民诉法全文十篇

民诉法全文篇1

论文摘要 财产保全是我国民事诉讼法的一项重要的基本制度。同时，财产保全是诉讼保全的重要组成部分。财产保全，是指人民法院根据利害关系人或当事人的申请，必要时也可依职权对一定财产采取特殊保护措施，以保证将来生效判决有得以实现的物质保障的法律制度。 民法把财产保全分为涉外的财产保全与国内财产保全，根据在诉讼上的不同阶段财产保全又分为诉前财产保全和诉讼财产保全。就司法实践而言，占绝大部分的保全申请都是在诉前或者起诉的同时提出。而在起诉的同时提出应当相当于诉前提出，因为法院是否受理本案诉讼，决定的期限在7日内，而是否采取保全措施的裁定则是在48小时内，这就意味着往往还没有作出是否受理本案的决定之前必须先行作出保全裁定。而在我国《民事诉讼法》中，显然以诉讼中财产保全为主，对诉前财产保全为辅。关于财产保全的管辖和申请来说：对于诉前保全利害关系人应口头或者书面的形式依法向财产所在地法院提出，而诉讼保全则理之当然是向受理案件的原审法院依法提出。人民法院基于申请入的申请，以裁定的方式做出保全决定后，可通知有关单位免责进行监督。我国《民事诉讼法》第九十四条第一款规定：“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。财产保全措施有查封、扣押、冻结和法律规定的其他方法 。当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。申请人申请财产保全，在于维护自己的正当权益，但不得损害申请人的正当权益，因此，如果申请人申请有错误，就应当承担一定的责任。 论文关键词： 民事诉讼；财产保全财产保全是我国民事诉讼法的一项重要的基本制度。同时，财产保全是诉讼保全的重要组成部分。财产保全单单从字面上看，是指对财产采取某些保护措施。书面上的含义是指人民法院对于可能因一方当事人或者一方利害关系人的行为或者其他原因，使将来生效的法律文书不能执行或难以执行的情况，在诉讼前或者诉讼中做出裁定，对一方当事人或者一方利害关系人一定范围的财产或者与争议有关的财产采取措施，限制其处分的一种法律行为和法律制度。为了使将来生效的法律文书能顺利的执行，保护一方当事人的合法权益，在我国民事诉讼法中，对财产保全做出了明确的规定.一 财产保全的种类民法把财产保全分为涉外的财产保全与国内财产保全，根据在诉讼上的不同阶段财产保全又分为诉前财产保全和诉讼财产保全。 （一）、涉外财产保全涉外的财产保全是指含有涉外因素的财产保全，所谓涉外因素是指双方当事人一方是外国人、诉讼标的在国外或者双方法律关系的事实存在于国外。涉外的财产保全与非涉外的财产保全，是建立在同一基础上的一种应急性的保护措施。但涉外的财产保全又有其不同的特点：1启动财产保全程序的主题不同。国内财产保全中，当事人可以申请保全措施，人民法院亦可依照职权主动采取保全措施。涉外财产保全，只能有当事人申请采取保全措施，人民法院不依职权进行保全。当事人既可在诉讼开始后提出申请，也可以在涉诉的情况下向人民法院申请保全。2 诉前保全后，申请人提出诉讼的期限不同。国内诉前保全措施采取后，申请人应在15日内向人民法院起诉，涉外诉前保全措施采取后，申请人提起诉讼的期限为30日，而不是15日。3 对保全财产的监督机制不同。国内财产保全措施采取后，一般不需要第三者监督，涉外财产保全措施采取后，一般应交有关单位监督。在我国民诉讼法中只所以这样规定，主要是为了保护申请人的利益，尊重当事人的意志，即有申请就可提供保全，不驳回申请，不主动进厅干预。另外，对诉前的保全，以给申请人较长的时间使其准备进行诉讼。涉外财产保全多见于海事案件。在海事诉讼中，常涉及财产的扣押和船舶的扣押，如扣押后无人监督，很可能被人破坏或驶离港口。为避免这种情况发生，《民事诉讼法》第255条规定：“人民法院决定保全的财产需要监督的，应当通知有关单位负责监督，费用有被申请人承担。”（二）、国内财产保全在我国现行民事诉讼法颁布之前，没有在法律上确立诉前保全制度，．而在实际生活中，时有利害关系人争议的财产遭到毁损、灭失或者变卖，转移、挥霍，给利害关系人造成难以弥补的损害，因而在制定现行民诉法时，总结了以前的审判实践的经验，结合改革开放和社会主义商 品经济蓬勃发展的国情而将诉前保全作为我国民诉法的一项重要制度。就司法实践而言，占绝大部分的保全申请都是在诉前或者起诉的同时提出。而在起诉的同时提出应当相当于诉前提出，因为法院是否受理本案诉讼，决定的期限在7日内，而是否采取保全措施的裁定则是在48小时内，这就意味着往往还没有作出是否受理本案的决定之前必须先行作出保全裁定。而在我国《民事诉讼法》中，显然以诉讼中财产保全为主，对诉前财产保全为辅。由此对诉前财产保全作出比诉讼中财产保全严格得多的规定。1．诉前财产保全 诉前保全是指在诉讼程序开始前，人民法院对于可能因一方利害关系人的行为或其他原因，使另一方利害关系人的权利不能实现或者难以实现的情况，根据利害关系人的申请，对对方一定范围的财产或者有关争议的财产做出裁定，采取强制措施，限制其处分的一种法律行为制度，诉前财产保全不是每个案件的必经程序，而只是某些少数案件，情况紧急，利害关系人又来不及起诉，而为了避免其合法民事权益遭受难以弥补的损失，在起诉前向法院申请诉前财产保全。人民法院在接到利害关系人的诉前财产保全的申请后，是否会采取诉前保全呢? 根据《民事诉讼法》第93条规定，采取诉前财产保全应当具备下列条件： 第一， 必须是情况紧急，不立即采取保全措施，将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害。 第二， 必须由利害关系人提出保全财产的申请。“利害关系人”指与被申请一方存在民事权益争议的人。没有申请诉前财产保全的，人民法院不能依职权主动进行。 第三， 申请人必须提供担保。这与诉讼财产保全不同，诉讼财产保全不是必须提供担保，只有在人民法院责令提供担保的时候，提供担保才成为必要条件，而且这种担保必须与所保全的财产相适应，不能小于所保全的财产。申请人不提供担保的，应当驳回申请。 以上三个条件必须同时具备，缺一不可。 人民法院接受利害关系人的申请后，应在48小时内进行审查并作出裁定。对于不符合条件的申请，驳回裁定；对于符合条件的申请，裁定采取财产保全措施，并立即执行。 申请人必须在人民法院采取保全措施后15日内起诉，可以向对案件有管辖权的法院起诉，也可以向采取财产保全的法院起诉。有管辖权的法院与采取诉前财产保全措施的法院可能是同一法院，也可能不是同一法院。不是同一法院时，采取财产保全的法院因采取了保全行为，对该案取得了管辖权，有权受理申请人的起诉。申请人在人民法院采取财产保全后15日内不起诉的，采取保全措施的法院应当解除财产保全。 2、诉讼财产保全 诉讼保全是指人民法院从立案开始到做出判决之日起对于可能因一方当事人行为或者其他原因，使将来法律文书不能执行或难以执行的情况根据另一方当事人的申请或者依职权做出裁定，对一方当事人的财产或者诉讼标的物采取强制措施限制其处分的一种法律行为和法律制度。 当事人在向法院提出诉讼保全时，也要符合一定的条件，法院才能采取诉讼保全，根据《民事诉讼法》第92条规定，采取诉讼保全应当具备以下条件：第一， 必须是由于当事人一方的行为或者其他原因，有可能使判决不能执行或难以执行。这种可能性必须是客观存在的，不是主观臆断的。有些案件的审理需要较长时间，而争议的财产有的易于变质腐烂。在此情况下，人民法院依当事人的申请或依职权采取保全措施，处理变卖，折价保存。第二， 采取诉讼保全的案件应当具有给付内容，比如给付一定的金钱、给付某一物品。单纯的确认之诉或变更之诉，判决不具有给付内容，根本不发生判决不能执行或难以执行的危险，不适用诉讼财产保全制度。但是，在确认之诉或变更之诉中兼有给付之诉内容的，可以适用诉讼财产保全制度。第三， 诉讼财产保全主要根据当事人的申请而采取，但当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以依职权裁定采取诉讼保全措施。第四， 申请必须向受诉人民法院提出，不得向非受诉人民法院申请诉讼财产保全。非 受诉人民法院也不得受理申请。当事人的申请符合上述条件的，人民法院可以裁定采取财产保全措施。为防止因保全错误被申请人造成损失，而申请人又无力赔偿的情况出现，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在48时内作出裁定；裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行；虽然无紧急情况，需要采取财产保全措施的，也应尽快裁定采取财产保全措施，并付诸执行。3．诉前财产保全和诉讼财产保全的区别诉前财产保全和诉讼财产保全的区别其主要区别有：（1）、诉讼保全既可以由一方当事人依法提出申请，也可以由法院依职权依法做出裁定；诉前保全只能由利害关系人一方提出保全申请，法院无权依职权做出裁定；（2）、诉讼保全是为了保证判决后的执行，于起诉时，或起诉后判决前提起；诉前保全是为了保护利害关系人的利益，使民事权益不受损害，于起诉前提起；（3）、诉讼保全，又可分为当事人依法提出申请和法院依职权自行做出裁定。法院依职权依法主动裁定保全时，申请人可以不提供担保，而当事人依法提出保全申请时，应当提供相应的担保；诉前保全申请人在申请时，也必须依法提供相应的担保。 可见，诉讼保全和诉前保全一样，也不是审理民事案件的必经程序，只是为了保障将来生效的法律文书能顺利执行，对有关财物采取一定的强制措施，限制其权利随意处分。 二、财产保全的管辖及申请无论是诉前保全，还是诉讼保全，都必须依法向有管辖权的法院提出，对于谁享有申请权?法院可否自行依职权裁定保全?前面己涉及，这里不再重述。对于诉前保全利害关系人应口头或者书面的形式依法向财产所在地法院提出，而诉讼保全则理之当然是向受理案件的原审法院依法提出。（1）一般情况下，民事诉前证据保全可由被申请人（被询问人）居住地、被保全证据所在地的公证机关、基层人民法院来行使管辖权。 （2）申请保全的证据具有较强的专业性时，也可由相应的专业行政机关来行使管辖权。 （3）申请保全的证据处于不同的保全机关管辖范围内的，则既可由不同保全机关分别予以保全，也可由某一保全机关统一进行保全。 （4）利害关系人在申请诉前证据保全时，可以选择具有管辖权的最适合的保全机关。但无论利害关系人如何选择，人民法院都是当然的保全机关。 如果保全是由受诉法院以外的其他保全机关来进行的，那么在案件进入诉讼程序后，保全机关应将所有保全物及保全事项一并移交受诉法院，由受诉法院决定是否继续予以保全。受诉法院决定继续予以保全的，应下达保全裁定并办理各项保全手续。无论受诉法院是否决定继续保全的，前述保全行为均自行失效。还有一种情况就是对当事人有不服一审判决提出上诉的案件，在第二审法院接到报送的案件之前，当事人有隐患、转移、出卖或毁损财产等行为，必须采取财产保全措施，由原一审法院依当事人申请或依职权采取，一审法院制作的财产保全裁定，应及时送报二审法院。 三、保全财产的监督及费用负担 人民法院基于申请入的申请，以裁定的方式做出保全决定后，可通知有关单位免责进行监督，所谓有关单位，是对保全的财产进行监督的单位，比如，扣押航空器，一般由航空机构进行监督。监督是为防止所保全后的财产被转移，以维护人民法院保全决定的严肃性，同时，也是对保全财产的一种保护，以免其遭受损失。有关单位对被保全的财产进行监督，需要支出一定的费用，应该由被申请人承担。 四、财产保全的范围 无论是诉前保全，还是诉讼保全，其目的都是为了保证将来生效的法律文书能够顺利执行，或者使利害关系人的合法民事权益得到保护。我国《民事诉讼法》第九十四条第一款规定：“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。”根据民事诉讼法规定，诉前保全的范围以申请人的权利请求为限，诉讼保全的范围以当事人的诉讼请求或者与本案有关的财物为限。（“与本案有关的财物” ,有学者认为，是指争议标的物是特定物并且存在被转移、隐匿或者毁损、灭失的可能时，财产保全措施应针对该争议标的物采取。另一种观点认为，“与本案有关的财物”是指保全的财物是本案的标的物或者与本案标的物有牵连的其他财物。还有一种观点则认为，“与本案有关的财物”是指本案的标的物以及其他可能影响本案执行的财物。）被保全财产的范围、数额、价值、应当与保全请求的范围、数额、价值相当。对于超出请求的范围、数额、价值，或者与本案无关的财物，都不应予以保全。诉讼保全的范围，在现实生活中尤为重要，如果申请人申请保全的范围超出请求的范围或者保全的财物与本案无关，那么，申请人应该承担由此而造成的财产损失，承担有关赔偿责任，赔偿的范围应与造成的损失的范围相一致。 五、财产保全的措施 对某项财产保全应具体采取什么保全措施，人民法院应根据案件的不同情况的需要采取相应的措施，根据民诉法第九十四条规定，财产保全措施有查封、扣押、冻结和法律规定的其他方法。具体来说，财产已被查封、冻结的，其他任何单位，不得重复查封、冻结：如被保全的对象是抵押物、留置物的，法院在采取保全措施后，抵押人、留置权人仍享有优先受偿权；法院对不动产或特定动产进行保全可以采取扣押有关财产权证照，并通知有关产权登记部门不予办理该项财产的转移手续的保全措施，若由当事人负责保管的，其仍然可以以使用，但不得处分，若必要时，也可以查封或者扣押该项财产；对于当事人从事正常经营活动必须的财物，如需要采取保全措施，应尽可能采取查封、扣押、冻结以外的措施，如扣押权利证书、限制使用、禁止处分等。若被查封、扣押的物是季节性商品，鲜活、易腐、易烂以及其它不易长期保存的物品，人民法院可以责令当事人及时处理，或者由法院依法予以变卖，保存价款。 在保全措施中有一种“法律规定的其他方法”，根据最高院的有关司法解释，应理解为：被申请人如有预期的收益或到期债权，人民法院可以通知有关单位予以协助，限制被申请人支出；如被申请人对第三人到期债权，人民法院可以通知该第三人不得对被申请人清偿，该第三人要求清偿的，均由法院提存财物或价款。人民法院在采取保全措施时，应该依法进行，严格按照法定的程序，不得滥用职权。 六、财产保全的解除及救济 财产保全裁定送达当事人后，立即发生法律效力，当事人必须按照裁定的内容执行，财产保全裁定的法律效力一般应维持到生效法律文书执行时止，但如果当事人不服诉讼保全裁定，也可依法采取救济措施，当事人可以申请复议一次，设置和允许复议的目的，在于纠正不当裁定，减少或者避免可能造成的损失，为了保障当事人依法行使申请复议权，我国《民事诉讼法》中唯一可以称得上程序权利保障的条款是第九十九条的规定：“当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。”所以法院应当在裁定书上注明“如不服本裁定，可以申请复议，复议期间，不得停止裁定的执行”，如裁定不当的，就做出新的裁定变更或撤销原裁定，此时财产保全即解除。那么何为解除?解除的条件是什么呢?解除即为去掉、消除之意，财产保全解除即为在法定条件下，解除对特定财产所采取的限制措施。根据我国民事诉讼法及最高人民法院有关司法解释，具有下列的可以解除财产保全： 1、诉前保全措施采取后，利害关系人在15日内末起诉的； 2、被申请人向法院提供担保的； 3、申请人在财产保全期间撤回申请，人民法院同意其撤回申请的 4、人民法院确认被申请人申请复议意见有理，而做出新裁定撤销原财产保全裁定的； 5、被申请人依法履行了人民法院判决的义务，财产保全己没有意义； 另外，在司法实践中对被申请人的银行存款、冻结的有效期限一般为六个月；六个月后，若当事人没有继续申请财产保全，原冻结措施自动解除。人民法院根据上述可以依申请人、被申请人的申请，或者依职权及时解除财产保全。在解除财产保全 ，人民法院应当发出解除保全的命令，解除保全是解除强制措施，因而解除令由法院派执行员执行。 七、申请保全错误的责任 申请人申请财产保全，在于维护自己的正当权益，但不得损害申请人的正当权益，-因此，如果申请人申请有错误，就应当承担一定的责任，这在法律上是对申请人和被申请人持之以平的。申请人申请错误的责任，一是，因财产保全使被申请人受损失的赔偿责任，二是，承担因促使监督，由被申请人支出的全部费用的责任。 从上述中我们可以看出，我们国家在财产保全制度方面，规定的内容是比较详细的，做到既保护债权人的利益，又规定了给债务人造成损害时的赔偿责任。根据上述内容，前面我们所提出的几个问题也迎刃而解了。 总之，财产保全是我国民事诉讼法的一项重要的基本制度，为了切实的保护利害关系人或者当事人的合法的民事权益，使将来生效的法院判决得到顺利、及时的执行，利害关系人或者当事人可在诉讼前或者诉讼中向有管辖权的人民法院依法提出财产保全，人民法院也可以依职权依法自行提出财产保全，使利害关系人或者当事人的合法权益得到及时、有效的保护。

