民诉法意见范文
时间：2023-04-08 00:10:24
导语：如何才能写好一篇民诉法意见，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公文云整理的十篇范文，供你借鉴。
篇1
（一）民俗文化遗失严重目前，由池州学院皖南文化研究中心为主力的民俗文化研究和发展队伍，虽然在民俗文化发现方面做出了巨大的贡献，但观察研究项目和研究成果，却不难发现，大多数民俗文化的研究和发现都是以池州地区为中心的，并且，例如青阳腔等已经列入国家非物质文化遗产的民俗文化，是目前皖南民俗文化发展的重点。实际上，皖南地区包括安徽承黄山、宣城、池州、安庆、芜湖、铜陵多个城市和地区，不同地区的民俗文化也各不相同，例如皮影戏、皖南花鼓戏、芜湖铁画、徽墨、宣笔等，这些珍贵的民俗文化都有待发展和继承，但是，目前的皖南民俗文化研究对这些内容涉及甚少，也就是说，皖南地区丰富的民俗文化并没有被完全发现，这使得一些只流传于民间的、小范围的、但历史比较悠久的民俗文化，很可能因为不被发现而完全遗失。
（二）民俗文化人才不足民俗文化人才不足，是我国大部分地区民俗文化发展中的主要问题，对于皖南地区来说也是同样的，尽管国家对皖南民俗文化研究予以足够重视，以池州学院为主的高校也积极参与民俗文化发展活动，但是，真正了解民俗文化的是生活在皖南地区各个角落的普通民众，有可能是一个坐在巷口的年迈老妪，也有可能是公园里舞剑的老人；真正继承了民俗文化的也不是高校的教师和研究所的专家，而是民俗手工匠人、民俗表演艺术家等。没有这些人的参与，皖南民俗文化发展始终只能处在“研究”的层面，要使文化普及到社会精神文明发展中是比较困难的。而目前的民俗文化发展队伍中，恰恰缺乏与民族文化接触最近的人，或者是真正承载着民俗文化的人。
（三）民俗文化的经济价值实现困难发展民俗文化的真正目的是为了通过文化的发展促进社会的发展，而社会发展又包括了精神发展和物质发展两方面。目前，皖南民俗文化的发展状态足以证明其在社会精神发展中已经发挥了一定的作用，但民俗文化的经济价值实现却不如文化价值来的那样高效。目前，能够实现经济价值的民俗文化仅限于那些具有“国家文化遗产”等头衔的景区和景点，然而，介由旅游业实现的民俗文化的经济价值，在某种程度上很容易造成民俗文化的破坏，九华山周围无数现代化的酒店、停车场和商场、购物街已经足以证明旅游经济对民俗文化氛围的破坏。此类“民俗文化消费”并不是实现民俗文化经济价值的最好方式，另外，还有许多非物质形式的民俗文化，因为缺乏商品特征，根本无法实现促进社会经济发展的目的。
（四）民俗文化传承动力不足皖南地区是我国古代著名的文化圣地，因此有了璀璨的诗歌、美丽的建筑、形式多样的民俗体育项目和风景优美的古镇古街，这些珍贵的民俗文化，是皖南地区人民在日常生活中一点一滴积累出来的，是真正的人文精神之根，民众生活之源。但是，在社会发展飞速的今天，大多数年轻人都在追求更符合自己需要的文化，即使是在皖南地区的农村，听摇滚乐、流行音乐的年轻人也比听传统民歌的年轻人多上好几倍；青阳腔在其鼎盛时期，皖南人人哼颂，但如今人们哼的都是商品音乐。这说明，皖南地区人民在文化传承方面的动力不足。
二、解决皖南民俗文化发展问题的对策
（一）深入调查和发现民俗文化皖南地区民俗文化遗失严重，主要是因为参与民俗文化发展的研究者对文化本身的调查和发现还不够深刻，仅从那些已经脍炙人口的民俗文化入手，深刻挖掘其文化价值，却忽视了民俗文化的根本——来源于生活，因此使民俗文化发展视角狭窄。为了使皖南地区的民俗文化得以全面发展，建议研究者们走出池州，深入社会，换一个新的角度去发现和探索民俗文化。例如，走进比较偏远的乡村，通过对乡村生活的观察和了解、感悟，找出其中符合民俗文化研究目的的内容，或者全面考察地方区、县的档案、县志等，从中找出发现民俗文化的线索。
（二）继续建设和发展民俗文化研究队伍造成民俗文化发展人才不足的主要原因在于皖南地区的此类研究还未形成一个科学的、对民俗文化发展具有决定性作用的模式，这使得许多民俗文化人才被埋没，但是，以池州学院的专业建设为基础的皖南民俗文化研究中心，在皖南民俗文化的发展过程中发挥了巨大的作用，这说明，利用高校资源进行地区知识文化研究是一条可行的路线。在短时间内寻找民俗文化的继承者十分困难，利用高校资源进行民俗文化发展却能够弥补这一缺陷。建议皖南地区其他城市，也建立起与池州学院类似的民俗文化研究机构，在民俗文化研究的基础上，吸引文化继承人们参与这项重要的文化传承事业，不断使民俗文化研究队伍发展壮大。
（三）促进民俗文化的产业化发展民俗文化的社会经济价值实现困难，主要在于能够实现经济价值的民俗文化产业结构太过单一。目前，旅游业是皖南地区发展最快的产业，因此民俗文化的经济价值实现多集中在旅游方面，在戏曲欣赏、民俗工艺制品交易和民俗建筑方面，能够实现经济价值的机会十分微小。建议皖南地区各城市政府在经济发展方面为民俗文化产业发展提供傍边，鼓励艺术类企业和小商品制造业、体育文化产业都加入到民俗文化的发展中，通过在各类民俗商品的开发，促进民俗产业的全面发展。
（四）号召社会各界对民俗文化发展和传承进行资源投入人们不肯在民俗文化发展中投入经历和资源，是皖南地区民众对文化遗产传承的动力不足的最主要原因。只要皖南地区社会各界都能够重视并参与民俗文化发展，为民俗文化传承投入多种资源，形成传承动机，这个问题就不难解决。建议皖南地区政府在进行民众精神文明建设时，将建设资金和资源多投放在民俗文化上，为文化的传承者提供较好的发展环境；另外，还建议政府通过民俗文化发展倡议等活动的举办，鼓励和号召其他社会组织和市民主动参与民俗文化的发展，例如，建议企业为民俗文化展览馆进行投资、鼓励媒体对制作与民俗文化有关的专题节目等。
三、在发展皖南民俗文化过程中需要注意的问题
（一）重视民族文化中的艺术价值发现民俗文化之所以能够在皖南地区当代社会精神文明发展之中发挥作用，是因为民俗文化不仅代表了这个地区的人民的精神面貌的“根”，而且具有古典文化的艺术之美。因此，在发展民俗文化的过程中，一定要重视艺术价值的发现。这就意味着，民俗文化社科项目研究应以艺术审美为角度进行发展，而在进行民俗文化与社会经济发展的融合时，又不能使民俗文化跌落尘埃，成为商人牟利的工具，从而失去其本身的价值。如何做到这些，还需要民俗文化研究单位和相关部门进行进一步的探索。
（二）对民俗文化发展进行必要的宣传发展民俗文化的土壤是在某一区域生活的民众对民俗文化的实践，只有通过实践，民俗文化才能真正作为精神文明的一部分得以发展，而不是作为历史遗迹，被摆在博物馆或者景观遗址当中。因此，在发展皖南民俗文化的过程中，对文化的发展与传承进行必要的宣传，鼓励民众去实践一些民俗文化也是十分必要的。无论是政府部门还是各级学校、社区等社会组织，都应该在日常工作中思考如何实践民俗文化，如何促进民俗文化与当代社会生活高效地融合在一起，只有这样，民俗文化发展才能获得永久不竭的动力。综上所述，皖南民俗文化在社会科研项目研究中已经取得了较大的发展，但是，从民俗文化发展的全局角度来看，单纯的社科项目并不能使民俗文化形成全面繁荣的景象。因此，进一步发展皖南民俗文化，应以文化的发扬与传承为主。
篇2
放眼全球的法律实践，不难看出司法改革乃是各国法制变革运动中的核心内容，司法改革成为21世纪各国法制建设的普遍性话语，也是表现于上层建筑层面的重中之重。司法改革之所以在世纪之交成为包括发达国家和发展中国家在内的普适性课题，其缘由是错综复杂的，各国所表现出来的改革势头和方向以及由此所出现的难易程度也是不尽一致的。但在此过程中，有一点是各国所相同的或者是不谋而合的，这就是它们都在不同程度上摒弃了本国中心主义的思想，甚至不惜与传统的法律思维发生根本性的分道扬镳，而谦和地审视表现于异域中的法制建设经验，以法律移植或法制借鉴为思维的中介，力图全面地了解他国法制特质和优势，并由此缕析其可汲取之处，为本国的立法和司法所用，从而较大幅度地改善本国的法治环境和司法实践，提升本国法治的现代化水准，强化其适用价值和前瞻意义。在此过程中，一个很难避开的法制改革内容，便是对本国民事诉讼法进行与时俱进的修订和完善；民事诉讼法的修改和完善成为各国司法改革战役中的主战场之一，其司法改革的效果如何，主要在包括民事诉讼法在内的诉讼法制中映现出来，民事诉讼法成为各国司法改革是否获得预期效果的晴雨表。
撇开清末变法时期产生而未及生效的民事诉讼法以及民国时期的短暂的民事诉讼法不论，我国法典意义上的民事诉讼法是在改革开放后的1982年问世的，在此之前，我国并没有真正意义上的民事诉讼法，法院审判所依循的程序乃是司法解释性质的规则汇编，且“”中司法机关不复存在。1982年出台的民事诉讼法深受前苏联立法的影响，其只能存活于高度集权的计划经济条件下；随着我国市场经济体制的不断发育成熟和定型，该部以“试行法”名义出现的民事诉讼法便不得不改弦更张，以当事人诉讼权利的提升和充实为主旨而进行了修订。1991年修订后的现行民事诉讼法于是出台，尽管该法在弱化法官职权、提升当事人诉权方面做出了诸多努力，并增加了若干适应纠纷解决所需求的程序制度，但总体上说，该法的修订是有局限性的，未能触动固有的立法构架，强势职权主义的诉讼体制未能从根本上改观。然而市场经济的发展是不依人们的意志为转移的，当然也不依民事诉讼法的滞后性为转移，民事司法的实践逻辑自然为自身的合理运行开辟道路，从1992年开始，最高法院以司法解释的形式频频推出新举措、新程序和新制度，掀起了民事审判方式改革的层层浪潮。立法依然故我，民事诉讼法的文本没有改变，但是作为民事诉讼法作用对象的实践性程序，却与文本上所设定的程序产生了距离，这种距离越来越大，以致人们惊呼，民事诉讼法被抽空了。民事诉讼法确实成了具文，它所依然有生命力的部分，乃是不具伦理色彩的技术性规范，如期日的计算、送达的方式等等。
然而，在现代法治的理念普照下，“无法司法”的状态究非长远之计，“二元司法”在实践中遭遇到的冲突也并非鲜见，司法的公信力和权威性由此受到极大影响，民事诉讼法的再次修改已经到了非尽快进行不可的地步了。
我国民事诉讼法的修改已成为一项紧迫的立法任务，然而这仅仅是问题的一方面。问题的另一方面乃是，此次修改民事诉讼法绝非一件轻而易举之事，而是一项极其艰难的系统的法制建设工程。其缘故在于，此次民事诉讼法的修改面临着诸多新型的挑战，如全球化的挑战、社会化的挑战、民主化的挑战、科技化的挑战等等；需要解决好诸多矛盾关系，如民事诉讼法的法律移植和本土化的关系问题、适应市场经济的需要和维护我国政治体制的关系问题、民事诉讼法的自身完善和系统化的纠纷解决机制构建的关系问题、不平衡的区域发展水平与统一司法之间的关系、地方保护利益的排除与司法的地方化需求之间的关系等等问题，都是需从全局平衡、妥善处理的难题。这些问题不处理妥当，欲修改制定出一部具有中国特色的现代化的民事诉讼法是难乎其难的。在这其中，用以指导民事诉讼法修改的理念最为关键。
民事诉讼法的理念是民事诉讼法内容的最高抽象，民事诉讼法修改若小而言之，则固有的理念未必发生变化；然而若大而言之，局部的修改累积到一定程度，则必致理念的整体变迁。我们可以说，较之1982年试行民事诉讼法而言，1991年修改而成的民事诉讼法在理念上则基本一致，虽稍有变动（如增加当事人的诉讼权利、限缩法官的职权领域），但根本的理念并未发生变化，尤其是作为塑构民事诉讼新体制的理念体系，并未发生变动。正是在此意义上，方有学者认为，我国现行民事诉讼法依然是传统民事诉讼法的延伸或沿袭，而没有根本性的突破。我们这次讨论的民事诉讼法修改，主要的或者说是首要的变化，乃是集中在赖以指导民事诉讼法修改、贯彻于民事诉讼法全部领域的精神层面的变化，也就是民事诉讼法的理念的变化。民事诉讼法的崭新理念的体系化出现，确证了民事诉讼法修改的急迫性和必要性，同时也蕴含了民事诉讼修改所可能展开过来的全部新型内涵，民事诉讼法修改后所出现的全部新型内容，均可以在逻辑上回溯至民事诉讼法的新理念预设。
