大义灭亲案例范文
时间：2023-05-06 18:25:02
导语：如何才能写好一篇大义灭亲案例，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。
篇1
关键词：儒家；仁；义；亲情原则
“仁”和“义”是先秦儒家伦理学最重要的范畴，是儒家用来指导人们道德行为的最高准则。孔子说过“杀身成仁”，孟子说过“舍生取义”，可见在某种极端情况下，儒家甚至视“仁义”的价值超过自己的生命。一种伦理道德准则要获得人们的普遍接受，必须要有信仰或理论的基础，让人们相信遵循这种道德原则的确是应该的和必须的。先秦儒家论证“仁义”道德之合理性的一个基本的立足点，就是血缘亲情。所以基于血缘亲情的人性论的确为孔孟儒家“仁义”道德的理论前提和基石。
近年来学术界有几位学者陆续发表了一系列论文，对孔孟儒学基于血亲情理的伦理道德观进行学术讨论，并围绕《论语》、《孟子》中一些案例的解读和分析，进行了热烈的争辩。这些讨论和争辩实际上触及了儒家文化赖以立足的前提和本根，不仅对理解古代儒家伦理思想具有重要意义，而且对当代中国的伦理道德建设也具有现实意义[①]。读后颇受启发，也引发了我对一些问题的进一步思考。本文试图对孔孟儒学之“仁”与“义”的辩证关系，以及血缘亲情原则在儒家伦理学中的地位等问题，从原理和实践两个层面进行辨析，同时也对上述讨论中所涉及的一些问题略表一得之见。
儒家以“血缘亲情”作为“仁”的出发点或者说本根基础，这是没有问题的。先秦儒家经典中对此表达得很清楚，即“仁”以“孝悌”为本，以“亲亲”为大。但我不认为儒家以“血缘亲情”作为“仁”的本根基础有什么不对或不好，更不认为这必然会导致“腐败”。相反，我认为儒家的伦理道德理论比其他伦理道德理论高明的地方，就在于它把道德的起点或曰“本根基础”设定在人们普遍能够体悟感受到的那一点点“亲情”上（对此我将在后面论及）。
另一方面，以“血缘亲情”为“本根基础”的“仁”并不是儒家道德内容的全部，儒家在“仁”之外还并列提出一个“义”。后代“仁义”常常作为一个复合词而使用，作为对儒家伦理道德的笼统表述，但实际上在早期儒家那里“仁”和“义”并不完全是一回事，而现在人们往往忽略了这两者之间的细微差别。早期儒家虽然有时也把“仁”和“义”合在一起说，但从未把两者混为一谈。其实两者之间存在着对立统一的辨证关系。
关于“仁”和“义”之间的对立统一关系，儒家认为：一方面“仁者，义之本也”；另一方面“义者”又是“仁之节也”[2]（《礼运》）。“仁”是以亲情之“爱”为本根的，而“义”却不是，“义”出自理性之“宜”，是对“爱”的节制。“爱由情出谓之仁，节爱理宜谓之义。”[3]（p153）这个出自理性的“义”有时要节制那个出自亲情之爱的“仁”。当然，从更高一个层次上说，“义”又必须以“仁”所体现的人与人之间最基本的亲情关爱为本。这就是“仁”与“义”之间既互相制约又互相保障的辨证统一的矛盾关系。它与人作为社会存在而身处其中的现实的对立统一的矛盾关系是相对应的。“义”虽然以“仁”为本，但“仁”也并不总是“至高无上”，因为作为“仁”的基础的“爱”有时还必须接受“义”的节制。“义”往往通过礼与法的形式来实现这种节制。但“义”的节制从根本上来说又不可违背“仁”的道理。这看起来很矛盾，但其实就有点像三权分立互相制约的政治体制，立法者是法的本原，但是作为本原的立法者在整个体系的运行中却并不是任何时候任何情况下都是“至高无上”的，他也必须受到执法者的制约。
如果说“仁”、“义”这两个最基本的儒家道德范畴之间已经包含着内在矛盾，那么当人们在日常道德实践中践履“仁”、“义”时，遇到矛盾冲突和两难选择也就不奇怪的。儒家虽然以“血缘亲情”作为“仁”的“本根基础”，但是在道德实践中恰恰并不是在任何时候、任何情况下都把血缘亲情放在“至高无上”的地位。刘清平先生在文章中说：“在任何学说中，‘本根基础’与‘至高无上’其实是一个东西；因此，只要承认血缘亲情是儒家伦理的‘本根基础’，在逻辑上势必要承认：它在儒家伦理中占据着‘至高无上’的地位——当然，完全不讲逻辑，那又另当别论。”[4]如果仅仅从形式逻辑来论，刘先生的话也许并不错。但是我以为儒家在道德实践中所依据的恰恰不是这种线性的形式逻辑，道德实践中遇到的具体问题也恰恰不可以仅用形式逻辑来论。因为“亲情”与“理性”，或者说“仁”与“义”的关系，在具体某件事情中体现出来时，都不是一比一，或半斤对八两的对等关系，而是有轻重、有缓急、有层次的高低、有范围的大小，等等。因此，就不可能在每一件事上不考虑其他任何因素，只简单地将那能体现“亲情”的选择无条件地放在“至高无上”的地位。有的时候是以亲情之爱为重，而有的时候却必须“大义灭亲”。但“大义灭亲”关键要看这里的“义”大到什么程度。这里就存在一个“仁”和“义”的原则在道德实践中不同层次上辨证适用的问题。儒家决不主张任何时候都用“义”来灭“亲”，只是当那个“义”大到一定程度非灭亲不可的时候才灭亲。总之，在具体道德实践中，要权衡轻重，辨证取舍，有时为了大仁就不得不违背小义，有时为了大义则不得不违背小仁。所以儒家说：“子为亲隐，义不得正；君诛不义，仁不得爱。虽违仁害义，法在其中矣。”[3]（148）
刘清平先生在其文章中曾一再要求论辩的另一方举出一个“血缘亲情”天平被掀翻的例子[5]。实际上丁为祥先生引用的周公诛管蔡的例子是可以说明问题的[6]。周公诛管蔡，决不只是因为成王对于周公来说不是“八杆子打不着的亲戚”[5]。要说亲情，则显然兄弟亲情比叔侄近。因此，周公诛管蔡，遵循的显然已经不是亲情原则，而是道义原则，是大义灭亲，是不得已牺牲血缘亲情的例子。此外，“大义灭亲”四字，也是出自先秦儒家典籍，是《左传》中以“君子曰”的名义对石碏使人杀死自己儿子石厚这件事的赞扬[7]（38）。《左传》“君子曰”是代表儒家正面观点的，由此可见儒家并非在任何时候任何情况下都绝对把血缘亲情置于“至高无上”的地位。当这个“义”大到一定程度时，儒家是会把亲情之爱暂时舍弃的。但这种舍弃却并不意味着对作为“仁”的本根基础的亲情之爱的根本否定。因为在这种情况下坚持大“义”必将在更高层次和更普遍的意义上维护“仁”的根本精神。
转贴于 既然“仁”“义”以及它们赖以作为基础的“亲情”、“理性”等等，相互之间的关系都是辨证的，因此并不存在在任何时候、任何情况下都将其中的某一个要素放在绝对“至高无上”位置上的问题。在每一个具体道德实践场景中，都应当根据具体情况，衡量轻重大小来进行经权取舍。
儒家经典中其实有许多根据具体情况辨证地进行道德取舍的例子。例如“嫂溺援之以手”的问题[8]（《离娄上》p177）。男女授受不亲，这是礼。在正常情况下，平白无故乱摸嫂子的手是非礼，是不应该的。但授受不亲不是绝对的，更非至高无上的原则，因为当“嫂溺”有生命危险时，不援之以手，倒反而成了“禽兽”。又如“礼与食孰重？”“色与礼孰重？”的问题[8]（《告子下》p274）。正常情况下，必须遵循“以礼食”、“亲迎”的原则，但这个原则也不是绝对的。当“以礼食，则饥而死”；“亲迎，则不得妻”的极端情况出现时，就必须遵循更高一层的原则，以确保不“饥而死”和“得妻”。又如“小棰则待过，大杖则逃走”问题[9]（《六本》p101）。犯了错误，老老实实挨父母打几下，表示自己认错，也让父母消消气。这是“孝”的表现。但这也不是绝对不变的。如果夸张到父母把自己打昏、打死都不逃，那就是另一个层次上的问题了。在孔子看来，这时听任父母打，反而是“不孝孰大焉”。
从上述根据具体场景辨证地进行道德取舍的态度出发，我们再来看几位学者争论的《孟子》书中有关舜“窃负而逃”的案例，就比较能够理解孟子的良苦用心了。
刘清平先生把《孟子》文本中记载的舜在“窃负而逃”案例中的两难选择简化为“‘孝’与‘仁’相比何者更为重要”的问题[5]。但照我理解，这里舜面临的与其说是“孝”与“仁”的矛盾，不如说是“仁”与“义”的矛盾。因为体现亲情之爱的“孝”就是“仁”的根本，在挽救父亲一条命这件事上“孝”与“仁”是一致的，对父亲见死不救既是不“孝”，也是不“仁”。“仁”者亲亲而仁民乃至爱物，对一切生灵皆怀有恻隐之心，更何况对于自己的父亲？虽然其父杀人，被杀者更值得仁者悲悯恻隐；但死者已死不可复活，此时纯粹从“仁”的原则出发，逻辑上并不能推导出一定要让这一条活着的生命也去死的道理。皋陶办这个案子，只会依据“杀人者死，伤人者刑”原则，即体现公平和正义的“义”的原则，而不是“仁”的原则。所以说舜此时面对的正是“仁”与“义”的矛盾。问题在于这时如果舜一味依照本于亲情之爱的“仁”心去做，就会损害基于正义和理性精神并体现于法度的“义”。
面对这样一个隐含着“仁”与“义”的矛盾两难选择的假设案例，孟子为舜设计的方案，其实就是想要在尽可能相对保全本于亲情的“仁”同时，又把对于体现着法律和社会公正的“义”的损害降低到最小。其实孟子在对“封象有庳”[8](《万章上》p212)、“窃负而逃”[8]（《尽心上》p317）这两个案例的阐释中，亲情原则也并不是“至高无上”的，而是有条件有限度的。孟子实际上为“封象有庳”设置了一个前提和限度，这就是象不得“为于其国”、不得“暴其民”。亲情原则是在这个前提和限度之下运用的，因此不是“至高无上”的。这里我们可以暂不考虑在当时的实际情况下，象在封庳之后是否能够、或在多大程度上做到不得“为于其国”、“暴其民”，那属于历史范畴的问题，交给历史学家去考证。而我们这里所讨论的是孟子的阐释所体现的儒家道德原则的运用问题。重要的是我们应当注意到孟子在这里是为亲情原则的运用设置了前提和限度的。同样，在“窃负而逃”案例中，遵循亲情原则也是有前提和限度的，而不是“至高无上”的。这个前提和限度就是舜与瞽叟父子二人从此远离社会，瞽叟不可能继续杀人，舜也不得作为一个未能彻底遵循法的原则的天子而继续当政。
需要注意的是，这个选择无论是对于舜还是对于孟子来说，都只是一个不得已的选择，而不是道德践履的理想状态。桃应预设了这么个特定情景，就是要看孟子在极端两难情境下如何做选择。其实，除了孟子为舜设计的这一方案外，还有两种选择：一是听凭皋陶依法处置瞽叟，按照当时的常规大致是“杀人者死”，也就是说舜必须眼睁睁看着自己的父亲被处死。这意味着彻底舍弃亲情的原则，是大不孝、大不仁。二是利用天子职权公然干涉皋陶的执法，保护父亲逍遥法外不受处罚，并且继续作为天子之父享受尊荣。这意味着全然不顾法度与公正，是大不义，也是真正的“腐败”。但孟子没有让舜选择这两者，就说明孟子没有简单地将血缘亲情置于道义之上，否则干脆冠冕堂皇选择上述第二个方案就是了，没有必要设计什么“窃负而逃”的方案了。孟子设计的方案，其实是在不得已的情况下，在最低限度地保全了亲亲之“仁”的同时，也最低限度地维护了礼法之“义”。
同时，在这个案例里对血缘亲情之爱的保全也并不是绝对不可突破的底线。既然这个案例是桃应的假设，我们也不妨假设更为极端的情境，看孟子如何取舍。假设不将瞽叟处死，瞽叟马上还要继续杀人，而且舜根本没有任何办法阻止他继续杀人。这时孟子还会继续死守“至高无上”的亲情原则吗？恐怕就未必了，到了这一步，为了避免更多的人被杀，“大义灭亲”就是最后的选择了（丁为祥先生关于“引爆原子弹”的假设虽然有点夸张，但其实也就是要说明这个限度的问题[10]）。而这时的“大义灭亲”，其实也可以说是从更高层次和更普遍的意义上实现了“仁”所体现的亲情之爱。
转贴于 如前所论，“亲情”的确是儒家仁义道德的“本根基础”，但是这个“本根基础”的“亲情”原则并不是在任何时候、任何情况下都不分情境、不设限度地放在“至高无上”的位置上，作为绝对的道德行为选择。“本根”和从这个“本根”上推导建构起来的其他一整套儒家伦理道德原则之间的关系，是辨证统一有机联系的关系，而不是单线因果推导的形式逻辑的关系。正因为如此，所以在道德践履的具体情境中需要根据事情的大小轻重权衡取舍，以求得“时中”。
不过尽管如此，儒家以“亲情之爱”作为其伦理道德的“本根基础”还是很有必要的。任何一个伦理道德思想体系都必须有一个“本根基础”作为其立足点或逻辑起点，否则它就不可能是一个完整的体系，也无法使人信服。儒家以“血缘亲情”作为其伦理道德的本原和起点，应该说是儒家学说的一大特色，也是对人类伦理学说的一大贡献。它不仅为儒家学说立了一个根，恐怕实际上也是为中国传统的道德伦理精神立了一个根。即使在今天，如果要延续或重建中国伦理道德文化传统，恐怕还很难以其他东西来代替这个根。
任何文化传统中的道德原则，都需要有个逻辑起点或逻辑前提，也可以把它叫做本根或立足点，这样才能建构起观念体系，叫人心悦诚服。例如西方基督教伦理道德以上帝为本根基础，一切的善都来自上帝。也有以“真理”作为逻辑起点的，将“善”建立在“真理”基础之上，使应然与实然合二而一，合目的性与合规律性殊途同归。又或者以物质之“利”作为前提，如墨家以“利”来论“善”，以“交相利”或群体的“利”作为道德的基础。
但上述这些逻辑起点在理论上或实践上也都有其局限和不足，或者不甚符合中国文化的基本精神。以上帝或其他宗教的至上神作为道德之源头或立足点，不符合从先秦儒家以来占中国文化主导地位的儒家理性主义传统。虽然远古中国人也有“上帝”（“上帝”一词在商周文献中很常见），后代中国境内各种流行的宗教也各有其至上神，但自从孔子和儒家产生之后，中国的“上帝”即走向半死不活状态，社会上对“上帝”之类的信仰，大致不外乎君子们心中有数的“神道设教”，或普通民众心中无数的半信半疑。所以不论是中国的“上帝”或外国的上帝还是其他宗教，皆不大可能成为中国人普遍接受的道德立足点。更何况西方也早就有人宣告过“上帝死了”（比中国的“上帝”晚死了两千多年）。以“真”作为“善”源头的问题在于，如果说“真”必然就会是“善”，那么“善”与“真”的区别又是什么呢？还要另外弄出个“善”来干什么呢？同时西方传统哲学意义上的形而上学的“真理”观在中国文化中本来也没有深厚的基础，中国文化精神的主流是认“事实”而不认“真理”。何况西方后现代的思想家又宣告“真理也死了”。“真理”自身难保，作为道德之“善”的根基当然也就不太靠得住。至于以物质之“利”为本根的道德学说，则难免使道德过于世俗化，且易于为禽贪者所利用。如以符合群体的“利”为善，则这个群体的范围怎么界定？黑社会小群体内部“盗亦有道”，小集体里的人为了集体利益集体腐败，为了本国人民的利益不管其他人民的利益，为了当代人的整体利益不管子孙后代的利益，等等，都可以据此合理化而称为道德的。其他如以抽象的“理性”、“善良意志”等等作为本根基础，大多也不外乎是一种虚设的逻辑前提，或所谓“本体论的承诺”而已。
而儒家却指认血缘亲情为本根基础，这的确与众不同，很有特色。亲情之爱这个东西，是个人可以切切实实体味得到的，它不需勉强、不学而能、不思而得。它是一个当下呈现的“存在”，每个人只要诚心体悟，就会发现它“是”，它“在”！当父母与子女在一起的时候，当眼见孺子将入井的时候，那一刹那间这东西就自然而然呈现了出来，不需勉强，不必深思熟虑。所以“亲情”作为儒家伦理道德的起点，就不只是个抽象的、假设的逻辑起点，不只是个不着边际的所谓“本体论的承诺”，而是人心可以感受到的一个实然的存在！它是“真”的也是“善”的，真和善在这一起点上如此统一而清晰地呈现于各人的心中。以这个人们可以切身感受到的实在为本根，儒家告诉人们：人与人之间最基本的亲情是天然不可断的，人与人不是疏离隔绝的，而是相互联系、相互依存的。因而对他人的生命感同身受，将心比心，以恻隐仁慈忠恕之心待人，乃是基本的道德，是一切道德的基础。进而由“亲亲”而“仁民”，由“仁民”而“爱物”，建构起儒家伦理道德的整套体系。
总的来说，儒家以亲情作为其伦理道德的逻辑起点或本根基础，在道德哲学上来讲是很有特色也很有价值的，而儒家思想中所包含的辩证法因素及其在具体道德实践场景下“仁”“义”原则的辩证取舍和综合应用，也使之不会必然地导致“腐败”。从参与讨论的诸位先生的文章看，大家显然都没有要全面否定儒家伦理道德的价值的意思。但如果一定要彻底否定血缘亲情这个本根基础，则难免不触及儒家伦理道德赖以建构起来的命根子。愚意以为这个命根子还是不能割的，故略陈鄙见，以就教于方家。
转贴于 注释：
[①] 有关这一问题的系列讨论文章，详见“Confucius2000 网站专栏：情感与正义·伦理与法律” . confucius2000.com/scholar/qgyzy/index.htm。
参考文献
[1] “Confucius2000 网站专栏：情感与正义·伦理与法律” [OL]. confucius2000.com/scholar/ qgyzy/index.htm，（2004-5-9）
[2] 陈澔.礼记集说[M].上海:上海古籍出版社.1983
[3] 许维遹.韩诗外传集释[M].北京:中华书局.1980
[4] 刘清平：“事亲为大”不是“腐败”？抑或不是“血亲情理”？——评龚建平关于儒家“仁爱”精神“有根”的论点[OL]. confucius2000.com/scholar/qgyzy/qqwdbsfbyhbsxqqlpgjp.htm（2003-8-18）
[5] 刘清平：再论孔孟儒学滋生腐败的负面效应——兼答郭齐勇、杨泽波、丁为祥诸先生（下）[OL]. confucius2000.com/scholar/zlkmrxzsfbdfmxyjdgyd02.htm（2003-6-20）
[6] 丁为祥./confucius2000.com /scholar/ctjteypbjylqbmnkxssq.htm（2003-2-25）
[7] 杨伯峻.春秋左传注[M].北京:中华书局.1981.
