反担保函十篇

反担保函篇1

_________公司于_________年_________月_________日在_________与_________国_________公司签订一份商务合同（合同号：_________）。根据该合同第_________条的规定，该公司须向对方提供_________银行出具的担保函。担保金额为_________，外方受益人为_________。为此，我单位愿为该公司承担对外付款责任并担保下列各项：

一、本反担保函为无条件不可撤销的保函。在本保函有效期内，如受益人按保函及合同有关规定要求你行履行保函义务，而_________公司无力履行对外付款责任时，你行不必事先征得我单位同意即可委托我单位开户行从我单位的外汇帐户或外汇额度帐户及人民币帐户中扣收全部对外赔付的金额和费用。

二、如我单位因故未能及时按上述要求办理，请求你行垫付资金，你行可按一年期外汇贷款利率计收自你行付款日起至我单位归还该款日止的外汇利息及有关费用。如超过半年，愿按逾期加罚息50％。

三、本保函有效期自签发之日起生效，至你行解除担保责任时止失效。

保证人（公章）：_________

法定代表人（签字）：_________

反担保函篇2

关键字：银行保函，见索即付保函，保函索赔条款

一、银行保函的概念及主要的法律关系

银行保函是指银行应委托人的申请而开立的有担保性质的书面承诺文件，一旦委托人未按其和受益人签订的合同的约定偿还债务或履行约定义务时，由银行履行担保责任。它有以下两个特征摘要：

1.保函依据商务合同开出，但又不依附于商务合同，具有独立法律效力。当受益人在保函项下合理索赔时，担保行就必须承担付款责任，而不论委托人是否同意付款，也不管合同履行的实际事实。即保函是独立的承诺并且基本上是单证化的交易业务。

2.银行信用作为保证，易于为合同双方接受。

银行保函业务中涉及到的主要当事人有三个摘要：委托人、受益人和担保银行，此外，往往还有反担保人、通知行及保兑行等。这些当事人之间形成了一环扣一环的合同关系，它们之间的法律关系如下摘要：

1、委托人和受益人之间基于彼此签订的合同而产生的债权债务关系或其他权利义务关系。此合同是它们之间权利和义务的依据，相对于保函协议书和保函而言是主合同，他是其他两个合同产生和存在的前提。假如此合同的内容不全面，会给银行的担保义务带来风险。因而银行在接受担保申请时，应要求委托人提供他和受益人之间签订的合同。

2、委托人和银行之间的法律关系是基于双方签订的《保函委托书》而产生的委托担保关系。《保函委托书》中应对担保债务的内容、数额、担保种类、保证金的交存、手续费的收取、银行开立保函的条件、时间、担保期间、双方违约责任、合同的变更、解除等内容予以具体约定，以明确委托人和银行的权利义务。《保函委托书》是银行向委托人收取手续费及履行保证责任后向其追偿的凭证。因此，银行在接到委托人的担保申请后，要对委托人的资信、债务及担保的内容和经营风险进行认真的评估审查，以最大限度降低自身风险。

3、担保银行和受益人之间的法律关系是基于保函而产生的保证关系。保函是一种单务合同，受益人可以以此享有要求银行偿付债务的权利。在大多数情况下，保函一经开立，银行就要直接承担保证责任。

二、见索即付银行保函

依保函的性质不同，可分为从属性保函和见索即付保函。见索即付保函是指对由银行出具的，书面形式表示在受益人交来符合保函条款的索赔书或保函中规定的其它条件时，承担无条件的付款责任。

1、检索即付保函的历史及特征。

见索即付保函是二战后为适应当代国际贸易发展的需要，由银行和商业实践的发展而逐步确立起来的，并成为国际担保的主流和趋向，原因主要在于摘要：第一，从属性保函发生索赔时，担保银行需调查基础合同履行的真实情况，这是其人员和专业技术能力所不能及的，而且会因此被卷入到合同纠纷甚至诉讼中。银行为自身利益和信誉考虑，绝不愿意卷入到复杂的合同纠纷中，使银行的利益和信誉受到损坏，而趋向于使用见索即付保函。第二，见索即付保函可使受益人的权益更有保障和更易于实现，可以避免保函委托人提出各种原因如不可抗力、合同履行不能等来对抗索赔请求，可确保其权益不至因合同纠纷而受到损害。

见索即付保函和我国国内经常使用的保证合同有重要区别，它有备用信用证的某些特征摘要：

（1）、见索即付保函具有独立性。虽然担保人是依照基础合同的一方当事人申请，向基础合同的另一方当事人作出见索即付的承诺，但一旦见索即付保函生效，担保人和受益人之间的权利义务关系就完全以保函中所记载的内容为准，而不再受基础合同的影响。只要受益人按照保函的要求提交了索赔文件，担保人必须付款。担保人不得主张先诉抗辩权，也不能以基础合同的债务人的抗辩理由来对抗受益人。即使基础合同的债务人已经履行了合同义务或者基础合同已经因其它原因中止，担保人的责任也不能随之解除。只有在保函本身的有效期过后，担保人才能解除担保责任。相反，通常使用的保证合同具有从属性，主合同无效，作为从合同的保证合同亦无效。

（2）见索即付保函具有无条件性。受益人只要提交了和保函中的约定相符合的索赔文件，担保人即应付款。担保人并不审查基础合同的履行情况，担保人的付款义务的成立也不以委托人在基础合同履行中违约为前提。而通常使用的保证合同保证人，其承担保证责任是以基础合同中主债务人违约为前提，保证人可以行使主债务人的抗辩权，即使主债务人本人放弃抗辩权，保证人亦可以行使抗辩权而不受影响。

2、见索即付保函中银行的责任。

（1）、银行仅负有对保函规定的单证在表面上进行谨慎审查的义务。根据国际商会1992年公布的《见索即付保函统一规则》和联合国1995年签订的《联合国独立性保函和备用信用证公约》规定，保证人虽不对受益人所提交的单证的正确性承担责任，但保证人首先应尽合理的谨慎，对单证在表面上是否适当进行审查，如单证是否齐全，只要所提交的单证经合理谨慎、审查符合保函规定的表面要求，保证人就应付款，即便单证的内容是虚假的，形式是伪造的，保证人也不承担过错责任，即被保证人不得以此作为向保证人补偿的抗辩理由。

（2）、银行对受益人的赔偿请求负有通知义务。在受益人正式提出索赔时，保证人应立即通知委托人，并将受益人所提交的单证悉数传递给委托人，以便委托人根据基础合同的具体履行情况对受益人的索偿提出抗辩。假如保证人怠于通知并因此给委托人造成损失，保证人应自行承担这部分损失，无权向委托人要求补偿。此外，除非保证人能十分确定地证实受益人的索偿具有欺诈性，即受益人明知委托人没有违约而恶意提出索偿，否则保证人对受益人索偿的任何拖延都构成对见索即付银行保函的违约。3、见索即付保函中银行的追偿权新问题

（1）、根据委托书和反担保形成的追偿权。首先，委托人向担保行出具的委托书中应明确记载二项重要内容摘要：一是委托担保行出具见索即付银行保函，二是承诺一旦担保人依据保函承担付款责任，委托人应无条件立即予以补偿。

其次，担保行还可以要求委托人以其财产或由第三人提供反担保。根据委托书和反担保函，担保人在承担担保责任后即可对委托人行使追偿权。若以财产为反担保物，则可以从该担保物的变卖价款中优先受偿。若由第三人提供保证，则可向反担保人追偿。