笔者认为，指导我国民事诉讼修改的理念范畴主要有这样几个：第一，程序的本位主义理念；第二，程序的主体自治理念；第三，程序的契约化理念；第四，程序的协同主义理念。
一、程序本位主义理念
程序本位主义是一个新型概念，它是在法律本位论的讨论中，并受它的启发，同时受西方程序正义论的影响，而逐步形成并广为使用的。顾名思义，程序本位主义是一种偏重、强调程序独立价值的程序哲学观，认为诉讼程序具有不依赖于实体法的独立价值，如人格、尊严、公正、效益等等，而将真实、正确适用法律等价值视为外在价值、工具价值或附随的价值。程序本位主义的含义集中表现在程序正义和实体正义的关系中。在此项关系范畴中，程序本位主义认为，是程序正义决定着实体正义，而不是实体正义决定着程序正义。其原因乃在于，实体正义不具有可以明确把握的特质，具有概括性、模糊性和任意性，很难寻找到一个绝对正确的化解冲突的答案，因此所谓的实体正义乃是不可靠的正义观，是一种似是而非的正义观，为此而进行的司法，必然陷于权力之争的泥潭之中，同时必然导致程序的虚无主义现象，其结果，最终必然影响司法的权威性和公信力。与之有别，程序正义却是可以把握的、刚性的、可理解的，因之也可以通过人们的理性运用而加以妥当的设计和规制，因此程序正义是眼前的正义、是可靠的正义、是可以依赖的正义，是优先于实体正义，并说明、解释和决定实体正义的正义。我国现行民事诉讼法过于偏重实体正义的追求，而轻忽程序正义的构筑，由此导致了实体本位主义的泛滥，并同时导致了程序虚无主义的横行。其结果，监督主体多头出现，司法的独立性难以扞卫，司法体制向横向发展，而缺乏向纵深发展的动力机制和保障机制，司法的地方化、司法的庸俗化、司法监督主体的宽泛化便成为一个必然的现象。于是产生了极其矛盾的悖论：市场经济越发展，司法的权威性越低。这个悖论深刻地提出了一个重大课题：我们必须要以程序本位主义为切入口，强化纠纷解决过程的自身正义性，并以此为契机和内在指针，指导和进行我们的司法改革。可以说，程序本位主义的理念既是指导民事诉讼法修改的哲学指针，也是指导我国宏观司法改革的哲学指南，我国宏观的司法改革，一定要依循程序本位主义的内在诉求和发展规律，以司法的过程正义性和正当性为核心和中轴，演绎出具体的改革内容和举措。
民事诉讼法修改中高高树起程序本位主义的旗帜，具有极为重要的立法指导价值，该指导价值表现在程序本位主义的内涵构成之中：
其一，程序本位主义首先要求承认诉讼程序自身的独立价值。所谓诉讼程序的独立价值，是指诉讼程序赖以体现的内在价值和固有价值，这种价值不以实体法的内容或精神为转移。无论实体法的表现形式和内容构架如何，这些独立的价值都是要体现出来的。比如说，当事人的人格尊严要受到肯认和尊重，当事人的诉讼自由权要受到认可，当事人的诉讼话语权要受到保障，当事人的在场见证权要得到体现，当事人的申诉控告权以及程序救济权要受到重视，当事人的宪法性权利不因诉讼的实施而受到负面的实质性影响，当事人的隐私权受到充分保障，等等，这些价值都要得到充分的落实和体现。可见，程序本位主义是诉讼文明的体现，是人类诉讼文化的进步的表征。
其二，程序本位主义要求所设定的程序制度必须是科学的、正当的、合理的，因而是正义的程序。程序正义既然要决定和规制实体正义，则必然要有优越于实体正义的内在品格。在我国民事诉讼法的修改中，要充分考虑程序自身的正义性诉求。
其三，程序本位主义要求纠纷的解决者和程序的参与者，都要充分尊重程序法的明文规定性，包括审判行为在内的任何诉讼活动，均要体现出严格的法定性。正义的程序必须得到正当的实现，惟其如此，事先所设定的正义的程序方能体现其应有的价值，否则程序的正义性仅仅是停留在字面上的文本抽象，而不具有实定的意义。由此所派生，程序本位主义内在地呼唤程序主持者和参与者的独立性。
其四，程序本位主义要求极度重视程序所产生的结果。公正的程序在严格执法的保障下必然产生公正的结果，这个结果的公正性是毋庸置疑的，是由程序的正义性和执法的严格性所规定了的；任何人要怀疑这个结果的正当性或正义性，就必须回溯性地质疑程序的正当性以及执法的严格性。否则，由公正程序所产生的实体结果，就具有法律上的正当性和合理性，就具有高度的权威性和不可动摇性，就必然要得到完全的实现。程序本位主义的这层含义，对反思我国的审判监督程序以及执行程序是非常具有启发价值的。
二、程序主体的自治性理念
首先需要指出的是，程序主体的自治性理念有别于通常所谓程序自治的概念。所谓程序自治说的是一种法律秩序的型构和生成方式与途径，是指通过包括诉讼程序在内的法律程序来构筑正当的法律秩序。可见，程序自治是一个范围较为宽泛的概念，与程序本位主义的概念处在同一个层面，它映现的是程序与实体的关系模式。我们这里所言的程序主体自治性理念或原则，则是一个含意更加特定的范畴，它是指在程序本位主义的实定化过程中，要充分重视程序主体的自治功能。程序主体在程序过程中要具有高度的自治地位，鲜明的主人翁角色，同时也要体现出充分的责任意识。
总体上说，程序主体的自治性理念要求程序法的塑造者牢牢恪守以当事人为本的理念，当事人是诉讼程序的基本主体、正当主体和权利主体。在所构建的诉讼程序中，当事人占据程序的中心位置，其他一切主体，包括法官、诉讼人、诉讼监督者等等在内，都必须围绕着当事人的主体角色和主体职能而配置、而活动。这要求摒弃传统的职权主义的程序构筑思维，而彰显当事人主义的程序构建理念。我们应当以当事人主义为程序基本原理和程序基本体系的最高概括，在程序的各个领域和角落，充分地体现出当事人主义的基本要求和内在规律。凡是与当事人主义合拍的程序制度，我们都要保留和坚持；凡是与当事人主义相冲突或不相和谐的程序制度，我们都要持怀疑态度，并在实证的基础上加以改进。当事人主义应当成为我国民事诉讼法修改发展和完善的一根红线，或者说是指南针、方向盘、导航系统。
当事人主义的要旨就在于承认当事人对诉讼程序的自治地位，具体而言其含义主要包括：其一，在民事诉讼法的立法视角上，应当以当事人为出发点进行程序规则的构建。我国长期以来视民事诉讼法为法院处理和解决民事案件的操作规程，将“民事诉讼法”简约为“审判法”。这是过度职权主义、国家干预主义、国家本位立法的体现，这种立法视角对当事人诉讼主体地位的确证和树立是非常不利的，是一种落后的立法视角，应予摒弃。相反，民事诉讼立法应当以当事人作为诉讼舞台上的主角加以规制，应当充分体现出以当事人为本位的立法精神和立法倾向性。对法院行使审判权规则的设定，应当是派生的，它是为当事人行使诉讼权利服务的。
其二，在立法本位上，民事诉讼法应当以当事人的诉讼权利为本位，而不是以当事人的诉讼义务为本位。民事诉讼立法应当充分体现和保障当事人的程序性权利。法哲学上一度发生过的关于权利义务何者为本位的争论，在稍晚的时点上于民事诉讼法学领域也发生了，只是相比较而言，并不那么剧烈而已。稍经争论，人们便认同，民事诉讼法应当以当事人的诉讼权利为本位，而诉讼义务仅仅是配合和保障诉讼权利的恰当行使加以设定的，因此它不是本原的，而是派生的；与诉讼权利的普遍性有别，民事诉讼法对当事人诉讼义务的设置在数量上仅占少数，尤其是对违法诉讼义务所施加的诉讼责任或诉讼制裁也始终被控制在一定的必要的限度内。在立法方式上，诉讼权利是本原的，因而可以从基本原则上加以推定；民事诉讼法的基本原则就是当事人诉讼权利的根本渊源，创设和推定当事人的诉讼权利，应当成为民事诉讼法基本原则的主要功能。与之有所不同，民事诉讼的义务或责任由于是派生的，而非本位的，因而必须在立法上有明确的规定性；立法没有明定的，通常应被解释为此种诉讼义务或诉讼责任的不存在。
其三，当事人对民事诉讼程序的进行应当具有充分的参与权、控制权、主导权、选择权和变更权。民事诉讼是当事人之间私人纷争的化解过程，其中“私”的色彩极为浓厚。当事人可以自由地行使其充分享有的诉讼权利，根据诉讼中所出现的各种信息，选择相应的诉讼行为，并使之确定地产生预期中的诉讼效果。对当事人诉讼行为的调控能力的强化以及对诉讼效果的预测能力的提升，应当成为修改民事诉讼法的一个重要指针。这就要我们始终明确，民事诉讼程序是当事人自己的诉讼程序，或者原则上、主要地是属于自己的诉讼程序，他们可以对诉讼程序的全部过程，以理性人的利益衡量，考虑诉讼中和诉讼外的方方面面的利益，进行有效的、具有深度的参与和调控。为此，民事诉讼立法在技术上要大量增加弹性条款，使当事人可以在条款的框架范围内塑构、设定对己最为有利的诉讼程序和诉讼方式，从而产生诉讼活动正面效果的最大化。
其四，当事人的程序自治性理念还包含有一层重要的含义，这就是当事人自我负责的原则。权利义务是相对应的，当事人享有了充分的诉讼权利，由此使得当事人在诉讼程序中的自由空间和可选择余地都获得了最大化的和最优化的安排，当事人真正成为了诉讼中的主人或主角，那么，作为其对应的逻辑结果，当事人对其行为的诉讼后果应当无条件地全部承担和消受，即便这种效果对其可能并非理想，甚或事倍功半，其诉讼付出远远大于其诉讼收入。这是非常重要的“自己责任”原则，这个原则是当事人主义诉讼模式中的应有之义，也是我们这里所推论出的当事人程序自治理念中的必然含义。这一点其实也是我们通常所谓正当的诉讼程序具有释放当事人抱怨、吸收当事人不满的机能表征。
三、程序的契约化理念
诉讼契约化理念是一个新兴的理念。这个理念在传统民事诉讼法中几乎没有任何生存的空间，比如说在我国最早一部民事诉讼法（82年《民诉法》）中，就找不到任何一个可以用诉讼契约理论来解释和说明的条款，诉讼法的公法特性得到了无以复加的强调，诉讼中的强制性条款远远超过任意性条款，即便是任意性条款，也无例外均是指向作为审判者的法院或法官而被适用的。民事诉讼法是如此，刑事诉讼法更加如此。刑事诉讼法将程序法的公法性质推到了极致，刑事诉讼程序被认为是明确无误的工具。然而随着经济条件的发展变化，诉讼契约化的概念开始在理论上出现，并在修改后的1991年现行《民事诉讼法》中率先获得体现和确证，此即关于管辖权的协议或者说是协议管辖。协议管辖的出现，无疑表征着诉讼契约理论开始在民事诉讼立法中的运用，诉讼契约理论开始了实定化的步伐。理论研究表明，诉讼契约论蕴含着巨大的发展潜力，以至于以其理念的前瞻性而成为此次民事诉讼法修改的导向原则之一，此次民事诉讼法修改后将以大量的条款和篇幅体现和负载诉讼契约论的制度性成果。
民事诉讼程序之所以能够契约化，乃是因为：
其一，这是诉讼程序“公法私法化”的实际结果之一。“公法私法化”和“私法公法化”业已成为现代社会法制发展的两个交错性命题，也是现代法治国家进行法制建设必须经常注意的重要时代特征。其中公法私法化命题对于我国民事诉讼程序法治的完善无疑具有极为重要的指导意义。民事诉讼法处在公法领域，国家权力在其中发挥着无可替代的作用；但是，民事诉讼所针对的纠纷对象乃是私权性质的纠纷，这种解决对象的私权特性不能不在实质的层面上影响乃至左右其纠纷解决程序的公法化程度。与刑事诉讼乃至行政诉讼程序相比较，民事诉讼的私法性质无疑是最为明显的，甚至在一定意义上可以认为，民事诉讼法的私法特性乃是其区别于刑事诉讼法和行政诉讼法的根本之处；更何况，在和谐社会构建的哲学背景下，刑事诉讼法和行政诉讼法也都受民事诉讼法的影响，在一定程度上开始了私法化的过程，或者被打上了私法化的烙印。因此，在公法私法化的法治进程中，民事诉讼的契约化理论有了存活的空间，并由此获得了进一步现代化的不竭的动力。可以说，从立法技术上来说，用私法的原理来改造民事诉讼程序，乃是民事诉讼程序现代化的一个重要方法论，也是收获理论成果的一条捷径。
