事行政管理工作时属于“其他依照法律从事公务的人员”，因而这些人员在特定场合下是“国家工作人员”。这一立法解释意义重大，它意味着国家工作人员的概念已随着时代的发展日益偏离传统的“身份论”，即国家工作人员日益不同于原来所说的“国家干部”，因为村民委员会等村基层组织人员无论在何种情况下都不是“国家干部”;“身份论”逐渐向“公务论”转轨。问题是，既然“国家工作人员”概念涵盖了4种“公务”，那么村民委员会等村基层组织人员在协助国有公司、企业、事业单位、人民团体从事“公务”时，或者在协助国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中的人员从事“公务”时，是否也应该属于“其他依照法律从事公务的人员”? 与此相关的问题是，居民委员会以及民营企业、事业单位的人员从事上述协助活动时，是否也应该属于“其他依照法律从事公务的人员”? 笔者认为，仅从单纯的事理或逻辑上说，回答应是肯定的。但这样解释，国家工作人员概念就被泛化了，也肯定为国家政策所不允，然而否定的意见又注定没有充分有力的理由。这表明，“国家工作人员”这个传统的法律概念在社会转型中或者说在政治体制改革过程中，已变得越来越含混。这个概念本是计划经济“大一统”体制下的产物，是身份的象征，可是现在却不得不逐步让位于“公务”概念。将来取代“国家工作人员”的“公务”，不应该只是名词的转换，而应该是现代政制和官制意义上的“公务员”之“公务”。

如果不从这个意义上理解，那么“公务”概念注定会像“国家工作人员”概念那样含混。比如，在国家机关中从事的公共管理活动是“公务”，那么在国有企业中依照法律即受委派管理、经营国有财产的人员从事的是不是“公务”? 在国有企业中依照合同即受委托管理、经营国有财产的人员从事的是不是“公务”? 那些承包、租赁国有企业的人员从事的是不是“公务”? 如果承认一个，就得承认所有的，那么岂不是导致“公务”概念更加含混了!现在的问题正在于“公务”概念的含混。在国家机关中从事的“公务”，是行使公共权力的活动;这种活动在特定的社会共同体中具有普遍意义，是真正的“公务”;而在行使公共权力中进行权力寻租与租用活动，已如上述，是传统社会文化心理最为痛恨的腐败行为。所以，对在行使公共权力过程中受贿的，应以公职受贿罪论处。而对于在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事的“公务”，应区分情况对待:只有那些垄断性的国有独资公司、国有公用企业、管理性事业单位(如中国人民银行领导下的“银监会”、“证监会”、“保监会”等)以及政治性极强的人民团体才具有从事“公务”的职能，才行使公共权力;而竞争性的国有公司、企业、事业单位则一般不从事“公务”，不行使公共权力，只是进行营利性的社会服务。同为国有公司、企业、事业单位，所遵循的宗旨和所遵守的规则是不同的。所以，对前一种国有单位中从事公务的人员受贿的，应以公职受贿罪论处;而对于后一种国有单位中利用职务上便利受贿的人员，则应以商业受贿罪论处。早就有学者指出，国有企业或其工作人员的商业受贿行为所侵犯的客体并非国家的职能活动，因为随着我国产权制度的改革和现代企业制度的确立，国有企业所有权与经__营权的分离，国家只是拥有对国有企业的所有权，而不再直接经营国有企业，而商业受贿本身是滥用经营权的一种表现，是违反市场竞争规则的行为，因此将国有企业或其职员在商品购销中的受贿行为按照受贿罪论处是不合适的。⑦《刑法修正案(六) 》第7条规定，对国有公司、企业或其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员，利用职务上的便利索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，或者在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照刑法第385条、第386条的规定定罪处罚，即以公职受贿罪论处。这一立法规定在立法精神上仍然沿袭了《刑法》第163条第3款原来的规定。笔者认为，这一立法规定缺乏对上述不同情况的区分，因而其立法精神也是值得商榷的。所谓国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中的人员从事的“公务”，其实只是在该具体社会组织内部意义上才是“公务”，而对于该组织外部来讲只是“私务”，因此不是真正意义上的公务。然而现在有多少国有单位或与国有单位存在利益瓜葛的非国有单位，是以“公务”之名行“私务”之实呢! 所以，对这种人员受贿的，应以商业受贿罪论处。所谓国家工作人员概念中“其他依照法律从事公务的人员”，其实所从事的要么是公共权力意义上的真正的公务，要么是社会组织体内部意义上亦即社会权力意义上的管理事务，所以对其没有独立分析的必要。