[8] 杨伯峻.孟子译注[M]. 北京:中华书局.1981.
[9] 陈士珂.孔子家语疏正[M].上海:上海书店.1987.
[10] 丁为祥.再谈普遍（经）与具体（权）的关系——答刘清平先生[OL]. confucius2000.com/ scholar/qgyzy/ztpbyjtdgxdlqp.htm（2003-6-28）
[11] 刘清平.美德还是腐败？——析《孟子》中有关舜的两个案例[J].哲学研究.2002(2).
[12] 杨泽波. 《孟子》的误读——与《美德还是腐败》一文商榷[J]. 江海学刊.2003(2).
篇2
前 言
所谓正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产或其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者所实施的不超过必要限度的防卫行为。正当防卫是法律赋予公民同不法侵害作斗争的一项权利，是正当的合法行为。正当防卫不负刑事责任。
正当防卫渊源于原始社会的自然复仇，蜕变于古代法律的个人私刑，从习惯到法律，从观念到制度，经历了一个漫长而曲折的演变过程。正当防卫是统治阶级维护其统治秩序的法律规范，是阶级社会的特有范畴。
随着时代的发展，正当防卫在刑法范畴里已经形成了一种重要的法律制度。正当防卫不具有社会危害性 ，也不具备刑事违法性，它是对社会有益的行为。正当防卫的意义在于它鼓励公民积极地同形形的不法侵害行为作斗争，及时有效地保章公共的、公民本人或他人的合法权益免受正在进行的不法侵害，震慑犯罪分子，减少犯罪行为。正当防卫从某中意义上讲是把国家一部分刑法权赋予紧迫情况下来不及诉诸国家司法机关的防卫人。
正当防卫作为国家赋予公民的一项合法权利既不是一种报复，也不是一种刑法，更不是一种私刑，而是在紧急关头为了制止正在进行的不法侵害，通过对不法侵害者造成一定损害来达到同违法犯罪作斗争，以保护国家和人民的合法权益的一种手段。因此，行使这种权利，必须符合这种条件，不能任意滥用，否则，就可能给社会带来危害，使合法行为转为非法行为，甚至破坏社会主义法制。同时也应明确正当防卫还是我国公民应尽的道义上的义务。有条件进行正当防卫而不实行正当防卫，逃避同在进行的违法犯罪作斗争，放任违法犯罪分子，致使国家和人民利益受侵害的人，应当受到道义上的谴责。具有特定义务的人，如人民警察，逃避同犯罪行为作斗争，构成不作为形式犯罪的，还应当追究其刑事责人。
下面，我们就正当防卫的条件作一简单的探讨。
一、正当防卫成立的条件
认识正当防卫的条件必须以法律的规定为根据，脱离刑法的具体规定，正当防卫的条件便无从谈起。当然，刑法的规定是简练概括的，并不能确切地指明正当防卫成立的全部条件，这要求我们以刑法的基本原则为指导，在刑法理论上加以补充和完善。我们只有正确认识正当防卫的合法条件，才能全面理解正当防卫制度：
首先，有助于进一步认识和理解正当防卫的基本特征;
其次，有助于实现刑法的任务，打击犯罪行为，保护合法权益;
再次，有助于划清正当防卫与非正当防卫的界限；
最后，有助于指导广大人民群众正确行使正当防卫权。
正当防卫成立的条件有五个：
（一）须有不法侵害行为，且不法侵害必须是实际存在的，这是正当防卫的起因条件。
所谓不法侵害行为，是指客观上发生的社会危害行为。而社会危害行为是指行为人主观上具有故意或过失，在客观上又有社会危害性的违法犯罪行为。但是，再一定条件下，某种侵害行为，在客观上具有社会危害性，而行为人的主观方面并不具有故意或过失。例如意外事件就是这样，还有丧失责任能力的精神病人与不满十四岁的无责任能力人，实施侵害行为能否实行正防卫呢？有两种不同的主张：一种认为不允许采取正当防卫，因为正当防卫的前提是具有社会危害性的不法侵害行为，不是一切侵害行为，精神病人与未十四岁的未成年人的侵害行为，虽有社会危害性，但没有违法性，因此不能进行正当防卫。另一种主张认为应允许实施的正当防卫，并不需要考虑行为人主观方面的因素。我们认为，对于精神病人或不满十四岁的人的侵害行为是否可以实行正当防卫，应根据不同情况区别对待。如果防卫人不知道实行侵害行为的人是精神病人或不满十四岁的人，允许实行正当防卫；如果知道则一般不能实行正当防卫，可实行紧急避险。当然，在没有其他方法可以避免危险或迫不得已时，也可以实行正当防卫。例如精神病人甲持刀向乙追砍，乙紧急逃避中跑入一条死胡同，别无出路，而甲已赶到并向乙举刀砍来，乙不能因为甲是无责任能力人而等其砍死，这时则可实行正当防卫，将甲打倒或把他的刀夺过来。否则不符法理，也有脖于一般的情理。
需要注意的是，正当防卫是法律为公民设定的一项权利，它只有遭到不法侵害时才能行使。如果不存在侵害，正当防卫就无从谈起。首先，必须有不法侵害存在，这就排除了对任何合法行为进行正当防卫的可能性，这里的“不法”是“违法”、“非法”的意思；其次，不法侵害必须是现实存在的，而不是行为人所臆测或推测出来的；再次，不法侵害通常是人的不法侵害；最后，不法侵害不应限于犯罪行为，还应包括一般的违法的不法侵害。
对于下述行为，无论是被侵害的人或第三者，都无权进行防卫：①对依法执行公务或合法命令的行为；②公民依法扭送正在实施犯罪或犯罪后立即被发觉的，或通缉在案的，或越狱在逃的，或正在被追捕的人犯；③正当防卫的行为；④紧急避险的行为等等。
目前，刑法学界就正当防卫的起因条件，存在着三个方面的争议：
1、不法侵害是仅指犯罪侵害，还是既包括犯罪侵害也包括一般违法侵害。笔者主张有限制的犯罪违法侵害说：即不法侵害既包括犯罪侵害也包括一般违法侵害。理由是：第一，《刑法》第20条规定只要是正在进行的“不法侵害”，就可以实行正当防卫，并没有其他附加条件的限制；第二，违法性与行为人的能力无关，无论是精神异常者，还是未达到法定负刑事责任年龄的人所造成的侵害，都在客观上违反了法律，都是违反的侵害，当然能成为正当防卫的对象。否则就会使被侵害者处于极其不利的被动地位，并有可能纵容犯罪分子继续犯罪。
2、不法侵害是否包括不作为犯罪。笔者认为主要看其能否形成紧迫危害。例如，某火车扳道工拒不施行扳道义务，这时，一列满载旅客的列车驶近，若没被扳道则该列火车有可能会与其他列车迎面相撞造成车毁人亡的惨剧。这时，火车站的其他工作人员可以以正当防卫的名义用暴力迫使其扳道。但如果其不作为行为不能形成紧迫危害，则不得对其施以“正当防卫”。
3、不法侵害是否包括过失犯罪。笔者认为当危害后果已经发生时构成过失犯罪，这时，由于不能形成正当防卫的紧迫感，所以就失去了正当防卫的必要性，因此，对过失犯罪，在通常的情情况下不存在正当防卫问题。
（二）不法侵害必须正在进行，这是正当防卫成立的时间条件，意指不法侵害已经开始，尚未结束。
不法侵害首先必须是真实的不法侵害而进行反击，给假想的侵害造成伤害，就不是正当防卫，而是假想防卫。假想防卫属于行为人认识的错误，不是故意犯罪。有过失，则构成过失犯罪。
1983年6月某日晚，赖小光见其弟遭受赵强、李忠的围打，便上前指责两青年。赵强随后来打赖小光，赖小光被迫还手。这时身穿 便衣的民警鲁田上前抓住赖小光的肩膀，赖小光认为鲁是赵强等人的同伙，便拔出牛角刀刺伤鲁的左臂，鲁左臂受轻伤。事后赖小光被逮捕。“在这个案例中”，赖的行为属于假想防卫，又因他当时无法预见鲁是民警，不属于过失行为，而属于意外事件，不应追究赖的刑事责任。
其次，不法侵害还必须是正在进行的。所谓正在进行，是指不法侵害已经开始而尚未结束。那么，什么是不法侵害的开始和不法侵害的结束呢？我们认为，在一般情况下，应该在不法侵害行为着手实施以后，才能实行正当防卫，但是在特殊情况下，也允许正当防卫时刻可以比不法侵害着手实施早一些，而这种早一些又必须是防卫人直接面临明显的、不可避免的不法侵害的危险状态，否则将会使“防卫”变成“预防”，产生滥用正当防卫的流弊。
我们认为，不法侵害行为结束的时间，应该是不法侵害行为的危害结果已经实际形成的时间，在这个时间以后，正当防卫行为必须停止。因为此时，即使实行正当防卫也不会再扩大或减小侵害的危害结果。最高人民法院《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》第三项指出，遇有下列情形之一的，应当停止防卫行为：不法侵害行为已经结束；②不法侵害行为确已自动中止；③不法侵害人已经被制服，或已经丧失侵害能力。我们认为这三种情况都可视为不法侵害已经结束。
正当防卫只能对正在进行的不法侵害实行。这时对行使防卫权在时间上的限制。为什么要对行使防卫权的时间加以限制？这是因为，在一般情况下，公共利益和个人利益完全可以有国家和法律加以保护，国家设有特殊的机关行使司法审判权，以对实施危害社会行为的人依法进行侦查、逮捕、审判和惩罚。任何其他机关或个人都无权行使这些权利。而正当防卫则是国家赋予公民在遭受不法侵害的紧急情况下为保护国家、公共利益、公民个人或他人合法权益的一种特殊权利。
在司法实践中。存在着防卫不适时的两种情况：事先防卫和事后防卫。事先防卫是不法侵害尚未开始，也未形成紧迫危害就施以防卫行为。事后防卫是指在不法侵害行为的危害结果已经实际形成，侵害人已经达成了侵害目的、侵害人自动终止不法侵害、侵害人失去侵害能力或侵害人已经被抓获的情况下再实施防卫行为。事后防卫有两种形式：一、故意的事后防卫，又称报复侵害。二、因对事实认识错误而导致的事后防卫。在这种情况下，不法侵害已经过去，但由于防卫人对事实认识错误，以为不法侵害依然存在，而对其实行了所谓的“正当防卫”，我们认为，对于因认识错误而导致的事后防卫，应当按照对事实的认识错误的一般原则处理。根据当时的主观和客观的情况，防卫人对事实认识错误是有过失的，即应当预见到不法侵害已经过去而没有预见，以至实行了事后防卫的，应负过失犯罪的行事责任，如果防卫人对于事实认识错误没有过失，即没有预见也不可能预见到不法侵害已经过去 ，则按照我国刑法的规定应属于意外事件，不负刑事责任。
（三）防卫行为必须针对不法侵害人本人实行，这是正当防卫成立的对象条件。
正当防卫的目的在于排除和制止不法侵害行为，所以只对实施不法侵害者本人进行，不能针对第三人（包括不法侵害者的家属）进行。因为，如果离开了不法侵害者去实行“正当防卫”，是达不到制止不法侵害的目的。若对没有实施侵害行为的第三人实行“正当防卫”，就必然会枉及无辜，因而也就不能称之为正当防卫行为。
目前，在刑法学界，就正当防卫的对象条件，存在着几个有待讨论的问题：
1、动物能否成为正当防卫的对象？我们认为，对动物的侵袭要作具体分析，不便一概而论。动物的侵袭大体上有三种情况：
（1）动物的主人故意驱使自己的动物去侵袭他人。例如，甲唆使其训练有素的猎犬去咬乙的家禽。在这种情况下，甲的行为是不是不法侵害，猎犬是甲毁损他人财物的工具，乙可以实行正当防卫。看起来，乙是对猎犬加以反击，损害的是动物，但实际上受损害的仍是猎犬的主人甲，即损害了甲的财产。乙反击犬，就是损害的财产利益，真正受到损害的是甲本人，所以，在这种条件下，反击动物的侵袭是正当防卫行为。
（2）某人的动物被别人驱使而侵袭他人。如刘某把万某的牛偷牵出来去撞人，受到牛的威胁的人把牛打伤或打死。在这种情况，打死牛的人行为是紧急避险行为。紧急避险有一个特点，就是所损害的不是不法侵害者的利益，而是与侵袭无关的第三者的合法权益。不法侵害者是刘某，牛是万某的，万某并没有实施不法侵害，把万某的牛打死了，是他的合法财产受损，显然是紧急避险，不是正当防卫。
（3）某人的动物自己跑出来伤人，造成对别人的威胁，在这种情况下，把动物打死，也应视为紧急避险。
2、没有达到行事责任年龄或者不具有行事责任能力的人能否成为正当防卫的对象？
（1）对未达到行事责任年龄人的正当防卫问题。我们认为，对这个问题应该联系防卫人的主观认识进行具体分析。防卫人如果不知道侵害人是未成年人，可以实行正当防卫；如果知道侵害人是不满十四周岁的未成年人，在正当防卫的条件上就要加以限制。只有在被害人的合法权益受到十分紧迫的侵害的危险情况下，当时当地无条件采用其他方法躲避或制止未成年人的侵害行为，即在迫不得已的时刻，才可以实行正当防卫。