其二，民事诉讼程序的契约化也是程序正当性原理所必须借助的哲学范畴。程序正当性原理成为民事诉讼法制完善的重要指针，如何使实定的程序正当化起来，乃是程序法治建设者必须要考虑的技术性问题。程序正义论主要解决这个问题。程序正义论解决如何方能使所设定的诉讼程序变成或被评价为正当化的诉讼程序，其要诀乃是：将解决个案的具体程序的设定权下放，使之交由当事人来视具体诉讼情景而加以妥适的安排和设置。在诉讼程序条款中留有空白，大量增设模糊性条款和选择性条款，通过授权性条款和任意性条款的设定，授权和鼓励当事人（往往通过其诉讼人）通过契约化的形式构设具体的最能够适应眼前案件解决需求的诉讼程序。诉讼契约制度就是这种契约型条款的概括性称谓。可以合理地推论，诉讼立法中这种技术运用得越是广泛、其数量越多，则诉讼契约化理论的实定化程度就越高，该部法律的契约化色彩就越浓，同时也表征该部作为公法的程序法便越具有私法的特征，也即公法私法化的步骤就越大。
在民事诉讼领域实现公法私法化具有极为重要的程序正当化意义。这集中表现在：通过诉讼契约条款的设定，使当事人获得了前所未有的充分的构筑具体程序的权力，这种权力的赋予极大地提升和强化了当事人诉讼程序主人翁的地位和角色，原本被动使用诉讼程序规则的角色在诉讼契约条款的授权和保障下，变成了诉讼程序的双重角色：当事人既是诉讼程序规则的设定者，又是诉讼程序规则的使用者；尤其是这种设定在不违反强制性条款的前提下还对行使审判权的法院或法官具有拘束力。这就使当事人与诉讼程序规则之间的距离大大缩短了，甚至变成了“零距离”。这种与诉讼程序规则之间的近距离或零距离所造成的一个自然结果便是当事人被其所适用的诉讼规则内在化了。当事人不仅创设了重要的诉讼规则，同时还直接使用这些规则来追逐对己有利的诉讼效果。这既增强了当事人的诉讼动力，又强化了当事人对诉讼结果的认同感，这种动力机制和认同感的同时增强，便意味着诉讼程序的正当性得到了同步的提升。可见，诉讼契约化既是公法私法化的一个要求和体现，同时也是诉讼程序获得正当性的重要举措和中介。
四、程序的协同化理念
程序的协同化理念是在后现代哲学背景下提出来的一种社会关系模式，其含义基本的就在于参与程序的各方主体都应该被调动出最大化的积极性和能动性，并在诚信和善意的基础上竭诚合作，取得共赢的程序效果。这个概念首先在经济领域企业管理中被运用，后来发展到包括程序法治建设在内的其他社会领域，到如今，程序的协同主义或协同原则或协同理念，业已毫无疑义地成为诉讼法治建构的重要因素或指针。在诉讼法中，程序的协同化理念有特定的内涵所指，这就是在当事人主义和职权主义的传统诉讼模式的两个对极之间，求得一个适中的或中庸的兼有二者优势的综合型诉讼体制，这种诉讼体制被称为“协同主义的诉讼模式”。利用协同性理念来构建诉讼模式，其结果自然会出现一个既有别于大陆法国家的职权主义诉讼模式、又相异于英美法国家的当事人主义的第三种诉讼模式，即协同主义的诉讼模式。协同主义诉讼模式在理论上对我国民事诉讼法的此次修改具有极为重要的借鉴意义。
我国的现行民事诉讼模式在理论研究的范式中被归类于超职权主义的范畴，其含义是指较之德国等大陆法国家的传统职权主义而言，我国的职权主义色彩要浓之又浓，强之又强，甚至已超出应有的法治限度了；正因如此，方有学者称我国的民事诉讼模式为强势职权主义的模式或超职权主义的模式。然而这仅仅是对现实的刻画和描述；我们讨论的问题还不能停留于此，而要进一步设问：我国此次修改的民事诉讼法在模式论的概括和标签中，究竟应定位于何者？是恪守传统还是皈依大陆法模式，抑或依归于英美模式，还是最终要跟上世界最先进的发展潮流，跨越卡夫丁大峡谷，而径直构建一个协同性的诉讼体制？这个问题摆在面前，无法跳跃。这个问题的回答直接关系到我国学理界的另一个类似的话语体系：这就是，我国民事诉讼法的此次修改究竟是大改、小改还是中改？小改的观点基本上是恪守现行的民事诉讼法制框架，在超职权主义的道路上修修补补；这种修修补补，其结果充其量只是软化一些职权主义的要素，而究竟未能从根本上使新制度与旧制度脱钩，也就是难以型构一个适应市场经济纵深发展需求的具有中国特色的新型民事诉讼体制。中改的观点大体上同于小改，意思是说，职权主义的诉讼体制不必要变更，所需要变更的部分乃是增加一些新的程序制度，加大民事诉讼法的篇幅。笔者认为，此次民事诉讼法的修改首先要达成的一个目标，也是一个基本的目标，乃是诉讼体制或诉讼模式的转变。笔者提出的一个总体思路乃是：我们要摒弃超职权主义，越过职权主义，迈向当事人主义，兼顾协同主义。最没有争议的可能是摒弃超职权主义和迈向当事人主义，需要解释的是协同主义的兼顾，会引发争论的恐怕要数“越过职权主义”的提法。
超职权主义必须要被抛弃，其原因简单地在于这种高度职权化的诉讼模式是计划经济下的产物，在市场经济条件下，法院或法官对民事诉讼程序进行大规模的职权干预乃至权力干涉，不仅会遭遇到包括当事人在内的各种有关主体的抵制，甚至对法院或法官本身而论也失却了往日实施干预的必要性和热情。超职权主义看来已经到了必须被抛入历史垃圾堆的时候了；这次我国民事诉讼法的修改，一个基本的历史使命乃是与这种长期盘踞于我国民事司法舞台的超职权主义彻底脱钩。
摒弃超职权主义的当然底蕴和天然凭籍，便是迈向当事人主义；当事人主义的基本原理应当成为我国此次修改民事诉讼法的体系化的指导思想。通常可以断言，利用当事人主义的要素和精神来改造我国的民事诉讼制度，从宏观到微观，基本上不会发生方向性的错误或偏差。当然，在此过程中要防止对西方民事诉讼法制尤其是英美式的法制的全盘照抄，在这里提一下法理学中讨论的“法治建设与本土资源”，还是有必要的。对国情的尊重是我们学习借鉴西方法制的底线，也是一根红线。
但这并不意味着我们会赞同另一种观点：这就是，我国的民事诉讼法应当向大陆法系国家学习，采用其“职权主义”的诉讼模式。因为大陆法国家的职权主义原本也是在当事人主义的诉讼体制下逐步演化而来的，当事人主义的诉讼模式是大陆法系国家民事诉讼制度构建的原点或出发点，此后由于社会经济发展的原因以及诉讼效率的目标追求，其中不断增加职权主义的因素，以至演变至今，形成了与同出一源的英美体制大异其趣的独特诉讼体制，也就是我们通常所言的职权主义诉讼模式。在大陆法国家，在一定意义上说，这种职权主义模式还处在不断的强化之中。我国的超职权主义诉讼模式显然不能受此影响而以一种逆向的思维，实施所谓的变革：在大陆法系国家，当事人主义的因素在相当大的程度上已被掩盖在职权主义的阴影之中了，作为以当事人主义为导向而实施程序变革的我国来说，在葱茏的职权主义因素之堆中寻求当事人主义的因素无疑是困难重重，乃至误解重重的。英美的当事人主义是非常纯粹的，其后来虽然增加了若干职权主义的因素，但依然是少数，并且是可以辨认的，因此我们以英美的当事人主义为鹄的，用以作为我们实施程序改革的重要借鉴，是一个事半功倍的较佳选择。
这是问题的一个方面。另一方面也要看到，我国民事诉讼法制的发展目前处在现代化、全球化的背景之中，而究非可以孤立封闭式地进行，相反，其改革步骤必然经常地观照世界范围内民事诉讼法发展的主流倾向，这个主流倾向就是强调诉讼中的多方主体的合作主义或协同主义，注意多种诉讼模式或诉讼体制的相融相合。这就是我们所说的“兼顾协同主义”。综合起来说，便是：我们的民事诉讼法改革，应当以当事人主义为主，兼顾协同主义的某些因素或精神。
具体而论，协同主义在民事诉讼法的修改中主要体现应在以下方面：其一，在立法中明确规定诚信原则和当事人的真实义务以及合作义务。现代社会的民事诉讼活动乃是奠立在真实基础上的公平竞争型的特殊社会活动，惟其如此，民事诉讼的过程方能体现出公平正义的价值和诉讼效率的价值，并同时兼顾社会利益的合理需求。协同主义的此一要求乃是对古典当事人主义的辩证扬弃：当事人之间既要竞争，也要合作，合作的基础便是诚信和真实。
其二，民事诉讼立法要大量增加诉讼制裁的条款，以确保当事人及其诉讼人能够在诚信与真实的基础上展开公平竞争。诉讼是当事人追逐有利结果的角力场，虽然规定诚信原则和真实义务，也不能确保当事人以及其他诉讼参与者能够始终恪守此项原则，相反，其行为背离此项原则要求的可能性是客观存在的。为此就需要立法加大诉讼制裁的力度，惩罚和制裁违反诉讼诚信原则和真实义务的行为，并由此产生良好的导向作用，为构建诚信社会提供制度保障。
其三，重视和解、调解以及其诉讼代替性的纠纷解决机制的运用。协同主义为诉讼当事人由诉讼对抗主义转向诉讼合作主义奠定了基础，并提供了确保诉讼合作性的诉讼文化氛围和诉讼条件。当事人之间依然存在着对抗，但对抗主要是面向事实的，而更多的则是合作，合作是对相互间法律关系的重新安排。无论在当事人主义抑或职权主义诉讼模式中，和解、调解等裁判外的纠纷解决机制受到程序结构的巨大制约，而难以发挥大的作用。与之形成对照，在以当事人平等对话和理性沟通为基础的诉讼环境中，和解与调解等裁判外的解纷机制，得到了最大限度的运用。与此同时，诉讼外的纠纷解决机制与诉讼机制之间的传统壁垒或制度鸿沟也由此得到极大弥合，使二者间得到了高度契合、兼容乃至交错。
其四，转化法官的职能作用，弱化法官的职权干预作用，同时强化法官的职权指导作用。简单地主张我国的民事诉讼法应当弱化法官的职能作用并不妥当，同时也不符合国际性的诉讼发展趋势和规律；法官的职能普遍受到强调，但所强调的这种法官职能并非我国传统的以私权干预为己任的职能，而是以诉讼管理为常规目标的崭新职能，比如法官的协助证据调查权、阐明权等等制度，均与此种司法职能的调整密切相关。
综上所述，我国民事诉讼法的修改应当以理念的整体变迁为先导；正是理念的预设决定了民事诉讼法修改的基本走势和支柱性内容。前面的论述多少已涉及了具体内容的构建，这些具体内容的构建又是落实上述诸理念的必要环节或步骤。就关系而论，这些理念是关联在一起的，它们之间既有相对的独立性，又具有相互的依赖性。程序本位主义理念最为重要，也是一个定性的理念；没有程序本位主义对程序正义重要性的哲学肯定，便谈不上程序主体自治理念；没有程序主体的自治性理念，便失去了谈论程序契约化的前提条件；程序本位主义得不到落实，空谈程序的协同主义便毫无价值，而程序协同主义是对程序本位主义的必要的反向制约。
【参考文献】
1.公丕祥．法制现代化的理论逻辑（M）．北京：中国政法大学出版社，1999．
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3.唐力．当事人程序主体性原则──兼论“以当事人为本”之诉讼构造法理（J）．现代法学，2003，（5）．
4.张卫平．论民事诉讼的契约化———完善我国民事诉讼法的基本作业（J）．中国法学，2004，（3）．
篇3
关键词：湘西州 民俗旅游 开发
一、民俗旅游的概念
所谓民俗旅游就人们是以观赏、领略、了解、参与风土人情为主要目地的旅行与暂时逗留中所进行的物质与精神活动的总和。从性质上属于文化旅游的一部分。开发民俗文化旅游对促进旅游地发展的有很大的作用，主要体现在经济作用、社会文化作用和创造旅游品牌作用三个方面。
二、湘西州民俗旅游目前开况
1、投入不足，开发层次不深。
目前湘西州民俗旅游多由景区企业、经营者自发开发，其项目的设置，带有很大的盲目性，能否如期得到回报，心中无底,因而，无法正确投资或不敢过多投资，导致开发层次不深。不能充分体现湘西民俗文化的特点。
2、民俗文化单调。
目前湘西多数民俗旅游区尚停留在观光阶段，由导游解说向客人介绍当地民风民俗，缺乏参与性和情趣。
3、民俗风情胡编乱造。
目前很多景区向游客展示的民俗完全是经营者自己胡编乱造出来的，完全不符合实际民俗特点。比如有的景点出租的民族服装是经营者据自己的喜好编造出来的、粗制滥造的奇装异服。
4、旅游从业者民俗教育不够。
湘西州旅游业发展很快，近年来游客量、旅游收入量年平均增长都在 50%以上。旅游从业者增加很快，但从业者的民俗教育却没有得到重视。很多导游本身对湘西民俗都似懂非懂，又如何能向游客展示绚丽多彩的民俗文化?