民诉法全文篇2

[关键词]民事诉讼；诉讼权利；诉讼程序；权利保障

[中图分类号]D925.1 [文献标识码] A [文章编号] 1009 ― 2234（2014）06 ― 0083 ― 02

民诉法是国家的基本法律，是规范民事诉讼程序的基本规则。我国现行民诉法是1991年七届全国人大四次会议通过的。民事诉讼法中的再审程序、执行程序以及检察院的抗诉等这些对保护民事诉讼主体的相关权利具有重要意义的程序，在2007年，十届全国人大常委会第三十次会议时修订的《民事诉讼法》中都有所体现并进行了相应的修改。

随着经济社会的不断发展，新的情况和纠纷不断涌现，民诉法的规定相对于当今的社会体现出一定的滞后性，不能完全适应民众需求，有必要进一步完善。

2012年新修订的《民事诉讼法》主要内容包括七个方面：完善调解机制；进一步保障当事人的诉讼权利；完善当事人举证制度；完善简易程序；强化法律监督；完善审判监督程序；完善执行程序。

值得关注的是，新修订民事诉讼法规定了公益诉讼制度。近年来，一些引发社会恐慌的环境污染和食品安全问题不断发生，在民事诉讼法中增进公益诉讼制度成为各方焦点。此次新修订的民诉法规定：法律规定的机关、有关组织对一些损害社会公共利益的行为可以向人民法院提讼。承认公益诉讼主体资格，有利于对公共利益或受害人利益的保护。

现拟从保护诉讼主体的权利视角出发，谈谈对修订后的《民事诉讼法》的一些认识。

一、《民事诉讼法》修订的理论依据

（一）指导思想的转变，由原来的“国家本位”转变为“以人为本”

在诉讼过程中，国家本位表现为权力支配一切，君主的权力在法律之上，法官才是诉讼中唯一主体，诉讼当事人则成了诉讼客体。以“国家本位”、“权力本位”为指导思想所建构的诉讼制度对后世产生了很大的影响。

在改革开放深入发展的当今社会，人的个性得到解放和宣扬。个人的自我意识和主体性地位得到了很大的提高，人们的思想观念、思维方式等发生了极大的变化。在业已成熟的市场经济体制下，很大程度上强调主体的平等、独立与自由竞争，为了体现对人性的关怀，需要新的诉讼理念与之相契合。只有让当事人成为了真正意义上的诉讼主体，切实保障当事人的相关诉讼权利，并尊重当事人的意志，才算真正把以人为本的诉讼理念贯彻并落到了实处。因此，就要特别注重保障当事人对司法程序的参与，要便利当事人利用司法维护自己的权利，即不仅保障当事人享有权利，更要保障当事人权利的行使，维护当事人在诉讼程序中的主体地位，确立司法为民服务的观念，真正贯彻以人为本的理念。