（2）、根据代位求偿权而形成的追偿权。代位求偿权是保证人根据保函的规定履行保证义务后而取得的受益人依基础合同对委托人所拥有的一切权力。代位求偿权除基础合同权利外，还包括受益人所拥有的各种担保物权或对同意为被担保人的债务承担责任的其他人的追偿权，如在委托人的财产上设立的担保物权和由第三人以保证或其它担保方式提供的各种担保权益。

见索即付保函主要适用于国际融资、国际商务的担保等业务，和其它国内商务或融资时的担保有不同法律特征。根据我国担保法和担保法司法解释的规定，物的担保是由债务人本身提供的，物的担保优于人的担保；物的担保是由第三人提供时，债权人可以随意选择某一担保人承担责任。保证人在承担保证责任后，享有对担保物的代位求偿权。而在见索即付保函下，付款责任顺序通常在保函中事先规定，一般开立见索即付保函的银行承担第一付款人责任，并享有对抵押物代位求偿权，这一点，不同于一般的保证合同。

三、银行在开立保函时应注重的新问题

国际担保业务中银行使用的绝大多数为见索即付保函，见索即付保函一经开立，银行将成为第一付款人，承担很大的风险。因此，为降低风险，银行在开立见索即付保函时应注重以下新问题摘要：

（1）、保函应将赔付条件具体化，应有具体担保金额、受益人、委托人、保函有效期限等。

（2）、银行应要求委托人提供相应的反担保或提供一定数量的保证金，银行在保证金的额度内出具保函。

（3）、银行向境外受益人出具保函，属对外担保，还必须注重诸如报经外汇管理局批准等对外担保的法律规定。

（4）、银行开立保函，还应该对基础合同的真实性进行认真审核，以防诈骗。

国内的银行做国内业务时大多采用的是从属性保函。从属性保函是担保人在保函中对受益人的索赔及对该索赔的受理设置了若干条件的限制，保留有一定的抗辩权利，只有在一定的条件得到满足之后，担保银行才予以受理、付款。因此，在从属性保函中，除需要注重以上四点外，怎样在索赔条款中设立条件更成为保函内容的重点。在实际操作中，有条件的索赔条款一般分为以下几种摘要：

一、在保函中约定，受益人提出索赔请求时，由委托人提供证据证实自己已履行基础合同义务，或受益人没有履行基础合同义务。在这种情况下，由委托人承担举证责任，假如委托人不能证实，则承担举证不能的不利后果，推定受益人的索赔成立，银行承担担保责任。

二、在保函中约定，受益人提出索赔请求时，同时提出证据证实自己已经履行了基础合同义务，或能够证实委托人没有履行基础合同义务。在这种情况下，受益人负有举证责任。假如受益人不能提供证据证实，则银行不予受理，由受益人承担不利责任。受益人提供的证实材料可以是

发运货物的提单副本、第三家检验机构的商检证实或检验报告、合同双方之间的往来函电、项目监理工程师出具的证实或签字认可的其他书面文件等。

三、在保函中约定，受益人提出的索赔请求，必须经委托人同意或确认，银行才能受理。在这种情况下，银行作为金融中介的功能大为减少，保函的银行信誉转化为普通的商业信誉，对受益人的保护不利，因此，在实际应用中不被受益人所接受。

四、在保函中约定，受益人的索赔请求，必须经过法院或者仲裁机构生效的裁判文书确定，担保银行仅凭仲裁机构的裁决或法院的判决来实施付款或免于付款责任。担保银行于签发保函时往往无法知道申请人在保函所涉及的法律诉讼案件中究竟应承担多大的实际赔偿责任，甚至还不能肯定委托人是否必须作出这样的支付，因此，保函项下是否发生赔付，以及实际上应赔付多大的金额等，都要根据法院的有关判决来确定，而绝不能仅仅依据受益人的单方索赔予以支付。

以上这四种类型的索赔条款，是目前我国金融机构在办理从属性保函业务时经常采用，或希望采用的表述，它有利于防范受益人的无理索赔。所以，对避免使银行卷入商业纠纷，维护担保银行本身的对外形象和声誉也大有益处。

参考书目摘要：

1.《金融担保法律实务》许先丛、陈正川主编中国金融出版社。

2.《担保法新新问题和判例探究》高圣平主编人民法院出版社。

反担保函篇3

【论文关键词】独立保函；风险点；防范措施

独立保函出现于20世纪70年代初的中东地区，那时的中东国家由于石油输出而积累了大量的财富，使它们有能力开展大型的基础设施建设并与西方国家就建设这些大型项目签订数额巨大的合同。这些工程项目通常工期长、规模大，可能出现风险的环节多，由于这些石油输出国缺乏国际贸易的经验，常遭对手欺诈，损失十分惨重。在这种情况下，这些国家提出要求承包商或出口商提供一种与基础合同相互独立、其一经请求就能得到赔偿的担保，与此同时，西方国家为了争取交易机会只好答应这些条件，于是，独立保函大量兴起。

一、调整独立保函的国际惯例与国际公约

独立保函最早在《合约保函统一规则》（urcg325）中初见端倪，但是urcg325并没有对独立保函和从属性保函做出明确的界定，为了让独立保函也有适用该规则的空间，它允许当事人通过协议排除第9条关于受益人提出索款要求时必须提供合理理由或申请人违约证明的规定。真正为独立保函量身定做的国际惯例是1992年国际商会第458号出版物公布的《见索即付保函统一规则》（urdg458），以及于2010年7月1日生效的《见索即付保函统一规则》（urdg758）。2000年1月1日起生效的《联合国独立保函和备用信用证公约》是同时规范独立保函和备用信用证的国际公约，其中用“保证”一词统称备用信用证和独立保函。

二、独立保函的定义

《见索即付保函统一规则》（urdg458）对独立保函进行了较为详尽的定义，其第2条(a)款规定:“在本规则中所称保函系指由银行、保险公司或其他机构或个人以书面形式出具的凭提交与承诺条件相符的书面索款通知和保函可能规定的任何类似单据(如建筑师或工程师出具的证书、判断书或仲裁裁决书)即行付款的任何保函、付款保证书或无论如何命名或叙述的其他任何付款承诺，而不论其名称如何。”而urdg758对该规则项下使用的见索即付保函一词定义为：根据提交的相符索赔进行付款的任何签署的承诺，而无论其如何命名或描述。可见urdg758并没有在定义中区分独立保函的几种类型。

三、独立保函的风险点及其防范

（一）独立保函的风险点

独立担保的风险产生的原因是多方面的，最主要的是独立性原则给风险留下了生存空间，使谋求不当利益的当事人有机可乘。独立保函的风险主要来源于对保函条款设计的缺陷，从而给利用这些漏洞的人提供了机会。

1.保函中关于时间条款的风险

一般来说，保函自开立之日起生效，但是在履约保函、付款保函中，这意味着保函一旦生效，即使申请人履行基础合同的期限还没到来，受益人也可以立即提出付款要求。此外，对保函反复延期以达到随时提出索赔目的对申请人来说风险也很大，这会使保函成为了“敞口”保函，期限越长风险越大。下面这个“不延期即索赔”的案例就是一个很好的说明。