三、湘西州主要民俗旅游资源
1、民间歌舞。
民间歌舞是民俗文化的表现形式之一。湘西的少数民族能歌善舞，民间有丰富的民族歌舞供开发利用。民族歌舞强烈的节奏感、欢快的氛围，很适合于游人的审美要求。比较有代表意义的有苗族的接龙舞和土家族的茅古斯、摆手舞等。
2、居住民俗。
湘西的居住民俗代表是吊脚楼，苗族、土家族均习惯居住。就其结构而言，各地区的吊脚楼大同小异，它们最基本的特点是正屋建在实地上，厢房除一边靠在实地和正房相连，其余三边皆悬空，靠柱子支撑,正屋和厢房( 即吊脚部分) 的上面住人，厢房的下部有柱无壁，用来喂养牲畜、堆放杂务。总的看来，吊脚楼的形式多种多样，其类型有以下几种: 单吊式，这是最普遍的一种形式，有人称之为“一头吊”或“钥匙头”。它的特点是，只正屋一边的厢房伸出悬空,下面用木柱相撑。双吊式，又称为“双头吊”或“撮箕口”，它是单吊式的发展，即在正房的两头皆有吊出的厢房。四合水式，这种形式的吊脚楼又是在双吊式的基础上发展起来的，它的特点是，将正屋两头厢房吊脚楼部分的上部连成一体，形成一个四合院。两厢房的楼下即为大门，这种四合院进大门后还必须上几步石阶，才能进到正屋。二屋吊式，这种形式是在单吊和双吊的基础上发展起来的，即在一般吊脚楼上再加一层。单吊双吊均适用。
3、饮食民俗。
湘西苗族、土家族饮食，立足于武陵山区的物产、气候，多取材本地丰富的资源,借助特有气候条件，形成酸、辣、鲜、腊的特色，自成一家。既不同与湘菜的香酥、酸辣、软嫩，又有别与川菜的清、鲜、醇、浓。主要采用腊味、山珍野味、辣椒、各种酸菜为原料。能让游客“酸的摇头”、“辣的出汗”、也能让游客感到“鲜的清脆”“、腊出味道”。以菜肴而论，湘西特色菜主要包括腊味、酸干菜和野味野菜。
四、开发模式与原则
1、开发模式。
湘西地区民俗文化资源丰富，但是由于地方经济落后，长期以来没有得到系统的开发和利用。考虑到湘西州实际情况，建议民俗文化旅游资源的开发应该走“政府文化部门牵头、旅游企业为主体、教育部门跟进，按市场需求统一规划、保护、开发”的路子。
政府文化部门牵头，是因为湘西民俗文化资源丰富，从保护第一的原则出发，任何开发都必须统一规划、统一开发。湘西文化部门多年来进行民俗文化保护工作，有丰富的经验和丰硕的成果，领导作用是任何旅游企业和个人无法代替的。
旅游企业为主体，是因为民俗资源开发的重要目的是为了发展旅游业。按“谁受益，谁出资”的原则，旅游部门必须参与进来。而且，湘西旅游企业多年的发展表明,其高度的工作效率在民俗开发中是必不可少的。
2、开发原则。
(1) 保护性原则。
民俗旅游资源是人类社会的巨大财富，在开发时，必须以保护为前提。湘西州以前也做过很多工作，比如建立了多个民俗博物馆，把不同民族、不同历史时期、不同地域特点的民俗风情通过文字的或可视的形式记录或再现出来。这不仅保存了濒临灭迹的古代民俗，而且使游客能在民俗旅游中，了解当时的历史和风情。
(2) 因地制宜原则。
开发民俗旅游不能跟风模仿，移花接木或造假欺世，试问把云南、贵州的民俗旅游活动搬到湘西来，能有长久的生命力吗?应下大力气就地取材，挖掘本地区的民俗资源，并展现当地的真实生活。从本地资源着眼加以利用开发，这样才会因其贴切、真实而保有长久的生命。
(3) 参与性原则。
要发挥民俗旅游的优势，就必须让旅游者能亲身体验民风民俗，参与民间活动,从而感受浓郁的人情味、乡土味、文化味。以次使广大游客感到回味无穷。而目前湘西旅游在这方面做的不够，很多活动游客只能看不能参与，兴趣索然，影响了旅游的效果。
(4) 乡土性、古朴性的原则。
民俗风情具有区域性、传统性和古朴性的特点。这要求旅游管理部门在民俗旅游开发时坚持乡土性、古朴性的原则。开发时从研究地方民族文化入手，民俗旅游才能体现自己的特点，才能有别于周边地区的旅游特点，从而确保湘西州旅游业的可持续发展。
参考文献：
[1]论湘西旅游餐饮资源的开发，陈斯翔，吉首大学学报 1998 年 1 期。
[2]湘西民俗旅游经济的系统开发和利用，俞湘存，海南商学院学报 2003 年 1 期。
[3]西自治州民俗旅游开发思路探讨，郭雪、唐善茂，科技广场 2006 年 10 期。
篇4
关键字：法律移植；诉讼模式；当事人主义；职权主义
1 基本概念的阐释
1.1 民事诉讼模式的概念
“诉讼模式”这一概念在国外是没有的。可以说，使用“模式”一词概括某一诉讼法律制度的基本特征及其构成要素，是我国诉讼法学者在研究民事诉讼体制上的“创新”。一般来讲，民事诉讼模式是以模式分析的方法，来研究不同国家民事诉讼制度的基本特征及其总体差异。对其概念究竟为何，以张卫平先生为代表，提出了“体制特征概括说”。他认为，此处使用“诉讼模式”这一概念，意在概括民事诉讼体制的基本特征，阐明各个具体诉讼制度之间的异同，同时对影响同类模式的诉讼体制形成的外部因素进行分析。
笔者认为，民事诉讼模式，就是对某一民事诉讼制度之宏观样态进行概括，从而以模式分析的方法揭示各民事诉讼制度的基本特征及其总体差异。它以构成民事诉讼制度的基本要素为内容。
1.2 民事诉讼模式的划分
在民事诉讼法学领域，通常认为由两种类型的基本模式，即当事人主义与职权主义。这是基于当前世界上的两大法系，即英美法系与大陆法系在民事诉讼制度上的区别而进行的划分。“在两大法系，诉讼模式因受法律传统、陪审制度等各种因素的影响而采取了不同的诉讼模式，即英美法系实行当事人主义（Adversarial system），而在大陆法系采取了职权主义（Inquisitorial system）。”
当事人主义，是强调当事人主导与控制的诉讼模式。它具体表现为诉讼的启动、维持和展开均依赖于当事人，法官在诉讼中属于消极中立的地位，仅负责案件的裁判。在这一模式下，当事人所负义务，包括取证、举证、质证、证据价值之陈述、向对方发动攻势等。与此相反，法官则不能主动依据其职权收集证据、自行确定审理对象、归纳案件争议点等。在采取古典辩论主义的国家，法官甚至只能按照当事人陈述进行判决，即使这样的陈述是不清晰、不完整的。“按照美国学者儒本的概括，当事人具有三个特征：即裁判者的中立性、形式的程序规则、当事人负责提出自己的案件及挑战对方的案件。”这时，诉讼实际上成为了一种完全由当事人进行的攻防竞技赛。
职权主义则完全是另一种情况，它主张法官才是对整个诉讼掌握主导权的角色。“纯粹职权主义诉讼模式的特征是（1）法官推进诉讼进程；（2）法官主动依职权调查证据，可以主动询问被告人、证人、鉴定人并采取一切必要的证明方法；（3）采不变更原则，案件一旦诉到法院，控诉方不能撤回，诉讼的终止以法院的判决作为标志。”如今虽采用纯粹职权主义的国家已经基本消失，但在改良后的职权主义模式下，法官仍被赋予了比当事人主义更多的权力。比如，法官仍可依职权对案件事实展开调查，进而对证据进行评价并最终决定是否采用；法庭依职权调取的证据无须进行质证；在审判过程中，法官有权就案件事实直接向当事人询问等等。
2 民事诉讼模式移植中需要考虑的问题
在传统诉讼法律阶段，前后诞生于罗马法庭的弹劾主义和纠问主义，即为如今当事人主义与职权主义的雏形。它们经过英、法、德等国家的移植和改良，转而被美洲、亚洲等地区与国家吸收借鉴，从而形成如今的现代诉讼法律模式。可以说，法律移植成为促进传统诉讼模式向现代诉讼模式转化、至今仍推动其不断发展的中坚力量。
然而，并非所有移植国都能取得和被移植国一样的社会效果。成功的法律移植需要一定的政治、经济、文化条件，这些条件直接影响移植的成败。因此，在移植过程中，移植国需要对其进行审慎考虑：政治体制的差异可能会导致被引入的诉讼模式的失效、偏离甚至扭曲，继而产生反效果；经济的疲软，又或许会使其成为移植国不堪重负下食之无味弃之可惜的“鸡肋”；而文化传统的鸿沟，则更有可能在移植过程中造成严重的社会排斥反应，最终导致移植失败。
因此，欲成功进行法律移植，必须充分考虑本国的政治、经济、文化条件。这些条件反映出移植国对其所移植制度的接纳能力，为移植成功的可能性评估提供必要的参考。而为修正这些条件上的差异所带来的不良影响，对原有诉讼模式进行一定的改造与取舍即成为必要。
3 我国民事诉讼模式的选择
在我国的审判改革之初，就有学者发出吸收“当事人主义”、去除我国法院“超职权主义”的呼声。有的学者则因地制宜地提出了“协同型民事诉讼模式”的理论，强调当事人和法官应本着对案件真实的发现这一共同目标的追求，协作推进诉讼进程。而原最高人民法院副院长在2007年则在其某一主题发言中，提出了“和谐主义民事诉讼模式”的命题。这些理论，都为我国民事诉讼模式的移植与“中国化”提供了参考。
然而在这之中，笔者较倾向于张卫平教授的观点。张卫平教授认为，协同主义是对协动主义的误读，而协动主义实际上是对古典辩论主义的修正，修正并不是变革，其实质还是属于当事人主义。时至今日，我国民事诉讼模式尽管仍留有前苏联的职权主义类型的影子，但一系列的司法改革却显示出弱化法院职权、强化当事人作用的趋势。我国的民事诉讼模式仍要以当事人主义的构建与职权主义的解构为方向。
而从法律移植的角度来看，我国已初步具备移植当事人主义模式的条件。首先，改革开放使我国确立了市场经济体制并在随后取得了巨大的成功，经济实力增强。其次，价值观念随着经济的发展，发生了极大的变化。它主要体现在使传统的“和合性文化”混入了对抗性因素，公平竞争、手段正当、效益原则等逐渐成为得到社会普遍认同的价值观念。最后，这一场改革由政府推动，反过来也对其产生了极其深远的影响。政府的执政观念转变，为契合吸引投资这一经济目标，政治环境得到极大改善。笔者认为，移植的过程虽然是渐进式的，但其过程的缓慢并不意味着移植必然难产甚至失败。
4 结论
当事人主义的移植，实质上就是当事人主义的“本土化”过程。正如学者所言，“任何具有积极意义的进步首先产生于对自我问题的深刻认识与自我路径的理性设计”。我国是一个当事人程序权利和程序意识严重匮乏的国家，审判改革的重心，依然应为褪去从前的绝对职权主义模式，朝着构建当事人主义模式的目标迈进。
参考文献
[1]张卫平. 民事诉讼基本模式：转换与选择之根据[J]. 现代法学， 1996（06）.
[2]王利明. 司法改革研究（修订版）[M]. 北京： 法律出版社， 2001. 具体参见该书第九章审判方式的改革， 第二节.
[3]同上。
[4]樊崇义主编. 诉讼原理[M]. 北京： 法律出版社， 2003.4： p592.
篇5
一、基层人民法院一审案件简易程序适用
1.根据案件的实际情况,人民法院应当选择案件审理适用普通程序或者简易程序。新的民事诉讼法第一百三十三条,人民法院对受理的案件,分别情形,予以处理,其中第(三)项“根据案件情况,确定适用简易程序或普通程序”。本条赋予人民法院在立案阶段,根据案件的实际情况,决定审理的案件适用简易程序或者普通程序。立案受理后,对于符合第一百七十五条第一款规定:审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件,对于同时符合这三个条件的,人民法院应确定适用简易程序审理案件,这排除在原告立案时选择普通程序。这实现了受理的案件在适用程序选择上,做到繁简分流;在保证案件公正审理的情况下,实现简单案件的快速审结,方便当事人权利实现;从而节约司法成本,应对现有情形下,每年案件数量的不断递增,
2.当事人双方约定选择适用简易程序审理案件。民诉法第一百五十七条第一款规定了人民法院在受理案件时选择适用简易程序的情形。但第二款规定:基层人民法院和派出法庭的法庭审理前款规定以外的民事案件,当事人双方也可以约定适用简易程序。这赋予当事人,就不符合“审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件”也可以选择适用简易程序,针对这种情形,人民法院应当作出适用简易程序审理该案件。这才能体现当事人的自主选择权保障当事人有权处分民事权利和诉讼权利。
但这中情况下可能产生新的问题,当事人双方为快速解决不符合“审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件”的民事纠纷,当事人双方故意选择适用简易程序,人民法院应如何审理该类案件,确保案件的公正审理。
民诉法中仅对立案阶段,适用简易程序的选择给予了规定,没有规定在案件审理阶段可以再次变更程序适用简易程序,故人民法院审理阶段发现案件符合第一百七十五条的情形,不得变更为简易程序审理案件,因此在立案阶段必须审查是否符合第一百七十五条的规定,防止简单案件审理周期较长。
二、简易程序转为普通程序的理解法律适用
民事诉讼法第一百六十三条,人民法院在审理过程中,发现案件不宜适用简易程序的,裁定转为普通程序,从而有效的避免损害公平的前提下,追求案件的高效审结。但在司法实践中应注意以下问题。