（2）对精神病人的正当防卫问题。只有在无法躲避、迫不得已的情况下，才能采取伤害精神病人的方法，这种行为是正当防卫。一般说来，实施防卫的不得已性不是正当防卫的合法要件，但在特殊情况下，如对未成年人或精神病人实施的侵害行为实施防卫时，不得已性便成为附加的正当防卫的合法条件。
3、对醉酒人的正当防卫问题。我国《刑法》第18条第四款规定：“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。”人在醉酒状态中，并没有完全丧失辨认和控制自己行为的能力，只是有某种程度上的减弱。而且，行为人在醉酒前，对自己醉酒后可能实施不法侵害的后果是可以预见到的。所以对于实施不法侵害的醉酒人， 没有理由不实施正当防卫。
（四）必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身和财产或其他权利免受正在进行的不法侵害才能施以正当防卫，这是正当防卫的主观要件，即防卫目的的正当性。
就防卫的目的的正当性的具体内容说一般可以分为以下三类：一是保护国家、公共利益，对正在进行的不法侵害实行正当防卫。二是保护本人的人身、财产或其他权利的自我防卫。三是保护他人的人身、财产或其他权利而对正在进行的不法侵害实行正当防卫。
就正当防卫的主观条件来讲，我们要注意区分形拟正当防卫实为违法犯罪的以下四种情况：
1、防卫挑拨。正当防卫成立的实质在于防卫目的的正义性。如果行为人为达到某种目的，以挑拨、寻衅等手段，故意激怒、诱惑他人向自己实施侵害，尔后借口“防卫”，造成他人伤亡的则是防卫挑拨，不是正当防卫。
2、相互斗欧。只要形成相互斗欧，双方的行为就都是违法的，任何一方都不是正当防卫。任何一方给对方造成了损害的，都要负法律责任。
3、“大义灭亲”。“大义灭亲”是指秉公执法、为维护正义而不惜牺牲亲属的私情，也就是对亲属的犯罪同样依法处理。但是在实践中，有的对“大义灭亲”理解为可以把亲属中的违法犯罪分子私自处死是不允许的，是破坏国家法制的。“大义灭亲”同样不是正当防卫行为。但是，如果，如果亲属正在进行违法犯罪活动时，同这种违法犯罪做斗争则是正当防卫行为。
4、为保护非法利益而实行的还击行为。“由于其不具有防卫的目的的正当性，因而也不是正当防卫行为”。
（五）防卫不能明显超过必要限度造成重大损害，这是正当防卫成立的限度条件。
《刑法》第20条第二款规定“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的应负刑事责任”，如何理解“必要限度”，目前有三种学说：
其一是“基本适应说”，认为所谓“必要限度”是指防卫的性质、手段、强度和后果等方面与不法侵害基本相适应，但不是完全相适应，否则就是超过必要限度。其二是“必要说”，它主张以有效制止不法侵害为正当防卫的必要限度。其三是“折衷说”，认为“必要说”和“基本相应说”是从不同的角度提出问题，而不是相互排斥的，应当把二者结和起来考虑，只强调任何一个方面都是不对的。
笔者赞同将基本相适应说与必要说有机结合起来作为正当防卫必要限度的主张。即原则上应以防卫行为是否能制止正在进行的不法侵害行为限度，同时考虑所保护的利益的性质和可能遭受的损害的程度同给不法侵害者所造成的损害的性质和程度是否大体相适应。
注意，就“明显超出必要限度造成重大损害”来讲，“明显”，意指按一般人的常理和依相关的数据就可分析判断出，防卫的性质、手段、强度、后果等较突出较明晰大于或高于不法侵害的相关指标。正确把握“明显”一词的要旨，我们可以简单地归纳为：①为了避免强度较轻的不法侵害，就不允许防卫行为采取过重的强度。如果非较重的强度不足以制止不法侵害，可以采用较重的防卫强度。②采用较缓和的防卫手段足以制止不法侵害，就不允许采取激烈的防卫手段。如果非激烈的防卫手段不足以制止不法侵害 ，可以采取激烈手段。③为了保护较小的权益，不允许防卫行为造成重大的损害。对于没有直接危及人身的轻微的不法侵害，一般来说不宜采用重伤甚至杀害的手段去防卫。
二、与正当防卫相关的两个问题
（一）特殊防卫。《刑法》第20条第三款规定：“对正在进行的行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”实际上，这是对正当防卫的限度条件“防卫不能明显超过必要限度造成重大损害”的突破。法律之所以如此规定，是因为行凶、杀人等严重危及人身安全的暴力犯罪，其侵害的强度极大，对人身安全的危害极其严重，而且具有高度的紧迫性，从而产生极大的危机恐惧感，在这种情况下往往必须采取可能导致侵害者伤亡的暴烈的防卫手段才有可能制止不法侵害，也就是说，这种造成不法侵害者伤亡的暴烈的防卫手段是为制止不法侵害所必需的，因而是合理的、适当的。
（二） 防卫过当。“防卫过当”，是指防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的行为。其基本特征是：首先，在客观上具有防卫过当的行为，并对不法侵害人造成重大的损害。其次，在主观上当事人对其过当结果有罪过。应当指出的是，所谓防卫过当，是指正当防卫的过当，它必须以行为人实行正当防卫为前提，也就是说它必须同时符合正当防卫的起因条件、时间条件、对象条件和主观条件，如果不符合这四个条件，就不是正当防卫，其过当的行为也就不是防卫过当。
三、小结
总言之，正当防卫是法律赋予公民同不法侵害作斗争的一项权利，是正当的合法行为，正当防卫不负刑事责任。我们作为社会主义中国的公民，应彻底理解正当防卫这一刑法理论，掌握正当防卫成立的条件，以便更好地利用正当防卫这一武器，积极勇敢地同违法犯罪行为作斗争，保护国家、公共利益，保护本人或他人的合法权益，维护社会主义法制，培养社会主义道德风尚！
参考文献
1、秉松：《刑法教科书》，北京。中国法制出版社1997年版。
2、杨春洗、杨敦先：《中国刑法论》，北京。北京大学出版社1998年版。
3、高西江：《刑法的修订与适用》，北京。中国方正出版社1997年。
4、高格：《正当防卫与紧急避险》，厦门。福建人民出版社1985年版。
5、姜伟：《正当防卫》，北京。法律出版社1988年版。
6、曾奥兴：《新刑法通论》，北京。法律出版社1997年版。
7、周道鸾、单长宗、张泗汉：《刑法的修改与适用》，北京。人民法院出版社1997年版。
篇3
关键词：“亲亲相隐”合理价值重构
2003年的《北京晚报》报道了这样一则案例：出身河南农村的少年张鸿雁，辍学打工供哥哥上学。为了给哥哥筹措大学学偷了舍友4万块钱。警方接到报案后，找到在上海上学的哥哥张洪涛，要他协助抓捕自己的弟弟。张洪涛联系到张鸿雁并将他骗到了上海，使张鸿雁被警察抓获。在这里我们不难想象弟弟此时被亲兄弟出卖的绝望心情，也不难想象哥哥在此案当中内心剧烈的挣扎。本来相濡以沫的亲情被无情撕裂。反观在我国古代，哥哥就可以根据“亲亲相隐”规则拒绝诱骗弟弟，由此，我们是否应当反思，在构建和谐社会的时代，我们是否应当重新构建亲亲相隐制度。
一、亲亲相隐制度的历史源流和法学价值
亲亲相隐制度,也叫做亲属容隐制度,是指一定范围内的亲属相互之间可以隐匿犯罪,而对法律规定应予以隐匿的亲属进行告发则被处以一定刑罚的制度。在历史上，最早提出父子应当相隐的是孔子。如《论语・子路》中记载:“父为子隐,子为父隐,直在其中矣”。①亲亲相隐制度的正式确立是在汉朝，“亲亲相隐不为罪” 在汉宣帝时逐渐上升为法律原则,完成了由礼入法的过程。这一原则为以后的历朝历代所继承。虽然亲亲相隐包含着封建落后因素,但我们也应该看到其合理价值:
（一）充分体现了对人性的关怀。基于血缘和婚姻构成的家庭是人类最基本的生活单位,不希望自己的亲人受刑罚惩罚,是人类基于亲情而无法摆脱的自然属性。“法缘人情而制，非设罪以陷人也”，②“法律不应强人所难”同样说的也是这个道理。以人为本，使人们向善应当是法治的终极目标。不能为了单纯为了强调社会的整体利益而肆意践踏犯罪人亲属的个人利益。亲亲相隐制度之设计体现了其对人性的尊重，避免了因“大义灭亲”而导致的人性泯灭。
（二）有利于法治文明的实现。社会的基本单元是家庭，家庭当中最基本的关系如夫妻关系、父母与子女的关系以及与近亲属之间的关系历来为国人所看重，一旦遭到破坏,则不仅可能导致家庭的支解,也可能对整个社会造成动荡。相反,如果在平等原则下对伦理亲情给予不同于常人的关怀,则完全可以体现现代民主社会对于人权和人性的关怀,也就有利于民主法治,从而促进法治文明的实现。
（三）避免了现代刑法中出现亲属连坐制度的变异。《刑法》中对亲属之间的伪证、窝藏、包庇等行为的有罪规定，这种有罪规定与古代“亲属连坐制度”有着本质上的相似之处，不符合现代法治精神，不利于罪犯的真切悔罪、积极改造并怀带善性回归社会，发挥法律自身所固有的教育作用，保障刑法的有效执行。
二、“亲亲相隐”在其他地区、国家的立法例
亚洲地区的法律深受中国传统文化的影响,或多或少有和亲亲相隐相类似的规定。如《韩国刑法典》151条(窝藏犯人、亲属间的特例)规定:“(一)窝藏犯有应处罚金以上刑罚之罪的犯人,或者协助其脱逃的,处三年以下劳役或者六十万元以下罚金。(二)亲属、户主或者同居家属为人犯而犯前项之罪的,不予处罚。”③类似地, 欧洲国家的法律当中同样存在着类似于亲亲相隐制度的规定。如《意大利刑法典》第384条规定:“因保护自己或近亲属的自由与名誉而不得不实施包庇等犯罪的,不受处罚。”《意大利刑事诉讼法》第169条规定:“被告人的近亲属没有作证义务”。④英美法系中当中虽然没有“容隐”的相关规定,但在其证据法当中都有关于“夫妻互隐”的特权规则。
三、亲亲相隐制度对我国现代刑事法律的启示
“亲亲相隐”是一个有着极强生命力的制度,广泛存在于外国刑法典中,取得了较好的社会效果。事实上，世界上也仅仅在中国和朝鲜等少数国家缺乏类似的规定。“亲亲相隐”制度包含着深厚的人文底蕴，表达了我国的古人对人性问题的深邃洞察，彰显了古代统治者高超的政治艺术和对人性问题的远见卓识。我国刑事法应当结合我国的具体国情，汲取亲亲相隐制度中的精华部分。
（一）对于亲亲相隐中的亲亲应该明确界定范围。
在我国封建法律当中，亲亲适用的范围非常宽泛,不但包括“五服”之内的亲属，甚至包括朋友、主奴。这样的话就有失之宽泛的嫌疑，易导致对罪犯的宽纵。根据我国现行刑事法律的规定,近亲属的范围包括夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹，其范围未免过于狭窄。笔者认为,亲亲最为合理的范围应当是不但要包括近亲属，而且应包括部分旁系血亲和近姻亲。
（二）界定不适用容隐制度的例外情形。
首先，我们应规定对国事犯罪不适用亲亲相隐,因为它严重危及国家的安全,社会危害性严重。古代的亲亲相隐制度也将谋反、谋叛的行为排除在外。对这种严重危及统治的犯罪行为,行为人因亲属关系拒绝作证、告发或者包庇、窝藏的行为应当负相应的刑事责任,不能予以从轻、减轻或者免除处罚。其次，对于某些严重的暴力性犯罪，诸如抢劫、杀人、绑架之类的犯罪行为，也应当不适用容隐制度，行为人如果因为亲属关系拒绝作证或者予以包庇、窝藏的行为，可以根据情节予以从轻、减轻处罚，对于其他类型的犯罪则可以免除处罚。
（三）亲亲相隐制度不应当适用于职务行为。
公务员的职务行为具有其特殊性,涉及国家政治、社会等重大利益,如果把亲亲相隐制度延伸到国家公务活动领域,必然会导致严重侵害国家公职人员职务行为的廉洁性,进一步加剧政治腐败，严重危害社会利益，这对于刑法的打击犯罪,预防犯罪的目的是相违背的。因此,利用公务实施的包庇行为,不在减免之列。
参考文献：
[1]范忠信.中西法律传统中的“亲亲相隐”[J].中国社会科学,1997, (3).