案例a:我国a公司向h国b公司出口热水器，双方签订的基础合同约定，b公司开立以a公司为受益人的信用证，但该信用证生效的条件是b公司收到h国银行开立的以b公司为受益人的履约保函。后我国的甲银行接受了a公司的申请，请h国乙银行以甲银行向其开出的履约保函为反保函，向b公司开立履约保函，并规定索赔条件是收到受益人出具的申请人未能履约的书面证明后付款，该保函适用urdg458。在保函即将到期之日，甲银行收到乙银行的来电，要求延期3个月，否则要求赔付。甲银行经协商发出修改电，内容是同意延期3个月，但索赔条款增加为凭sgs检验证和受益人出具的申请人未能履约的书面证明索赔。后乙银行来电表示同意延期并收取了修改费，但对索赔条款修改一事不置可否。在延期后的有效期即将到期时，乙银行又来电要求再次延期，但此时由于a公司实际已经履行了合同并提供了提单等证据，因此申请人和甲银行都拒绝保函再次延期，并要求乙银行准备到期注销保函。乙银行没有答复但是过了两个月又向甲银行提出索赔，理由是：受益人已提交一系列证明；乙银行不同意甲银行对索赔条款的修改；申请人没有在原有效期内提交履约证明；乙银行已赔付受益人。甲银行坚持拒绝支付索赔款并陈述了理由，后乙银行未再索赔。

本案是关于对保函反复延期的案例。对保函的反复延期就意味着可以随时提出索赔，使保函在有效期问题上成为了一个“敞口”保函。保函的有效期意味着担保人的担保责任期限，有效期越长，担保责任越大，风险也越大。本案中甲银行的做法是正确的，因为在甲银行拒绝第二次延展有效期的情况下，保函应在第一次延展到期后失效，而在保函失效后提出的索赔当然应当拒绝。

2.保函中关于金额条款的风险

首先，保函的金额应当适当，有时申请人为了得到宝贵的交易机会不得不答应一些保函金额过高的条件，而这种情况下无疑会增加申请人的责任。其次，反保函是独立于独立保函的，如果反保函中没有列明担保金额递减条款，那么虽然独立保函的责任随合同的履行逐步减轻，但是反保函的责任却没有相应减轻。下面一例就是保函中未加列担保金额递减条款的真实写照。

案例b：s国的a公司是我国的b公司在s国设立的合资公司，a公司承包当地某政府部门的项目，根据项目合同的约定，b公司向甲银行申请开立以s国某政府部门为受益人的履约保函和预付款保函。后甲银行根据b公司的申请，请s国乙银行以甲银行向其开出的履约保函和预付款保函为反保函，向s国某政府部门开立履约保函和预付款保函。在乙银行开出的保函中有一条为：该保函金额将随每一期项目时间的到期，根据每份接收证明的签发，或该期的每次发运的发票价值，或受益人发给乙银行的书面同意而自动地、成比例地缩减。甲银行在反保函中，除递减条款外亦作出相同的承诺。后s国乙银行向甲银行请求索赔，索赔金额为全部担保金额。申请人b公司向甲银行发函称其已完成项目70%的工作量并已得到s国政府部门的确认，请求甲银行为其减额。甲银行向乙银行传达了这一请求，但乙银行除同意对预付款保函部分减额外，仍要求甲银行全额付款。后甲银行最终对外赔付了保函项下的款项。

本案涉及的是反保函中没有列明担保金额递减条款的问题。如果在保函中写明担保金额递减，但是反保函中没有同时写明，就会出现保函的担保金额随合同的履行在逐渐递减但是反保函的担保金额却未相应减少。一旦受益人要求索赔，则必须按照反保函的担保金额如数偿付，给担保行和申请人带来一定的损失和风险。

3.欺诈性索款的风险

欺诈性索款是指在保函受益人明知保函申请人没有违约而仍隐瞒真实情况，故意告知第三人虚假情况，试图诱使第三人向其作出保函项下的付款。欺诈性索款能够成功的根源还是在于保函条款设置的不严密或不慎重，而且鉴于交易机会的难得某一方往往会接受一些不公平或者条件苛刻的条款，最后导致这些漏洞被利用而成为欺诈性索款的诱因。下面以两个案例来解释说明，第一个是受益人利用了优势地位及保函中的一系列设置欠妥的条款而成功欺诈性索赔的案例，第二个是发现欺诈性索款后申请人及时申请止付令从而成功阻止了欺诈性索赔的案例。

案例c：我国某公司持中标通知书来到甲银行申请开立履约保函，受益人为巴西某公司。甲银行在审核申请人的材料时发现标书和基础合同均为葡萄牙语，且标书规定中标方先开出独立保函招标方再与其签订合同，招标方根据合同开立延期付款信用证，保函金额为合同金额的20%，且招标方只接受当地银行的保函。由于该条件过于苛刻且不符合国际惯例，甲银行建议申请人慎重考虑，申请人与招标方多次协商未果。后招标方通过巴西银行开来信用证，规定，最后一批货物不得晚于6月25日到达巴西a港口。甲银行在申请人的一再要求下指示巴西银行转开中标履约保函，保函有效期为全部货物运抵巴西a港口后60天以内。9月13日担保行接到巴西银行电告称收益人已于9月11日通过公证机构递交正式函件声称申请人违约并要求赔付保函金额。经了解，最后一批货物是于6月26日到达巴西a港口的，保函有效期为之后的60天，而巴西法律另赋予15天的宽缓期，因此保函于9月9日到期。后对方改称受益人9月8日向当地公证机构提交索赔函公证，而9月9日和10日是巴西的假期，故巴西银行在9月11日受理了受益人索赔并执行了保函。

本案涉及的是出于强势一方的招标方在贸易过程中提出的一系列苛刻的要求，其中不乏风险和陷阱。投标方不提供标书和基础合同的英文版本就是要利用语言解释和理解方面的偏差在可能出现的纠纷中对自己有利；其要求先提供独立保函再签订基础合同，目的就是即使在签合同的过程中出现分歧都能得到保函的保障；受益人还要求比例过高的保函金额，加大了申请人的风险；另外在索赔时间上，巴西银行在第一次电告中称受益人已于9月11日通过公证机构递交正式函件要求索赔，而后又称受益人于9月8日向公证机构提交索赔函，前后说法矛盾，而我方并没有深入调查，而是为了维护声誉草草对外索赔；此外，对当地法律的适当了解也是必要的。

案例d：我国某进出口贸易公司甲与印度某公司乙签订机械设备销售合同，此外由于销售的机械设备还涉及诸多技术上的问题，双方还签署了《技术合作协议书》。应乙公司的要求，甲公司向我国a银行申请开立以乙公司为受益人的预付款保函，该预付款保函明确了保函项下的基础合同为《销售合同》。该销售合同中规定由甲公司在签订合同两个月内用特快专递以软盘和图纸的方式向被告提供装配图、总布置图、含载荷数据的地基图、电气/土建要求。后印度乙公司认为甲公司提供的图纸不符合《销售合同》中的约定，违反了合同义务，因此向a银行请求索赔。甲公司立即向人民法院提起了诉讼，请求法院确认乙公司的索款存在欺诈并请求判决a银行终止向乙公司支付保函项下的款项。人民法院在认真核对甲乙双方的往来函件后认定，甲公司已经履行了《销售合同》中的提供图纸义务，而乙公司要求提供的设备规格修改后的图纸及其他额外要求已经超出了《销售合同》的约定。因此判决支持甲公司的诉讼请求，认定乙公司的索赔请求存在欺诈。