第一、简易程序应转为普通程序的情形应把握实质要件。第一百五十七条规定了简易程序适用的实质要要件:审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件,若不能同时符合这三个条件的,则必须变更为普通程序,包括对于人民法院在在审理中适用简易程序审理的案件,包括人民法院立案受理后法院选择适用简易程序的情形和当事人双方约定适用简易程序的情形。对于司法实践中的理解和把握应由审判人员自由裁量,可以根据“最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定”第一条的具体情况:起诉时被告下落不明、发回重审的、共同诉讼中人员较多的、以及法律规定其它不应适用简易程序的情况。可以从来列举的情形看出这均不符合简易程序的适用的实质条件。
第二、简易程序转为普通程序中,应在在案件送达阶段至开庭审理前转为普通程序较为科学、合理。民事诉讼法和司法解释未对转为普通程序的阶段进行规定,根据民事诉讼法的理论和司法实践,在案件送达阶段至开庭审理前较为合适。理由:案件受理后,向被告送达起诉书副本、举证通知书、开庭传票、应诉通知书、审判人员告知书等法律文书过程中,可以及时发现被告是否下落不明,若被告下落不明,被告可能无法出庭应诉,这种情况下,无法查清案件事实、双方的权利义务,所以应转为普通程序。在被告及时送达有关法律文书后,当事人提交证据后,通过证据审查后,发现不符合简易程序适用的实质条件。开庭审理前,一旦开庭后,独任审判员开始审理案件,不能在变更为合议庭审判,后参加审理的合议庭成员无法全程审理案件,不能全面审理案件的事实。
第三、简易程序转为普通程序,裁定的内容和格式应当规范。民事诉讼法第一百六十三条明确规定,以裁定的方式作出。但司法实践中,对于裁定书的内、格式存在不一,包括对于裁定书的审判人员的署名存在问题较多,有的写新合议庭的成员、有的写原独任审判员;作出的裁定是否可以上诉。
裁定的格式应该比照现有的裁定格式,应写明当事人的基本情况、案由、裁定转为普通程序的事实和理由、适用法律、裁定结果。根据民事诉讼法,作出的裁定是解决程序适用问题,即简易程序转为普通程序,裁定生效前简易程序,当然裁定的署名应为独任审判员一人,而不是合议庭组成人员。
篇6
民事诉讼时效作为一项重要的民事法律制度，在《民法通则》第七章进行了专章规定。但经仔细审视，该章只有诉讼时效期间的具体年限以及诉讼时效期间的中止、中断及延长等条款，却并无诉讼时效完成的法律效力这一内容。关于诉讼时效完成的法律效力，目前学界主要有两种具有代表性的观点，即胜诉权消灭说和抗辩权发生说。然而能够作为诉讼时效完成的法律效力的法律依据的，却只有《民诉法意见》第153 条。《民诉法意见》第 153 条规定: 当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼请求。根据该条规定，学界曾将诉讼时效完成的法律效力归纳为两点：一是权利人之胜诉权消灭，二是义务人之自愿履行。故此，胜诉权消灭说即主张诉讼时效完成的主要法律效力为胜诉权消灭，曾一度成为学界主流观点。2008 年8 月，《诉讼时效若干规定》出台。《诉讼时效若干规定》第三条规定：当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。据此，有学者认为该规定明确地采纳了抗辩权发生说。因此，抗辩权发生说又成为学界普遍推崇的观点。
抗辩权发生说批判胜诉权消灭说的首要理由是其违背私法自治精神。抗辩权发生说认为，其内涵包括如下三个层次：其一，在诉讼时效完成后，并非当然导致请求权消灭，义务人只是取得时效抗辩权，而且法院也不得依职权主动适用时效抗辩权;其二，如义务人主张时效抗辩权以对抗权利人之请求权，则请求权即受到限制，不得行使;其三，如义务人未主张抗辩权或虽主张抗辩权，但又继续履行义务，权利人受领义务人之给付，不构成不当得利，因为债权本体仍未消灭。
从抗辩权发生说批判胜诉权消灭说的理由，以及现行司法实践来看，似乎无懈可击。然而，笔者在进行仔细研究后却发现，抗辩发生说和胜诉权消灭说所交代的诉讼时效完成的法律效力根本不在同一阶段。义务人取得的抗辩权只可能发生在案件审理结束前，而胜诉权消灭却是审理完毕后。因此，笔者对抗辩权发生说将义务人取得时效抗辩权作为诉讼时效完成后的法律效力不敢苟同。但若支持胜诉权消灭说，根据《民诉法意见》第153 条，笔者又发现胜诉权消灭并不是超过诉讼时效期间的必然后果，因为若法院审理查明有中止、中断或延长的事由时，超过诉讼时效期间，当事人的诉讼请求仍然可能得到支持。
问题究竟出在哪里?难道抗辩权发生说与胜诉权消灭说都不能成立吗?答案当然是否定的。笔者研究后发现，《民诉法意见》第153 条中的超过诉讼时效期间，并不是真正意义的超过诉讼时效期间。只有经法院审理查明无中止、中断、延长事由后，才属于真正超过诉讼时效期间。同样，抗辩权发生说所称诉讼时效完成后，并非当然导致请求权消灭，义务人只是取得时效抗辩权，其诉讼时效完成也不是诉讼时效真正意义的完成，仅仅是诉讼时效形式意义的完成。因此，笔者认为，要探讨诉讼时效完成的法律效力，还必须对诉讼时效完成这一前提条件进行讨论。
二、诉讼时效的完成
关于诉讼时效完成，有超过诉讼时效期间、诉讼时效届满等说法，而这些说法均属同一含义，故均可作诉讼时效完成对待。但正如前文所述，诉讼时效完成，既有表面意义的完成，也有真正意义的完成，而学界对此尚无界分，无相应的术语可以借鉴，笔者姑且暂将诉讼时效完成分为形式完成和实质完成进行探讨。
我们知道，诉讼时效期间有1 年、2年、3 年不等。而诉讼时效期间在进行中，可以中止、中断，甚至延长。根据《民诉法意见》第153 条规定，当事人超过诉讼时效期间起诉，人民法院查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼请求。该条实际还隐含着另外一层含义，即人民法院若查明有中止、中断、延长事由的，则不会以超过诉讼时效期间为由判决驳回其诉讼请求。因此，所谓的超过诉讼时效期间，是否能够真正构成超过诉讼时效期间，在未经人民法院审理前，尚不能判定。为了区别诉讼时效完成是形式上的完成还是真正的完成，我们可将未经法院审理查明有无中止、中断、延长事由的诉讼时效完成，称之为诉讼时效形式完成将经法院审理查明无中止、中断、延长事由的诉讼时效完成，称之为诉讼时效实质完成。
为了对诉讼时效形式完成和实质完成有一个更加直观的认识，我们不妨分析一个案例予以说明。案例如下：甲与乙签订借款协议，甲借伍拾万元给乙，约定乙于2010 年5 月1 日归还本息，而乙到期后并未归还。2011 年4 月5 日甲向乙催收借款，乙同意偿还。根据民法通则第135 条及相关规定，该债权的诉讼时效为2 年，自2010 年5 月1 日起算，本应在2012 年4 月30 日结束。若考虑诉讼时效中断因素，该债权的诉讼时效因乙同意履行义务而中断，于2011 年4月5 日重新计算，2013 年4 月4 日才结束。在本案中，从表面上看，2012 年4 月30 后就算超过诉讼时效期间。若甲在2012 年4 月30 后向法院起诉，乙便可以提出诉讼时效抗辩，甲必须举证证明乙于2011 年4 月5 日同意还款的证据，否则甲的诉讼请求将被法院驳回。如果乙提出时效抗辩，但甲出示了乙于2011 年4 月5 日同意还款的证据，只要该诉讼在2013 年4 月4 日前提出，甲的诉讼请求仍应得到法院支持。在本案中，2012 年4月30 日是诉讼时效的形式完成时间，2013 年4 月4 日才是诉讼时效的实质完成时间。
根据上述案例，我们不但可以看出诉讼时效形式完成和诉讼时效实质完成有着根本的区别，同时可以发现诉讼时效形式完成和诉讼时效实质完成具有不同的存在价值。
1. 如果诉讼时效实质完成才允许义务人提出时效抗辩，则明显不符合逻辑。诉讼时效实质完成，表明法院已查明无中止、中断、延长事由，这时义务人再提出时效抗辩便没有任何意义。因而时效抗辩权必须是发生在诉讼时效实质完成前。在有了诉讼时效完成的界分后，以诉讼时效形式完成为限产生时效抗辩权最为适宜。就拿上述案例来说，如果2013年4 月4 日后乙才产生时效抗辩权，甲如在2012 年4 月30 日至2013 年4 月4日期间起诉，法院根本无法启动诉讼时效审查程序，乙于2011 年4 月5 日是否作出了同意还款的意思表示也就不能查明，则对乙明显不公。如甲2013 年4 月4日后才向法院起诉，乙一旦提出诉讼抗辩，不管乙于2011 年4 月5 日作出的同意还款意思表示成立与否，必然会驳回甲的诉讼请求，这明显与《民诉法意见》第153 条需要查明有无中止、中断、延长的规定相悖。
2.在诉讼时效实质完成前，允许义务人根据诉讼时效的形式完成自主确定其拥有时效抗辩权具有重要的意义。因为只有义务人清楚地知道拥有时效抗辩权，才能对抗辩权的行使与抛弃作出最佳的判断，才能及时提请法院对有无中止、中断、延长事由进行查明。同时，当义务人提出时效抗辩时，有利于权利人通过举证证明有中止、中断或延长事由进行反抗辩，从而维护权利人的诉讼请求。如果诉讼时效实质完成后，才允许义务人行使时效抗辩权，权利人对时效抗辩的反抗辩权则会落空。
总之，笔者认为，诉讼时效形式完成与实质完成有着不同的存在价值，将诉讼时效完成分为形式完成和实质完成具有十分重要的法律意义和现实意义。
三、诉讼时效形式完成的法律效力
在厘清了诉讼时效完成这一法律概念后，我们可以清楚地知道，《民诉法意见》第153 条中的超过诉讼时效期间指的只是诉讼时效的形式完成，抗辩权发生说所称的诉讼时效完成也只是诉讼时效的形式完成，经法院审理查明无中止、中断、延长事由后的诉讼时效完成才是诉讼时效的实质完成。接下来，我们就先来探讨诉讼时效形式完成的法律效力。
由于诉讼时效的形式完成，并不是真正超过诉讼时效期间，法院并未对有无中止、中断、延长事由进行查明，故根本不存在以诉讼时效完成为由直接驳回权利人诉讼请求的后果，权利人的胜诉权不会因此而消灭。而诉讼时效形式完成后，义务人可以提出时效抗辩则是应有之意，因此诉讼时效形式完成的法律效力至少应当有义务人时效抗辩权的发生并不难理解。问题在于，诉讼时效形式完成是否还会产生其他什么样的法律效力?应作为这里探讨的重点。
在对诉讼时效完成不作界分的情况下，根据胜诉权消灭说，诉讼时效完成的法律效力为胜诉权消灭、自然债务产生。其中认为产生自然债务的法律依据就是民法通则第138 条，该条规定：超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效的限制。然而我们将诉讼时效完成分为形式完成和实质完成后，胜诉权消灭已被纳入诉讼时效实质完成的法律效力，将在下文另行讨论，而自然之债的产生是属于诉讼时效实质完成的法律效力，还是诉讼时效形式完成的法律效力呢?
1.不管是依据《民诉法意见》第153条，还是根据《诉讼时效若干规定》，在未经人民法院审理的情况下，诉讼时效都不可能实质完成，应当遵循无审理则无实质完成原则。故《民法通则》第138 条中的超过诉讼时效期间，既包括诉讼时效实质完成，也包括诉讼时效形式完成，不能仅仅理解为诉讼时效实质完成。
2.在诉讼时效形式完成阶段，笔者并不赞同自然之债之说法。胜诉权消灭说认为，诉讼时效届满的权利，因胜诉权消灭不能请求为法院强制执行，即成为自然之债。自然之债的另一方面解释就是诉讼时效完成后，义务人自愿履行其义务的，权利人可受领其履行而不构成不当得利。而不当得利的前提是没有合法根据，不构成不当得利就等于有合法根据。何况民法通则第138 条的说法是不受诉讼时效的限制，言外之意是受法律保护，既不否定债务人的抗辩权，更不否定债权的合法性。
3.诉讼时效形式完成后，仍然可能因存在诉讼时效中止、中断或延长事由，从而使权利人的权利仍然在时效保护期范围内。这时，义务人自愿履行债务，根据《民法通则意见》第173 条规定，可以认定为诉讼时效再次中断。
4.从文义上看，当事人自愿履行与诉讼时效形式完成并不能形成因果关系，只能同为条件，而不受诉讼时效限制才是结果。
因此，笔者认为，诉讼时效形式完成后，当事人的自愿履行只能是诉讼时效再次中断的法定事由，不能作为诉讼时效形式完成的法律效力。诉讼时效形式完成的法律效力只有时效抗辩权的产生无疑。
四、诉讼时效实质完成的法律效力在《诉讼时效若干规定》施行前，不管义务人是否提出时效抗辩，法院必须对诉讼时效有无中止、中断或延长等因素主动进行审查。根据《民诉法意见》第153 条规定，当法院查明无中止、中断、延长事由，应当直接驳回权利人的诉讼请求。因为法院查明无中止、中断、延长事由的诉讼时效完成为诉讼时效实质完成，故诉讼时效实质完成的效力为胜诉权消灭毋庸置疑。《诉讼时效若干规定》施行后，虽然法院不对时效进行主动审查，但在义务人行使时效抗辩权的情形下，法院同样是根据《民诉法意见》第153条规定进行处理。因而，如果诉讼时效实质完成，同样会产生胜诉权消灭的法律效力。
《诉讼时效若干规定》施行后，若义务人未行使时效抗辩权，诉讼时效能否实质完成，从而产生胜诉权消灭的法律效力呢?