[2]盐铁论・刑德篇
篇4
高人民法院2012年9月18日《关于第三批指导性案例的通知》（法[2012]227号）了第三批指导性案例。其中，指导案例12号李飞故意杀人案涉及到死刑的适用、限制减刑等量刑问题。作为生效判决和指导性案例，其司法权威应当获得普遍尊重，但从刑法理论的角度看，我们认为其中的一些观点值得进一步探讨。
该案经过一审、二审、死刑复核、重新审理等多个程序，控辩双方以及不同审判机关的主要争议点都是围绕量刑情节展开的。量刑情节是反映罪行轻重以及行为人的再犯罪可能性大小，从而影响刑罚轻重的各种情况，是选择法定刑与决定宣告刑的依据。在我国，量刑的过程可以概括为“以事实为依据，以法律为准绳”，即人民法院通过正确认定和评价犯罪的事实、性质、情节和危害程度，依照刑事法律关于各种刑罚方法的适用权限和适用条件的规定去裁量刑罚。量刑被称为刑事正义的一半工程，和定罪同等重要，以往采取的是“估堆式”的量刑方法。[1]随着法治建设的深入推进，量刑规范化改革呼唤“精细化”的量刑方法，因此为了更好的说明问题，我们不妨将李飞故意杀人案的整个过程划分为行为前、行为中、行为后三个前后相继的阶段，逐一分析影响该案量刑的各个情节。
一、行为前阶段
第一，构成累犯。这是本案在行为前阶段最为重要的一个法定从重情节，即被告人2006年4月14日因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年，2008年1月2日刑满释放，系累犯。这一点，在各个诉讼环节控辩审三方均不存在争议。但我们也注意到，最高人民法院的指导案例在裁判理由中的表述是“李飞虽系累犯，但此前所犯盗窃罪的情节较轻”。我们认为，在本案中“累犯”是作为一个法定从重情节存在，其前罪与后罪并非同种罪名，因此所谓“前罪所犯情节较轻”并不能影响后罪的处罚。
第二，犯罪目的与动机。通常情况下，故意杀人罪的动机是多种多样的：有的出于报复，有的出于贪财，有的出于，等等。[2]虽然在理论上动机并不影响故意杀人罪的成立，但是在量刑时应当予以考虑。具体到该案，也是最终导致案件改判的一个重要因素，就是最高人民法院在死刑复核环节认为从案件的起因和性质看，该案属于民间矛盾纠纷激化引发的犯罪，应酌情从宽处罚。实际上，被告人李飞和被害人徐某某经他人介绍，曾建立恋爱关系，后因经常吵架在案发前已经分手。2008年4月至8月两人在一起只有短短四个月，很难说有深厚的感情，但同时这样短的时间也很难堆积重重矛盾，事实上被告人也主要是由于怀疑其被停止工作与被害人徐某某有关，而非因感情问题与被害人发生争吵、直至实施故意杀人行为的。因此我们认为，被告人性格中的鲁莽、偏执、多疑等因素是最终造成一死一伤危害结果的主要原因。这里还涉及到一个问题，就是在被害人无明显过错的情况下，由被告人单方挑衅所引发的矛盾是否能够认定为有关司法解释中所说的“民间矛盾”，关于这些问题，下文将结合有关司法解释进行深入分析。
二、行为中阶段
第一，从犯罪手段和过程看，被告人深夜破门而入，系不法行为在先，即使被害人徐某某有过激语言，也不宜认定为徐某某有过错，况且被害人已经死亡，在案没有证据显示徐某某曾经有过激语言，足以导致双方矛盾激化，仅有被告人单方的辩解不以采信。
第二，被告人对两名被害人的打击部位为头部且实施了二次打击行为（第一次击打徐某某头部20余下，后再次击打徐某某头部并致其当场死亡；击打王某某头部、双手等部位数下，后又再次击打王某某头部并致其轻伤），且作案工具为铁锤、可见被告人主观上欲将被害人置之死地。
第三，被告人对与本案无关的人——被害人徐某某的表妹王某某实施犯罪行为（受害时为未满18周岁的未成年年人）。
三、行为后阶段
第一，将被害人徐某某、王某某、学徒佟某的手机带离现场，虽然被告人供述其主要目的是为了防止被害人报警，但也在客观上妨碍了被害人打电话求救，延缓了伤者的治疗。
第二，被告人李飞的母亲梁某某代为赔偿被害人亲属4万元，但并未获得被害人家属的谅解。从实际情况看，被告人没有进行任何赔偿，被告人的母亲梁某是在最高人民法院死刑复核期间（一审、二审均未赔偿），经法院做工作，才对被害人亲属表示同情和歉意，并筹措现金人民币4万元交到法院，代为赔偿被害人亲属，但并未获得被害人亲属谅解，也没有完全达到被害人亲属的赔偿要求。（见下表）
四、综合评价
该案的难点是“在一个犯罪人同时具备从宽情节和从严情节时如何综合全案进行处理”。法院经过重新审理后给出的改判理由是：本案系民间矛盾引发的犯罪；案发后李飞的母亲梁某某在得知李飞杀人后的行踪时，主动、及时到公安机关反映情况，并积极配合公安机关将李飞抓获归案；李飞在公安机关对其进行抓捕时，顺从归案，没有反抗行为，并在归案后始终如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好；在本案审理期间，李飞的母亲代为赔偿被害人经济损失；李飞虽系累犯，但此前所犯盗窃罪的情节较轻。
同时，我们注意到最高人民法院编纂的《刑事审判参考》在详细分析该案例时，引用的司法解释是1999年最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》（法[1999]217号）和2010年最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》（法发[2010]9号）。
对于《纪要》，我们认为在适用时要注意大前提和小前提，前者是立法背景，后者是适用范围：一是要注意到《纪要》适用的大前提是“农村中犯罪案件、农民犯罪案件”，该《纪要》的出台背景是当时农民间因生产生活、邻里纠纷、婚姻家庭等内部矛盾激化为刑事犯罪的情况比较突出，审判机关从加强对农村中犯罪案件、农民犯罪案件的审判工作，维护农村和整个社会稳定的角度所提出的一些处理原则，并不具有普适性。从该案目前能够公开查询到的材料看不出来案发地点是在农村，双方当事人的身份也看不出是在乡务农的农民，因此不属于适用该司法解释的范围。二是要注意到“民间矛盾”的限定范围。《纪要》规定“对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑一定要十分慎重，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。”由此可见，这里所说“民间矛盾”的起因一般是“婚姻家庭、邻里纠纷”，突出特点是矛盾具有双方性，即双方当事人存在利益纠结，因此，不应当任意扩大解释，如前文所述，该案的案发原因是被告人疑心单位停止其工作与被害人有关，在没有任何证据的情况下上门滋事、单方挑衅所引发的，我们认为不属于《纪要》所说的“民间矛盾”。综上所述无论是“大前提”，还是“小前提”均不具备，因此引用《纪要》作为量刑的依据欠妥。
对于《意见》，我们认为对被告人适用
死刑时不能先顾及从宽情节，后顾及从严情节，而要严格按照罪责刑相一致的原则，进行综合评价：《意见》第28条规定，对于被告人同时具有法定、酌定从严和法定、酌定从宽处罚情节的案件，要在全面考察犯罪的事实、性质、情节和对社会危害程度的基础上，结合被告人的主观恶性、人身危险性、社会治安状况等因素，综合作出分析判断，总体从严，或者总体从宽。从表一、表二、表三看，被告人兼具多个从宽与从严情节，且各情节之间相互交织，不能简单的折抵，而应当考虑不同情节的地位与作用。在这里，应当充分注意到刑法典在故意杀人罪量刑上的立法原则：根据《刑法》第232条的规定，故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。从上述规定可以看出两点：一是立法要求司法机关在量刑时要正确区分情节严重的杀人和情节较轻的杀人，以便准确选择相应的法定刑幅度；[3]二是在法定刑顺序上，是由重到轻排列，而不是由轻到重排列。[4]这也反映出立法对于故意杀人罪在刑罚选择适用上的倾向性。具体到该案，无论是行为前，还是行为中、行为后的各个情节看，根据罪责刑相适应原则，被告人论罪应当判处死刑立即执行。理由如下：被告人仅因怀疑其被单位停止工作与前女友徐某某有关，不分青红皂白，半夜闯入徐某某的卧室，持足以致人死亡的铁锤分别打击徐某某和王某某头部数十下，并当场造成一死一轻伤的后果。其犯罪手段残忍，情节极为恶劣，所造成的后果极其严重，且系累犯，无论从责任刑的角度还是从预防刑的角度看，都应当依法从严惩处，即判处死刑。
此外，我们认为“维护社会和谐稳定”不应当成为犯罪分子的“免死牌”，在考虑和谐因素时要兼顾被告人和被害人双方的利益诉求。因此，采取“死缓+限制减刑”的方式能否平复被害人亲属的愤怒，获得其理解，能否真正实现“案结事了”，需要个案考量：在充分赔偿并获得被害人亲属谅解的情况下自然无可厚非，反之，即使从社会和谐稳定的大局看，也不应过度考虑被告人亲属的感受，而忽视被害人亲属的感受，毕竟，被害人亲属已经承受了亲人被犯罪行为致死的伤痛，如果“报应心理”得不到充分的照顾和释放，必将成为一个“定时炸弹”，随时可能影响社会和谐稳定。
最后，值得注意的是，该案暴露出来指导性案例的一个缺陷，即片面追求言简意赅而使得一些看似可有可无，但仔细推敲后却有可能影响量刑的情节在指导性案例的叙述中反映不出来，案情描述过于简单，这使得指导性案例对司法实务部门的指导、借鉴意义大打折扣。其实，“‘相同’是从来没有真正有的……在真实里，永远只有或多或少，较大的相似性及不相似性。”[5]因此作为比较基准——指导性案例，其基本案情、裁判要点、裁判理由的表述必须精准，才能便于司法人员在适用时得出准确的比较结论。但鉴于指导性案例本身篇幅不可能太长，因此我们建议司法机关在指导性案例的同时，能够以适当方式公布详细案情、诉讼过程、办案效果，[6]以便于司法人员和社会公众能够综合全案作出准确合理的判断。
注释：
[1]参见杜飞进等：《为了公正高效和权威——我国司法体制改革的实践与思考》，载《人民日报》2012年9月28日、10月1日。
[2]参见周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》，人民法院出版社2007年第3版，第410页。
[3]根据司法实践，情节严重的故意杀人主要有手段残忍的杀人、不计后果的杀人、后果严重的杀人等；情节较轻的故意杀人主要有当场基于义愤的杀人、因被害人长期迫害的杀人、机遇被害人请求的杀人，以及“大义灭亲”的杀人等。参见张明楷著：《刑法学》，法律出版社2011年第4版，第757页。
[4]同注[2]，第411页。
篇5
(湘潭大学兴湘学院，湖南湘潭411105)
摘要：从独立学院“思想道德修养与法律基础”课程教学存在的问题出发，从建立稳定的师资队伍、创新教学模式、精选教学内容、加强实践教学、建立完善的课程评价体系等方面，指出了改进该门课程教学质量与效果的路径。
关键词：独立学院；教学改革；思想道德修养与法律基础
中图分类号：G642.0 文献标识码：A 文章编号：1002-4107(2015)01-006-02
目前全国有独立学院292所，在校生人数约350万人，承担了20%以上的本科生培养任务。“思想道德修养与法律基础”课程作为一门国家规定必修的政治理论课程，对于培养大学生的思想道德修养与法律修养具有重要的意义。因此非常有必要对独立学院“思想道德修养与法律基础”课程教学规律进行全面、系统、深刻的研究。
一、“思想道德修养与法律基础”课程教学现状
作者对多所独立学院进行了调查和走访，并查阅了各独立学院的教学计划和各校教务系统的网站，发现我国独立学院都按照国家有关要求，开设了“思想道德修养与法律基础”课程，而且都是以必修课形式开设的。也发现独立学院“思想道德修养与法律基础”课程普遍存在以下方面的问题。
（一）师资队伍不稳定
由于独立学院创办时间不长，在政治理论课程教学方面主要是聘请母体高校政治理论课程师资队伍，或是聘请相关的离退休教师进行教学，很少有独立学院专门建立相对独立的、稳定的政治理论课程师资队伍。作者查阅了一百多所独立学院的网站，只有若干所独立学院建立了政治理论课程教研部门，这说明独立学院“思想道德修养与法律基础”课程师资队伍不稳定。这种情况势必导致“思想道德修养与法律基础”课程教学质量参差不齐，课程教学改革难以推动，教学质量难以保障。
（二）教学模式单一
由于独立学院创办时间不长，办学模式不够完善，办学经验不够成熟，政治理论课程教学方面照搬母体高校教学模式。“思想道德修养与法律基础”课程教学中，主要采用传统的填鸭式、满堂灌、照本宣科的教学模式，以教师为中心，注重教师的权威，强调学生的接收。缺乏讨论教学、体验性教学，更是缺乏师生互动，教学气氛呆板，教学手段单一。
（三）课程内容选择缺少特色
目前独立学院都是按照国家统编教材和一些示范性课程教学方案( PPT)开展教学，在教学内容的选择、课时分布、教学重点难点的确定等方面没有充分结合自身特殊性。由于沿袭其他院校的教学内容选择方式，导致课程内容匕以理论知识为主，实践性知识和操作性知识较少，如视频影视内容少、道德两难情景设计少、法律案例设计过少，等等。
（四）实践教学环节薄弱
独立学院“思想道德修养与法律基础”课程与其他院校一样，存在实践教学缺乏的问题。具体表现为：实践教学没有制度化，没有列入课程计划；有的院校采用课外实践的方式，导致实践教学流于形式，教学内容与生活实际脱节，缺乏知识应用的环节等等。实际上，道德认识、道德情感、道德意志与道德行为相辅相成，缺一不可。法律知识与法律素质、法律能力也是相辅相成、缺一不可。实践教学在知识与素质、行为的转化过程中具有重要意义，可见独立学院“思想道德修养与法律基础”课程的实践教学环节迫切需要加强。
（五）考试评价方式不科学
独立学院“思想道德修养与法律基础”课程考核与评价方面，一般采用书面考试的形式进行。实际上，学生的道德素质与法律素质很难通过书面考试的形式形成科学结论的。书面考试只能考核到学生的道德认识和法律认识，并不能很好地考核到学生的道德素质与行为能力、法律素质与行为能力。而知识与素质、能力并不一定能建立一致的关系。
二、改进“思想道德修养与法律基础”课程教学的路径
独立学院要根据独立学院人才培养规格和独立学院学生特征，在把握教学规律的基础上，建立一套科学完整的“思想道德修养与法律基础”课程教学方案。
（一）建立稳定的师资队伍
独立学院是适应市场经济发展需要而诞生的新型高等教育机构，以应用型人才作为培养定位，这种人才的具体规格是：综合素质高、专业基础好、应用能力强、具有创新精神。另外，独立学院具有与其他类型高校不同的学生特质，其优势表现在：(1)大部分学生为实现自己的人生价值和理想，学习日的非常明确，学习十分刻苦，具有强烈的进取精神和学习欲望，这是独立学院学生的主流和根本性特质所在；(2)大部分学生的人际交往能力和社会实践能力较强；(3)部分学生基于家庭背景等原因使得信息接收渠道比较多，见识比较广；(4)很多学生知识面比较宽；(5)小部分学生特长比较突出。其不足之处表现在：(1)整体的知识文化基础相对薄弱；(2)部分学生的自律意识和自控能力较差；(3)部分学生的学习方法不科学；(4)极少数学生缺乏人生的理想和目标，内心世界比较空虚，对自己的认识、定位和未来的职业生涯发展比较迷茫；(5)少数学生缺乏刻苦精神，没有很强的进取意识。针对独立学院的培养定位和学生特质，建设一支高素质的专业化政治理论课程教师队伍，对于独立学院人才培养目标的实现具有重要意义。独立学院要利用灵活高效的民营办学机制，选拔和培养一支高效精干的政治理论课程教师队伍，以适应独立学院思想政治理论课程教学。而且要经常性地通过教学比武、教学研讨等形式，引导政治理论课程教师根据独立学院培养定位和特质，开展有针对性的教学，以提高教学质量和教学效果。
（二）创新教学模式
“思想道德修养与法律基础”课程必须破除传统的以教师和书本为中心的教学模式，构建多样化、新颖化的教学模式。一是要构建师生互动性教学模式，以增强教学效果。如增加讨论课程环节，就一些“道”与“法”严重冲突的问题开展讨论，激活学生思维。二是要构建案例教学模式，重点引入典型案例教学，运用典型案例分析的方法，带领学生总结出一般性、规律性的结论，便于学生学习、效仿和运用。三是构建主题教学模式。主题教学可以是针对某一社会热点问题进行讨论，或是针对某一敏感问题开展专门论述，或是针对某一似是而非的问题进行旗帜鲜明的思想教育，或是针对某一案例进行深层次剖析，等等。在主题教学中，教师不能回避现实矛盾，要紧紧围绕学生关心的热点、难点问题，层层深入，让学生既能明理，又能动情，还能应用。
（三）精选教学内容
“思想道德修养与法律基础”课程涵盖哲学、思想政治教育、心理学、法学等多学科知识，内容非常庞大，如何精选教学内容成为改进教学的关键所在。独立学院“思想道德修养与法律基础”课程教学内容，既要全面兼顾（核心价值体系、理想信念、爱国主义、“三观”、“三德”、法律基础），又要重点突出。如在职业道德知识模块的讲授中，要重点突出大学生求职心理、求职技能。在法律基础知识模块中，要突出劳动法律法规。作者在担任“思想道德修养与法律基础”课程教学中，就专门用两节课时间讲授《劳动合同法》，让学生掌握如何保护自己合法权益的本领。如何统筹全面性和重点性两者的关系，我们认为，教师要从大处着眼、小处人手，通过细小的知识点推及到大道理、大主题、大方向。此外，在课程内容的选择方面，要格外注意突出道德与法律的关系，促进学生的道德观念和法律素质的完美结合。在这方面，必须要充分突出法律与道德的联系及区别。如在讲授法律与道德的互补关系时，作者经常运用“大义灭亲”（违反法律关系）和“见死不救”（违法道德关系）的案例来论述道德与法律的关系与区别，使学生能深刻体会到“以德治国”和“以法治国”相结合的必要性和重要性。