（二）诉讼模式的转变由原来的“职权主义”转变为“诉权主义”

为了适应立法指导思想从“国家本位”向“以人为本”的转变，民事诉讼模式也作出了一定的调整。原民事诉讼法所构建的是“职权主义”的程序模式，其主要强调法院对诉讼案件的干预，法官充当了诉讼中的主体，而当事人则成了诉讼中的客体以及被法院纠问的对象。随着经济全球化和市场经济的发展，人权观念在全球范围内得到提升，这种传统的职权主义的诉讼模式已经远远不能适应时展的需要，需要将其加以改造以保障当事人的诉讼权利。我国民事诉讼法修改的主旋律和核心理念就是以人为本，摒弃职权主义。

二、对诉讼主体权利保护的具体体现

（一）便利当事人行使诉讼权利，降低当事人诉讼成本

1.小额诉讼制度的设立

新修订的民事诉讼法规定了小额诉讼制度，主要针对民事案件中事实清楚、争议不大的简单案件。民事诉讼法规定，对简单民事案件的审理，主要适用简易程序。因此，规范和完善简易程序，有利于节约司法资源，降低当事人的诉讼成本。

为了解决现实社会中大量的民事纠纷，借鉴国外的成功经验，同时通过国内一些地方的调查研究，新修订的民事诉讼法对一些简单案件设立了小额诉讼制度，当然这些案件都是适用简易程序审理的，而且这些案件实行一审终审制。同时规定：“人民法院在审理过程中，发现案件不宜适用简易程序的，裁定转为普通程序。”

2.适宜调解的民事纠纷要先调解

新修订的民事诉讼法规定，人民法院受理的民事纠纷，适宜调解的，应当先行调解。但同时也充分尊重当事人的意志，明确规定，当事人拒绝调解的除外。

当前我国正处于经济社会转型的攻坚阶段，社会矛盾突出，民事纠纷大量涌现，为了节约诉讼资源，及时化解社会矛盾和纠纷，维护社会稳定，促进社会和谐，就要充分发挥调解的作用。调解有利于将矛盾纠纷解决在基层，具有直接性、及时性。因此，新修订的民事诉讼法完善了调解的机制，使之与诉讼程序很好的衔接，增加了先行调解的规定。

调解程序简便、方式灵活、纠纷当事人自觉履行率高，是解决纠纷的有效方式。新修订的民事诉讼法规定，到人民法院的民事纠纷，未经人民调解的，可以先行调解；经过人民调解但为达成调解协议的纠纷，也可以先行调解。

3.简易程序的适用可以由双方当事人约定

新修订的民事诉讼法适当扩大了简易程序的适用范围。为了充分保障当事人的诉讼权利，根据当事人有权处分权利的原则，新修订的民事诉讼法增加规定，当事人双方可以约定简易民事案件以外的其他民事案件适用简易程序。

新法还规定，基层人民法院及其派出法庭审理简单的民事案件，可以适用简单的审理方式，但应当保障当事人最后陈述意见的权利。

4.由败诉方当事人承担证人费用

新修订的民事诉讼法规定，由败诉一方当事人负担证人因履行出庭作证的义务而支出的各项费用。但此费用由申请证人出庭作证的一方当事人先行垫付；如果是人民法院通知证人出庭作证的，则由人民法院先行垫付。

本法还规定，人民法院通知证人出庭作证的，证人应当出庭作证。确有正当理由不能出庭作证的，经人民法院许可，可以通过其他方式如书面证言、视听资料等作证。

（二）规范和完善诉讼程序

1.完善庭前准备程序

新修订的民事诉讼法为了便利当事人行使诉讼权利，进一步完善了开庭前的准备程序。根据我国的司法实践，同时参考国外的司法实践，新法根据具体情况对庭前准备工作规定了不同的处理办法：开庭前可以通过调解方式解决的纠纷，采用调解方式及时解决；当事人没有争议的纠纷，可以适用督促程序的，转入督促程序；依据案件情况的不同，适用普通程序或者简易程序解决当事人纠纷；需要开庭审理的案件，严格按照开庭审理的有关规定审理。

2.规定行为保全制度

新修订的民事诉讼法对保全制度进行了完善，并首次规定了行为保全制度。原先的民事诉讼法只对财产保全问题作了规定，对行为保全问题未作出明确的规定。基于有关知识产权等案件的特殊性，经常需要对当事人的行为作出限制。因此，著作权法、商标法、专利法等法律对行为保全问题作了相关规定。

新修订的民事诉讼法增加了有关行为保全的规定：基于当事人一方的行为或者其他原因，给判决的执行带来困扰或者损害当事人其他利益的案件，对方当事人可以申请对其财产进行保全，并禁止其作出一定行为或者责令其作出一定行为；对必须采取保全措施的，即使当事人未提出申请，人民法院也可以裁定采取保全措施。

3.当事人可以申请启动鉴定程序

新修订的民事诉讼法赋予了当事人启动鉴定程序的权利。根据我国的司法实践，新民事诉讼法明确规定：为了查明有关事实的比较专业的问题，当事人可以向人民法院申请鉴定。而且鉴定人由当事人协商决定，当事人协商不成的，由人民法院指定。当事人或者人民法院认为需要鉴定人出庭作证的，鉴定人必须出庭作证。鉴定人没有正当理由不出庭作证的，其鉴定意见不具有法定的证明力，即不得作为认定事实的根据。

（三）增强法律的监督

1.加强检察监督

新修订的民事诉讼法规定了检察机关对民事诉讼案件的监督。检察机关是法定的法律监督机关，由检察机关对民事诉讼进行监督，既能确保人民法院正确适用法律，公正行驶审判权，而且能推进司法公正，保障各方利益。

原先的民事诉讼法中只有抗诉制度可以监督民事诉讼。结合近年来的司法实践，新法赋予了人民检察院对民事诉讼实行法律监督的权利，其监督的方式是检察建议。

新修订的民事诉讼法还规定：各级人民检察院对审判人员的违法行为，可以向同级人民法院提出检察建议。

2.监督民事执行行为

新修订的民事诉讼法使民事执行活动受到了法律监督，扩大了监督范围。原先的民事诉讼法没有明确规定检察机构对民事执行行为和法院的调解行为进行监督。针对执行活动中的一些损害社会公共利益的情况，新法规定人民检察院有权对民事诉讼进行法律监督，实际上是将民事执行活动纳入了法律监督的范围。而原先的法律只规定了人民检察院有权对民事审判活动进行法律监督，忽略了执行活动中对当事人和社会公共利益的维护。新法还规定了人民检察院履行监督职责，可以向相关人员核实必要的情况。

（四）加强对案外人的保护

新修订的民事诉讼法加强了对案外人利益的保护，完善了救济程序。司法实践中，一些当事人通过不法手段侵害案外人的合法权益的事情大量存在。为了维护案外人的合法权益和社会公共利益，对这些恶意诉讼的当事人，除适用必要的刑事责任外，还应当扩大案外人维护自身利益的救济途径。

因此，新修订的民事诉讼法明确规定，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但已经发生法律效力的法律文书损害其合法权益的，可以向作出该法律文书的法院提讼。此项规定加强了对案外人合法权益的保护，有利于维护社会稳定。

三、结束语

总之，随着改革开放的深入发展和我国社会的不断进步，我国的法律也在不断完善。本文通过对新修订的《民事诉讼法》的探讨，从民事诉讼法对当事人权利的保护出发，本着以人为本、诉权主义的原则，期望民事诉讼法朝着便利当事人行使诉讼权利，更好地维护当事人权益和社会公共利益的方向发展。

〔参 考 文 献〕

〔1〕廖永安，魏小凡.以人为本与我国民事诉讼法的修订〔J〕.河北法学， 2006， （11）： 56.

〔2〕江伟.民事诉讼法的修订和完善中的重大问题〔J〕.山东审判， 2007， （2）： 6-9.

民诉法全文篇3

1.澳门科技大学健康科学学院，澳门 999078；2.澳门卫生局疾病预防控制中心，澳门 999078

[摘要] 目的 了解山西新绛县居民的食品安全认知和举报投诉行为差异，为食品安全社会管理决策提供科学依据。方法 使用横断面描述性方法开展问卷调查，用spss软件对结果进行统计分析。结果 城乡居民对食品安全问题的关注度较高，但是举报投诉表现较差。 结论 需要通过教育实践活动增强城乡居民的举报投诉意识，并规范食品类相关信息公布机制、健全举报投诉制度，有针对性的提高城乡居民食品安全自我保护的能力。

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关键词 ] 食品安全认知；举报投诉；城乡居民

[中图分类号] R155.5

[文献标识码] A

[文章编号] 1672-5654（2014）05（a）-0192-02

中国食品市场行业分散，中小企业和小摊贩小作坊过多，难于管理。自2009年国务院成立食品安全委员会以来，积极推行政府、食品生产经营者、食品行业协会和新闻媒体等的多元主体监管模式，并鼓励消费者参与到食品安全监管中成为社会监管的主要力量[1]。公共服务和居民素质较高的大城市在食品安全社会监管中先行一步，而基层的中小城市却鲜有改变。因此，本研究以山西新绛县为例调查城乡居民的食品安全认知及举报投诉行为，为中小城市消费者食品安全监管办法提供科学依据。

1样本和方法

1.1调查对象和内容

调查对象为山西新绛县（国家食品安全示范县，国家蔬菜基地）城乡居民，抽样方法为按比例随机整群抽取。根据新绛县2012年人口统计数据（以九成有效率估计问卷回收率），确定对城乡居民各发放调查问卷425份，最终回收到的有效问卷数量为：县城居民385份，乡村居民384份。

1.2调查内容

被调查者的个人基本信息（性别、出生年份、婚姻状况、受教育程度和家庭人均月收入等），食品安全现状认知（对食品安全问题的关心度、严重度、对政府对食品安全问题的的重视度以及对政府监管工作的满意度认知）和遇到食品安全问题时的举报投诉行为（举报投诉的经历、方式以及不举报投诉的原因和希望得到的举报投诉回复）。