关于未行使时效抗辩权，学界有一个专门的术语，称之为时效抗辩权的抛弃。而时效抗辩权之抛弃属于时效利益抛弃之一种。时效利益之抛弃，包括时效进行前、进行中及完成后之抛弃三种情形。在我国，根据《诉讼时效若干规定》第2 条的规定，预先放弃诉讼时效利益的，人民法院不予认可。如在诉讼时效进行中，义务人对权利人请求履行债务的行为予以同意，则属于权利人抛弃进行中之时效利益，必将引起诉讼时效中断的后果。在对诉讼时效未作界分的情况下，形式完成与实质完成合一，故诉讼时效进行中的中断指的是诉讼时效起算至诉讼时效完成这一阶段内的中断。当诉讼时效完成界分为形式完成和实质完成后，诉讼时效中断自然应当包括诉讼时效起算至诉讼时效形式完成阶段的中断，也包括诉讼时效形式完成至实质完成阶段的中断。如前文所言，在诉讼时效形式完成阶段，当事人抛弃时效抗辩权而自愿履行同样也只能引起诉讼时效的再次中断的后果。在诉讼时效形式完成至实质完成阶段，如果当事人抛弃时效利益而不作时效抗辩，则法院不主动进行时效审查，权利人的权利不受时效限制，诉讼时效根本不可能实质完成。如果诉讼时效已实质完成，则表明时效抗辩权已经行使。因此，义务人时效抗辩权之抛弃，只能发生在诉讼时效形式完成至实质完成阶段。而该阶段时效抗辩权的抛弃只可能发生时效延续或不受时效限制的后果，不可能产生时效限制的后果。故时效抗辩权抛弃与诉讼时效实质完成的法律效力无涉。
除了《民诉法意见》第153 条外，通常被用来说明诉讼时效完成的法律效力的，就是《民法通则》第138 条和《诉讼时效若干规定》第22 条。
而在将对诉讼时效完成分为形式完成和实质完成后，《民法通则》第138 条中的超过诉讼时效期间和《诉讼时效若干规定》第22 条中的诉讼时效届满，既可能是诉讼时效的形式完成，也可能是诉讼时效的实质完成。当其为实质完成时，这两条就是讨论诉讼时效实质完成法律效力的主要依据。而学届据此给出的诉讼时效完成的法律效力，却存在两种不同的提法，一是义务人之自愿履行，二是自然之债产生。而笔者认为，将自然之债产生作为诉讼时效实质完成的另外一个法律效力更为妥贴。
1. 义务人之自愿履行只是诉讼时效实质完成后可能发生的一种行为，并非
诉讼时效实质完成的必然后果。
2.从时间先后看，虽然诉讼时效实质完成在前，义务人之自愿履行在后，但不受诉讼时效限制和法院对自愿履行后的抗辩不予支持才是结果。从引起结果的原因角度分析，诉讼时效实质完成与自愿履行只能同为条件，二者并不存在因果关系。
3.诉讼时效实质完成后，权利人的胜诉权消灭，虽然不能通过诉讼程序主张诉讼请求，但其实体权利依然存在。基于意思自治原则，若义务人自愿履行，法律自当允许。若义务人同意自愿履行或自愿履行后反悔，法律不予支持，这仅仅是对义务人的限制，只体现对债权本身的有条件的保护，而不是对权利人胜诉权的保护。
总之，依照现行法律，如果诉讼时效已实质完成，其实质完成的法律效力应当包括两点：一是胜诉权消灭，二是自然之债产生。
五、结语
篇7
关键词：道德规范；文明素质；“哈尔滨风尚”
中图分类号：C916 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）10-0093-03
从年初的“最酷爸爸”谢尚威，到“最美女教师”张丽莉，“最勇敢的士兵”高铁成，到近期的“神勇大妈”杨惠和“创造奇迹”的救人英雄苏泽军，到“最美少年”常伟豪和“最美的哥”王君，不断涌现的道德模范人物感动着我们整个城市，催生了哈尔滨特有的“哈尔滨风尚”。整个城市不论年龄大小，不分职业、不分贫富，不分单位和个人，所有的人都关注着道德模范人物，每个人都被他们崇高的道德力量感染着，人们心里燃起了对高尚道德的敬意，对高尚道德回归的希望。在哈尔滨市创建全国文明城市的进程中，提高市民文明素质是一项长期而艰巨的任务，在具有高尚道德的典型人物引领下，大力弘扬“哈尔滨风尚”，促进市民文明素质的提升是创建全国文明城市的根本任务和目标。
一、“哈尔滨风尚”精神力量的重要作用
哈尔滨风尚的形成是哈尔滨市长期以来创建全国文明城市取得的显著效果的体现，更是进一步推动创建全国文明城市进程的重要精神支柱。不断涌现的道德模范人物体现的崇高道德境界、深刻道德内涵、强大的道德力量是哈尔滨风尚的精神实质。
（一）把握道德模范人物丰富和深刻的道德内涵，有利于提升我们的道德境界
“最酷爸爸”谢尚威用双手托起15岁少年的生命，彰显着普通人人性的光辉。面对坠落的少年，没有漠视和逃避，而是挺身而出，彰显了尊重生命、关爱他人的道德情怀；“最美女教师”张丽莉面对疾驰而来的汽车，推开学生，用自己的身体保护了学生，不顾自己限于危险之中，完美诠释了教师的崇高职业道德，教书育人先正己的职业操守；“最勇敢的士兵”高铁成三进火场，及时排除险情，把危害降到最低，保护了人民财产，履行了军人神圣的职责，使“人们的利益高于一切”不再是一句空话。“神勇大妈”杨惠营救两名落水男子，“创造奇迹的救人英雄”苏泽军勇救两名落水少年，他们不顾个人安危，做出了超越自身极限的英雄壮举，完美诠释了舍己救人、大爱无疆的崇高道德精神；“最美少年”常伟豪三次潜入水中救人，表现出勇敢和智慧，是当之无愧的“美德少年”；“最美的哥”王君，常年坚持做好事，多次在危急关头挺身而出，挽救他人性命，表现了关爱他人、奉献社会的崇高境界。这些英雄人物之所以感动我们，感动这座城市，是因为从这些道德模范人物身上看到了人性的光辉和道德的力量。他们所体现出的道德自律和强烈的社会责任感，并勇敢地付之行动，是常人办不到的。在全社会热切期盼形成良好的道德风尚的今天，理解和实践其精神要旨，有利于提升全体市民的道德境界。
（二）提炼道德模范人物的精神要旨，有利于形成促进城市发展的精神力量
提炼道德模范人物的精神要旨就是要为全社会建立社会价值体系与行为方式，并使之成为全体社会成员普遍认同的价值取向与行为准则，从而为城市经济社会发展提供源源不断的强大精神动力。对社会发展而言，社会成员对社会共同体的存在价值、发展目标的共识，即文化认同的形成，无疑是任何一个社会存在、发展的精神基础。构建社会主义核心价值体系的任务是在全党全社会形成统一指导思想、共同理想信念、强大精神力量、基本道德规范。市民素质需要一种精神把它引入一个充分发挥的空间中，这种精神能引领、约束、激励市民的行为规范，并把市民素质引领到促进创建全国文明城市中。授予谢尚威“哈尔滨市创建全国文明城市形象大使”荣誉称号，授予这些道德模范人物“见义勇为先进分子”荣誉称号，授予谢尚威、杨惠、苏泽军、常伟豪、王军等五位道德模范人物为“哈尔滨文明市民标兵”荣誉称号，就是在全社会倡导道德模范人物高尚的道德品质。提炼道德模范人物的精神要旨，使其渗透到城市经济、社会、政治、文化、生态建设的各个方面，更加注重培养大局意识、责任意识、公仆意识、主人意识、担当意识，倡导以和谐、诚信、责任、宽容、奋进、敬业、创新、奉献为时代内容的城市精神，构建社会主义核心价值体系。这些模范道德人物是提升社会文明程度的主导力量，是城市发展急需的精神力量，对创建全国文明城市，构建社会主义和谐社会具有极强的引导作用。
（三）通过模范道德人物事件引发道德内省，有利于养成良好的道德意识
这些道德模范人物激发市民对价值观、人生观、世界观的思考，对历史和现实的思考，对生命和心灵的感悟，从而释放出创新与创造的能量。道德模范人物的所作所为全方位演绎了道德的内涵，扩大了道德的影响力，有助于道德的内化，有助于增强集体的道德意识，提升城市文明水平。城市文明是在城市居民的交往与互动中形成的，交往、对话与沟通是城市文明的本质和精髓。道德内省有利于在市民的意识和行为中形成对社会利益、共同利益的忠诚与遵守，有利于在市民之间形成相互尊重、相互支持、相互帮助的良好人际关系，做到邻里和睦相处，乐于参与社会公益事业等提升道德境界的文明行为，使城市成为一个温暖的大家庭。
二、市民文明素质急需“哈尔滨风尚”的引领
一座城市市民的社会公德意识、自我约束意识、文明习惯和文明行为等文明素质是一座城市良好形象的重要参数。创建全国文明城市要求市民文明素质保持在一个较高水平。
（一）市民公共行为文明素质与全国文明城市标准要求存在差距
创建全国文明城市重点考察全体市民在公共环境、公共秩序、公益活动和公共关系方面是否具有较高的文明素质。市民在公共环境方面的公德素质最令人担忧，公共场所乱扔杂物、随地吐痰等不文明行为时有发生，在全市开展治理“开车抛物”行动中，这类现象仍很突出。公共秩序主要考察公共交通中车辆、行人是否各行其道，有无乱穿马路、闯红灯现象。公交站台、银行等公共领域是否能做到有序，有无乱挤现象。在公共秩序方面市民文明素质水平与全国文明城市标准要求存在差距，此类不文明现象仍然是影响哈尔滨形象的顽疾。公益活动方面，参与公益性活动的载体不足，市民参与公益性活动的积极性不高。公共关系方面，主要是公共场所有大声喧哗、嬉闹等不文明现象；公交车上有不给老、弱、病、残、孕及怀抱婴儿者主动让座的行为；有不友善对待外来人员，耐心热情回答陌生人的问询的不文明行为；有不使用文明礼貌用语的不文明行为；发生冲突时不互相谦让的不文明行为。综合起来，市民在公共行为中文明素质与全国文明城市标准要求存在一定差距，有待进一步提高。
（二）市民公共行为文明素质不符合全国文明城市标准要求的原因分析
许多调研指出，市民文明素质的“重灾区”表现在公德领域。公德领域文明素质不到位的根源在于市民文明礼仪素质和行为习惯不到位。发生这些不文明行为的原因很多，有历史原因、文化原因、社会转型的原因，既有个体层面原因，也有政府层面的原因。
1.道德环境发生改变。当前，我们正处在经济体制深刻变革、社会结构深刻变动、利益格局深刻调整、生活方式深刻变化的社会转型期，这一切都给人们的价值观念和思想活动带来了巨大的活力，也带来空前的冲击。我们社会已经出现“价值多元化”和“核心价值观的迷失”的现象，全社会的道德标准和价值观念发生了变化。全社会正在构建以“八荣八耻”为主要内容的社会主义荣辱观的道德环境，社会主义荣辱观作为社会成员判断行为得失、确定价值取向、做出道德选择的基本准则没有深入人心。由于公共行为文明素质中涉及的文明行为都是日常小事，对违背公德行为没有形成一定的舆论压力。新闻舆论如此，公众舆论也如此。比如在大街上随手扔垃圾，不会遭到任何非议。
2.公德意识不够，公德行为不够自觉。有些违背社会公德的人根本没有意识到自己的行为是不文明的，对公共行为文明缺乏足够的认识，对不文明行为不以为丑，反以为美；不以为耻，反以为荣，而且把社会公德看得很轻，缺乏社会责任感。有人监管时能遵守公德，无人看守时就劣根暴露，缺乏自觉的、习惯性的公德行为，而且市民的集体无意识行为较多，这一点在行人过红绿灯时表现尤为明显。据实地踏察，行人闯红灯现象很多是集体行为。
3.公德教育失效。传统的公德教育已很难适应新形势发展需要，德育方式过于呆板。传统的面对面的教育，如开会、上课、参观学习等对市民生活、教化作用不明显；德育内容远离生活。那些空而又空、高而又高的理念过于理想化、教条化，脱离生活实际，使其难以产生认同感。德育不是为社会成员个体自我完善，为个体提高生命质量服务，而是流于一种形式，成为学校课程设置的必须和单位文明建设的必须。我们过于注重德育的直接的社会，尤其是政治功能。如学校教育的主要任务是进行简单的政治宣传和课程安排，学校德育很少关注、指导学生的现实生活，更无法引导他们领会并体验道德人生的幸福、崇高。单位教育也比较功利化，往往只是简单的学习，很少与实际生活相联系。公德教育虽然日趋重视，但要真正到位尚有较大距离。社会成员对道德功能的片面认识使德育缺少亲切性和熟悉感，影响德育的实际效果。
三、弘扬“哈尔滨风尚”引领市民文明素质提升的对策建议
市民的文明素质应该具备符合国家文明城市标准要求的社会公德、集体意识、遵守社会规范的自我约束意识等等。就是要营造这样一种秩序：个人利益服从于社会利益和共同利益，个人的文明习惯必须受制于社会的文明准则。全体市民在创建全国文明城市中只有坚持与社会公共利益相依为命的集体主义，具有较强的家园意识，与现代文明城市意识要求一致，才能建立起协调有序的公共文明系统，保证城市文明程度保持在一个较高水平。
（一）发挥模范道德人物事件直接教化功能，提升文明素质
传统的公德教育已很难适应新形势发展需要，德育方式主要是灌输和说教，未能有效地把握社会成员的心理特征和品德形成规律，灌输式、说教性的手段和方法让社会成员被动地接受道德规范和规则，使其在德育过程中缺乏参与的积极性。教育者根据自己的意愿或教育者所代表的利益需要进行教育，社会成员接受的道德认知过脑不入心，一旦碰到与教育者所讲的道德观念相违背的现象，社会成员的道德观念就改变了，很难处理现实生活中的道德问题和道德冲突。模范道德人物鲜活的事件，发生在身边的事件更容易产生道德的共鸣，更容易产生道德的认同，更容易铭记在心，渗透形成道德自律，以这些道德模范人物为楷模，潜移默化形成道德约束力，提升自身文明素质，约束规范自己的行为。
注重发现和树立市民身边道德模范人物，哈尔滨市每年一度的“感动人物和事件”和“见义勇为先进分子”都是我们学习的楷模。哈尔滨十个县（市）可以开展地区性道德模范评选表彰活动；城区可以开展行业性道德模范，如代表“路桥精神、环卫精神、交警精神和公仆精神”的模范人物；针对不同群体发现和树立道德模范人物，像“老有所为”的道德模范、星级美德少年、优秀公务员等等。这些道德模范对市民的影响与感召最为直接，示范作用更容易发挥，道德教化作用更加明显。
（二）以道德模范人物为引领，丰富城市精神内涵