（四）加强实践教学
为加强“思想道德修养与法律基础”课程实践教学，一是要根据独立学院应用型人才培养目标，在课时的分布方面设置实践课时。设置这种实践课时不是放任学生随意去实践，而是在教师的引导下开展有目的、有计划、有组织的实践。如组织学生到福利院看望孤寡老人，参加无偿献血活动，参观监狱，组织模拟法庭，等等。教师在这些实践课时中要认真设计，精心组织，细致总结。二是要根据独立学院应用型人才培养目标，在理论课程中穿插情境性教学和讨论性教学。因为该课程课时有限，不可能设计过多的专门实践课时。所以要提高教学的生动性和培养学生的知识应用能力，还需要在理论课堂教学中，想方设法将理论知识与实际生活有机结合。在课堂教学中多采用情境式教学和讨论性教学，实际上也是在强化知识应用能力培养，是一种间接的实践教学形式。
篇6
本文论述了自首制度在司法实践中具体适用中存在的一些疑难问题和不同观点，并提出了自己的见解。本文共分两大部分：第一部分是一般自首的认定，在认定一般自首的问题上，需要把握两个要件，第一要件是如何认定自动投案，而在理解自动投案这个问题上，笔者的观点有七项：1、报案应视同投案；2、投案后又反悔，继而逃走还能否认定投案；3、期间交代犯罪事实是否属于自动投案，应区分四种情形加以认定；4、投案对象对象应当作扩大性理解；5、发觉和形迹可疑含义的准确界定；6、送亲属归案应在符合一定条件的情况下视同为自首；7、公安机关根据亲友提供的线索抓获犯罪嫌疑人的是否属于投案；8、犯罪嫌疑人当众犯罪后投案的应分三种情形进行认定其是否属于自首。第二要件是如何认定如实供述自己的罪行。笔者的观点是：1、如实供述应当是指供述自己的主要的和关键的犯罪事实，不排除犯罪嫌疑人基于自己的认识所作的辩解。2、投案后一直不如实供述，直到二审期间方如实供述的，不应当视为自首。3、投案后一直如实供述自己的罪行，二审期间翻供的，不应当视为自首。第二部分是准自首的认定，笔者有两个基本观点，一是被行政拘留、被劳动教养的人，在拘留、劳动教养期间，主动交待司法机关还未掌握的本人其他罪行的，可以成为准自首的主体。二是其他罪行应指不同种罪行，并阐述了什么情形属于同种罪行。
关键词：一般自首 准自首 成立要件
关于我国自首制度的司法适用问题，1998年最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）作了较为具体的规定，解决了理论界和司法界长期以来争论不休的若干重大问题。但是，从近年的司法实践看，又出现了不少新问题，加上对解释内容的理解和适用方面也不断产生一些认识分歧，需要认真探讨和总结，下面笔者就司法适用中遇到的一些比较有代表性的有争议的问题谈一下自己的一孔之见。
一、一般自首的认定
一般自首，是指犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为。
(一)关于“自动投案”
根据《解释》的规定，自动投案是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。在这一方面，司法实践中经常遇到的问题主要有以下几个方面：
1．报案能否视为投案
一般来说，报案和投案并不难区分，但也有例外。
例如：张某和被害人因故发生厮打，厮打中，张用匕首将被害人刺伤，然后到派出所。民警问张有啥事，他说打架了，来报案哩。这时值班民警见他身上有伤，误以为他是被害人，就让其先去乡医院治伤，张某于是就到医院看伤去了。不久，值班民警又接到他人报案称被害人已死亡，张某就是杀人凶手，后才将张某抓获。
对此，有的同志认为，报案和投案是两码事。报案是指向司法机关报告案件的发生，它并不包含投案所要求的承认自己实施了犯罪行为，自愿接受国家司法机关的审查和裁判的含义。上述案例中的犯罪嫌疑人的行为不能认定为自动投案。笔者认为，报案和投案确实不能相互包容，但是也不能一概而论，需要具体问题具体分析，某些特殊环境下报案行为还是可以视为自动投案的。一般说来，能对报案和投案作正确理解的仅止于有相当文化程度的人和懂法的人，文化程度较低的人是搞不懂二者之间的区别的。因此对于投案自首的认定，要看其本质是否符合法定要件，而不要机械地理解运用，对某些法律用语过于苛求。虽然张某说的是报案，但张某是按照值班民警的话去医院治伤，直至被抓，他如果想逃跑，是有充分的条件和时间的，但却没有跑。这表明其是基于本人意志而主动地归案，自愿置于公安机关的控制之下，接受国家司法机关的审查和裁判，其行为完全符合自动投案的特征，应当认定为自动投案。
2．投案后又反悔，继而逃走还能否认定投案。
在上述的案例中，民警在不知张某即是犯罪嫌疑人的情况下，让其先去医院治伤，张某在医院得知被害人已死亡，对自己的犯罪行为所造成的犯罪后果及将要面临的刑事处罚产生恐惧，不愿再接受司法机关的制裁，思想发生了转变，于是从医院逃走。笔者认为在这种情况下，不能再认定犯罪嫌疑人的投案，因为在投案这个过程中，虽然犯罪嫌疑人开始确实向曾公安机关投案，但由于接警人处警不当，没有问清详细情况，让犯罪嫌疑人先去治伤，而犯罪嫌疑人在医院思想发生转化，拒绝接受司法机关的审查和裁判，进而逃走，他后来逃走的行为决定了他已不具备投案的基本要件。
3、“”期间交待犯罪事实，是不是自动投案
所谓“”，一般是指党的纪检部门接到群众举报或发现问题时，责令身为党员的被查处人在规定的地点和规定的时间内，如实向组织交代自己的违法乱纪问题。由于纪检部门不是司法机关，因此，被查处人在被“”期间交代犯罪事实的行为是否构成自首，在实务界就产生了思想上的分歧。
笔者认为，“”措施虽不是刑事诉讼法规定的五种强制措施之一，但该措施却具备了这种强制措施的根本特征——限制和剥夺人身自由。因此，纪检部门在立案查处涉嫌犯罪的案件过程中，将其视为准司法机关，其对涉嫌犯罪的被查处人所采取的“”视为准强制措施。但是，在认定投案自首时必须严格掌握，应区分不同情形：一是举报人举报被查处人的犯罪事实清楚，有一定证据的，被查处人在纪检人员出示有关证据后，才不得不交待自己的犯罪事实；二是纪检部门虽事前掌握有事实和证据，但尚未告知被查处人时，被“’’的被查处人主动如实交待了自己的犯罪事实；三是虽有举报，举报内容，后来经查不实，但被“”的被查处人却主动交待了不为人知的犯罪事实；四是被“’’的被查处人还主动交待了纪检部门和司法机关事前并未掌握的其他犯罪事实。第一种情形中被查处人不是自愿交待自己的罪行的，当然不能视为自动投案，不构成自首。第二种情形中纪检部门虽然事前掌握被查处人的犯罪事实，但是纪检部门毕竟不是专门的司法机关，对此种情形认定为投案自首，有利于促使被查处人改过自新，可视为自动投案。第三种情形完全符合自动投案的特征，应当认定为自动投案。第四种情形参照现有司法解释，如果其交待的其他犯罪事实与纪检部门事前掌握的不属同种罪，应当认定为投案自首。
4．对“投案对象”的理解
根据《解释》的规定，自动投案的对象可以是公、检、法、司等机关，也可以是所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员。但是，笔者还认为只要犯罪嫌疑人是为了自愿接受司法机关的制裁，也不必苛求其必须要向有关负责人员投案，在司法实践中，犯罪嫌疑人如果出于让别人帮助自己向司法机关报案的目的，而公开向他人告知自己的犯罪事实，希望他人帮助投案，即使该人不是什么负责人，其也应当视为投案。
5．“发觉”和“形迹可疑’的含义
《解释》规定，罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的，应当视为自动投案。司法实践中对于其中的“发觉”和“形迹可疑”的含义不易把握。笔者认为，这要结合具体案件作具体的分析，注意防止理解上的两个极端：或认为“发觉”就是实际掌握，已经获取了该人实施犯罪的充分证据，在此之前均属尚未被“发觉”；或凭直觉认定，感觉某人犯有罪，即视为已被“发觉”。笔者认为，以下三种情形都属于罪行尚未被“发觉”：一是司法机关尚不知发生了该起犯罪；二是知道发生了该起犯罪，但不知系何人所为；三是知道发生了该起犯罪，也知道系何人所为，但不知道眼前的被盘问人就是犯罪嫌疑人。所谓“形迹可疑”，是在这三种情形下发生的，这时的盘问人对被盘问人是否犯罪一无所知，只是从被盘问人的言行举止、周围环境等情况依据积累的工作经验或职业敏感性，判断被盘问人有违法犯罪的可能，上前查问情况，这种盘问带有随意性、盲目性特点。至于被盘问人究竟是否犯罪，可能犯了何罪等均没任何证据。如果有证据表明被盘问人是某案的犯罪嫌疑人，如则不能成立自动投案。①
6．关于亲友送犯罪嫌疑人归案
《解释》规定：“并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。”据此，按照犯罪嫌疑人有无投案意图，可以区分为两种情况：一种情况是并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案，即犯罪嫌疑人本来不愿意投案，但经过亲友的劝说、教育，产生了投案的意愿，主动投案或者在亲友的陪同下投案。具体表现如：亲友和犯罪嫌疑人商量好后，犯罪嫌疑人在家或某地等候，由亲友领着公安人员过采将其带走；亲友先将公安人员领到犯罪嫌疑人的藏匿处附近，自己单独前去对犯罪进行教育，待其同意投案后，将其交给前来的公安人员等。第二种情况是公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案，即犯罪嫌疑人没有投案意图，在不知道的情况下亲友将其送去投案。具体表现一般为亲友将犯罪嫌疑人哄骗、捆绑、灌醉后，送交司法机关。对于这种情况，实践中有相当一部分同志持相反观点，认为犯罪嫌疑人既无投案意图，也无投案行为，不符合自动投案的特征，不能视为自动投案。笔者认为，这样理解不符合《解释》的精神。从《解释》的规定可以看出，并没有规定亲友将犯罪嫌疑人“送去”投案的具体方式因此，将亲友用哄骗、捆绑等手段送去投案的排除在自动投案之外是没有法律依据的。同时，从这一规定的前后两种情形的关系上看，也可以表明这一点。第一种情形显然是具有投案意图的情形。如果第二种情形也是犯罪嫌疑人具有投案意图的情形，那么就没有必要予以规定。而《解释》将这两种情形并列规定，就表明后者是对不具有投案意图的情形的规定。而且，将这种情形视为自动投案，会大大有利于教育亲友配合司法机关及时使犯罪嫌疑人归案，消除可能继续危害社会的因素，增强社会安定感，还会提高司法机关的工作效率，减少侦破刑事案件的成本，对社会有百利而无一害。若不把这种情况视为自动投案，则会产生相反的社会效果。当然，将这种情况视为自动投案，并不意味着必然会以自首论处，如果犯罪嫌疑人归案后主动如实地交待了自己的罪行，构成投案自首；如果其不如实交待犯罪事实，则不能认定为自首。
7．公安机关根据亲友提供的线索抓获犯罪嫌疑人的是否属于投案。
犯罪嫌疑人在逃期间，公安机关经过对犯罪嫌疑人亲友做思想工作，其亲友在被动的情况下提供线索，公安人员从而将潜逃在外的犯罪嫌疑人抓获的，是否属于送其归案。在司法实践中有不同的认识，笔者认为犯罪嫌疑人在毫不知情而又没有投案的意图的情况下，其亲友提供线索的行为属于我们通俗上说的大义灭亲，通过亲友提供线索继而抓获犯罪嫌疑人是公安机关破案的手段之一，此种情形不能认定其为投案，但是属于量刑时予以从轻处罚的一个酌定情节，
8、犯罪嫌疑人当众犯罪后即投入司法机关的是否属于自动投案
对于犯罪嫌疑人当众犯罪以后投人司法机关的是否属于自动投案的问题，笔者认为应当区分以下四种情况处理：第一，犯罪嫌疑人在光天化日之下当众实施犯罪后，在场的群众处于惊恐之中，没有对犯罪嫌疑人采取措施时，自动投向有关机关的，犯罪嫌疑人的投案具有自动性，属于自动投案。第二，犯罪嫌疑人在众目睽睽之下实施犯罪之后，在围观群众的斥责、敦促之下，自行投向有关机关的。在这种情况下犯罪嫌疑人的投案虽然受到了来自周围群众的一定压力，但投案毕竟是其本人作出的选择，也具有自动性，属于自动投案。第三，犯罪嫌疑人在大庭广众之间犯罪后，在围观群众人人喊打、尾随抓捕下投向有关机关的。在这种情况下，是被迫投向司法机关，因而类似于当场扭送，不应视为自动投案。第四，犯罪嫌疑人在当众做案后，并未逃跑，而是留在现场等待公安机关到来，此种情形应当属于间接投案，留在现场等待处理已经表明了其主观上没有逃避司法机关制裁的意图，实际上等同于投向司法机关，当然应认定为投案。
(二)关于“如实供述自己的罪行”
罪行，即犯罪事实，是指客观存在的犯罪的一切实际情况的总和，包括犯罪的全部活动及其结果。但出于作案时间、地点、环境的特殊等客观原因或者生理、心理上的原因，犯罪嫌疑人往往难以作出全面准确地供述，故法律规定，只要能供述主要犯罪事实即可；所谓主要犯罪事实，是指影响犯罪性质和量刑的犯罪事实。
1、“如实供述”的理解
关于“如实供述”，是指实事求是的、客观地将自己的犯罪事实予以陈述。在如实供述的基础上，犯罪嫌疑人对案件事实和法律性质及刑事责任大小所进行的自我辩解不影响自首的成立。例如认定被告人犯有非法拘禁罪，被告人如实供述了自己的犯罪事实后；辩解被害人长期欠债不还，自己之所以这样做是为了索债，没有犯罪的故意，不构成犯罪。这是被告人基于对法律的不了解和错误认识而进行的自我辩解，应当允许。但是，如果犯罪嫌疑人为了使将来的判决结果有利于自己，而故意歪曲事实，在关键情节上蒙骗司法机关，为自己开脱的，则不能认定为如实供述。②
2、投案后一直不如实供述，直到二审期间方如实供述的，能否认定自首
笔者认为，首先如实供述成立自首在法律上是有时间要求的，即在一审判决前。其次，这种情况如认定为自首，不符合设立自首制度的立法精神，而且会在事实上出现一审判决前百般抵赖，开脱罪责，二审期间再如实供述，亦能按自首对待，从而得到从轻处罚的不正常现象，增强被告人逃避法律制裁的侥幸心理，不利于刑罚目的的实现。
3、投案后一直如实供述自己的罪行，二审期间翻供的，能否认定自首
笔者认为，被告人原来的如实供述，已经是作为直接证据用来定罪量刑了，其二审期间的翻供，是企图使据以定案的证据体系遭到破坏，从而达到逃避法院的审查和裁判的目的，若对其仍认定自首，有违立法宗旨，因此对此种情形不能认定成立自首，应予以改判或发回重审。
二、准自首的认定
准自首，又称余罪自首，也有的学者称之为特殊自首或特别自首，是指“采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论”的情形。《解释》的这一规定，解决了理论界长期以来对被采取强制措施后是否存在自首问题的争论，弥补了1979年刑法的不足，对于侦破积案，挖掘余罪，消除社会不安定因素具有非常重要的意义。但在具体的司法适用过程中，仍然存在一些疑难问题有待澄清和解决。
(一) 被行政拘留、被劳动教养的人，在拘留、劳动教养期间，主动交待司法机关还未掌握的本人其他罪行的。
笔者认为，行政拘留和劳动教养只是行政处罚措施，而不是刑事诉讼法中的强制措施，被劳动教养也不是被判处刑事处罚，因此被行政拘留、被劳动教养的人不能成立准自首的主体，但他们在被行政拘留、劳动教养期间，主动交待司法机关还未掌握的本人其他罪行的，可以一般自首论处。③
(二)“同种罪行”的理解和认定
何谓同种罪行?笔者认为，是指行为人实施的数个犯罪衍为性质相同、罪名相同。关于罪名相同的判断标准，理论界的观点和主张颇为不一，总之，笔者认为“同一基本构成说” ④比较科学和客观，它指以具体犯罪中基本犯的犯罪构成为标准，行为人的数行为均符合同一基本构成的，为触看巳同一罪名；数行为有符合基本构成，也有符合与基本构成相对应的“对应构成”(即从不同角度与基本的犯罪构成相对应的各种犯罪构成，如修正的犯罪构成、加重或减轻的犯罪、选择的犯罪构成等)，也视为符合同一基本构成，作为触犯同一罪名看待。因此，下列情况都属于同种罪行：第一，数行为与具体犯罪的基本构成均相符合的，其罪名名称相同；第二，数行为或与具体犯罪的基本构成相符，或与对应的修正构成相符的，如单独犯与共犯、既遂犯与未遂犯、预备犯等；第三，数行为中或与具体犯罪的基本构成相符，或与对应的加重或减轻构成相符的，如刑法第234条第1款关于故意伤害罪(轻伤害)的基本犯与第2款关于故意伤害致人重伤或者致人死亡的结果加重犯；第四，数行为分别与复杂的犯罪构成中的选择构成相符，如制造、贩卖、运输罪中的制造行为和贩卖行为、运输行为都属同种罪行；第五，《刑法》条款中明确规定按某某犯罪“论处”的，如第236条第2款规定“奸不满十四周岁的的，以论”，所以奸罪与罪属同种罪行。
注释：
①张明楷著：《刑法学》，法律出版社1997年版。
②周振想编著：《刑法学教程》，中国人民公安大学出版社1997年版。
③赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民出版社1997年版。
④周道鸾、单长宗、张泗汉主编：《刑法的修改与适用》，人民法院出版社1997年版。
参考文献资料