1.3调查方法

调查方式为面对面填答问卷，调查对象自主匿名填写；对文化程度较低的对象，由专门的调查人员以问答形式协助填写。用SPSS 21.0 for Windows软件建立数据库及统计分析。对县城和农村居民的举报投诉行为进行χ2检验，统计用双侧检验，以α=0.05为显著水平。

2结果与讨论

2.1个人基本信息

所调查的城乡居民以青壮年为主，已婚者居多；且农村青年多外出务工因此整体上县城居民更年轻。农村居民的受教育程度主要为初中及以下（90.4%），县城居民的分布较平均，呈递减趋势。农村居民家庭人均月收入集中于1000~2000元/月（81.0%）；县城居民的差距较大。（表1）。

2.2食品安全现状认知

调查结果可知：城乡居民均比较或十分关心食品安全问题，认为食品安全问题比较或十分严重，且县城居民比农村居民更关注食品安全问题。另外，农村居民认为政府比较重视食品安全问题，且对政府的监管工作比较满意，而县城居民截然相反。

2.3举报投诉调查

城乡居民中曾举报投诉过食品安全问题的人数比例均约为调查人群的20%。

2.3.1 不愿意举报投诉的原因 超过50%的城乡居民认为报投诉不受重视而不愿举报投诉，其次为不知道如何举报投诉和不清楚可以解决问题的具体部门。究其原因可能是长期以来具有食品安全监管职责的部门太多，机构职能重叠又缺乏有效的协调，相关部门互相推诿使得消费者投诉无门、不知道如何举报投诉[2]，即使举报投诉后也无人受理。同时，大部份消费者缺乏举报投诉知识，受理的案件也因缺乏证据而不了了之[3]。另外《食品安全法》中对非法食品生产经营者的处罚过轻导致不安全食品事件层出不穷，最终使得消费者认为举报投诉不受重视，解决不了问题[4]。

由于没有统一的举报投诉电话及网络使得消费者认为举报投诉费时费力，尤其是遇到食品安全问题时，只能去县城政府单位举报投诉的农村居民（43.0%）

2.3.2举报投诉后的要求 相比较而言，农村居民大多只希望在举报投诉后获得政府部门的调查回访和结果公布；而县城居民还希望公布调查过程的相关信息并进行满意度回访。且农村和县城居民的举报投诉次数、不举报投诉的原因、举报投诉的方式以及希望获得的举报投诉答复有统计学差异。见表2。

表2 城乡居民食品举报投诉状况调查[n（%）]

注：显著性水平*P<0.05;显著性水平**P<0.01; 显著性水平***P<0.001。

3结语和建议

研究表明：山西新绛县城乡居民对食品安全问题的认知度较高；且相较于农村居民，县城居民对政府的监管工作更不满意，但其在食品安全维权行为方面没有显著优于农村居民。政府监管部门在严厉执法，严惩非法食品生产经营者的同时也应该为消费者参与食品安全管理提供必要的基础条件。

一方面，开展食品安全教育实践活动。了解消费者认知上的差距，尤其是通过教育纠正农村居民的错误观念并增加知识、通过实践形成举报投诉的习惯，主要为食品安全风险应对知识和行为，包括食品购买、消费，食品安全举报投诉和食品标签信息、安全认证信息的认知和实践活动的培训。使消费者认识到自身在食品安全监管中的社会责任，培养起主动参与食品安全管理的习惯。

另一方面，建立健全食品安全举报投诉机制。①建立统一举报投诉平台，由专门机构负责，从而破除消费者不知道在遇到食品安全问题时不知道向谁投诉的难题。②创新多种方式便利消费者的举报投诉。设立统一的举报投诉电话，网络方面也应该有政府部门管理的微博、邮箱和网站等；另外，也应在各个社区、乡村以及超市设立举报投诉站点，方便消费者对小型食品安全纠纷的现场裁决，同时承担起消费者维权过程中的咨询和帮助任务，包括维权费用和法律知识的帮助。③规定统一的举报投诉受理办法。在受理举报投诉后，作出受理答覆幷向举报投诉人进行调查回访。④建立统一的信息公布平台。这个平台由可信的独立机构进行管理，统一向社会公布事件调查过程和处理结果信息，以及各个检测、认证机构的食品安全信息，内容要透明、及时，语言要通俗易懂。

[

参考文献]

[1] WHO联合国驻华系统. 不定期报告: 推动中国食品安全[R]. 北京：联合国系统驻华协调代表办事处，2008：5-9.

[2] 韩俊.中国食品安全报告[M]. 北京：社会科学文献出版社，2007：234-236.

[3] 章春英. 475件食品卫生举报投诉案件分析[J].中国公共卫生管理，2008，24（5）.

民诉法全文篇4

笔者认为，地方公检法联合发文没有法律依据，特别是就刑事诉讼方面联合发文，将弱化三机关的监督制约关系，削弱诉讼当事人的司法救济权利。

第一，根据全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》“一、凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。二、凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。三、不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及其主管部门进行解释。四、凡属于地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由制定法规的省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会进行解释或作出规定。凡属于地方性法规如何具体应用的问题，由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释”。这些规定就明确地告诉我们，地方公检法机关是无权对《刑事诉讼法》具体应用问题作出规范性决定，如何具体应用《刑事诉讼法》的权限在最高人民法院和最高人民检察院。据此，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会于1998年1月19日《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》；最高人民法院于1998年9月2日《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》367条；最高人民检察院于1999年1月18日《人民检察院刑事诉讼规则》468条；公安部于1998年5月14日《公安机关办理刑事案件程序规定》355条。应该说这三家的规范性文件对各自在刑事诉讼中的具体应用都有了比较全面的规定。当然随着形势的发展，有些规定不适宜或者说有不全面的情况，也应该是由这三家依法作出重新规定，地方公检法机关发现这些问题以及如何解决，应该是向上级反映，由最高人民法院、最高人民检察院依法作出规定，而不是自己作出规定。

第二，《刑事诉讼法》第7条“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合、互相制约，以保证准确有效地执行法律”。如果地方公检法（这些都是具体办理案件的机关）联合发文就刑事诉讼问题作出规定，谁都不敢保证这些规定不存在违背“分工负责、互相配合、互相制约”的原则，弱化其监督制约关系的可能性是肯定存在的。

民诉法全文篇5

离婚上诉状具有下列特征：（一）必须是离婚诉讼当事人及其法定人提起的，别人无权提起；（二）必须是对地方各级人民法院的第一审裁判不服所提起的；（三）必须依照法定程序和期限，向制作第一审裁判的上一级人民法院提起上诉。 （二）上诉请求

说明具体的请求目的，是要求撤销原审裁判，全部改变原审的处理决定，还是要求对原审裁判作部分变更。

离婚案件，相对地说比刑事案件的情节还要复杂一些，因此，请求目的，更要写得明确、具体、详尽。想达到什么目的，就一针见血地提出来，不能含糊其辞地只说：“请求上级法院予以照顾，适当变更原判”，“请求上级法院依法作出公正判决”或者是“请求上级法院给我作主”等类的空话。同时，要把请求目的全部写出来，有几条就写几条，不要疏漏。当然，如果属于考虑不周，在上诉审审理过程中再提出补充或变更诉讼请求，也是允许的。（三）上诉理由

离婚上诉状，在论证理由上，主要是针对原审裁判说话，而不是针对对方当事人的；民事状则完全是论述对方当事人的无理之处，这就是上诉状和状在写法上的根本区别之点。我们必须切实加以掌握。否则，如果上诉时，再将给原审的状或答辩状拿来，改头换面，照抄照摘，这不仅仅是不符合上诉状制作方法，更重要的是立论指向不明，文不对题，使上诉请求变成没有基础的东西，往往不能被上级人民法院所采纳。 书证XX（名称）X件 。

民事上诉状 上诉人：XXX（写明姓名、性别、年龄、民族、籍贯、职业或者工作单位和职务、住址、联系电话）

委托人：XXX（写明姓名、性别、年龄、民族、籍贯、职业或者工作单位和职务、住址、联系电话）

被上诉人：XXX（写明姓名、性别、年龄、民族、籍贯、职业或者工作单位和职务、住址、联系电话）

上诉人因＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿纠纷一案，不服＿＿＿＿＿法院于＿＿＿＿年＿＿月＿＿日＿＿字第＿＿号判决，现提出上诉。

上诉请求：

（包括要求全部或部分撤销、变更原判决）。

事实和理由：

（应全面陈述对第一审人民法院在认定事实和适用法律上的不当或错误，以及程序违法方面的问题，提出所依据的事实和理由， 包 括在一审程序中未提供的事实、理由和证据）。

此 致

＿＿＿＿＿人民法院

上诉人：＿＿＿＿＿＿＿＿（签字或盖章）

＿＿＿＿年＿＿月＿＿日

民诉法全文篇6

民事上诉状是民事诉讼当事人向第二审人民法院提交的请求依法撤销或变更原审裁判的法律文书。它既是民事诉讼当事人不服人民法院作出的一审裁判的“声明”，也是第二审人民法院开始第二审程序的依据。

二、格式，内容及写作方法

民事上诉状是由首部、正文和尾部三部分构成。

(一)首部

主要写清上诉人、被上诉人的基本情况：包括当事人的姓名，法人的名称及其法定代表人的姓名或者其他组织的名称及其主要负责人的姓名；原审人民法院名称、案件的编号和案由；上诉请求。

(二)正文

该内容是上诉状的重点部分，内容因案情的不同而各异，但一般包括几个方面的内容：

1.上诉请求。明确写明上诉人不服原审裁判的具体内容，提出上诉解决何种问题的具体要求 ；

2.上诉理由。依据《民事诉讼法》第153条之规定，上诉理由主要针对一审裁判在认定事实、适用法律或一审法院在程序上的不当之处，论证上诉人上诉请求的合理性、合法性；

3.列举有关证据材料，以便二审人民法院查证核实。

(三)尾部

依次写明上诉人民法院的全称、上诉人名称、上诉日期等，并在附项中列清上诉 状副本和有关证据材料的份数。

三、注意事项

时效性。根据《民事诉讼法》第147条之规定：当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。

针对性。应当针对一审裁判认定的事实和适用的法律。

阐述的完整性。根据《民事诉讼法》第151条之规定：上诉人在一 审中未能完全阐明的事实进行全面论证，避免由于论述不完整而承担不利的法律后果。

【 范 式 】

民事上诉状(一)