城市精神是指一座城市在一定社会历史条件下，为谋求可持续发展，在长期的文化创造过程中积淀、整合、提炼出来的，反映城市共同的理想目标、精神信念、文化底蕴、行为准则和生活方式的价值观念体系和群体意识。它是构建城市先进文化的核心，也是城市软实力的核心。城市精神植根于城市的历史、体现于城市的现实、引领着城市未来。“开放包容、时尚活力、诚信敬业、和谐奋进”的哈尔滨城市精神集中反映了我们这座城市的历史文化特点和现实发展状况，及未来的城市发展方向；集中反映出了我们这座城市在发展过程中体现出来的价值理念和城市品格。为凝聚和团结全体市民实现全面建设小康社会的远景目标提供了有力的信念支持、精神支持，也为城市的综合发展提供了价值资源和文化底蕴。哈尔滨历史发展中多种文化的交融，形成了复杂而生动的人文背景，通过现代城市建设和经营的强化、深化，既能够延续和继承历史，又能够丰富新的城市建设的内涵。哈尔滨有属于自己的历史文化底蕴，必然会有属于自己的精神气度。城市精神的提炼是城市文化现代与历史的对话，实现现代与历史的延承，挖掘历史文脉，丰富历史文化内涵，达到现代与历史的和谐，从而创造一个具有厚重文化底蕴的现代化大都市。
塑造城市精神就是提炼出先进的、优良的激励市民积极向上的市民品质，使市民自觉远离陋习，以道德模范人物为引领，以城市精神为价值取向和行为准则。人民群众是塑造城市精神的主体，城市精神通过城市中从事各行各业的人的劳动来体现，其最终目的是城市精神能够得到市民的认同，成为市民共同认可的价值取向和行为准则。城市精神打造城市人优秀的伦理道德、审美情趣、价值观念、性格特征等新的人文精神，激发市民对家乡的热爱，对历史和现实的思考，对生命和心灵的感悟，从而释放出创新与创造的能量，把城市建成以人为中心，人与人、人与环境和谐统一，充满人文关怀的现代文化名城。在道德模范人物引领下，哈尔滨市民的无私奉献、众志成城、争做主人、敢于担当、自强自立、艰苦创业是城市精神的重要体现。哈尔滨市民在城市重大工程建设中所表现出来的无私奉献、众志成城、敢打硬仗的精神；在城市重大事件活动中表现出来的积极参与、争做主人的精神；在创业就业中表现出来的自强自立、艰苦创业的精神；在社会互助活动中表现出来的奉献爱心、乐于助人的精神等等，极大丰富了哈尔滨城市精神的内涵，是城市精神具有强大的生命力之所在。
（三）形成全社会崇尚道德模范的氛围，提升城市文明水平
篇8
关于印发《关于人民检察院保障律师在刑事诉讼中依法执业的规定》的通知
各省、自治区、直辖市人民检察院、军事检察院、新疆生产建设兵团人民检察院：
为依法维护诉讼参与人的合法权益，进一步保障律师在人民检察院直接受理案件立案侦查、刑事案件审查起诉工作中依法执业，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》及有关法律的规定，最高人民检察院制定了《关于人民检察院保障律师在刑事诉讼中依法执业的规定》，2003年12月30日经第十届检察委员会第16次会议审议通过，现予印发，请各级检察机关结合实际贯彻落实。
最高人民检察院
二四年二月十日
为依法维护诉讼参与人的合法权益，进一步保障律师在人民检察院直接受理案件立案侦查、刑事案件审查起诉工作中依法执业，促进人民检察院严格、公正执法，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》及有关法律的规定，结合检察工作实际，制定本规定。
一、关于律师会见犯罪嫌疑人
1.人民检察院直接受理立案侦查案件，受犯罪嫌疑人委托的律师自检察人员第一次讯问犯罪嫌疑人后或者人民检察院对犯罪嫌疑人采取强制措施之日起，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。人民检察院应当将犯罪嫌疑人所涉嫌的罪名及犯罪嫌疑人的关押场所告知受委托的律师。
2.人民检察院办理直接立案侦查的案件，律师提出会见的，由侦查部门指定专人接收律师要求会见的材料，办理安排律师会见犯罪嫌疑人的有关事宜，并记录备查。
3.人民检察院侦查部门应当在律师提出会见要求后48小时内安排会见。
对于人民检察院直接立案侦查的贪污贿赂犯罪等重大复杂的两人以上的共同犯罪案件，律师提出会见在押犯罪嫌疑人的，侦查部门应当在律师提出会见要求后5日内安排会见。
4.人民检察院侦查部门安排律师会见犯罪嫌疑人时，可以根据案件情况和工作需要决定是否派员在场。
5.人民检察院立案侦查案件，律师要求会见在押犯罪嫌疑人的，对于涉及国家秘密的案件，侦查部门应当在律师提出申请后5日内作出批准或不批准的决定。批准会见的，应当向律师开具《批准会见在押犯罪嫌疑人决定书》，并安排会见。不批准会见的，应当向律师开具《不批准会见在押犯罪嫌疑人决定书》，并说明理由。对于不涉及国家秘密的案件，不需要经过批准。
6.律师会见在押犯罪嫌疑人时，可以了解案件以下情况：
（一）犯罪嫌疑人的基本情况；
（二）犯罪嫌疑人是否实施或参与所涉嫌的犯罪；
（三）犯罪嫌疑人关于案件事实和情节的陈述；
（四）犯罪嫌疑人关于其无罪、罪轻的辩解；
（五）被采取强制措施的法律手续是否完备，程序是否合法；
（六）被采取强制措施后其人身权利、诉讼权利是否受到侵犯；
（七）其他需要了解的与案件有关的情况。
7.在人民检察院审查起诉期间，辩护律师可以持委托书、律师事务所函会见犯罪嫌疑人。辩护律师会见犯罪嫌疑人时，人民检察院不派员在场。
8.律师会见在押犯罪嫌疑人一律在监管场所内进行。
二、关于听取律师意见
9.人民检察院立案侦查案件，犯罪嫌疑人被决定逮捕的，受犯罪嫌疑人委托的律师可以为其申请取保候审；受委托律师认为羁押超过法定期限的，可以要求解除或者变更强制措施。人民检察院应当在7日内作出决定并由侦查部门书面答复受委托的律师。
10.人民检察院在侦查终结前，案件承办人应当听取受委托的律师关于案件的意见，并记明笔录附卷。受委托的律师提出书面意见的，应当附卷。
11.人民检察院审查移送起诉的案件，辩护律师认为人民检察院采取强制措施超过法定期限的，有权要求解除或者变更强制措施。人民检察院应当在7日内作出书面决定并由公诉部门书面答复辩护律师。
12.人民检察院审查移送起诉案件，应当听取犯罪嫌疑人、被害人委托的律师的意见，并记明笔录附卷。直接听取犯罪嫌疑人、被害人委托的律师的意见有困难的，可以向犯罪嫌疑人、被害人委托的律师发出书面通知，由其提出书面意见。律师在审查起诉期限内没有提出意见的，应当记明在卷。
13.人民检察院对律师提出的证明犯罪嫌疑人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的意见，办案人员应当认真进行审查。
三、关于律师查阅案卷材料
14.辩护律师以及被害人及其法定人或者近亲属委托作为诉讼人的律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料。
15.对于律师要求查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料的，公诉部门受理后应当安排办理；不能当日办理的，应当向律师说明理由，并在3日内择定日期，及时通知律师。
16.在人民检察院审查起诉期间和提起公诉以后，辩护律师发现犯罪嫌疑人无罪、罪轻、减轻或者免除处罚的证据材料向人民检察院提供的，人民检察院公诉部门应当接受并进行审查。
四、关于辩护律师申请收集、调取证据
17.辩护律师申请人民检察院向犯罪嫌疑人提供的证人或者其他有关单位和个人收集、调取证据的，对于影响认定案件事实和适用法律的，人民检察院应当依法收集、调取，并制作笔录附卷。
18.辩护律师向人民检察院提出申请要求向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人收集与本案有关的材料的，人民检察院应当征求被害人或者其近亲属、被害人提供的证人的意见，经过审查，在7日内作出是否许可的决定，并通知申请人。人民检察院没有许可的，应当书面说明理由。
19.人民检察院根据辩护律师的申请收集、调取证据时，可以通知申请人在场。
五、关于律师投诉的处理
20.律师在办理刑事案件的过程中，发现人民检察院办案部门和办案人员违反法律和本规定的，可以向承办案件的人民检察院或者上一级人民检察院投诉。
21.各级人民检察院接到律师投诉后，应当依照有关法律和本规定的要求及时处理。律师对不依法安排会见进行投诉的，人民检察院应当在接到投诉后5日内进行审查并作出决定，通知办案部门执行。
篇9
【关键词】无独立请求权；第三人；缺陷；措施
一、无独立请求权第三人的立法规定
无独立请求权的第三人是指在民事诉讼中，对原被告双方争议的诉讼标的没有独立的请求权，但案件处理的结果可能同他有法律上的利害关系，而参加到已经开始的诉讼中进行诉讼的人。无独立请求权第三人与有独立请求权第三人相对应。
我国民诉法第五十六条第二款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”
《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼若干问题的意见》（“《民诉意见》”）第65条规定了无独立请求权第三人参加诉讼的方式：无独立请求权的第三人，可以申请或者由人民法院通知参加诉讼。
《民诉意见》第66条规定了无独立请求权第三人的法律地位：在诉讼中，无独立请求权的第三人有当事人的诉讼权利义务，判决承担民事责任的无独立请求权的第三人有权提出上诉。但该第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉。
二、无独立请求权第三人的立法规定的缺陷
（一）在立法层面上存在冲突
其立法规定中有一个立法意图为：“只有当第三人被确定有民事法律责任的时候，才有了当事人的权利义务”，什么时候被确定有法律责任呢，当然是判决作出的时候，那样，就排除了第三人在一审中享有权利义务的可能性。而《民法意见》中并没有对第三人享有权利义务加以任何的限制，所以其享有权利和义务是贯穿于一审的始终的。这样前后来看，就属于违法的司法解释。其次，民事诉讼法规定了判决承担民事责任的无独立请求权第三人享有当事人的权利义务，然而《民法意见》中又做了限制性的规定，比如“该第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉。”。这显然和法律意义上享有权利义务的当事人有所违背。
（二）诉讼地位不明确导致司法实践弊端
对于无独立请求权的第三人的诉讼地位问题，民事诉讼法中并没有详细规定。这样，一方面法院可以判决第三人承担民事责任，另一方面却不给予其相应的诉讼地位，这样就容易导致在司法实践中产生矛盾。比如，在司法实践中，为保护本地当事人利益，一些法院滥用裁量权，乱列、滥列无独立请求权第三人，达到判决外地当事人承担民事责任的目的。没有给予无独立请求权第三人独立的当事人地位的立法，成为地方保护主义的合法依据，严重损害了司法公正。
（三）参诉方式违反民事诉讼基本原理
关于无独第三人的立法规定中规定无独立请求权的第三人的参诉方式为两种：申请参加和法院通知参加。其中法院通知参加违反了民事诉讼的基本原理，参加诉讼应当是权利，而不是义务，法院并不能强迫参加诉讼。
三、针对解决无独立请求权第三人立法规定缺陷的措施
（一）调整设立无独立请求权第三人制度的目的和价值追求
无独立请求权第三人制度所追求的价值和目的应当在于以保障无独立请求权第三人的诉讼权利和实体权利，使之权利和义务相对称为前提，兼顾实现诉讼目的。这样才能保证诉讼产出满足各个诉讼主体的愿望和目的，维护各个诉讼主体的利益，以及达到诉讼应当产生的社会效果。
（二）在立法中明确无独立请求权第三人的诉讼地位
由于立法规定的模糊，无独立请求权的第三人的诉讼地位没有明确的界定。针对这个诉讼地位不明确的问题，只有将无独第三人分离为真正的第三方被告才能确立它的诉讼地位。通过辅助当事人一方进行诉讼，与所辅助的当事人之间不是对立的诉讼关系，而是从属、依附关系，二者之间不存在现实之诉，从而也不存在诉的合并问题，有的只是潜在的利益冲突，因此，无独第三人参诉后，其在诉讼中既不是原告，也不是被告，不是真正的当事人，而是具有独特诉讼地位的诉讼参加人。
（三）修改参诉方式
取消无独三参加诉讼中“法院通知参加”这一参诉方式。强制通知参加诉讼，而且如第三人不来不影响案件的审理，并可直接判决其承担民事责任，这有悖于无独三的性质，有悖于处分原则的精神，还有悖于“无诉即无审判”的诉讼原理，应当取消这一参诉方式。另外，对于申请参加方式，无独第三人申请参诉是为了辅助一方当事人，维护自己利益，以求于己有利的预决效果，但立法规定在没有当事人第三人的情况下，法院可依职权主动对第三人直接判决，即无诉之判，同样违反了“无诉即无审判”的诉讼原理，这是立法一味追求诉讼经济的结果，导致司法实践中第三人避讼远之，以免申请参诉导致自己更易被判承担责任，严重妨碍了无独第三人制度功能的发挥。
针对无独三的立法规定中的缺陷所提出的措施，将无独第三人参加诉讼的意义发挥的更加有效，更有利于查清案件事实，分清责任是非，简化诉讼程序，有效利用审判资源，防止人民法院对同一事实作出互相矛盾的判决。
【参考文献】
[1]肖建华.论我国无独立请求权第三人制度的重构[J].政法论坛,2000(1).
[2]沈毅.被告型无独立请求权第三人制度研究[J].法制与社会,2010(10).