《见索即付保函统一规则》1992年本和2010年修订本均未对独立保函项下的欺诈问题作出规定。保函欺诈属于侵权法上的问题，依据中华人民共和国的冲突法律规范，侵权行为应适用侵权行为地国家的法律。乙公司向a银行索取保函项下款项的结果地在中国，应适用中华人民共和国的法律。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第68条规定，“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”。本案中，乙公司向a银行提交的索赔函中陈述甲公司违反合同义务，而实际情形是甲公司并不存在违约之事实，因此，乙公司向a银行作出甲公司在基础合同项下违约的陈述不符合真实情况，其索取保函项下款项的行为已构成保函欺诈。法院认为此时独立保函的欺诈例外应予适用，乙公司向a银行主张保函项下索款的民事行为无效。

（二）对独立保函风险的预防

因为urdg758第20条对单据的审核时间，规定为交单后5个工作日内。与urdg458规定的“合理的时间”相比,审单时间的刚性大大增加。5个工作日内申请人和受益人进行磋商达成和解的可能性不大，欺诈情况下申请人申请法院止付令时间也很紧迫。可见urdg758体现了独立保函为受益人迅速提供资金补偿机制的特征。因此，在事后补救的困难大大增强的情况下，事先应做的准备工作要十分细致，保函项下条款的措辞应讲求严密，除时间条件外，所有的条件均应单据化。具体说来，做到以下几点有助于减少和降低独立保函带来的风险。

1.明确保函的生效日期、失效日期和延期条款

保函可以自开立之日起生效，但是也可以与基础合同的履行期结合起来做出其他规定，如“保函自开立之日起30天后生效或保函开立之日起30天内不得提出索款要求”。保函的失效日期也应与基础合同联系起来，通常可以规定合同的履行期限加上一段时间为保函的有效期。

此外，要明确保函延期的条件、次数和延期的期限，同时注意在反担保协议中约定对等的延期条款，防止无限期保函的出现。

2.担保金额适当并利用担保金额递减条款

担保金额应与合同价款成合理比例，一般为合同价款的10%比较适当，过高的金额比例会增加担保行和申请人的责任。在付款保函、预付款保函、履约保函、融资租赁保函中，应考虑增加担保金额递减条款，明确约定金额递减的依据，如“随受益人签发的收货单上载明的金额递减，当金额递减到零时，该保函即失去效力”等。同时注意在反担保协议中约定对等的担保金额递减条款。

3.要对交易对手及其所在国家有所了解

保函开立前应审查对方当事人的资信状况。在国际贸易中对商业与法律风险的防范主要是做好对保函受益人资信及所在国家有关法律的调查研究。申请人在开立保函之前应该对受益人的资信状况、经营作风与诉讼记录有所了解。对保函的到期日、保函自动延展、保函的金额条款有特殊要求的国家的法律要特别注意，有助于避免潜在的风险。

4.设计严密的保函条款是较少风险的基础

反担保函篇4

    【论文关键词】独立保函;风险点;防范措施

    独立保函出现于20世纪70年代初的中东地区,那时的中东国家由于石油输出而积累了大量的财富,使它们有能力开展大型的基础设施建设并与西方国家就建设这些大型项目签订数额巨大的合同。这些工程项目通常工期长、规模大,可能出现风险的环节多,由于这些石油输出国缺乏国际贸易的经验,常遭对手欺诈,损失十分惨重。在这种情况下,这些国家提出要求承包商或出口商提供一种与基础合同相互独立、其一经请求就能得到赔偿的担保,与此同时,西方国家为了争取交易机会只好答应这些条件,于是,独立保函大量兴起。

    一、调整独立保函的国际惯例与国际公约

    独立保函最早在《合约保函统一规则》(URCG325)中初见端倪,但是URCG325并没有对独立保函和从属性保函做出明确的界定,为了让独立保函也有适用该规则的空间,它允许当事人通过协议排除第9条关于受益人提出索款要求时必须提供合理理由或申请人违约证明的规定。真正为独立保函量身定做的国际惯例是1992年国际商会第458号出版物公布的《见索即付保函统一规则》(URDG458),以及于2010年7月1日生效的《见索即付保函统一规则》(URDG758)。2000年1月1日起生效的《联合国独立保函和备用信用证公约》是同时规范独立保函和备用信用证的国际公约,其中用“保证”一词统称备用信用证和独立保函。

    二、独立保函的定义

    《见索即付保函统一规则》(URDG458)对独立保函进行了较为详尽的定义,其第2条(A)款规定:“在本规则中所称保函系指由银行、保险公司或其他机构或个人以书面形式出具的凭提交与承诺条件相符的书面索款通知和保函可能规定的任何类似单据(如建筑师或工程师出具的证书、判断书或仲裁裁决书)即行付款的任何保函、付款保证书或无论如何命名或叙述的其他任何付款承诺,而不论其名称如何。”而URDG758对该规则项下使用的见索即付保函一词定义为:根据提交的相符索赔进行付款的任何签署的承诺,而无论其如何命名或描述。可见URDG758并没有在定义中区分独立保函的几种类型。

    三、独立保函的风险点及其防范

    (一)独立保函的风险点

    独立担保的风险产生的原因是多方面的,最主要的是独立性原则给风险留下了生存空间,使谋求不当利益的当事人有机可乘。独立保函的风险主要来源于对保函条款设计的缺陷,从而给利用这些漏洞的人提供了机会。

    1.保函中关于时间条款的风险

    一般来说,保函自开立之日起生效,但是在履约保函、付款保函中,这意味着保函一旦生效,即使申请人履行基础合同的期限还没到来,受益人也可以立即提出付款要求。此外,对保函反复延期以达到随时提出索赔目的对申请人来说风险也很大,这会使保函成为了“敞口”保函,期限越长风险越大。下面这个“不延期即索赔”的案例就是一个很好的说明。

    案例A:我国A公司向H国B公司出口热水器,双方签订的基础合同约定,B公司开立以A公司为受益人的信用证,但该信用证生效的条件是B公司收到H国银行开立的以B公司为受益人的履约保函。后我国的甲银行接受了A公司的申请,请H国乙银行以甲银行向其开出的履约保函为反保函,向B公司开立履约保函,并规定索赔条件是收到受益人出具的申请人未能履约的书面证明后付款,该保函适用URDG458。在保函即将到期之日,甲银行收到乙银行的来电,要求延期3个月,否则要求赔付。甲银行经协商发出修改电,内容是同意延期3个月,但索赔条款增加为凭SGS检验证和受益人出具的申请人未能履约的书面证明索赔。后乙银行来电表示同意延期并收取了修改费,但对索赔条款修改一事不置可否。在延期后的有效期即将到期时,乙银行又来电要求再次延期,但此时由于A公司实际已经履行了合同并提供了提单等证据,因此申请人和甲银行都拒绝保函再次延期,并要求乙银行准备到期注销保函。乙银行没有答复但是过了两个月又向甲银行提出索赔,理由是:受益人已提交一系列证明;乙银行不同意甲银行对索赔条款的修改;申请人没有在原有效期内提交履约证明;乙银行已赔付受益人。甲银行坚持拒绝支付索赔款并陈述了理由,后乙银行未再索赔。

    本案是关于对保函反复延期的案例。对保函的反复延期就意味着可以随时提出索赔,使保函在有效期问题上成为了一个“敞口”保函。保函的有效期意味着担保人的担保责任期限,有效期越长,担保责任越大,风险也越大。本案中甲银行的做法是正确的,因为在甲银行拒绝第二次延展有效期的情况下,保函应在第一次延展到期后失效,而在保函失效后提出的索赔当然应当拒绝。