(公民提起上诉用)

上诉人(原审原告或被告)：

被上诉人(原审被告或原告)：

上诉人因××一案，不服××人民法院×年×月×日(××)××字××号民事判决(或判定) ，现提出上诉。

上诉请求：

上诉理由：

此致

×××人民法院

上诉人：×××

年月日

附：

本上诉状副本份。

注：本诉状格式亦可适用于经济案件中的公民提起上诉。

【 范 文 】

民事上诉状(二)

(法人或其他组织提起上诉用)

上诉人(原审原告或被告)名称：

所在地址：

法定代表人(或代表人)姓名：职务：

电话：

企业性质：工商登记核准号：

经营范围和方式：

开户银行：帐号：

被上诉人(原审被告或原告)名称：

所在地址：

法定代表人(或代表人)姓名：职务：

电话：

上诉人因××一案，不服××人民法院×年×月×日(××)××字第××号民事判决(或裁 定)，现提出上诉。

上诉请求：

上诉理由：

此致

×××人民法院

上诉人：×××

年月日

附：

民诉法全文篇7

[论文关键词]刑事诉讼 被害人 被告人 上诉权 间接上诉权

2012年3月14日，第十一届全国人民代表大会第五次会议通过了《关于修正<中华人民共和国刑事诉讼法>的决定》，第二次修正了刑事诉讼法。此次修正在贯彻“尊重和保障人权”宪法原则、遏制刑讯逼供、完善辩护制度、健全审判程序等方面取得了重大突破，使整个刑事诉讼制度更加规范，更有利于保护被害人和被告人的权利。然而，新刑事诉讼法仍然没有将第二百一十六条第二款规定的“间接上诉权”修正为“独立、直接的上诉权”，实为立法的遗憾和不足。

一、立法尴尬和司法窘境

（一）法律上的尴尬

2012年修正的刑事诉讼法规定的当事人中，被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告人和被告人享有上诉权，而被害人除了对附带民事诉讼的部分有权提起上诉外，只能请求人民检察院抗诉。根据《刑事诉讼法》第二百二十二条“第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。”即第二审程序遵循全面审查原则。现行立法虽然没有明确规定被害人享有上诉权，然而，一旦被害人就附带民事诉讼的部分上诉，法院根据全面审查的原则将会对整个案件审查，自然包括刑事诉讼的部分，也即间接地赋予了被害人上诉权（下文称这种权利为间接上诉权）。从立法层面上讲，被害人无上诉权，只有抗诉请求权；从实然层面来看，被害人可以通过对附带民事诉讼部分的上诉引发刑事诉讼的二审程序。这样的结果，或许不是立法者的本意，但在我国刑事诉讼法以及相关司法解释的综合作用下，被害人实质上具有了二审程序的发动权。

（二）司法实践中的窘境

1.间接上诉权只有存在附带民事诉讼和全面审查时才会有效

对于无附带民事诉讼的公诉案件，被害人只能请求检察机关提起抗诉。检察机关在刑事诉讼中代表国家提起公诉，履行追诉犯罪，行使控诉职能的职责，承担着维护社会整体利益的使命。但由于检察机关和被害人所处的立场、利益诉求和对犯罪的认识等方面存在差异，双方难免会有冲突。尤其是被害人在刑事案件中重伤或者死亡的情况下，本人或者被害人的法定人和近亲属出于报复的心理，有同态复仇的强烈欲望，如果一审判决不能如其所愿，他们会积极要求上诉。但是“检察机关难以完全代表被害人所具有的个性特征、自然人个人处分的具体利益以及被害人遭受犯罪侵害的感受”。在实践中，因被害人的请求而提起抗诉的案件是较少的。

2.法院是否承认既判力

附带民事诉讼的审理有两种情况：其一是民事部分同刑事部分一并审判；其二，为了防止刑事案件审判的过分迟延，先审判刑事部分，后审判民事部分。两种情形都有刑事判决现行生效的可能。附带民事诉讼部分因上诉而未生效，刑事部分却因期满而发生效力，法院在全面审查的过程中一旦发现刑事部分存在定罪量刑的错误，就会陷入是否承认刑事部分既判力的尴尬之中。承认既判力，定罪量刑的错误只能通过审判监督程序纠正，民事部分由二审程序转入审判监督程序；否认既判力，尽管避免了程序转化的繁琐，然而定罪量刑的错误无法纠正，将会严重损害司法权威。

3.被害人的抗诉请求权与被告人完善的上诉制度对比

从提起上诉的主体上看，被告人的法定人、辩护人和近亲属均有权提起上诉，而被害人的抗诉请求权只有本人和法定人才能提出。即使被害人是未成年人，能否上诉的决定权也在于检察机关，只有检察机关认为原审判决认定事实不清楚、适用法律有错误、定罪量刑的证据不足时才有可能抗诉，被害人的希望完全寄托于检察机关，除了附带民事诉讼的案件以外，没有发动二审程序的主动权。从权利行使的对象来看，被告人不服地方各级人民法院第一审的判决、裁定，有权用书状或者口头向上级人民法院上诉，而被害人及其法定人不服地方各级人民法院判决，有权在法定期限内请求检察机关抗诉，也即当被害人不服裁定时，除非附带民事诉讼，否则无法行使抗诉请求权。从权利救济的途径及其难易程度来看，被告人的上诉权不得以任何借口加以剥夺，而被害人的上诉权在广度和深度上受到限制。广度上，在附带民事诉讼案件的判决和裁定中享有对民事部分的完全上诉权，间接享有刑事部分的上诉权；在公诉案件中只对判决享有抗诉请求权，无上诉权；对公诉案件中的裁定既无抗诉请求权也无上诉权。深度上，被害人对刑事案件享有的上诉权是间接的，附属性的，而被告人享有的上诉权是直接的，独立的。显然，被害人上诉权如此多的限制使得其通过自身的力量很难实现维权的目的。

4.上诉不加刑原则带来的难题

按照一般原则，被告人提起上诉，第二审人民法院不得加重他的刑罚，除非有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉或者人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉。据此分析，当被害人和检察院意见相左，同时向上级人民法院提出上诉，而被告人又未提出上诉的情况下，一审判决量刑畸轻，二审人民法院是否可以加重被告人的刑罚，成为司法实践中的难题。设置上诉不加刑原则的初衷是为了使被告人消除加重刑罚的后顾之忧，“大胆陈述上诉理由，以便二审法院纠正错误，提高办案质量”，但上诉不加刑未必符合司法公正的要求。两益相权取其重，在上述情况下，要综合考虑被告人和被害人合法权益的平等保护以及有错必纠的法治精神，合理加以解决。可以考虑的是，在对被害人的上诉理由作出审查后认为理由成立应受理上诉时，二审法院的审理可以不受上诉不加刑原则的限制。

二、改变间接上诉权现状的路径构建

（一）赋予被害人有限的上诉权

正如前文分析，间接的上诉权只有在附带民事诉讼和全面审查的综合作用下才会有效，一旦离开了这两项特定的条件就会失去其作用。赋予被害人独立、直接的上诉权是改变现状的途径之一。法律规则的制定者都遵循有义务必有权利，有权利必有救济的原则，以实现权利和义务配置的大体平衡。因此，赋予被害人的上诉权必须是有限的，在赋予其权利的同时配置给相应的义务，在法律中设置无法行使上诉权的救济途径，这既可以防止被害人滥用上诉权带来不必要的上诉和缠诉，而且可以实现被害人和被告人诉讼地位的相对平等。

（二）突破现有附带民事诉讼的二审程序

附带民事诉讼案件上诉的适用程序以二审程序为宜。一是与民事部分同刑事部分一并审判适用程序相一致；二是考虑到二审程序诉讼成本比审判监督程序更加低廉。但这又会在既判力的问题上解释不通。笔者认为，将刑事部分和民事部分全部统一为二审程序，在全面审查过程中，发现已经生效的刑事部分确有错误，并且由二审法官提出书面意见，才能提交审判委员会处理，否则一律适用二审程序。

事实上，法律已经对这种情况做了限制，因为只有为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可以在刑事案件的审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼，在实践中的常态是一并审判，非常态才是刑事部分审判在前，民事部分审判在后，在现实中遇到此种特殊情况的可能性并不很大，但是我们必须保证理论上的严密性。

（三）实现被害人与被告人权利的同等配置

在主体方面，将抗诉请求权的主体由被害人及其法定人扩大到被害人的诉讼人和近亲属；在权利行使的对象方面，被害人及其法定人或者经被害人同意的诉讼人和近亲属不服地方各级人民法院的裁定也可提起上诉；在权利救济的途径和难易程度方面，保证被害人的抗诉请求权和上诉权不得以任何借口加以剥夺，当然，这并不排斥对被害人上诉权的限制。

（四）有区别的适用上诉不加刑原则

前文已提及上诉不加刑原则并非在任何情况下都符合司法公正的要求。这一原则主要是从被告人的角度出发，为保护其合理的上诉权而设置的，如果是由检察机关和被害人或者自诉人提出抗诉或者提起上诉，那么就不能以该原则为标准而牺牲可能因量刑畸轻带来的司法不公。

民诉法全文篇8

[关键词]民事诉讼；证据收集；启示

一、日本的民事诉讼证据收集制度

日本的民事诉讼制度是以德国法为蓝本建立起来的，二战以后，受美国法的影响，逐渐形成了兼具大陆法系与英美法系特点的混合型体制。

1.当事人收集证据有了较为完善的制度保障。(1)是文书提出命令制度，即当事人诉讼所需要的文书为对方或第三人持有时，当事人向法院提出申请，法院经审查发出命令，强制持有文书的人提供该文书。从主体上看，文书提出义务作为公民的一项基本义务，任何持有与案件相关文书的人都负有该义务，日本文书提出命令的适用范围远远超过了德国，当事人收集证据的权利进一步加强。(2)新民事诉讼法增设了当事人照会制度。所谓当事人照会制度，是指在诉讼开始以后，当事人之间在法院不介入的情况下，为了准备在法庭审判阶段主张的事实和证据所必要的事项而彼此以书面形式提出质问，限期要求对方当事人以书面形式回答所质问事项的制度。该制度是参考美国民事诉讼证据收集中的质问书制度而设立的，打破了大陆法系国家的传统，开创了当事人之间直接收集证据的途径。