①张明楷、黎宏、周光权著：《刑法新问题探究》，清华大学出版社2002年版。
②陈兴良著：《刑法适用总论》，法律出版社1999年版。
③祝铭山主编：《中国刑法教程》，中国政法大学出版社1998年版。
篇7
一、违法性认识在犯罪构成中之地位
(一)违法性认识在我国犯罪构成四要件中之地位
欲明确法律认识错误对行为产生的刑法上的效果，则须首先确定违法性认识在犯罪构成要件中的位置，然后才能在犯罪构成要件这一评判体系中对行为人的行为进行评判。认为违法性认识不属于构成要件的要素，却认为违法性认识错误是影响责任的要素，显然在逻辑上是有问题的。对于刑事责任的评价只能根据构成要件来进行，因为构成要件是决定不法与罪责的全部评价体系。何以存在构成要件之外的影响责任因素？如果存在这种构成要件之外的责任评价要素，那么要构成要件又有何用？
根据我国犯罪构成四要件，只可能将违法性认识纳入行为的主观方面这一要件之中。WwW.133229.COM而行为主观方面包括故意与过失，那么违法性认识的位置在哪里？在我国的构成要件理论中，只有如下三解是可能的：
解一：违法性认识属于故意的要件。如果将违法性认识置于故意之中，违法性认识就成为故意的要素，缺乏违法性认识时则排除故意。我国《刑法》第14条第1款关于故意的定义仿佛也提供了对这种见解的支持：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”但是这种假设是不成立的。“社会危害性”似乎是违法性的同义语，因为很难想象具有社会危害性而不具有违法性的情形，如果存在这种情形，也只能是待修补的法律的缺漏，只是极其例外的情况。但是，刑法上对于故意的定义是有问题的，故意实际上是对于行为的知与欲，而违法性认识作为对行为是否违法的认知，虽然二者有平行存在和同时缺乏的可能关系，但毕竟不是同一个概念，故意所指向的对象，仅仅是行为与行为相关事实，是以事实为对象的主观活动，而违法性认识指向行为与法律的关系(符合或者违反的关系)，是包含规范的判断。例如在大义灭亲的例子中，行为人虽然以为杀死罪有应得的亲戚不违法，但是很难否定他不具有杀人的故意，因为他不但知道自己的行为会导致亲戚的死亡，而且希望行为所导致的这种结果发生。如果他不以为自己的这种行为是杀人，难道以为他杀的是一只狗么？除非他以为犯了法的“人”就不能再称其为“人”，这时似乎可以肯定他不具有杀“人”的故意，而是发生了事实认识错误，将一个事实上是人的人误作其他生物而杀死了。在这个极端的例子中，解一的不可信不言自明。
解二：违法性认识属于过失的内容。毋庸赘述，这种解答显然是不正确的。过失犯中虽然也不排除具有违法性认识，但是大量的过失行为是在不存在违法性认识时实施的。因为过失犯行为人疏忽自己的注意义务或结果避免义务而行为，对行为本身的理解尚有缺失，更勿论行为的违法性了。
解三：违法性认识属于故意的内容，但是故意与过失之间的调节阀，故意的成立以违法性认识为条件，不具有违法性认识或者发生违法性认识错误，则排除故意，成立过失。这种观点的纰漏，也至为明显，可说是同时兼具了解一与解二的错误，具体见解一与解二的论述。不具有违法性认识或者发生违法性认识错误，并不会使故意的行为转变成过失的行为。例如，行为人误以为只要女方同意发生性关系，即不构成罪，而无论女为的年龄是否已满14周岁，在这种错误认识之下得到13周岁某女同意之后，与之发生性行为。此时行为人的法律认识错误并不能使其故意行为转化为“过失”的行为，当然也不存在“过失”的行为。在不存在对应的过失行为时，对于行为人发生违法性认识错误的行为如何处置？这种见解，可以说是对故意犯罪与过失犯罪的本质尚没有准确把握。故意的认识内容为行为构成以及与其相关的情事，是事实上的认识；而过失犯中的注意义务也并非是违法性认识。
可见，在排除了以上可能性之后，违法性认识的地位问题在我国构成要件理论中不仅是难题，甚或竟成了无解之题了。构成要件理论在解决违法性认识问题上所受的挫败，再一次为我们提供了对其进行反思与重建的契机。
(二)违法性认识在德国刑法构成要件中之地位
在德国刑法理论发展史上，学者也曾对违法性认识的地位问题进行了艰苦的探索。为篇幅起见，也为现实性考虑，本文对违法性认识在德国刑法中的梳理，舍弃19世纪以前的状况，而是仅回溯至帝国法院时代(1879-1945)。
1.帝国法院时代的司法实践
在帝国法院的司法实践中，不法意识(unrechtsbewusstsein)既非故意的构成部分，也非罪责的要素。①与故意以及罪责相关的只是对于描述性的构成要件和刑法以外的规范的构成要件所发生的错误，以及对于刑法规范构成要件的事实基础的错误。②
德国帝国法院时代将错误区分为事实错误(tatsachenirrtum)与法律错误(rechtsirrtum)，前者是关于纯粹的事实问题的认识偏差，而后者是指对于法律问题的认识偏差。这种区分与当今德国学界与司法判例中盛行的构成要件错误(tatbestandsirrtum)与禁止错误(verbotsirrtum)之分③，虽然形式上存在着对应的关系，但实质上有其不同，这种对应关系并不总是能够成立(如盗窃中对拿走他人之物的“他人之物”的理解发生错误，是规范的认识错误，而非事实认识错误)。帝国法院时代的事实认识错误，是对于纯粹的事实发生的错误认知，不包括对规范性的构成要件的认识错误，这种错误属于法律错误之列。④发生事实认识错误，如果该事实属于法定构成要件的事实或者加重处罚的事实，对这一情形不能够进行归责(nicht zuzurechnen)。⑤对于法律错误的处理，区分刑法上的法律错误和刑法以外的法律错误。刑法以外的法律错误不影响行为在刑法上的意义，而刑法上的法律错误与事实错误相同，能够发生排除故意的效果。
但是帝国法院的这种做法受到学界广泛的批判。其一是涉及事实认识错误与构成要件错误的区分问题，由于二者并不完全等同，例如在规范构成要件场合，这样会带来区分的困难。其二是刑法上的认识错误与刑法以外的认识错误分界模糊，例如物品的所有权是由民法典所规定的范畴，对于物品所有权认识有误，一般认为属于刑法以外的认识错误，但是因为刑法中关于盗窃罪的条文“拿走他人之物”也涉及这个概念，因而也可以认定为刑法上的错误。⑥
帝国法院时代对于认识错误的处理，在19世纪的社会状况下或许可以胜任，那时刑法作为基本的法律门类规范着最为基本的社会行为，市民对于处于市民社会中心地位的刑法，有着较为清晰的认知和深深的敬畏。在这样的社会背景下区分刑法与刑法以外的法律认识错误，对市民对于刑法法律规范的认识提出更高的要求是可行的。但是在作为法律的背景的社会和国家生活结构发生根本性变化和转型时期，法律本身的存在也经历了深刻的变革，因此人们对于法律存在的反映和把握也必须被重新认识。在大量行政生活与经济生活的规范被刑法吸收，刑法规范经历了广泛的扩张以后，刑法与其他法律规范之间不再泾渭分明。刑法的禁令不再以“共同的道德风尚的价值观，而是以社会的或纯粹国家的目的为基础。”⑦如果仍然沿用帝国时代法院的判例，对于刑法上的认识错误一律视为不影响行为的认定，而对刑法以外的法律认识错误却认为可以排除故意，在刑法规范与其他法律规范的区分之间原来分明的沟壑已经淡去的情形下，显然不妥。
虽然帝国法院时代终结以后，其在认识错误上的司法实践仍然被沿用，甚至1948年黑森州高等法院尚沿袭这一见解，将对于填补空白立法内容的法律条文视为“刑法以外的认识错误。”⑧但是许多上诉审法院在“二战”后都不再跟随帝国法院的司法见解，而是开辟了新的路径。
2.“二战”后的故意理论与罪责理论
基尔州高等法院在1946年的判例中确立了禁止错误的地位，宣布“违法性的意识(das bewusstsein der rechtswidrigkeit)属于故意”⑨，从而在司法上肯定了学界所提出的故意理论(确切地说是严格故意理论)。
(1)故意理论
故意理论为binding在1916年全面建立，该理论主张行为人只有在对行为的违法性有认识时，才能够实施故意的犯罪行为。因而在此不法意识(unrechtsbewusstsein)是犯罪成立的一个条件⑩，是“定性的和构成性的故意要素”。(11)若行为人缺乏不法意识，则无法构成故意犯罪，仅承担行为的过失责任，如果刑法上对该行为科以过失责任的话。如果刑法上不存在该过失行为的责任，则对于该行为不予追究。学者最先发展起来以及得到司法认可的是严格的故意理论。
严格的故意理论(strenge vorsatztheorie)要求行为人在实施行为时具有现实的不法意识，即知道其所为违法，始承担故意的责任。仅仅存在认识到不法意识的可能，但实际上未有认识，则仍无法构成故意行为。(12)在上述1946年4月份基尔州高等法院的判例中，一农夫被告错误地以为纳粹时期的关于无照私自宰杀牲畜的刑法规定已被取消而私自宰杀牲畜，该法院否定了帝国法院时代的做法，认为关于违法性认识，无论是否是刑法上的还是刑法外的认识，属于故意的内容，因而认定该农夫不具有故意。(13)
但是，严格的故意理论仍然存在着重大缺陷，尤其是行为人不具有不法意识不能以故意行为论，而刑法对相应的过失行为又未提供刑法处罚的可能性时，产生可罚性漏洞。由merzger创立的限制的故意理论(eingeschraenkte vorsatztheorie)试图对严格故意理论进行改良，以修正该理论的缺陷。限制的故意理论主张故意行为不仅仅以现实的不法意识为前提，如果行为人在行为时具有认识行为不法的潜在可能性，仍以故意论。主要针对具有法敌对意识(rechtsfeindschaft)和法盲目性(rechtsblindheit)的行为人而言，如果行为人基于对法律整体的敌意与漠视，对其行为的不法没有认识而行为，仍然构成故意行为，承担故意的刑事责任。(14)限制故意理论在严格故意理论得到司法认可大概四个月之后，受到了柏林高等法院(kammergericht)的推崇。1946年8月，柏林高等法院在安乐死案件中提出是否应该遵循帝国法院判决或者严格故意理论认定不法意识的质疑，尤其是在基于违法普遍认可的道德风俗法律(sittengesetz)的态度而缺乏违法性认识的场合。(15)但是限制故意理论将导致受到惩罚的不是具有罪责的具体行为，而是刑法未予规定的行为，即与生活方式有关的对于法律的无知，加之限制故意理论也无法避免故意理论的体系与构造上的缺点，因而也未得到学界的接受。(16)
当限制故意理论在试图修正严格故意理论的缺陷以捍卫故意理论的地位时，整个故意理论的存在却岌岌可危，受到了罪责理论的挑战。对于故意理论的批判，大致可以归于以下几个方面：
其一，故意理论被认为误解了“犯罪的本质”。犯罪的本质并非是对遵守法律要求的违反，而是特殊的对共同体价值的不重视。(17)因此犯罪的故意无法包括对违反法律的认识，而应该指向具体的被侵害的价值。
其二，根据故意理论，只有当行为人在行为的刹那意识到其行为的不法时，才能够被处以故意的刑罚。而现实生活中，行为人在行为时往往不对其行为的违法性进行追问与思考，尤其是在临时起意的犯罪或激情犯的场合。(18)
其三，故意理论的适用务必引起刑事可罚性的漏洞，造成放纵犯罪。因为在缺乏不法意识的时候否定了故意，而将对行为的追究推移至过失领域，在不存在过失责任的时候，则造成宣布无罪的后果，这是故意理论最受学者诟病之处。即使是限制的故意理论，也无法医治这一理论固有的内伤。
其四，故意理论不利于区分事实认识错误与法律认识错误，混淆了欠缺注意力(unaufsamkeit)与价值判断错误(wertungsfehler)之间的差别。(19)对事实领域与规范领域的分野，在故意理论之下变得模糊不清。
(2)罪责理论
罪责理论最坚决的拥护者当属welzel。welzel在1947年和1948年间的两则著述中详细探讨了不法认识在刑法上的意义，指出：“人们不是对其思想的纯粹性承担责任，而是对其行为事实上的正确性承担责任”(20)，即错误的法律认识并不影响行为的故意性。welzel对罪责理论的支持，实际上是其目的行为论立场在法律认识领域的逻辑延续。在welzel看来，“违法性是对意志实现(willensvervirklichung)所作的法律上不应如此(nicht sein sollend)的评判；这一意志实现(行为——注：原文如此)是违法性判断的对象；故意作为目的行为过程的客观的构成性因素(der objektiv gestaltende faktor des finalen geschehens)属于行为的一部分。罪责(schuld)是对意志形成(willensbildung)的评判(即故意在形成决断方面的意志形成)，它是对意志形成所作的因规范上能够如此而不应如此的评判……在此存在……个别地根据规范而得以进行决断的具体可能性：即人们标语似的称为不法意识的东西。”(21)
罪责理论将违法性认识从故意之中剥离，认为缺乏违法性认识仍可构成故意。行为人行为时发生法律上的错误认识，在构成要件与违法性的层面上不发生影响，仅在罪责层面发生影响。违法性认识，只是反映了行为人的内心与法律规范之间的关系，行为人认识到行为具有违法性，仍然决定实施该行为，属于罪责的要素。行为时对于行为有关的法律存在错误认识，如果该错误不可避免，则行为人不具有罪责，因而不成立刑罚；如果该错误可以避免，则对于行为人可以减轻处罚。罪责理论能够弥补故意理论的可罚性漏洞，将刑事处罚的关键建立在错误是否具有可避免性上，而不是建立在对故意行为的减等过失行为的处罚上，不会产生刑法中没有过失处罚时而放纵犯罪的情形。
在1919年后的德国立法与司法活动之中，故意理论与罪责理论并行发展，各有其踪迹。1931年的《帝国税务条例》(reichsabgabenordnung)第395条与1938年的《外汇法》第71条第2款遵循故意理论进行立法，而1949年的《经济刑法》第31条与1952年《违法秩序法》第12条则采纳了罪责理论。(22)
但是随后，联邦最高法院1952年的判例由于故意理论的刑事可罚性漏洞“在刑事政策上非常不受欢迎”(23)而抛弃故意理论，全面采纳了罪责理论。联邦最高法院热情地赞颂了罪责理论的优点，认为其不仅可以弥补该漏洞，而且具有较大的操作弹性，在存在可避免的错误时给予法官根据行为人具体的罪责程度(往往是错误可避免的程度)选择性的减轻处罚的可能性。(24)1975年罪责理论被以法律的形式固定在《德国刑法典》之中，形成今日关于禁止错误的第17条。(25)从而宣告了罪责理论的彻底胜利。至此，罪责理论战胜故意理论，全面取代了帝国时代法院关于错误的司法见解，也成为学界在禁止错误方面的通说。
虽然罪责理论取得了主流地位，但是在对于免责事由(rechtsfertigungsgruende)认识错误方面，也存在不同的见解，形成了以下数个流派：
①严格的罪责理论。dohna，maurach，welzel，armin kaufmann(26)等人持此观点，认为所有法律上的认识，包括对免责事由的认识，都属于罪责的范畴，法律认识错误不发生阻却故意的效果，而产生或者阻却罪责或者减轻处罚的效果。
而另外一些学者认为，对于免责事由方面的错误认识应该区别对待，对于免责事由的法律界限的认识错误，以及误认为未得到认可的免责事由存在(即单纯的允许错误blosser erlaubnisirrtum)应视为与故意无关的错误，属于责任范畴。相反，行为人误以为某些不存在的免责事由存在(即允许构成要件错误，erlaubnistatbestandsirrtum)，则不属于故意行为。在允许构成要件错误的归类与处理上，具体又有以下几种观点存在。
②限制的罪责理论。代表该见解的主要有h. mayer，merzger，gallas，stratenwerth等人(27)，该理论认为允许构成要件错误可以排除故意，应适用《刑法典》第16条关于构成要件的错误的规定，按照相应的过失行为进行处罚，如果刑法中不存在过失行为的责任，则不予处罚。但是在共同犯罪场合，往往导致具有犯意的共犯不受处罚这样不可接受的结果，因为对共犯的处罚以共同犯罪行为的故意为前提。
③指明法律后果的罪责理论。为修正限制罪责理论在共犯责任方面的缺陷，dreher，blei，lackner等人主张指明法律后果的罪责理论(28)，认为允许构成要件错误，即误以为不存在的免责事由存在，是一种独立的错误种类，不影响构成要件的故意，但由于其在罪责上的特殊性，应以过失论，其刑事可罚性也以过失为限。但是对于不存在这种错误认识的共犯，则肯定罪责的存在。(29)
《德国刑法典》第17条对于这一点未予以规定，但限制的罪责理论为德国联邦最高法院的判例所垂青，也被学界视为主流观点。(30)
二、违法性认识的内容
关于违法性认识的内容，在我国学界主要存在以下两种观点的分歧：一种观点是广义违法性说，主张违法性认识是对广义的法律规范的认识，包括刑法、民法以及行政法上的认识。(31)另一种观点是狭义违法性说，将违法性认识的内容限制在对刑法规定的内容方面。(32)实际上，违法性认识错误，因为发生在刑事不法行为的过程之中，绝大多数都是刑法规定上的认识错误。即使这些错误涉及(或者往往集中于)民法或者行政法的规定，但是往往也同时会涉及刑法上的规定。当然也存在仅涉及刑法之外的法律认识错误的情况，而这些情况之中，多属于事实上的认识错误，而不是法律认识错误。债权人误为在某种情形下自己得依债权占有债务人的债的对象之外的其他物品，是对债权效力或者行使方面发生错误认识，但这实质上属于构成要件认识错误，即行为对象的认识错误：误以为债务人丧失所有权，而自己取得该物的所有权，因而是对物的所有权发生事实认识错误。这种情况下，不具有盗窃的故意。(33)而对于行政法上的法律认识错误，体现在刑法上往往是对于空白构成要件的认识错误，因而这种认识也属于刑法上的认识范围之内，因为在行为认定时，这些规定通过被援引而纳入刑法构成要件之内，对之或者以事实上的认识来处理，或者以刑法上的认识来处理。因而纯粹的民法上或行政法上的不涉及刑法规定的认识错误，非常少见。