    2.保函中关于金额条款的风险

    首先,保函的金额应当适当,有时申请人为了得到宝贵的交易机会不得不答应一些保函金额过高的条件,而这种情况下无疑会增加申请人的责任。其次,反保函是独立于独立保函的,如果反保函中没有列明担保金额递减条款,那么虽然独立保函的责任随合同的履行逐步减轻,但是反保函的责任却没有相应减轻。下面一例就是保函中未加列担保金额递减条款的真实写照。

    案例B:S国的A公司是我国的B公司在S国设立的合资公司,A公司承包当地某政府部门的项目,根据项目合同的约定,B公司向甲银行申请开立以S国某政府部门为受益人的履约保函和预付款保函。后甲银行根据B公司的申请,请S国乙银行以甲银行向其开出的履约保函和预付款保函为反保函,向S国某政府部门开立履约保函和预付款保函。在乙银行开出的保函中有一条为:该保函金额将随每一期项目时间的到期,根据每份接收证明的签发,或该期的每次发运的发票价值,或受益人发给乙银行的书面同意而自动地、成比例地缩减。甲银行在反保函中,除递减条款外亦作出相同的承诺。后S国乙银行向甲银行请求索赔,索赔金额为全部担保金额。申请人B公司向甲银行发函称其已完成项目70%的工作量并已得到S国政府部门的确认,请求甲银行为其减额。甲银行向乙银行传达了这一请求,但乙银行除同意对预付款保函部分减额外,仍要求甲银行全额付款。后甲银行最终对外赔付了保函项下的款项。

    本案涉及的是反保函中没有列明担保金额递减条款的问题。如果在保函中写明担保金额递减,但是反保函中没有同时写明,就会出现保函的担保金额随合同的履行在逐渐递减但是反保函的担保金额却未相应减少。一旦受益人要求索赔,则必须按照反保函的担保金额如数偿付,给担保行和申请人带来一定的损失和风险。

    3.欺诈性索款的风险

    欺诈性索款是指在保函受益人明知保函申请人没有违约而仍隐瞒真实情况,故意告知第三人虚假情况,试图诱使第三人向其作出保函项下的付款。欺诈性索款能够成功的根源还是在于保函条款设置的不严密或不慎重,而且鉴于交易机会的难得某一方往往会接受一些不公平或者条件苛刻的条款,最后导致这些漏洞被利用而成为欺诈性索款的诱因。下面以两个案例来解释说明,第一个是受益人利用了优势地位及保函中的一系列设置欠妥的条款而成功欺诈性索赔的案例,第二个是发现欺诈性索款后申请人及时申请止付令从而成功阻止了欺诈性索赔的案例。

    案例C:我国某公司持中标通知书来到甲银行申请开立履约保函,受益人为巴西某公司。甲银行在审核申请人的材料时发现标书和基础合同均为葡萄牙语,且标书规定中标方先开出独立保函招标方再与其签订合同,招标方根据合同开立延期付款信用证,保函金额为合同金额的20%,且招标方只接受当地银行的保函。由于该条件过于苛刻且不符合国际惯例,甲银行建议申请人慎重考虑,申请人与招标方多次协商未果。后招标方通过巴西银行开来信用证,规定,最后一批货物不得晚于6月25日到达巴西A港口。甲银行在申请人的一再要求下指示巴西银行转开中标履约保函,保函有效期为全部货物运抵巴西A港口后60天以内。9月13日担保行接到巴西银行电告称收益人已于9月11日通过公证机构递交正式函件声称申请人违约并要求赔付保函金额。经了解,最后一批货物是于6月26日到达巴西A港口的,保函有效期为之后的60天,而巴西法律另赋予15天的宽缓期,因此保函于9月9日到期。后对方改称受益人9月8日向当地公证机构提交索赔函公证,而9月9日和10日是巴西的假期,故巴西银行在9月11日受理了受益人索赔并执行了保函。

    本案涉及的是出于强势一方的招标方在贸易过程中提出的一系列苛刻的要求,其中不乏风险和陷阱。投标方不提供标书和基础合同的英文版本就是要利用语言解释和理解方面的偏差在可能出现的纠纷中对自己有利;其要求先提供独立保函再签订基础合同,目的就是即使在签合同的过程中出现分歧都能得到保函的保障;受益人还要求比例过高的保函金额,加大了申请人的风险;另外在索赔时间上,巴西银行在第一次电告中称受益人已于9月11日通过公证机构递交正式函件要求索赔,而后又称受益人于9月8日向公证机构提交索赔函,前后说法矛盾,而我方并没有深入调查,而是为了维护声誉草草对外索赔;此外,对当地法律的适当了解也是必要的。

反担保函篇5

受托银行：_____________________（单位全称）

申请人按照《中国人民建设银行外汇担保办法》向受托银行申请开具外汇保函，其受益人为________________________。为此保函事宜，双方达成如下协议：

一、保函由受托银行于______年______月______日出具，保函金额为________。保函有效期至______年______月______日止。

二、申请人保证按开具保函申请书所列条款承担相应义务，并同意受托银行在________________________等情况下不负任何责任。

三、申请人按保函金额的________‰的费率支付担保费，共计________。其支付方式为______________________________。

四、本合同一式两份，具有同等效力。本合同自双方签字日起生效，至受托银行担保责任解除之日失效。

五、本合同未尽事宜均依照《中国人民建设银行外汇担保办法》办理。

六、本合同所列附件，即开具保函申请书（副本）、保函（副本）和反担保函（副本）均为本合同不可分割之组成部分，与本合同具有同等法律效力。

申请人：（公章）_____________________

法定代表人：（签章）_________________

受托银行：（公章）___________________

法定代表人：（签章）_________________

____________年__________月_________日

附：

反担保函（参考样式）

中国人民建设银行________行：

__________________公司于________年________月________日在________________与________国__________公司签订一份商务合同（合同号：_____________________）。根据该合同第________条的规定，该公司须向对方提供中国人民建设银行出具的担保函。担保金额为________，外方受益人为________________。为此，我单位愿为该公司承担对外付款责任并担保下列各项：

一、本反担保函为无条件不可撤销的保函。在本保函有效期内，如受益人按保函及合同有关规定要求你行履行保函义务，而_______公司无力履行对外付款责任时，你行不必事先征得我单位同意即可委托我单位开户行从我单位的外汇帐户或外汇额度帐户及人民币帐户中扣收全部对外赔付的金额和费用。

二、如我单位因故未能及时按上述要求办理，请求你行垫付资金，你行可按一年期外汇贷款利率计收自你行付款日起至我单位归还该款日止的外汇利息及有关费用。如超过半年，愿按逾期加罚息50％。

三、本保函有效期自签发之日起生效，至你行解除担保责任时止失效。

保证人：（公章）___________________

法定代表人：（签章）_______________

反担保函篇6

[关键词]保函；独立性；欺诈

[中图分类号]F74044[文献标识码]A[文章编号]