2.法官对证据收集程序的指挥、监管权进一步加强。在证据的收集中，诸如文书提出命令等制度均要在法官的引导下进行，而法官对不依法提供证据主体的制裁措施也空前加强。

二、日本民事诉讼证据收集制度对我国的启示

1.当事人主义与职权主义并非是绝对对立的，民事诉讼证据收集制度的构建，有赖于二者的充分结合，取长补短。当事人主义与职权主义是民事诉讼的两大基本诉讼模式。前者注重当事人在诉讼中的主导地位，程序的启动和继续依赖于当事人，裁判对象只限于当事人申请的范围，证据资料主要由当事人提出；后者则意味着法院在诉讼程序的开始、进行、终结及诉讼对象的决定、证据的调查收集等方面拥有主导权。虽二者在基本原理上截然相反，但不能把它们完全对立起来。具体到民事诉讼证据收集制度中，英美等国的改革与现状充分表明，极端的当事人主义是行不通的，离开了法官的指挥与控制，享有程序权的当事人就容易滥用权利，诉讼的效率和效益就会急剧降低，这种状况与当事人主义的初衷是相背离的。只有吸收职权主义的长处，将法官从消极裁判的地位中解放出来，发挥其在诉讼程序中的指挥作用，使当事人的权利行使纳入良性轨道。我国现阶段的国情是当事人收集证据的能力整体上较为薄弱，法律意识和程序观念不强，在这种条件下，更要充分利用人民法院的权威，在重构民事诉讼证据收集制度时，发挥当事人积极性的同时还要加强法官对证据收集程序的引导，保障当事人收集证据权利的顺利实现，促进证据收集程序的有效运行。

2.在重构我国民事证据收集制度时，有必要进一步深化对法官在证据收集中职权的认识。从日本的民事诉讼证据收集制度中不难发现，法官在证据收集中的职权并不是单一的，它包括若干个不同的方面：在涉及公益、家事等案件中，法官可以依职权主动调查收集证据，此谓法官调查收集证据的决定权；在文书提出命令等制度中，当事人须向法院提出申请，由法官审查后对符合法定条件者发出命令，此谓法官对证据收集的程序控制权，对法官职权的认识。因此，针对我国民事诉讼证据收集中法院职权过大的现象，根据当事人主义的要求，应当限制法官调查收集证据的决定权，而法官的程序指挥权和制裁权本来就十分不足，不仅不应限制，反而应当加强，这是构建我国民事诉讼证据收集制度的方向和要求。只有基于对法官职权深入的、全面的认识，才能在我国民事诉讼证据收集的模式以及具体制度的构建上做出正确的选择。

3.重构我国民事诉讼证据收集制度时，应将赋予当事人更多收集证据的手段和途径作为一个重点。纵观域外各国的民事诉讼证据收集制度，无一不规定了诸如文书提出令、质问书、当事人照会等证据收集的具体制度和方法，从法律上为当事人收集证据提供了有力的手段支持和程序保障。这样，当事人收集证据的能力得到了显著提高，其程序主体地位得到了切实的维护。而当事人收集证据手段的缺失已成为我国目前民事诉讼证据收集制度的一大弊病。与建立完全意义上的举证责任相适应，必须赋予当事人及其诉讼人享有收集证据的权利、手段和合法的途径，否则，我们完全有理由对当事人收集证据的可能性、现实性和有效性产生怀疑。尽快弥补立法上的缺陷，建立有效的当事人证据收集机制，是重构我国民事诉讼证据收集制度的核心任务之一。

参考文献

民诉法全文篇9

2012年8月31日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过了《全国人民代表大会党务委员会关于修改的决定》，这次民诉法的修改是继2007年全国人大常委会部分修改民诉法后对民事诉讼法的第一次全面的修改。对于构建“公正、高效、权威”中国特色民事诉讼制度，进一步加强和改进民事审判和执行工作，必将发挥重大的作用。

在这次修改的民诉法中新增加了一条第五十五条，增加了对公益诉讼的规定，原文是这样的：对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提出诉讼。

一、法条的提出背景

公益诉讼最早起源于罗马，又被称为公众利益诉讼、民众诉讼、罚金诉讼等。周楠先生在《罗马法原论》中指出罗马法程式诉讼可分为私益诉讼和公益诉讼，“前者乃保护个人所有权利的诉讼，仅特定人才可提起；后者乃保护社会公共利益的诉讼，除法律有特别规定者外，凡市民均可提起。”

我国公益诉讼起源于20世纪70年代年代，而 1997 年 12 月3 日，我国第一起由检察机关提起民事诉讼的案件得到了法院判决的支持开创了我国民事公益案件公诉的先例。

在2007年《民事诉讼法》108条第（1）项规定，只有“与本案由直接利害关系的公民、法人和其他组织”，才能提讼，只有实体法上的权利人才能成为程序法中的原告。原告也只能请求法院维护其自身受损的权益。2007年民诉法局限于私法的保护，限制了民事诉讼以及人民法院在保护公共利益、制裁违法维护法律秩序等方面功能的发挥。随着生产与服务社会化程度不断提高，出现了一些民事违法行为，因其自身特点难以难以进入司法程序追究其法律责任，导致公共利益受损，而难以得到司法救济。，突出表现在环境污染、侵害消费者利益。2007年以来在有关政策指引和人大代表、政协委员的提倡下，也逐步开展了一些公益诉讼。

如2004年，黑龙江省饶河县四排赫哲自治乡人民政府诉郭某、某电台、某购物中心侵害民间文学艺术作品著作权纠纷一案，两审法院认为赫哲族民间文学艺术作品是赫哲族成员共同创造并拥有的精神文化财富，该民族任何群体、任何成员都有维护本民族文学艺术作品不受侵害的权益。而认定该政府有提讼的权利。2007年12月贵州省贵阳市“两湖一库”管理局作为环境公益诉讼的原告，向清镇环保法庭提出环境污染损害诉讼某化工公司，要求其停止排污侵害，获得判决支持；2008年7月广州海事法院受理广州市珠海区人民检察院诉被告陈某水域污染损害赔偿纠纷一案，经审理判决陈某赔偿环境污染损失费共117289.2元。2011年对广东海域的“通天顺”轮、“MSC伊伦娜”轮等十七艏船提出的漏油污染案件的的提讼、等等。

所以该条款的提出，既是多年来司法实践的经验的总结，也是社会法阵必然的结果，是符合国情，符合民意的。

二、条文解读

修改后民诉法第五十五条共经过了2次审稿，2011年10月24日全国人大常委会法治工作委员会想全国人大提交的草案中第一次审稿的内容是对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害公共利益的行为，有关机关、社会团体可以向人民法院提出诉讼，2012年4月24日，提交的草案的内容变为：对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益等损害公共利益的行为，法律规定的机关和有关社会团体可以向人民法院提出诉讼，两者相比可以看出，相对于第一稿，在主体上有了限制，仅限于法定的两类主体，法律规定的机关、法律规定的社会团体。而目前法律规定的机关和社会团体只有《海洋保护法》中第90条第2款。

本条关于公益诉讼的案件范围采取列举加概括的方式予以规定的，其中列举的“污染环境”、“侵害众多消费者合法权益”是最典型、最需要解决的两类案件。概括性词语“损害社会公共利益的行为”既是兜底，又是限制。这种规定有2个意思，一是只有污染环境、侵害众多消费者合法权益的行为损害公共利益时，才可基于维护社会公共利益提起公益诉讼，如果是侵害某些个体利益，基于维护个体利益提出的诉讼，则不属于本条公益诉讼的范围。而属于一般的民事诉讼。二是提出的民事公益诉讼包括但不限于“污染环境”、 “侵害众多消费者合法权益”两类案件。还包括损害其他公共利益的行为。

所谓公共利益并没有一个明确的规定，在西方的国家普遍把海洋污染、生态保护视为公共利益的典型代表。笔者认为此处公共利益除了有为社会服务、为大众服务的客观物质以外，还应该具有不特定的原告，或者无法统计处受损人群的特点，即找不出原告，这是才有法律规定的机关、团体提出公益诉讼。

三、目前存在问题

1.管辖的问题

公益诉讼由损害行为地人民法院管辖，但是损害在多个地方的，由谁管辖，在多个地的，管辖争议的解决方法。

2.举证的问题

原则上是原告举证。若原告无法举证，若不能举证，或者无法举证，申请法院调查，法院是否能调取到证据；若能调取到证据，法院是否仅仅只限于原告的范围举证。

3.执行的问题

目前西方普遍采取的是设立一个基金，当找不到被告，或者被告无能力履行或赔偿，由该基金来先行支付，用该基金来减轻、消除污染，或者赔偿受损的不特定人群，而我国目前没有该方面的相关规定。

民诉法全文篇10

要对我国现行《民事诉讼法》进行全面修订，必然涉及到是否对其基本立法体例进行调整以及在多大范围内进行调整的问题。对于这一问题，我们认为总体上的思路应当是：除了应当将少数程序从《民事诉讼法》中分离出去单独立法外，其他内容仍然以统一安排在《民事诉讼法》中为宜，同时，对它们的原有体例亦应当作适当调整。「47

（一）执行程序、企业法人破产还债程序、海事诉讼特别程序应当“计划单列”

1.审、执分立

我国于1982年颁布的试行法及现行《民事诉讼法》均采取了审、执合一的立法体例，也即将执行程序作为一“编”规定于民事诉讼法典之中。之所以会采取这种体例安排，与当时理论上普遍认为强制执行（或称民事执行、民事强制执行）乃是民事诉讼的组成部分之传统观点分不开的。其主要理由在于：（1）民事审判和强制执行都是保护当事人民事权利的程序，只不过是用不同的程序保护当事人在不同阶段的同一权利；（2）民事诉讼是强制执行的前提和基础，强制执行是民事诉讼的继续和发展，二者密不可分。「48 但是，随着对二者关系认识的深入，近些年来的主流观点认为，强制执行活动与民事诉讼活动存在相当大的区别，故强制执行与民事诉讼应当分别立法，也即实行“审、执分立”的立法体例。