(二)行贿问题

作为贿赂的基本结构，行贿与受贿是对合性的，但众所周知，我国刑法在立法上历来重惩受贿而轻惩行贿，而这种规范设计的价值观，仍然是我国传统社会文化中从严治吏、从宽御民的思想。这种思想甚至导致了在《刑法修正案(六) 》出台前非国有事业单位工作人员之类人员的受贿行为被刑法忽略掉的现象。在这种传统社会伦理和政治伦理意识的影响下，刑法对公职受贿罪规定的最高刑是死刑，对公职行贿罪规定的最高刑是无期徒刑;在商业贿赂犯罪的立法上，商业受贿罪的最高刑是15年有期徒刑，商业行贿罪的最高刑是10年有期徒刑。有的经济学者也从比较意义上指出，国内对行贿者的惩罚要比国外轻得多。一些刑法学者也主张，应对行贿犯罪与受贿犯罪予以同样的刑罚处罚。

笔者认为，从尊重我国传统和贯彻刑罚适正的原则来说，对行贿犯罪的法定最高刑在立法上仍应在相当长时间内稳定维持适当低于受贿犯罪的水平，不能因为需要强调行贿犯罪的社会危害性，或者强调对行贿犯罪的打击，就加重对行贿犯罪的法定刑;但是，从司法实践上严而不厉地打击和惩治行贿犯罪，却是既为传统文化和现实公正所容许，也是与国际反腐败公约的精神相一致的。就是说，我国刑法在行贿犯罪上的问题不在于对行贿犯罪法定刑的立法，而在于对行贿犯罪的过度司法宽容。笔者认为，在司法上严而不厉地打击包括商业行贿犯罪在内的所有行贿犯罪的正当性根据在于:

首先，在逻辑上，行贿行为发生在先，受贿行为发生在后;而在事实上，也是大部分受贿犯罪都是由行贿行为引起的。所以，《联合国反腐败公约》特别强调对行贿的惩治。《公约》第15条“贿赂本国公职人员”罪、第16条“贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员”罪、第18条“影响力交易”罪、第21条“私营部门内的贿赂”罪，均是在规制贿赂犯罪时，先规定__行贿，再规定受贿。这不仅仅是一个表述顺序问题，而是体现了《公约》对待行贿的刑法态度。对于大部分贿赂犯罪来说，行贿者是始作俑者。“在激烈的市场竞争和强烈的利益驱动下，一些(业已强大的)市场主体为获得垄断利益，不惜作出‘必要的牺牲’，大肆向公职人员行贿，腐蚀公职人员、挤垮中小竞争者、破坏公平竞争秩序，因此，在《公约》规定的贿赂犯罪中，并未体现出(类似于我国刑法主要针对受贿行为的)重点打击侧面。某种程度上讲，对行贿的打击力度不亚于对受贿的打击力度。”甚至有的国家将行贿称为“积极腐败”而将受贿称为“消极腐败”。⑧ 因此大致而言，加强对行贿犯罪的司法控制，就刑事预防机制来说，就是从源头上控制贿赂犯罪。

其次，现代社会的公民是自治的人，是理性觉醒的人，是能够自我管理和自我约束的人，他们享有前现代社会成员所没有的广阔的自由空间，但同时也承担着过去的人们所没有的广泛的社会责任。社会文化由于贿赂盛行而腐化，行贿者不仅在客观上大多起着很坏的原因作用，而且在主观上，较之以往任何一个时代都具有更大的可非难性、可谴责性。但是在中国特有的文化环境下，这种更大的可非难性、可谴责性应首先考虑通过严而不厉地司法控制来实现，而不应在过度宽容的司法局面下，首先寄望于更严厉的刑罚立法。

注：

① 童德华:《完善反商业贿赂犯罪立法之思考》，载《山东警察学院学报》2006年第3期。

②陈家林:《日本刑法中的商业贿赂犯罪及对我国的启示》，载《山东警察学院学报》2006年第3期。

③ 童德华:《完善反商业贿赂犯罪立法之思考》，载《山东警察学院学报》2006年第3期。

④《马克思恩格斯全集》(第1卷) ，人民出版社1995年版，第250页。

⑤《马克思恩格斯选集》(第1卷) ，人民出版社1995年版，第13页。

⑥仰海峰:《超越市民社会与国家:从政治解放到社会解放》，载《东岳论丛》2005年第3期。