2095-3283（2013）11-0046-02

[作者简介]陈伟芝（1980-），广东揭阳人，讲师，研究方向：国际贸易实务。

随着国际经济贸易的发展，特别是经济全球化和信息化时代的要求，银行保函作为一种非常灵活的结算方式，越来越多地被应用于外贸经营活动中。

银行保函（Banker’s Letter of Guarantee， L/G），也叫银行保证书，是指商业银行根据申请人的要求向受益人开出的担保申请人正常履行合同义务的一种担保凭证。它是银行有条件承担一定经济责任的书面承诺文件，当申请人未能履行其承诺的义务时，银行负有向受益人赔偿经济损失的责任。根据保函与基础交易合同的关系，银行保函分为从属性保函和独立性保函。从属性保函是其基础交易合同的附属性合同，从属性保函不能独立产生合同效力，担保行依据基础合同的条款及其交易的实际执行情况来确定保函项下付款责任的成立与否。独立性保函又称见索即付保函，虽然依据基础合同开立，但一经开立后其本身的效力并不依附于基础合同。这种与基础交易相脱离的、受益人凭简单索赔书或简易单据即可获得赔付的独立性保函迅速发展成为国际担保的主流。而近年来由于受国际金融危机和世界经济衰退的影响，涉及我国银企的见索即付独立保函纠纷案件处于高发期，因此，有必要研究独立性保函使用过程中应注意的主要问题，以便其在国际结算中更加安全有效地发挥作用。

一、保函的独立性与从属性判定

实务中许多保函纠纷的争议点集中于所开立的保函性质是属于独立性还是从属性的。独立性保函具有两大特征：一是具有独立性，二是具有单据性，这也是独立性保函区分于从属性保函的关键要素。

独立性是指独立性保函是一份独立的、自足的法律文件，其效力及保证人的付款责任完全取决于保函的条款和条件。保函开立行承担第一性付款责任，只要保函的条款和条件得到满足，受益人就有权在保函项下要求付款，保函开立行不能依据独立性保函文本以外的其他交易关系提出抗辩。保函文本中明确约定“见索即付”或“无条件和/或不可撤销”、“适用国际商会《见索即付保函统一规则》”、“本保函独立于基础交易”、“担保人不享有先诉抗辩权和主合同一切抗辩权”等内容的，一般应认定为独立性保函。当然，如果保函名称为独立性保函，但其他主要条款的规定明显地否定了其独立性，应根据其实质性内容而不是合同的形式名称来认定保函的法律性质。如保函合同中规定实务中我国大部分保函开头都有“In consideration of … contract…”的字样，就我国法律实践来说，原则上对保函独立性的判定会探究当事人的真意和约定，最大程度地遵从立约时的本意，这种表述仅提及基础合同，不影响保函的独立性。但为了避免引起争议，保函的措辞应尽可能清晰准确，避免使用无意义、受传统担保影响的措辞。

要保证保函的独立性还需在保函文中明确据以付款的单据条件，并载明确定的付款金额，这也体现了独立性保函的第二个重要特征——单据性。独立性保函遵循单据交易原则，保证人仅根据文本规定和单据判断付款责任，即保函开立行付款义务的履行与否取决于受益人提交的单据是否符合保函文本的要求。独立性保函的严格单据化、严格相符的单据审核标准及保函开立行审查义务的表面性等单据性质与信用证的单据化机制相同无异。

二、独立性保函的欺诈防范

独立性保函的独立性和单据性确保了交易的简便、快捷，也是独立性保函得以快速发展的原因，却也为保函的欺诈提供了便利，近几年各种独立性保函欺诈止付纠纷案件数量快速攀升。

独立性保函下受益人仅需提交符合保函条款的单据即可获得担保人付款，担保人付款无需审查基础交易债务人是否确实违约，担保人不必对受益人所提交单据说明的违约事实的真实性进行进一步的调查。若债务人对基础交易中债权人是否违约、保函受益人是否有权索赔或索赔的金额有争议，也只能在担保人付款后，在基础交易项下解决纠纷，这种“先付款、后争议”（“pay first， argue later”）的机制使得独立性保函的受益人处于相对有利的地位。因此，实践中独立性保函可能出现的欺诈情形主要有：（1）受益人的故意不当行为显然妨碍了基本义务的履行，受益人的该行为导致申请人不能按约履行合同，受益人却据此为由而进行索赔；（2）申请人与受益人协议解除基础合同，并同时就解除合同的后果进行了磋商并达成一致意见，或者合同自身约定的不可抗力引起的解除合同，但受益人继续向担保人提出索款请求，则很可能受益人实施了欺诈行为；（3）申请人毫无疑问已经完全按受益人的要求履行了基础交易义务，而受益人却还提交了宣称申请人违约的声明向担保人索赔；（4）保函所担保的风险毫无疑问没有发生而提出索赔要求；（5）反担保的受益人作为主保函的担保人在主保函项下不当付款；（6）基础交易合同未届至履行期申请人即提出保函索赔要求；（7）受益人对其他与基础交易合同无关的损失所提出的索赔要求等。

可见，大量的欺诈情形表现为严重违反诚实信用原则的滥用索赔权，破坏了社会公正和良好的商业道德。为了防范独立性保函欺诈带来的损失，企业在从事独立性保函业务时应注意以下几个方面：

1应对受益人的资信情况进行全面充分调查，同时要注意客户资信情况变化。着重调查受益人的业绩水平、财务状况、社会评价、商业地位、市场占有额以及是否有不良业务记录等方面。由于受益人地处国外，对其资信的调查和所在国情况的了解，除依靠平时积累资料、搜集信息外，还可通过担保行的海外联行、行或我国驻外使馆、商务处或专业咨询机构等民间组织来进行，并可充分利用各国行业协会和贸易监管机构定期公布的交流信息，查询确定对方是否存在不良记录，争取从多方面掌握受益人的情况，以防与不法商人签约后而遭受不合理索赔。

2保函条款所表达的意思应清楚准确。保函金额必须明确，且与基础合同价款成合理比例，一般不超过合同金额的10%。在独立保函和反保函中分别列明担保金额递减条款，防止保函担保金额相应减少而反保函担保金额不同步减少的情况发生。保函的生效日期和有效期必须明确或可以推定，以免保函变成没有时间限制的敞口保函。对于受益人提出的一些条款应仔细斟酌，对于一些对自己不利的条款要争取协商修改。适当增加保函索赔难度，着重将事实条件转化为单据化条件。在保函或基础合同中加一些保护性条款，如可规定收到受益人开立的信用证后再向其提交履约保函，预付款保函则应有须在收到预付款后方生效的约束性条款。在申请开立保函时应避免使用模棱两可的模糊条款或非单据条件，因为这类措辞非但达不到平衡独立性保函风险或作为折衷手段维护债务人利益的目的，还会增加保函交易的不确定性，增加交易成本，为日后的争议纠纷埋下隐患。

3在基础合同履行过程中要做好防范保函欺诈的准备工作。在合同履行的各阶段，及时催促对方确认有关履约的结果，不给对方留下任何提起保函索赔的借口，注意收集保留好履约情况的各种证据资料，以备不时之需。同时与保函开立行保持密切联系，以保证能及时发现任何有问题的保函索款，一旦确认出现保函欺诈情形，立即采取措施维护自己的合法权益。因为各国均认可欺诈是独立保函独立性的唯一例外，保函申请人可以立即向有管辖权的法院提讼，要求止付保函项下的款项，并通知保函担保行。如果在受益人索偿且申请人也向担保行付款后，申请人认为自己没有违约，则可以依据基础交易合同向法院提讼或仲裁，向受益人追回款项。

因此，我国银企应把握独立性保函使用中应注意的主要问题，做足准备，应用好独立性保函这一新型的国际结算方式，更好地创造经济效益。

[参考文献]