从世界范围来看，对于强制执行的立法体例，主要有以下几种方式：第一，将强制执行程序单独立法，主要有瑞典、日本、奥地利、挪威、冰岛、法国、越南以及我国台湾地区等。第二，将强制执行程序规定于民事诉讼法典之中，主要有德国、意大利、西班牙、俄罗斯、「49 秘鲁以及我国等。第三，将强制执行程序与其他规范混合立法，例如，瑞士将其与破产程序混合立法，称为“债务执行与破产法”；美国将强制执行程序分别列入公司重整、破产及衡平法中；英国则将其规定在法院法和法院规则中。「50 可见，采取何种立法体例，往往与各国在诉讼理论上对民事诉讼程序是作广义的理解还是作狭义的理解以及各国特定的法律文化传统有关，但是从不少国家的立法实践来看，采取审、执分立可以说已经逐渐成为一种趋势，例如，日本于1979年将其民事诉讼法中的强制执行编加以删除，另行制定了民事执行法；1991年，法国也制定了单行的民事执行程序法；俄罗斯则在1997年制定了《俄罗斯联邦执行程序法》，等等。

鉴于强制执行与民事诉讼之间客观存在着的明显区别，我们认为，在考虑我国现行《民事诉讼法》之修订时，采取审、执分立的立法体例较为合理。其具体理由在于：

第一，二者的调整对象和调整方法不同。强制执行法调整的是法院与执行案件的当事人以及协助执行人之间的执行活动，调整方法主要是依法采取各种强制执行措施；民事诉讼法调整的则是法院、当事人以及其他诉讼参与人之间的民事诉讼活动，在调整方法上一般并不需要采取强制性措施。「51

第二，二者的作用或功能不同。民事诉讼程序的作用在于为发生争议的民商事法律关系之审理与裁判提供程序依据，以便消除争议，确定权利义务关系；强制执行程序的作用则在于为实现生效法律文书所确定的（给付）内容提供程序保障。

第三，民事诉讼法所确立的基本原则基本上都是针对诉讼程序而言的，而不适用于执行程序，而且，在各项具体制度和程序上，强制执行与民事诉讼几乎也没有什么相似之处。第四，执行权、执行行为与审判权、审判行为的性质不同，即前者一般并不被认为是纯粹的司法权和司法行为。

第五，作为执行根据的生效法律文书并不仅仅限于法院所制作的民事裁判，它还包括仲裁裁决、公证债权文书等法律文书。另外，考虑到我国的实际情况，客观上也有必要对强制执行单独立法。一方面，“执行难”问题一直是困扰我国民事审判的令人头痛的问题，而强制执行制度的不完善则是其重要原因之一，故单独制定强制执行法，可以尽快消除执行制度的缺陷，完善执行程序规范，整顿、维护执行秩序，保证执行质量，提高执行效率，缓解“执行难”问题，这已成为绝大部分学者和审判机关的共识；另一方面，从立法机关的角度来说，“强制执行法”早在九届全国人大常委会期间即已被列入其“立法规划”， 「52且起草工作稳步推进，可望在全面修订《民事诉讼法》之前即制定出台。「53

2.企业法人破产还债程序与《民事诉讼法》之分立

破产程序（或称破产法）在传统上是指破产清算程序，即当债务人无力清偿到期债务时，法院根据债权人或债务人之申请，对债务人的破产财产依法进行清算并按照一定的原则公平地分配给全体债权人的特定程序。但是在当代，破产程序的内涵与功能已经发生了明显的变化，它不仅包括以变价分配为目的的清算制度，而且还包括以企业再建为目标的重整及和解制度。在近现代各国的法律体系中，破产法一般被认为属于商法的组成部分，故各国一般将其单独立法或将其规定在商事法之中，而不在民事诉讼法中规定破产程序。「54 我国于1986年12月2日通过并于1988年11月1日生效的《企业破产法（试行）》采取的也是单独立法的方式，至于1991年《民事诉讼法》中规定有“企业法人破产还债程序”一章，则完全是出于权宜之计的考虑。因为，《企业破产法（试行）》在适用主体上仅限于全民所有制企业法人，而不适用于其他类型的企业法人。然而，在我国的社会经济生活中，非全民所有制企业法人是大量存在的，它们在达到破产界限时同样有必要适用破产程序进行破产还债，但法院在处理此类案件时却又缺乏明确的法律依据。故为弥补《企业破产法（试行）》之不足，便在1991年的《民事诉讼法》中对非全民所有制企业法人的破产还债程序作出了规定。可见，我国现行《民事诉讼法》设置“企业法人破产还债程序”之专章规定，并非是出于对立法体例之科学性的成熟考虑，而只是为了功利性地满足现实之需。除此之外，应将“企业法人破产还债程序”从《民事诉讼法》中分离出去的理由还在于：其一，破产程序在程序的启动、进行和终结等各个方面皆不同于民事诉讼程序。其二，破产法中既包含着实体规范，又包含着程序规范，是实体法规范与程序法规范的结合。「55 其三，我国现行立法依照企业法人所有制性质的不同来规定两种不同的破产程序制度是不科学、不合理的，故应当制定统一的破产法。「56

3.《海事诉讼特别程序法》与《民事诉讼法》之分立

海事诉讼，是指当事人因海事侵权纠纷、海商合同纠纷以及法律规定的其他海事纠纷而提起的诉讼。就我国而言，海事诉讼所适用的程序依据，在立法上，主要有《民事诉讼法》和全国人大常委会于1999年12月25日通过、自2000年7月1日起施行的《海事诉讼特别程序法》，以及我国缔结或者参加的相关国际条约；在司法解释层面，则有最高人民法院于2002年12月3日通过、自2003年2月1日起施行的《关于适用<中华人民共和国海事诉讼特别程序法>若干问题的解释》。专门制定《海事诉讼特别程序法》的原因在于，海事诉讼虽然在本质上仍属民事诉讼，但其具有很强的专

业性，在程序上有很多内容是一般民事诉讼所不具备的或者与其有较大区别，例如管辖、船舶或船载货物的扣押与拍卖、海事赔偿责任限制基金之设立程序、船舶优先权催告程序等。正因为如此，在全面修订我国现行《民事诉讼法》时，对于海事诉讼，即应当继续保持目前这种单独立法的方式。

（二）除上述三种程序外，其他程序暂时不宜从《民事诉讼法》中分离出去一一单独立法除了执行程序、企业法人破产还债程序和海事诉讼特别程序外，对于其他有关程序是否应当从我国现行《民事诉讼法》中分离出去单独立法的问题，理论上存在不同的看法。例如，有学者认为，从大陆法系国家的民事诉讼立法来看，民事诉讼程序已呈现出不断分化的趋势，故从“接轨”考虑，我国在对现行《民事诉讼法》进行修订时，同样有必要将某些程序和制度分离出去单独立法，如制定民事诉讼证据法、民事保全法、人事诉讼程序法、法院调解法、民事诉讼费用法、涉外民事诉讼程序法（或包含有这方面内容的国际私法法典）等。「57

我们认为，除了前文所讨论的三种情况外，对于其他民事诉讼程序和制度而言，暂时不宜把它们从《民事诉讼法》中分离出去一一单独立法。具体理由如下：

第一，从大陆法系国家和地区的民事诉讼立法来看，目前已将有关程序从民事诉讼法中分离出去的主要是日本，而其他国家和地区如德国、法国、俄罗斯、我国台湾地区和澳门地区等在体例上则并没有将上述有关程序一一单独立法。因此，所谓“民事诉讼程序已呈现出不断分化的趋势”的判断显然是不准确的，因为不能仅以日本一个国家的立法情况就得出此种结论。

第二，主张依上述“大分立”式的立法体例来分别制定若干部单行法，其立法成本明显过高，故对我国而言，在可以预见的将来，是不切实际的。

第三，若将上述有关程序从我国现行《民事诉讼法》中分离出去一一单独立法，很容易造成它们相互之间的不协调、不衔接和内容上的相互冲突。

第四，“大分立”式的立法体例，既不便于当事人和社会成员对众多法律的系统学习、全面理解和恰当运用，同时也不便于法院及其法官的实务操作，特别是在目前我国法官的法律素质仍普遍偏低的情况下，“大分立”式的立法体例显然不利于法官在精巧衔接的基础上将这些法律具体适用于每一个案件。

第五，若将上述大量的程序和制度从我国现行《民事诉讼法》中分离出去一一单独立法，事实上将不可避免地造成作为“基本法律”的《民事诉讼法》之空洞化。

第六，从上述程序或制度的内容分析来看，它们明显与民事诉讼紧密相关，或者其本身原本就是民事诉讼不可分割的组成部分，因而既不适合也没必要都分离出去一一单独立法。

第七，按照《宪法》和《立法法》的规定，《民事诉讼法》作为国家重要的“基本法律”之一，应当由全国人民代表大会来制定，而在大量进行专门立法的情况下，则很有可能转由全国人大常委会来制定，这样一来，对于其应然内容的讨论，在广泛性和充分性上，以及在通过其与其他法律之间的彼此关系而体现出来的自身“位阶”上，都很有可能会因此而降低。

（三）大力扩充证据规范，改证据“章”为证据“编”

众所周知，证据问题乃是民事诉讼的核心问题，但我国现行《民事诉讼法》关于证据的规定却过于原则和粗陋（只有简单的12个条文），故而根本无法满足诉讼实践的客观需要，特别是近些年来随着民事审判方式改革的推行，证据制度的缺漏显得更加突出。在此背景下，制定证据法、完善证据规则便被十分紧迫地摆上了学界的研究日程，且至今仍是完善《民事诉讼法》系列话题中的最大热门。「58 从目前的讨论来看，关于民事诉讼证据的立法体例，主要有以下几种观点：（1）制定统一的证据法，即制定一部适用于民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼的统一的证据法典（以下简称“统一法典说”）。（2）制定一部民事诉讼证据法或民事证据法（以下简称“单行法说”）。（3）仍然将民事诉讼证据规范置于《民事诉讼法》之中，同时大力完善《民事诉讼法》中的相关证据规范。另外，还有个别学者主张将民事证据法规定在民法典之中，但此种观点遭到了较多的反对。