篇10
一、 法院调解制度的正面评价
第一，法院调解结案对法官而言风险很小。因为判决不公，法官将可能承担错案追究的风险，判决也可能会导致当事人的上诉，而上诉后又有可能使案件被发回重审或判决被改判。生效的判决也可能会引发检察机关的抗诉或其他审判监督程序的发动。而判决一方当事人败诉也有可能因该当事人的不服而无止无休地告状。这些都会到对法官业绩的评价，然而，调解结案则避免了这些风险。因为调解结案以后不发生上诉，而且调解结案后很难适用审判监督程序，当事人也很难针对调解的结果提出申诉，因此调解对法官而言是风险很小的结案方式。
第二，法院调解结案有利于案件的执行。调解是通过当事人自愿达成的协议来解决纠纷的，调解的后果既然是当事人所自愿接受的，因此当事人应当自觉地执行调解协议，而不必过多依靠法院采取强制执行的。从实践来看，调解结案较之于判决结案，确实更能减少法院的强制执行，对调解书申请强制执行的的确少于判决。尤其是通过调解解决纠纷，可以避免当事人之间因诉讼而大伤和气，增加当事人之间的和睦团结。
第三，法院调解结案较之于判决结案更为省时、省力。调解书的制作也较为简单，不必象判决书那样对所认定的证据、事实作出及需要谈出判决理由。尤其是法官不必对案件的定性、证据的判断、的适用、规则的解释等复杂的专业问题作出回答，这在当前法官的业务素质普遍偏低、某些法官习惯于依经验办案的情况下，无疑是十分有利的，尤其是对较为复杂的案件，调解结案方式十分简便和方便。
第四、法院调解结案有利于安定团结和生产建设。
第五、法院调解结案有利于预防纠纷，减少诉讼。法院调解的过程，也是向当事人和人民群众进行法制宣传的过程。通过人民法院的调解工作，使当事人和周围群众受到很好的法律政策教育，可以提高他们的法制观念，使他们了解什么是法律所允许的，什么是法律所禁止的，从而预防纠纷，减少诉讼。
正是由于法院调解具有上述优点，因此调解结案成了法院重要的结案方式，其对于迅速及时地解决争议、化解矛盾、维护社会的安定团结等发挥了十分重要的作用。
二、法院调解制度的负面评价
（一） 法院调解弱化了实体法对法官的约束
毫无疑问，司法权的本质决定了我们对法官的判决有着严格的合法性要求。这种严格要求体现在法官对每一权利主张的肯定或否定都应具有实体法规范的支撑。判决对实体法规范的遵循是无条件的，非此不可的。这也是判决产生强制力和得以有效实现的前提和依据。而在民事诉讼中，调解协议的达成以诉讼当事人的自愿为基础，这其中包含了诉讼当事人对其诉讼权利和实体权利的处分。故调解的合法性要求仅体现在“调解协议的必须不违反法律”。也就是说，只要调解协议的内容不违反实体法的禁止性规定就是允许的，即使其并未严格遵循实体法的规范。因而，在实体法的适用上，调解具有相当大的灵活性。调解对实体合法性的要求比判决显然要宽泛得多。概而言之，调解协议的合法需要满足的只是以下两个条件：a.内容不违反法律的禁止性规定；b.调解协议的达成系出于当事人自愿。如果对之进行更深入的分析，我们就可以发现这样一种情况：从表面上看，当事人在调解中作出的让步是对其民事权利自愿作出的处分，因而无懈可击。实际上，这一处分行为往往并非出于当事人自愿，而是在法官的暗示、诱导甚或是别有用心的压制下作出的。由此可见，正是“自愿处分”中不可避免地掺入了权力意志和地方不法干预的因素，使得这种“自愿”显得格外暧昧。这样，就使得诉讼的结果可能被实体法规范之外的其它因素所左右。所以说，调解弱化了实体法对诉讼活动应有的约束。
（二） 法院调解弱化了程序法对法官的约束
审判权基于其“居中裁判”的特质又使得司法独立成为法制基本原则，乃至于权力机关的监督也被限制在事后监督的范围内，而无法对司法不公起到直接的事前防范作用。至于其他组织对法院、法官的监督更受到了种种限制（尽管这些限制是正当的而且绝对必要）。因而，强调程序正义，以细致、严整的强行性程序规范来约束法官，防止审判权的滥用也就成了最有效、最主要的办法。而当法官采用调解方式解决纠纷时，由于纠纷的解决是以当事人合意为基础的，所以调解在程序上不必像判决那样严格按照诉讼法的规定进行，而更具某些非程序化的特点。例如，法官可以主动地决定诉讼进入调解程序，可以随意选择“背靠背式”调解或“面对面式”调解，这种权力的随意性实质上是以对当事人的部分诉讼权利进行限制为代价的，也使得法官对其司法权的行使悖离了其应当具有的被动性的特点。通常观念甚至认为，调解制度在民事诉讼中的运用，其目的之一就是为了简化诉讼程序，便利群众。显然，这就使得法官可因调解而脱离程序法的规范和约束，造成其行为失范和诉讼活动的无序，并进而导致实体上的不公。
（三） 法院调解弱化了审判监督机制对司法不公的防范作用
对于一个案件而言，判决可能会导致一方当事人因不服而上诉。一审法院处于地方权力和地方意识的包围中，相对而言，二审法院就显得超脱许多，因而上诉审作为对一审裁判的一种重要的监督方式，对防范司法不公尤其是防范地方保护主义具有极其重要的作用。但是，由于调解是以双方当事人合意为基础的，因而具有不可上诉的特点。这一对当事人上诉权的限制导致了上诉这一重要监督机制对调解不复存在。法官所须承担的诉讼风险也因此大大下降。显然这不利于督促一审法院严肃执法。同时，虽然民诉法允许当事人对已经发生法律效力的调解书申请再审，但对申请再审的理由作了严格限制：即民诉法第一百八十条所规定的“调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律”。并且，要求当事人就此负举证责任。实际上，由于调解过程的非程式化和随意性特点，当事人很难在事后将调解的具体过程予以再现，因而也就无法举证证明法官在调解中违反了自愿原则。所以申请再审成功的可能性相当小。这就使审判监督机制难以启动。在监督机制被极大弱化的情况下，很难想像司法公正能仅依靠执法者的内在约束而得以实现。
（四） 法院调解对当事人在调解中的权利配置不合理
我国民诉法对当事人权利有较为详细的规定，但对当事人应承担的法律义务却未作规定。民诉法还规定达成调解协议后调解书送达前一方有权反悔。这对反悔的一方权利保护得充分，但对另一方的权利却没有保护到。这使当事人之间权利的配置不合理，积极参加调解的一方的权利得不到保护和相应的司法救助，随意反悔的一方却得不到任何相应的法律制裁，使法律无法做到公平。同样在法院与当事人之间的权利的配置上，民诉法规定了当事人在调解中的权利，却没有规定当事人如何才可以主动有效地实现这些权利。当事人实际上无法得到足够的诉讼信息，也就无法真正处分自己的权利。而法院则掌握着全部的诉讼信息，随时可以进行审判或调解。这实际上放大了法官的权力。
综上所述，由于民事诉讼中调解制度的负面因素存在，实际上使得法院和法官对个案的处理有可能游离于程序法和实体法规范之外，极可能导致司法不公。因此法院调解制度亟待完善。
三、对我国法院调解制度改革的几点设想
通过上面的论述，使我们看到法院的调解制度不论从立法上，还是从司法实践上都不完善，因此必须加以改革。对诉讼调解制度的改革和完善，必须坚持三个原则：一是坚持和发扬原有制度的优良传统、优点及长处；二是适当超前考虑与人民调解、诉前调解等社会调解体系相配套及立法改革的发展趋势；三是克服现行制度中的缺陷，不适应性，完善诉讼调解制度。基于上述原则，改革应着重从以下几方面来进行：
（一） 取消法院调解必须遵循查明事实、分清责任的原则
现行法院调解制度有三个基本原则，依次为当事人自愿，查明事实、分清责任和合法原则。对自愿和合法原则一般没有争议，争执的焦点在于是否保留查明事实、分清是非原则。
笔者认为，调解不应当以查明事实、分清责任为前提。理由有三：一是，调解的本身是对某些界限不清的事实，以互谅互让、责任含糊不究的方式，来达到既解决纠纷，又能减少诉讼成本，同时又不伤和气的目的。查清事实、分清责任是判决的前提条件。调解和判决二者手段不同、程序不同、当事人行使处分权的范围不同，其前提条件也应该有所区别。如果所有案件都强调必须查清事实、分清责任，就会导致即使当事人之间已经达成了调解协议，也不能结案的后果，那么就不如判决结案更为快捷、，从而大大限制了调解作用的发挥。二是，在没有查清事实、分清责任的情况下，当事人双方达成调解协议，说明当事人对自己的实体权利和诉讼权利行使了处分权。因此民诉法第85条规定调解必须在“事实清楚的基础上”进行的原则就没有必要了。三是，从调解在整个诉讼活动中的适用看，调解贯穿整个诉讼活动的始终，各个涉讼阶段均可以进行调解。但是查清事实、分清责任必须经过法庭调查和法庭辩论才能完成。据此推论，法庭辩论尤其是法庭调查结束前所进行的调解，是不可能以查清事实、分清责任为前提条件的。
（二） 实行调、判并重，调、判分离的诉讼原则，组建法院独立的调解部门
实行调、判并重，将调解与开庭判决置于同等重要的地位。着力调解、注重调解的提法在指向上是有失偏颇的，在实践中容易引起顾此失彼，调、判并重的提法显得较为合理。在法院内部实行调解与裁判的机构及法官人员的分离，有几大好处：一是调解法官可深入基层民众中去及时化解矛盾，减少和预防在诉讼过程中当事人矛盾激化的现象，走群众路线，充分发挥人民法院在化解民间矛盾中的功能作用；二是在调解过程中及时了解当事人的基本情况，收集证据，搞清案件基本事实，即使调解不成也为开庭审判奠定了基础，确保案件的质量；三是为裁判法官公正、文明高效裁判创造了条件，裁判法官一般不再进行庭外调查事实、核实证据，开庭前也可不与当事人、人见面，有利于提高当庭宣判率，此时法官的中立才能真正得到体现；四是调解与裁判之间既要密切配合，又要相互监督制约，从内部运行机制上确保司法公正；五是减少和防止当事入的合理怀疑，及与法官、法院的对立情绪。因此，实行调判并重，调判分离的诉讼原则，实有利而无弊。
（三） 将调解程序置于开庭审理之前，庭审中及判决前的调解只限于当事人申请
实行调解与裁判机构、人员的分离，必然要求调解与开庭审判在程序上分开。诉讼调解是审理一般民事案件的必经程序，将该程序前置于开庭审判，即对应当进行调解的民事案件受理后先进入调解程序，调解不成或当事人反悔的再移送裁判程序。经过调解程序的案件，庭审中及庭审后判决前的调解只限于当事人的申请，法官或合议庭一般不再组织调解，即使当事人申请，此阶段的调解也应从法官干预主义向当事人主义转变，即法官或合议庭只主持调解，不提出自己对有关案件协议的主观意见，让当事人之间自行协商，协商不成及时判决。将诉讼调解程序前置，既符合法定的程序，又可借鉴国外诉前调解的经验，为我国逐步建立诉前调解制度积累经验。同时，还可确保法官或合议庭在整个开庭审判过程中保持中立，不偏不倚。
（四） 建立对调解制度的监督机制和责任追究制度
既然法院调解是诉讼方式的一种，且调解协议具有等同于法院判决的效力，因此有必要建立一套完善的对调解人员的监督机制，防止调解人员利用特殊身份收索贿赂并作出不公正的调解结果。具体做法是，除一些特别简单的纠纷之外，一般应由多名调解人员组成调解委员会，以防止权力的集中；一般案件应坚持公开原则；坚持对调解过程做全程笔录。另外，为防止调解人员对法院调解工作的疏忽大意甚至徇私舞弊及其他有损公正的行为。应比照审判中的错案追究制建立对调解人员的较为严格的责任追究机制。
对调解书的不可上诉似乎无可非议，那么再审尤其是在上级法院启动的再审程序就显得特别重要。而现行民诉法对申请再审条件的苟刻限制显然不尽合理。笔者认为，在上述调解程序得到确立后，对任何违反法定调解程序所达成的调解协议都可以启动审判监督机制予以纠正，这就要求修改民诉法相关规定，对当事人申请再审的条件适当放宽，增强其可操作性。
同时，应当明确的是，调解协议虽然因包括了当事人的自愿处分而不便对其进行直接的合法性监督。但法院调解同样是法院行使司法权的方式，应当也必须纳入检察监督的范围内。因而检察机关对法院的民事调解书同样具有抗诉权，只是其抗诉的理由更多地需要从程序上寻找而已。唯如此，才可能为当事人寻求救济提供更多、更强有力的合法渠道。
（五） 规范法院调解的适用范围
我国法院调解的适用范围十分广泛，在适用阶段上，无论是庭前、一审、二审还是再审阶段都可适用；在适用可调解案件范围上，除一些非诉案件外，其他一切涉及此事权益的案件和经济纠纷的案件都可适用。笔者认为，在诉讼阶段上，法院调解仅适用于一审庭前准备阶段，在诉讼的其他阶段，不再适用调解程序，同时完善诉讼中和解制度作为补充。在适用案件范围上，并非所有民事案件都适用调解。首先，适用调解的民事案件必须是涉及民事权益纠纷的案件。而对于特别程序的案件，如宣告公民失踪或者死亡等以及推定为理论基础的督促程序案件、公示催告程序案件等，并无明确对立的双方当事人，因此，无法适用法院调解。其次，对一些严重违反国家法律的民事经济案件，不适用调解。否则无法对这些案件进行经济制裁，违背了立法意图。如对于确认违法的经济合同无效的诉讼案件中就必须以判决的方式。因此，法定的可调解案件范围应排除以下几种：
〈1〉适用特别程序审理的案件；〈2〉适用督促程序、公示催告程序审理的案件；〈3〉严重违反法律，侵害国家、集体或他人合法权益的案件；〈4〉涉及确认民事行为无效的案件。
（六） 规范法院调解的方式
我国民诉法及相关解释并未规定法院调解应采用的方式。实践中最为流行的则是所谓“背对背”的调解方式，即法官与当事人各自协商，在双方之间穿针引线，最终促成双方达成一致的意见。实际上采用这种调解方式达成的协议大多数是在双方都不曾知道对方的真实意思下形成的，与调解的自愿合法原则背道而驰。笔者认为，应该借鉴其他国家和地区立法经验，对调解的方式应以法律条文的形式加以原则性的规范，即从调解开始，进行到达成协议必须是双方当事人或人共同在场的情况下公开进行方有效。这样有利于杜绝调解人员的暗箱操作，有助于双方当事人的真实意思表示、自由协商达成协议。
：
1、《司法改革》 王利明。
2、《民事诉讼法及配套规定新释新解》梁书文 回沪明 杨荣新。
3、《民事诉讼法修改的基本》 景汉朝。
4、《改革与完善诉讼调解制度的思考》 周岳保。
5、《民事诉讼法学》 柴发邦。
6、《民事诉讼中的调解与地方保护主义》 刘海涛。