[1]刘贵祥，沈红雨，黄西武涉外商事海事审判若干疑难问题研究[J]法律适用，2013（4）

[2]熊志坚国际贸易保函之欺诈与反欺诈[J]中国对外贸易，2011（9）

[3]黄永菊见索即付保函与欺诈问题研究[D]复旦大学，2010

反担保函篇7

摘 要 推行工程担保制度是规范建筑市场秩序的一项重要举措，对规范工程承发包交易行为，防范和化解工程风险，遏制拖欠工程款和农民工工资，保证工程质量和安全等具有重要作用。本文就针对工程担保制度进行研究，讨论它在建筑工程中的作用、存在的问题及施工企业如何防范担保风险等。

关键词 建筑施工企业 工程项目 担保 财务风险

一、工程项目担保制度概述

工程项目担保是指在建筑工程中引入第三方保证人，在合同方（债务人或者被保证人）的要求下，向合同另一方（债权人）做出书面担保。担保人的责任在于当债务人不能正常执行合同时，担保人要在一定期限内代为履行合同或支付债务金额，以保证债权人的利益不受损失。工程担保制度可以有效维护建筑市场合同履行的秩序，保障参与工程各方的经济利益不受损失，是一种促使参与工程建设各方守信履约，实现公开、公平、公正的风险管理机制。

二、工程项目推行担保制度的重要性

工程担保制度是现阶段规范我国建筑工程市场管理，提高工程质量的有效途径。在工程项目中引入第三方担保制度，严格执行责任索赔，从而加强了行为主体的质量责任意识和财务风险控制，使得工程在多方位的监管之下更加透明化。

1.控制项目风险投资

建筑工程项目通常都需要申请贷款以确保工程的顺利开展，而项目财务的稳定性则是债权人最为关心的因素。工程项目中引入第三方担保，可大大减少债权人的风险投资，如债务人无力履行合同如期回款时，担保人可代为赔偿，从而能确保工程项目的财务稳定，降低投资的风险。因此，工程担保是转移财务风险、保障工程顺利推进的重要手段，世界上许多国家都已在法律中对工程担保做出规定，并不断加以完善。如国际咨询工程师联合会FIDIC（土木工程施工合同条件）、英国土木工程师协会ICE（新工程合同条件（NEC））、美国建筑师协会AIA（建筑工程标准合同）等都针对工程担保明确了具体的合同条款，为担保的实施提供了依据性。

2.促进建筑市场优胜劣汰的良性循环

在建筑工程项目中实行担保制度，随着承包人对合同的如期执行，担保机构可逐渐对其授信额度进行调度，并对其开具保函的保费和反担保条件进行合理调整，这样承包人便可获得更多的信任以获取更多金额的信用贷款，以方便在工程中顺利运用或者承接更大规模的项目工程。反之，如承包人的信用记录差，则第三方担保人不愿为其进行担保，或者在需要提交高额度的反担保时，承包商不得不缩小自己的业务范围和规模，以至于最终被市场所淘汰，因此，担保制度可以保障建筑市场有序健康的发展。

3.帮助承包人履行合约

实行工程担保制度，可帮助承包人顺利开展项目。担保一方为确保自己不承担风险，通常会制定相应的财务计划和业务计划，并且对于工程质量、工程进度进行监管，必要时可提供资金和技术方面的帮助，以确保承包人能够顺利履行合同，因此在客观上对于工程的顺利竣工起到了很大的推动作用。

三、目前建筑工程项目担保的形式及种类

业主为了避免承包商违约失控而蒙受损失，通常要求承包商提供经济担保，这是买方市场的特点之一，也是国际公认的业主采取的防范措施。因此，承包商必须根据合同的有关规定，向业主提交各类保证金，即工程项目担保。工程项目担保的主要形式主要有现金担保或银行保函担保两种形式。

保证金可以是现金抵押，也可由银行或担保公司开出。由于现金抵押直接影响到承包商的流动资金周转，而担保公司在向业主提供保证金时又相当复杂，并且担保金额较高，因此常见的是通过银行出具的保证金保函，也常称之为保函。保函是在银行书面承诺形式下的保证金，是由第三方提供的一种货币担保，目的是防止承包商在履约过程中出现问题，保函手续费承包商将列入项目成本。

银行出具保函的担保制度一方面可以保证承包商履行合同的严肃性，另一方面因为银行不愿为信誉欠佳或资不抵债的承包商提供经济担保，客观上也起到净化建筑承包工程市场的作用。

根据担保的责任和功用不同，工程项目中常见的有投标、履约、预付款、工程保留金保函，以及为了某种特殊目的而出具的保函等。以下探讨银行保函的一些问题。

投标保函是承包商随报价书一同呈交给业主的，有关条件在合同的投标须知中写明，主要目的是担保投标人在业主定标前不撤销其投标。投标保函通常为投标人报价总金额的2.5%，有效期与报价有效期相同，一般为90天，最长的可达180天。有些业主在招标文件中对于投标保函并不是采用百分比，而是规定一个固定金额，以防止投标的承包商反算推测业主的项目标底或其他投标人的标价。

我国招投标法规定，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。投标保函的金额定为2%是个经验数字，因为统计数据表明，通常最低标准与次低标的价格相差在2%左右，后面的各标顺序价格相差也在这一幅度上。因此，如果发生最低标的投标人反悔而撤出投标的情形，则业主没收其投标保函并可授标给次低标，该金额应能弥补两者间的价差。依此类推，业主可以通过没收反悔者的投标保函而避免遭受经济损失。

定标后，业主将发放全部未中标的投标人的投标保函，以便他们向有关银行办理注销手续并解冻其定期存款或抵押金。

履约保函在FIDIC合同第10.1款（履约保函）、第10.2款（履约担保的有效期）和第10.3款（履约担保的索赔）中有明确规定，即银行用书面形式承诺负责赔偿承包商签订合同后可能造成的损失，主要目的是担保承包商按照合同规定正常履约，防止承包商中推毁约，以保证业主在承包商未能圆满实施合同时，有权得到资金赔偿。履约保函通常为合同额的10%，也可能随项目的不同而异，有效期到保修期完毕。

承包商应该就此与业主协商，避免对保修期包括在内。通常是承包商在投标呈交的报价首次封函中对此做出明确说明，并在签约时写明履约保函只保到业主发放工程初验证书。因为实际上，履约保函定位合同金额的10%已经比较高，以此保函金额再来与工程保留金保函共同保证工程的维修对承包商是很不合理的。

中标的承包商必须在投标保函的有效期内呈交其履约保函，业主在拿到履约保函后才能发放中标承包商的投标保函并与其签约。如果中标的承包商未能在中标通知书规定的期限内提交履约保函，则通常其投标保函将被没收。

如果业主在履约过程中临时削减部分工程内容，致使合同金额有实质性减少，则履约保函的金额也应相应下调。

承包商向业主呈交预付款保函，主要目的是担保承包商按照合同规定偿还业主垫付的全部预付款，防止出现承包商拿到作为动员费的预付款后卷款逃走之现象发生。预付款保函的担保金额与业主支付的预付款等额，通常可以达到15%，也有更高些的例子，有效期直到工程竣工，实际在扣完预付款后即自动失效。投保金额应随工程进度和预付款的扣还而递减，承包商应定期就递减值获得业主确认并正式通知担保银行，办理相应的减额手续，不断调整保函金额与其相符，减除在发生难以预料的情况时有关责任和有可能被多索付的风险，同时还可逐步降低保函手续费支出。业主在扣完全部预付款后，即发放承包商的预付款保函。