对于上述问题，我们认为，将民事诉讼证据规范仍然安排在《民事诉讼法》之中是较为恰当的方案，而“单行法说”并不合适，“统一法典说”则更不可取。「59 但是，考虑到证据内容的丰富性，因此在修订《民事诉讼法》时，亦有必要在体例上作适当调整，具体来说，即将现行的证据“章”扩充调整为证据“编”，将其置于“总则”和“审判程序”两编之间，以扩充证据规范，完善证据规则。在此，有必要针对上述其他观点，对此种体例的合理性予以简要的说明。

首先，由于我国现行《民事诉讼法》中的证据规定过于粗陋，且在实务中已造成当事人和法院在许多涉及证据的问题上无法可依，并由此导致了司法不公乃至司法腐败现象的不时发生，因此，扩充证据规范、完善证据规则就成为当前民事诉讼理论界和实务界的共识。但证据规范的大量扩充无疑会在客观上使得现行《民事诉讼法》“总则”编中“证据”章的内容显得过于庞大，从而在整体结构上给人以不尽协调之感，这一点也正是“单行法说”的主要论据之一。其实，这一问题的妥善解决完全可以通过对《民事诉讼法》自身体例的调整，轻而易举地得到实现，具体来讲，也即将原来的证据“章”扩充为证据“编”即可达到目的，而没有必要将证据规范分离出去单独立法。至于那种认为如此一来证据内容将会在整个《民事诉讼法》中所占的比例过大，从而显得臃肿和极不协调的观点，实则是毫无道理的杞人忧天。因为，在全面修订《民事诉讼法》时，其条文的数量必定会有较大幅度的增加，而远非是现在的270条所能容纳的，在此基础上，即使有关证据的条文数量大幅增加，例如增加到100条乃至于200条，也不会象“单行法说”的主张者所担心的那样会使人感到“臃肿”。从实行（民事诉讼立法）法典化的国家来看，在德国民事诉讼法中，有关证据的内容有140条，在日本有64条，在奥地利有124条，在法国，除其民法典中有一些证据规定外，民事诉讼法中还有183个条文。「60 在我国台湾地区，其现行民事诉讼法中的证据规定亦有92个条文。显然，在上述国家和地区的民事诉讼法中，证据内容都很丰富，但并没有给人以任何臃肿或不协调的感觉。

其次，“单行法说”除了上述理由外，另外的几个主要理由是：审判方式改革的急迫需要、整体上修订《民事诉讼法》的时机尚不成熟、域外民事诉讼程序的立法已呈现出不断分化的趋势等。我们认为，这些理由其实同样也不能为“单行法说”提供合理的注脚。第一，民事审判方式的改革确实需要完善证据制度，但需要完善的并非仅仅限于证据制度，事实上，正如前文所指出的那样，我国现行《民事诉讼法》中的很多制度和程序都急待完善。既然如此，全面修订《民事诉讼法》显然要比制定单行的证据法更为科学、合理。而且，由于证据制度与诸多具体的民事诉讼程序、制度是紧密相关或相互衔接的，故若仅仅制定单行的证据法而不去全面修订《民事诉讼法》，则必然会导致其与《民事诉讼法》的很多内容发生冲突。也许有人主张可依“后法优于前法”的原则来解决这一冲突，但从

立法技术上来讲，任由这种冲突和矛盾长期存在，无疑是有欠科学的。况且，长期以来，我国在立法传统上有一个很不严谨的“习惯做法”，即在新的法律出台后，往往不明确指出废除以前法律的哪些条款，而是概括地要求“与本法不一致的，以本法规定为准”，这样一来，对于新法与旧法中的哪些规定是不一致的，往往会在理解上存在歧异，从而很可能会导致法律适用上的混乱。第二，如前所述，全面修订我国现行《民事诉讼法》的时机已基本成熟，而并非象某些学者所认为的还是一件遥不可及的事情。“单行法说”的提出和盛行，其实在相当程度上反映了不少学者的急功近利和躁动不安的学术心态，而正是这种心态造成了理论导向的偏离和错误，即一窝蜂地都去“爆炒”（单行）证据立法问题，而对《民事诉讼法》的整体修订和完善则明显缺乏应有的热情与关注。第三，以域外民事诉讼立法已呈现分化的趋势为由来论证“单行法说”同样是没有道理的，此点已如前述。另外，以强制执行法之分立趋势来论证制定单行的民事诉讼证据法的必要性与合理性，更是极不合适的。这是因为，诉讼证据与强制执行迥然不同，证据问题的方方面面 均与诉讼程序紧密相连，证据规范属于狭义的民事诉讼法之组成部分，围绕证据所进行的有关活动均属狭义的民事诉讼活动，而强制执行则并非属于狭义的民事诉讼，故强制执行程序与狭义的民事诉讼程序具有明显的可分离性。

最后，“统一法典说”的主要论据在于，民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼中的证据制度存在诸多共性，例如证据的含义、特征、种类、举证责任的含义以及某些具体的证据规则等，因此采取统一立法的方式，可以避免立法上的重复。我们认为，虽然三大诉讼中的证据制度确实存在一些共性，但事实上它们各自的特性要明显大于共性，特别是民事诉讼证据与刑事诉讼证据的差别更是极为明显。例如，在收集和提供证据方面，刑事诉讼有专门的侦查程序，民事诉讼则无侦查可言；又如，虽然二者都有举证责任制度，但举证责任的具体内容并不相同；再如，民事诉讼中有自认制度，刑事诉讼则不存在这种制度（被告人的供述不同于民事诉讼中的自认）；另外，非法证据排除问题在民事诉讼中比较容易得到解决，而在刑事诉讼中则是一个极难解决的复杂问题；民事诉讼中大量运用推定规则，而在刑事诉讼中除了无罪推定以外，一般不采用推定规则；最后，刑事诉讼与民事诉讼的证明标准也是不同的；等等。这些差别的客观存在决定了制定统一的证据法是极不可取的，同时在立法技术上也是不现实的。事实上，“统一法典说”的不可取与不宜将民事诉讼程序、刑事诉讼程序规定在同一部法典中的道理是相类似的。申言之，尽管民事诉讼和刑事诉讼具有许多相同的内容，例如都适用

「58据了解，我国民事诉讼法学界大致是从1999年开始讨论制定民事证据法问题的。至本文初稿写作时止，最近一次讨论制定民事证据法且较有影响的学术会议是2003年1月18日至20日由

题，由于法律没有明确规定而使当事人和法官无所适从，与此相联系，法官在适用法律时的随意性极大，当事人的合法权益因之而难以得到有效的保障。（2）由于法律对诸多问题缺乏必要的规定而任由各地法院各行其是，由此造成了民事诉讼领域中法制的严重不统一。

鉴于“宜粗不宜细”之立法原则的严重弊害，故在全面修订我国现行《民事诉讼法》时，即应当坚决彻底地摈弃这一原则，改而遵循以实际需要为标准的原则。「62 也就是说，《民事诉讼法》的体例结构应当作何种布置，具体内容需要作怎样的安排，条文的多寡应当如何来确定，均应当以诉讼实践的客观需要为准，特别是应当以最大限度地为当事人诉权之有效行使提供切实保障为标准，而不应继续奉行主观人为的“宜粗不宜细”之偏颇原则。首先，现代民事诉讼活动本身的复杂性和程序保障之标准的日益提高，均要求必须制定内容完备的民事诉讼程序以作规范，而“宜粗不宜细”的立法原则显然是与诉讼活动的客观要求直接抵触的。其次，近年来民事诉讼理论研究的勃兴和实务经验的积累已经为制定一部内容缜密、细致的《民事诉讼法》提供了客观可能性。最后，《民事诉讼法》主要是程序性或技术性的规定，故相对于实体法而言，受社会转型、体制变动的影响较小，因而从诉讼实践的客观需要出发对其进行系统的修订以制定出一部内容翔实的民事诉讼法典无疑具有现实可行性。

（二）遵循诉讼机理、反映诉讼规律

作为解决当事人之间私权纠纷的重要方式，不同国家和地区的民事诉讼程序中蕴涵着许多共通性的诉讼法理，其中既包括对诉讼活动一般规律的反映，也包括对民事诉讼活动特有规律的认识。但就我国现行《民事诉讼法》而言，由于其在制定时刻意追求“

此作出了统一的司法解释，即2002年7月30公布并于2002年9月1日起施行的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》。参见王卫国：《破产法》，人民法院出版社1999年版，第11页。

「57在

「58据了解，我国民事诉讼法学界大致是从1999年开始讨论制定民事证据法问题的。至本文初稿写作时止，最近一次讨论制定民事证据法且较有影响的学术会议是2003年1月18日至20日由中国人民大学民商事法律科学研究中心与广州市中级人民法院在广州联合举办的民事证据法学术研讨会。

「59“十届全国人大常委会立法规划”已分别将民事诉讼法、刑事诉讼法和行政诉讼法的修订予以列入，但并未计划分别就民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼制定三部证据法或制定统一的证据法典，据此可以认为，目前立法机构对“单行法说”和“统一法典说”也是持否定态度的。有关报道亦证实了这一点，例如据2004年1月3日《法制日报》之《三大诉讼法均将修改》一文的报道：“针对一些代表提出的关于制定刑事证据法、民事证据法的议案，全国人大常委会法工委正在结合三部诉讼法的修改，对有关完善刑事、民事和行政诉讼中的证据制度的法律规定进行研究。”

「60 参见何家弘、张卫平主编：《外国证据法选译》（上、下卷），人民法院出版社2000年版。

「61清末（光绪三十二年）“《刑事民事诉讼法》草案”的拟定，虽有诸多积极意义，然其“刑、民（诉讼）不分”，不仅反映出了当时立法的幼稚，且在某种意义上成为我国法制史上的一个“笑料”。