而德国刑法学界对法律认识错误内容的探讨，采取了不同的考察视点。不法意识的内容与对象(gegenstand oder inhalt des unrechtsbewusstseins)一直是从行为认识角度来被分析的，虽然也进行刑法上或者刑法外的认识的区分，但是这种区分不是以法律规定客观上的属性，究竟事实上是刑法上还是刑法外为依据的，而是以行为人的主观认识为依据，即行为人所认为的民法行政法上，而是刑法上的。一方面是因为既然探讨法律认识错误，则自始都无法撇开行为人的认识角度，另一方面概出于上述实用性的考虑。
根据德国刑法的罪责理论，将违法性认识作为完整罪责(volle schuld，即认定行为人完整罪责)的前提条件的。(34)主流观点将违法性认识的内容表述为，行为人必须认识到他所违反的价值的普遍的约束力与不可破坏性，即他所违反的规范的法律特征。(35)相反，违法性的认识的内容不包括行为人内心良知与道德的谴责，因而信仰犯或者良心犯行为时仍具有不法意识。违法性认识也不等于对行为形式上的违法性的认识，而是行为的实质上的价值违反性认识。(36)社会伦理上的价值违反与道德风俗违反也不是违法性认识的对象(37)，因为这并无法反映对行为涉及的法律规范的轻视。根据通说与长期以来的司法判例，违法性认识不仅涉及对违反刑法规范的认识，也包括对其他法律规范违反的认识，因此行为人只要认识到行为与法律规范之间的对立关系，不论其将这种法律规范理解为具有刑事的或者民事的与行政的性质，都视为具有违法性认识。(38)
对于这一点，我们可以在1990年斯图加特高等法院作出裁决的一则判例中更加具象地予以把握。此案中一名身为律师的被告a为一起麻醉品交易的案件中的嫌疑人r提供咨询，然后又接到同一案件的另一嫌疑人k的委托，两名当事人在刑法上关于检举立功的规定方面互有利益冲突。在律师a的咨询建议下，k提供了不利于r的信息。后来k也被提起控告，该律师拒绝了r的委托，而接受了k的委托。被告误以为r与k不属于第356条中“同一法律事件的双方当事人”，在为k的中作出了不利于r的言辞。该律师被控以《德国刑法典》第356条的背叛当事人罪。斯图加特州法院肯定了被告a的背叛当事人行为，但是以被告存在不可避免的禁止错误(法律认识错误)而拒绝追究被告的刑事责任。(39)
斯图加特州法院之所以认定被告人禁止错误是难以避免的错误，原因在于，在何种条件下刑事诉讼中的多个参与人在利益冲突的情况下可以被作为对方当事人理解，在文献与判例中都不甚清晰。之后检察院提出申诉得到肯定答复，斯图加特高等法院认为该认识错误是可以避免的，应当对被告人追究刑事责任。但是学者在此看到的不是认识错误的可避免性问题，而是违法性认识内容的问题。当时的《联邦律师费用条例》(40)中有禁止在同一法律事件中为存在利益冲突的另一方当事人提供咨询和业务的规定，在此关键的是当事人之间的利益冲突。由于违法性认识不以刑法规定的不法认识为限，因而律师纪律法上的违法认识也应该被考虑。被告a作为律师，必然熟悉该职业纪律性质的法律文件上的规定，至少知道其行为在职业纪律上是违反义务的行为。纪律法与刑法仅存在量的差别，而“不存在法律上的价值违反性的质的差别，在两种规范的约束性上也无差异”(41)，这种情况下行为人仍正确地理解了其行为的实质不法。至于其将行为理解为会引起了纪律惩罚还是会引起刑罚，是属于对行为结果的判断，不影响行为人的不法意识。(42)
关于违法性认识的内容，也有持不同意见者。也有学者主张，违法性认识应该以对于违反刑法规定与违反秩序(ordnungswidrigkeitsgesetz)的认识为限，认为应当区分可制裁的(sanktionierbarkeit)与可纠正(korrigierbarkeit)的认识。(43)行为人民法与行政法方面的违法认识，是可以纠正的认识，行为仅因此发生民法上的或行政法上要求更正的效果。而刑法与违反秩序法性质的错误认识则是可以惩罚的，因为行为的后果是刑罚制裁。对于仅发生更正效果规范的错误认识，不会引起刑法上的谴责，因而不属于禁止错误的内容。(44)
笔者以为，反对意见值得进一步推敲，这种意见实际上在重复帝国法院时代在法律认识错误上区分为刑法上的认识错误与刑法以外其他法律规范认识错误的做法，只不过在结果处理上不同而已。帝国时代的刑法上认识错误能够排除行为故意，此处主张的罪责理论范围内的刑法上认识错误，属于违法性认识内容，因而根据其是否能够避免，决定行为人是否有罪责。而正如上文所述，在社会生活条件发生巨大的变革，大量调整行政生活与经济生活的规范被刑法吸纳而成为刑法规范以后，刑法与其他法律规范的区分已经变得模糊，仍然坚持这种区分，虽然是在确定行为人罪责的领域，而不是在以往确定故意存在与否的领域，并不比一个世纪之前的法律理论有多大的进步，而在当今德国刑法界的发展情况下来看，则不啻为一种倒退。
正如rudolphi在1969年即已所言：“他(指行为人)究竟如何预计为他所正确认识到的不法，至于他是将其视为可处以刑罚的不法，还是把他看作引起损害赔偿或者行政强制措施的不法，对于他以相关规范的被正确认识到的价值内容进行行为的自由决定来说，没有任何意义。”(45)就行为人的内心世界来说，与整体法秩序之间的紧张关系，即对法整体的敌视或者漠视的态度，即可以成为罪责成立的前提，而不论所敌视或者漠视的法律规范，究竟属于哪一个部门。采取这种立场，也不会导致刑事责任追究的扩大化，因为构成要件可以起到保障的功能：罪责的判断总是发生在行为构成要件的判断之后，在客观上肯定了构成要件行为之后，才进行罪责的判断，而不是相反。行为人客观上实施了符合构成要件的行为，并且在实施该行为时具有对具体构成要件的知与欲，尽管不知其意识到行为违反刑法，但是因为意识到行为在民法或者行政法上不被许可，内心具有对整体法秩序的敌视或者漠视，因而具有构成要件的罪责。这种见解不仅在逻辑推论上缜密有序，而且符合在罪责概念构造上的预防理念(praeventive ueberlegungen auf die inhaltliche ausgestaltung des strafrechtsdogmatische schuldbegriffs)，在刑事政策上有助于预防功能的发挥。
当然，如果行为人意识到行为违反刑法规范而仍然作出行为决定，与行为人仅意识到行为违反民法或者行政法的规范相比，其对于法秩序的敌意应该更强，实施违法行为的决心也应该更大，因而具有程度更大的罪责。roxin指出了不法意识性质不同而引起的罪责的量的差别，但是同时也看到，这种程度更轻的罪责在一般的量刑中即可以解决，而不需要在法律认识错误所引起的特殊的刑法幅度下予以考虑。因为对刑法上的错误认识很少是可以避免的，因而也不会导致减轻处罚。(46)而民法或者行政法的认识错误如果可以避免，则直接导致排除罪责的效果，自然体现了二者之间罪责的差异。因而通说仍然是成立的。
笔者以为我国违法性认识上的狭义说与广义之争，并无多大实益。如上所述，绝大多数刑法以外的法律规定的认识，都因为与构成要件的关联而可以被认定为刑法上的认识，或者被认定为事实上的认识，因而这种争论，多半是予学者以口舌龃龉之乐，并无多大实际意义。即使存在纯粹的刑法外的认识错误，对该错误的考察也不会发生在刑事责任领域，因为没有构成要件作为关联点被触及，行为也没有在刑法上进行评价的必要。如果确有必要对这种伴随错误认识而刑法上又无相关规定的行为处以刑罚，则首先考虑的是刑事可罚性的问题，必须在填补刑事可罚性漏洞之后，才可以进行处罚。而在填补刑事可罚性漏洞，设立新的罪名与行为构成之后，则原先刑法外的法律认识又成为刑法上的认识了。
而对于德国在违法性认识以行为人角度出发进行的狭义说与广义说来说，这种争论的基础是存在的，因为虽然大多数行为人在行为时根本未考虑自己的行为产生刑法上的疑问，还是产生民法行政法上的疑问，但也不能否认在许多情况下，行为人对于其行为情况，如果不是非常清晰地，也是潜在地有所认识，例如对自己行为产生的法律后果进行预估，也可以反映行为人对行为法律属性的认识。如果以德国法的这种区分出发，则结论已经存在：广义说的通说是正确的。
笔者以为，违法性认识应为对法律规定的整体认识，是对整体法规范的认识，不必区分刑法上的认识与刑法以外的法律认识。如此一来，也不存在以行为人视角的对违法性认识内容进行区分，与以法律规定的客观属性作为依据进行区分这种视角选择的问题了。
三、违法性认识错误的法律后果
根据遵循罪责理论的《德国刑法》第17条，如果行为人在行为时缺乏实施不法行为的认识，如果这种认识错误不可避免，则其在行为时没有罪责，如果错误能够避免，则对其所处刑罚可以根据法定的特殊减轻处罚事由予以减轻。(47)因而禁止认识错误可发生两种法律效果：一为阻却责任，二为减轻罪责及减轻处罚。
(一)责任阻却的效果
禁止错误如果不可避免，则行为人行为时不具有罪责。因而错误的可避免性成为判断这种错误是否排除罪责的依据。行为人在实施行为之前或者实施行为时，如果存在具体的机会(即对行为的合法性发生怀疑)进行关于自己行为违法性的思考，应该充分利用自己的智力或者通过查询而得到关于行为违法性的知识。如果行为人进行了这种努力而且努力是足够充分的，例如在可以期待的范围内尽最大努力查询了有关法律(该法律一般应当是具有最高效力的法律，参考判例时也应当是最高审级的司法判决，但是对于司法判决实质上的正确性与合法性，行为人没有义务进行查证)，咨询值得信赖的法律专业人士或者有关当局得到将要实施的行为合法的错误答复，该错误可以认定为不可避免。(48)
在禁止错误不可避免性判断中，存在一个基本的立场问题，即从客观的事实情况出发，还是从行为人在行为时的具体主观立场出发，进行不可避免性的判断。这个基本立场问题在刑法中毫不陌生，在过失中的结果预见义务的可避免性问题上也出现两种立场的对峙。虽然在民法与其他部门法中也存在这个立场问题的踪迹，但是其地位远没有在刑法中具有基本性。原因在于刑法的个人责任与最后手段性的强烈特征，在国家向个人落实其国家刑罚权时，总是要在个人身上寻求惩罚的原因，而不像在民法中那样在规责原则上还有公平与责任分担的考虑。在刑法领域，个人立场与国家立场，主观角度与客观角度之间，具有持久的紧张关系。在违法性认识错误可避免性的判断方面，这一紧张关系体现于如下争论之中。
1.关于行为时是否存在违法性疑问的具体机会
行为人产生违法性认识错误之前，往往对其行为的合法性问题发生疑问，而之所以产生这种疑问，一般是由于存在着具体的机会，如本能地思考行为的合法性，或者其行为将会引起他人的损害。但是如果行为人根本未对其行为的合法性发生过疑问，而是径自认为自己所为合法，那么如何解决行为人的法律认识错误可避免性问题？因为这种情况下，从行为人方面来看，错误在行为时是无法避免的。此处即出现行为人主观立场与国家客观立场的对立，也是德国理论界和司法实践中存在争议之处。
采取主观立场的学者肯定这种情况下行为人认识错误的不可避免性(49)，因为不可避免性的本质在于对个别行为人的主观能力的判断，而这一点除了要求对于行为人来说客观存在的违法性认识可能性以外，也以行为人具有这种机会，去利用客观上给他的这种查明行为是否违法的可能性为前提。(50)持此见解的学者所举出的另一个理由是，如果采取客观主义的立场，仅以客观上存在的通过查询与咨询来消除违法性认识的可能性为依据进行违法性认识错误是否不可避免的判断，则仅能够在极少数例外情况下认定违法性认识错误的不可避免性，例如在一些不作为犯罪之中，行为人不会想到对其不作为的合法性进行长时间的思考与查询。而这样一来，违法性认识错误排除罪责的实际意义几尽丧失，刑法中的违法性认识错误规定也将形同虚设。(51)第三点理由是，如果要求行为人在行为之前总是要思考及查明行为是否与法律相一致，则会无疑加重了行为人行为的负担，尤其是在法律条文纷繁复杂的今天，将导致阻滞行动能量的后果。(52)对此roxin也表达了相同的忧思，认为这是一种不现实的苛求，产生妨碍社会生活的负面后果。(53)
而客观主义的立场受到了判例的推崇：只要客观上存在澄清违法性认识错误的可能性，判例即倾向于认为错误是可以避免的，而无论行为人是否有机会对自己的行为产生疑问，是否觉察到自己行为的违法性上的疑问。在上文中提到的德国联邦法院案例中，大刑事委员会即明确地表达了其客观主义立场：“人们因为具有自由的道德风俗上的自由决定能力，因而时刻都为承担责任的决定所要求，以法律共同体的一员的身份而行为，避免实施不法。他应该在进行他所能控制的行为时，弄清楚该行为是否与法律的应然规定相一致。如有疑虑，应该通过思考与查询消除之。”(54)
在1958年的一则案例中(55)，联邦最高法院再次重申这一立场，在对一位被告的违法性认识错误不可避免性进行判断时——该被告在行为时未思考事故发生地的三角路标的含义因而对其行为的违法性也未发生怀疑，并非以事实上被告是否对行为违法性进行怀疑为依据，而是以他是否应当被允许对其行为不发生怀疑为依据。即采取的是应然层面上的客观立场。联邦最高法院的一贯立场是，只有在被告仔细查明了法律问题之后仍然能够和被允许认为其观点是正确的，其实际上的错误认识才是不可避免的。”(56)
该观点虽然多受学者诟病，但是为保障法律安全性起见，判例仍然坚持了这一立场。
在主观主义与客观主义立场的冲突之间，roxin进行了某种程度的调和。他主张只有在如下几种情况下才应该肯定存在具体的机会，以促使行为人对自己行为的违法性进行思考：即当行为人通过他人即时的指示或者自己的思考，或者阅读专业读物而产生行为合法性的怀疑时；或者行为人虽对行为没有发生怀疑，但是他在个别法律特殊规定的领域内活动时；以及当行为人意识到自己的行为可能会对他人或者社会造成损害时。(57)只有在这三种情况下，行为人必须查明自己行为的合法性，因未作充分努力而发生违法性认识错误时，该错误即是可以避免的，无法排除行为的罪责。除此之外，对行为人在行为时未对其行为的合法性进行思考而发生违法性认识错误，应认定为不可避免的错误。
roxin虽然对行为人发生合法性疑问的机会进行了限制，但是仍然是从主观主义的立场出发构造这种限制的。roxin对这一立场的维护，与其功能主义的刑法思想是一致的：如果除上述三种情况之外，行为人在行为时不存在对自己行为发生合法性疑问的机会，而发生法律认识错误的，应当肯定错误的不可避免性。虽然这会导致更多的无罪判决，但roxin认为对之不需要顾虑。因为在这种情况下对行为人处以刑罚的必要性就会很小，警告与教育即可使他获得正确的法律认识，避免这种行为的再次发生；而法秩序也不会因为放弃对他的惩罚遭受任何损失，因为对于这种认识错误，任何事先不具备这种法律知识的人都难以避免。(58)
2.客观上的法律信息的正确性vs行为人可被接受的主观上的认识程度
另外一个体现行为人立场与客观立场之争的问题是，对于法律认识错误可避免性的判断，是以客观上的法律信息的正确性为准，还是以行为人主观上可被接受的认识程度为准。实际上，对于这一问题的解答比较容易，按照逻辑推论即可得出答案：当然是以后者为判断的依据，因为如果以前者，则所有的法律认识错误都是可以避免的，也自无法律认识错误的不可避免性可言了。但是仍需进行以下说明：
判断错误可避免性的关键之处在于，行为人是否尽了最大努力，以消除其对法律上的疑问，从而实施其所认为的不具有违法性的行为。原因似乎在于，行为人在进行充分努力的过程中，已体现了其尽量与法规范保持一致的愿望，从而能够抵消(至少从刑事政策上的处理结果上来说)他所完成的构成要件的不法，进而排除罪责。因而可以推论的是，关键的不是通过查询或者咨询所获得的信息内容的正确性，而是从行为人的角度来说，这些信息的权威性与可信赖性，因为后者中体现的是行为人消除法律疑惑的努力程度。
另外，因为法律认识错误的不可避免性而排除行为人的罪责，也只是在行为人通过努力消除了法律上的疑惑而实施行为的场合。如果行为通过充分地查询与咨询，未能得到值得信赖的答案以消除其对于行为合法性的怀疑，但是仍然决定实施该行为，则根本不存在法律上的认识错误，而只存在法律上的疑惑。这时行为人仍然存在罪责。因为，在存在对自己行为的合法性疑问之时而实施行为，仍然体现了对行为不法的放任，因而存在行为不法的罪责。
(二)罪责减轻的效果
根据《德国刑法》第17条第1款，如果行为人在行为时发生禁止错误，但是该错误可以通过认真思考，查询法律规定与咨询法律专业人士等努力之后避免，那么行为人在行为时就是具有罪责的，但可以对之酌情减轻处罚。因为禁止错误的存在一般会对行为人的行为产生一种促进的作用，因而行为时的罪责比起不存在这种错误时应该有所减少。因而，存在可避免的法律认识错误在《德国刑法》上属于一种法定酌情减轻处罚事由。《德国刑法》上虽然规定对行为人酌情可减轻处罚，但是在司法判例中一般都会考虑对行为人处以较轻刑罚。只有在行为人因为对法的敌视态度而导致法律认识错误时，才不予减轻处罚。(59)正是罪责原则的这种弹性处理，给予法官针对行为人量身度定的罪责与刑罚裁量空间，为它赢得了广泛的喝彩。
需要指出的是，违法性认识错误所具有的罪责免除与减轻的法律效果，与罪责能力瑕疵方面的罪责免除或减轻，虽然在结果上是相同的，但是不应混淆。罪责能力方面，如未达刑事责任年龄，精神障碍所致的刑事责任能力减轻，是对行为人进行的普遍的客观上的判断，而违法性意识则是对行为人行为时的内心世界的考察。前者是罪责的前提条件，而后者是罪责的内容。
四、结语
鉴于发生违法性错误认识时行为人在罪责上与不发生这种错误认识责任的区别，应在我国刑法上给予违法性错误以必要的地位，这也是罪责原则(schuldprinzip)的要求。而如前所述，对违法性认识在构成要件中进行定位，是解决违法性认识错误时的罪责确定与量刑的前提。
由于在我国犯罪四构成要件体系中无法对违法性认识进行定位，必须在对我国犯罪构成要件体系进行反思与重构的基础上，确定违法性认识的位置。当然违法性认识的定位问题，只是要求重建犯罪构成要件诸多因素之一，构成要件的体系本身的矛盾，也多为学者诟病，其内在的缺陷不仅妨碍对犯罪行为的逻辑而科学的理解，作为一种评价体系也会导致对行为的不正确的评价(如错误的归责等)，因而最终导致刑事政策上不受欢迎的结果。德国犯罪成要件理论发展至今，虽然仍存在不同的争议点，但是其逻辑构造的缜密，作为行为评价体系的巨大优势地位，无可撼动。以对违反性认识的地位问题的探讨为契机，也可以引发我们对我国犯罪构成要件体系进行反思。如何调整我国的犯罪构成体系，使其成为一种在规范层面判断犯罪存在与否的理性工具，将是我国刑法理论发展的中心课题。
而就本文来说，其真实的主旨不在于倡导径直接受德国关于禁止错误的相关法律制度，而在于以违法性认识错误问题彰显我国犯罪构成要件理论的体系性缺陷，提示我们思考大陆法系三构成要件(行为构成该当性—违法性—罪责)逻辑体系上的优越性，并结合德国禁止错误法律制度追随德国刑法思维脉络的细致展开。从纯粹忠诚于逻辑的科学的角度来看，我们似乎应该在接纳三构成要件的基础上，将违法性归属为罪责，与罪责能力一道作为判断罪责的要素。但是这需要两个前提——一个前提是，我们相信这种思维模式或者说这种“逻辑”已被抽象纯化到接近科学的程度，也就是说，它如果被来自于另一个文化体的一群接受了这种思维训练的人使用，会得到相同的推理结果。另一个前提是，我们必须是从结果功利的立场出发，果真想得到这个思维推理过程的终端，一个具有可信性的推论的结果。也就是说，这个推论的结果能够被我们的法规法适用者和法规范对象所接受和信赖，不至于发生这种情形：在漫长的推论之后一个结果被呈现在法规法适用者和法规范对象面前，而这种结果因为与法规法适用者和法规范的简单的法情感不相容，径直被拒绝。本文仅在此提出这两个前提，对其成立与否，不在此处进行检验。
至于另一个问题，即我国刑法是否能够接受这种来自于另一个文化体的逻辑习惯的“侵袭”，容纳相应的变革，本文就更无意于进行某种预测，或者进行法律继受可行性的考察。这实际上已经超出了规范学的范围，恐怕不仅仅是一个理论的逻辑性优劣较量的问题，而是朝向社会学的方向发展。对这个问题的回答，似乎与上述第二个前提的预示有着内在的联系，其间涉及对我国既有刑法思维的整体性反思，涉及特定思维习惯的接受、生成与培育。
注释:
①转引自werner georg tischler, verbotsirrtum und irrtum ueber normative tatbestandsmerkmale，1984，s103。
②ibid.
③禁止错误(verbotsirrtum)，即关于法律的禁令的认识错误，与中文的违法性认识或违法性意识错误，大意相当。verbot(禁令)在德国刑法中与gebot(命令)相对使用，对于法条都未以语言明确表达出来，而是隐藏在构成要件之后(binding语)。verbot是相对于作为的构成要件而言，而gebot是相对于不作为的构成要件而言。见baumann/weber/mitsch, strafr at，10.aufl.，§8i2，rn.8。
④lesch，ja 1996，346
⑤此处的不规责，是指在刑法上不进行规责，刑法对之不加诸行为人身上予以考虑，与不对行为人进行责任非难(schuld)并不是一层意思。rstgb § 59a.f.。
⑥这一部分论述见guenter jakobs, strafrecht at, 2. aufl, 19/4，rn. 4。
⑦lesch，ja 1996，347
⑧olg hessen, njw 1948，699.转引自werner georg tischler, verbotsirrtum und irrtum ueber normative tatbestandsmerkmale, 1984, s. 103。
⑨olg kiel, drz 1946，126.转引自werner georg tischler, verbotsirrtum und irrtum ueber normative tatbestandsmerkmale, 1984, s. 104。
⑩claus roxin, strafrecht at band 1, 5. § 21 a rn. 6, 4. aufl..中文译本见王世洲译：《德国刑法学总论》，法律出版社1997年第3版，第611页。
(11)转引自ralf glandien, der verbotsirrtum im ordnungswidrigkeitenrecht und im nebenstrafrecht, 2000, s. 51。
(12)baumann/weber/mitsch, strafr at, 8. aufl., § 27 ⅲ 2 a).
(13)olg kiel, drz 1946,126, 转引自werner georg tischler, verbotsirrtum und irrtum ueber normative tatbestandsmerkmale, 1984, s. 104。
(14)见 edmund mezger: rechtsirrtum und rechtsblindheit, in festschrift fuer kohlrausch, 1944, s. 180 ff.
(15)kg, drz 1947, 198f.
(16)baumann/ weber/ mitsch, strafr at, 8. aufl., § 27 ⅲ 2 a).
(17)转引自glandien, der verbotsirrtum im ordnungswidrigkeitenrecht und im nebenstrafrecht, 2000, s. 57。
(18)bghst 2，194(206).
(19)转引自glandien, der verbotsirrtum im ordnungswidrigkeitenrecht und im nebenstrafrecht, 2000, s. 57。
(20)hans welzel, grundlagen der sozialen ordnung(1947), in abhandlungen zum strafrecht und zur rechtsphilosophie, 1975, s. 244.此为著述之一，另一为der irrtum ueber die rechtsmaessigkeit des handelns(1948), in abhandlungen zum strafrecht und zur rechtsphilosophie, 1975, s. 252, fn. 5。
(21)hans welzel, um die finale handlungslehre, 1949, s. 26f. ,转引自lesch，ja 1996，349。
(22)bghst2，194(205).
(23)bghst2，194(206)
(24)bghst2，194(204ff.).
(25)stgb § 17.
(26)alexander graf zu dohna, der aufbau der verbrechenslehre, 1947, s. 51; reinhart maurauch, schuld und verantwortung im strafrecht, 1948, s, 132f.; welzel, der irrtum ueber die rechtsmaessigkeit des handelns(1948), in abhandlungen zum strafrecht und zur rechtsphilosophie, 1975 ,s. 252 fn. 5; armin kaufmann, lebendiges und totes in bindings normentheorie, 1954, s. 258f.
(27)h. mayer, mdr 1952, 394; gallas, zstw 67(1955), 46, fn. 89; stratenwerth/kuhlen, starfr at, 1981,s. 154.
(28)dreher, mdr 1962,592f.; blei, ja 1977, 414; karl lackner, strafgesetzbuch mit erlaeuterungen, 1981, 14. aufl., § 17 anm. 5b.; haft, jus 1980, 661.
(29)dreher, mdr 1962, 592f..
(30)baumann/weber/mitsch, strafr at, 10. auflage, § 21 ⅱ 2, rn. 43.
(31)参见贾宇：《罪与刑的思辨》，法律出版社2002年版，第170—172页。
(32)参见陈兴良：《违法性认识研究》，载《中国法学》2005年第4期，第139页。
(33)例如，商品房卖方误以为购房合同签订之前收受的买方的1万元定金，在买方不订立购房合同时即归己所有，因而将定金作他用而拒绝返还，这里卖方对于与商品房销售有关的规定发生了错误认识，但是该错误实质上却是构成要件事实认识错误，即误以为定金因买方丧失了所有权而归自己所有，因而是对象认识错误，误将自己无所有权的定金认为属于自己所有而进行处分，不构成侵占罪。
(34)rudolphi/horn/guenter/samson, sk-stgb, at/1, 41. lieferung(stand oktober 2005), § 17 b. i. rn. 3.
(35)bghst 2, 196, 202; 3129; 4, 242; 5, 228; 16, 158; 19,297; baumann/weber/mitsch, strafr at, 10.aufl. , 21/48; jakobs, at, 19/23f; maurauch-zipf, at/1, 8. aufl. , 38/10ff; blei at, 18. aufl., 198f; welzel, das deustsche strafrecht, 11. aufl., 17 1.
(36)hans-joachim rudolphi, unrechtsbewusstssein, verbotsirrtum und vermeidbarkeit des verbotsirrtums, 1969, s. 44ff.
(37)bgh ga 1969,61; olg karlsruhe nstz-rr 2000, 61. 转引自rudolphi/horn/ guenter/samson, sk-stgb,at/l, 41. lieferung(stand oktober 2005), § 17 b. i. rn. 4。
(38)参见baumann/ weber/ mitsch, strafr at, 10. auflage, 20/54; heinz mueller-diez, grenzen des schuldgedankens im strafrecht, 1967, s. 85; hans-joachim rudolphi, unrechtsbewusstssein, verbotsirrtum und vermeidbarkeit des verbotsirrtums, 1969, s. 63等等。关于此段违法性内容的总结，也可见rudolphi/horn/guenter/samson, sk-stgb, at/1,41. lieferung(stand oktober 2005), § 17 b. i. rn. 4-6。
(39)olg stuttgart, beschl. v. 25. 4. 1990-2 ws 2/90，nstz 1990，542.
(40)该条例于2004年7月1日废止，为同年颁布的《律师报酬法》所取代。
(41)geppert，nstz 1990,545.
(42)geppert, nstz 1990, 545; rudolphi/horn/guenter/samson, sk-stgb, at/1, 41. lieferung(stand oktober 2005), §17 b. i. rn. 6.
(43)neumann, jus 1993,795.
(44)ibid.
(45)hans-joachim rudolphi, unrechtsbewusstssein, verbotsirrtum und vermeidbarkeit des verbotsirrtums, 1969, s.63.但是rudolphi在1969年的这本专著中对于违法性认识内容上的见解，尚不属于彻底的广义论，他认为违法性认识的内容虽然及于民法与行政法的内容，但是并不包括职业纪律法上的内容。而后来其观点发生转变，认为后者也应为违法性认识的对象。对此参见上文关于斯图加特高等法院案例的论述及rudolphi/horn/guenter/samson，sk-stgb，at/1，§17 b.i.rn.6。
(46)roxin, at/1, 4. aufl., §21 b. rn.13及其der verbotsirrtum im ordnungswidrigkeitenrecht und im nebenstrafrecht, 2000, s. 57。见 claus roxin, strafrecht at band 1, 5. § 21 a rn. 6, 4. aufl.。
(47)stgb § 17.
(48)关于可避免性的条件，参见claus roxin, strafrecht at band 1, 5. §21 a rn. 6, 4. aufl. § 21f. v. 以及rudolphi/horn/guenter/samson, sk-stgb, at/1. lieferung(stand oktober 2005), § 17 d。
(49)持该见解的有armin kaufmann(lebendiges und totes in bindings normentheorie, 1954, s. 166; die dogmatik der unterlassungsdelikte, goettigen 1959, s. 146)h. mayer, (mdr 1952, s. 393), welzel, (lehrb, (das deutsche strafrecht, 4. aufl., s, 167); hans-joachim rudolphi, unrechtsbewusstssein, verbotsirrtum und vermeidbarkeit des verbotsirrtums, 1969, s. 206-211, 以及 roxin(roxin, at/i, 4.aufl., §21v. 1)。
(50)hans-joachim rudolphi, unrechtsbewusstssein, verbotsirrtum und vermeidbarkeit des verbotsirrtums, 1969, s. 207.
(51)hans-joachim rudolphi, unrechtsbewusstssein, verbotsirrtum und vermeidbarkeit des verbotsirrtums, 1969, s. 206.
(52)ibid.
(53)roxin, astrafrecht at band1, 5. § 21 arn. 6,4. aufl., §21 f. rn. 53.
(54)bgh st2，194，201.注：着重号为原文所加。
(55)vrs bd. 15, 123-126.
(56)hans-joachim rudolphi, unrechtsbewusstssein, verbotsirrtum und vermeidbarkeit des verbotsirrtums, 1969, s. 208.
(57)roxin, strafrecht at band 1, 5. § 21 arn. 6, 4. aufl., §21 f. rn. 55.