FIDIC合同一般在第60款（证书与支付）的特殊条款中规定在每次发放承包商的验工计价款时扣除工程保留金，作为一种持有保证，目的是保证承包商负责对项目完工后的工程缺陷进行维修，作为弥补工程不符合质量而进行返工时的备用金。业主通常从每次验工计价中扣款10%，当到达合同总价的5%时为止。合理的工程保留金最终应该为5%，也有高达10%的情况，有效期到保修期为止。当咨询工程师发出工程初验证书时，向承包商发放一半的工程保留金，余额直到保修期满的一段缓冲时间后，再予以全部发放。通常合同中规定承包商可以采用银行保函的形式，换回在押的保留金现金，以便增加承包商的流动资金，以利其施工中的资金周转。

“首次要求即付”保函就是当业主凭保函向银行索偿时，银行不再征询承包商意见即立刻兑现，属于一种无条件保函。这种保函在索偿兑现前完全剥夺了承包商的申辩权利，是所有银行保函中潜在风险最大的一种。承包商对于这类保函要特别慎重，因为尽管保函是由银行开出的，实际上银行只是起到第三方的代付作用，而最终的全部费用和风险仍将由函大包商自己承担。

在开出的各类保函中应该尽量避免“索偿即付”这类字句，最好能在业主书面索偿与银行付款之间留有一定空隙期限，以便有一个缓冲时间。如果迫不得以，承包商还可抓住这一时机立刻向仲裁庭或通过律师向当地法院提出紧急诉讼，申请暂时冻结保函的措施，以防业主凭保函向银行索付保证金的立刻发生，从而保护自身利益，使有关争端日后听从法院调查和处理。

四、工程项目担保制度存在的问题和对策

1.当前工程项目担保制度存在的问题

（1）工程项目的财务风险意识不强

现阶段的建筑市场虽然已经实现了投资主体的多元化，企业结构也发生了很大变化，但多方面因素导致项目工程的财务风险意识依然不高，经常出现重大责任事故，给社会及政府部门带来了沉重的经济负担。另一方面，工程担保作为一项新兴制度，各单位、部门对其认识不够，有的承包单位认为投保将增加工程造价，从而影响其收益。我国的商业银行、政策性银行等对于项目的担保制度也没有明确要求。

（2）担保机构出具的保函不规范

保函是担保人出具的担保证明，目前建筑市场的保函没有统一格式，或多或少的存在着额度、期限以及担保责任等内容不清晰的情况，为企业办理手续带来困难。另外，银行作为主要的担保人，其出具的保函基本都属于“见索即付”类型，与其它担保公司的保函责任条款有明显出入。由于保函格式的多样化，房地产企业、施工企业在于银行协调的同时，企业内部的招、投标部门和财务部门，都需要进行协调，从而延长了办理的时间。

（3）工程担保费率不统一

目前的工程担保制度中，由于银监会没有制定统一标准的费率，导致各银行及担保公司收费各不相同。一些新兴的担保公司为来了攫取利益，收取高额保费，不仅起不了正面的推动作用，反而会影响项目的进展及手续的办理。如A银行按照5‰/年的费用为其担保，而B银行则可能是8‰或者10‰，还有一些担保公司对外以较低的保函费用获得企业信任，而实际收费中任意添加各种费用，造成了工程担保行业的混乱。

（4）担保种类多，标准不统一且不规范

按照国际通行的工程项目担保主要有：投标担保、履约担保、预付款担保、保留金担保。然而国内建筑市场除上述担保外，还存在农民工工资担保、安全文明施工担保、信誉担保、低报价差额担保等，而且无统一标准，额外增加了施工企业的负担，增大了工程项目造价。

（5）工程项目担保合同双方权利义务不平等，买方市场严重

建设部印发的《关于在建设工程项目中进一步推行工程担保制度的意见》明确规定：工程建设合同造价在1000万元以上的房地产开发项目（包括新建、改建、扩建的项目），施工单位应当提供以建设单位为受益人的承包商履约担保，建设单位应当提供以施工单位为受益人的业主工程款支付担保。不按照规定提供担保的，地方建设行政主管部门应当要求其改正，并作为不良行为记录记入建设行业信用信息系统。从执行情况来看，施工单位如期提供履约担保，而业主支付担保并未提供，合同双方权利义务极不平等。

2.完善工程项目担保制度的对策

（1）树立正确风险意识

企业在市场经济中生存，必然要面临着多方面的压力及竞争，尤其是建筑行业，在施工阶段有诸多的不可预见因素及突发事件。这就需要市场的参与各方首要要提高自身对于市场风险认知的意识，将工程担保和保险当作是企业发展的必要需求。通过担保可将工程中的风险进行转移或者规避，如自然灾害和意外伤亡事故等，这样便能稳定企业内部发展环境，减少资源的浪费。

（2）确定合理的工程担保收费标准

我国建筑行业从改革开发以来，还远没有形成规范的体系，多数建设单位的资金也较为紧张。在此情况下，政府应加强对于担保费用标准的宏观调控，不能盲目照搬国外的工程担保制度。具体的收费标准，可以在具体的工程类型中根据担保风险大小，承包商的信誉度等确定调控幅度。工程担保是为工程服务的，其费用应计入工程总成本中，因此在国家和地方的工程造价中，需要研究解决其费用的成本立项问题。业主也可以搞好担保费率测算，根据工程类别和规模等，测算出各类工程担保的不同费率。

（3）政府部门要加强对工程项目担保进行行业监管

建设行政主管部门应负责对工程建设合同的担保工作实行统一监督管理，县级以上地方人民政府建设行政主管部门负责对本行政区域内的工程建设合同担保进行监督管理。各级建设行政主管部门要落实责任，明确目标，加大工作力度，对建设合同文本、担保条款、担保种类及担保市场规范化等实行监管，积极稳妥推进工程担保制度。

五、对建筑施工企业防范工程担保风险的一点建议

（1）施工企业应增强合同履约能力，防范业主索赔风险

施工企业在合同签订后，要有履约意识，严格按照合同条款履约，同时多与业主协商沟通，防范业主索赔带来的风险。

（2）扩大企业银行授信，利用自有担保授信额度

施工企业要扩大银行授信，利用自身资源获得银行授信，企业开户行出具的保函相对来说风险小，毕竟在遇到索赔的情况下，银行首先会与企业沟通。同时，作为银行机构资信等级较高，此类担保可取得业主的认可。目前担保公司出具的保函收费高，额外条款多，而且需要提供资产抵押，容易引起额外的财务风险。

（3）严格施工合同审核，加强保函日常管理

施工企业在合同的签订时应对合同严格审核，尤其要对合同相关担保的条款进行研究，明确相关责任与义务，把握好合同签订时的担保风险。对外开具银行保函担保应遵循以下原则：第一，在保函中要明确担保责任，防止额外风险，与合同责任无关的条款一概不予接受。第二、明确保函的有效期，担保责任的起止日期应根据合同中规定时间确定，无特殊情况，对没有具体失效期的保函原则上不应开立。第三、预付款保函要明确生效条款和减责条款：预付款保函必须是申请人收到预付款后即生效，以避免申请人款未收到就产生可能被索赔的风险；预付款是随着工程进度款的支付，而按比例扣还的，在预付款保函中要加上减责条款，防止预付款已被扣还，但相应的责任却未得到解除。

当投标没有中标或者合同执行完毕时，应及时向招标方或业主联系撤销保函事宜，以解除风险和保函费用的支付。保函工作要设专人或指定专人管理，以便及时撤消已完合同的保函和办理未完的保函展期手续，避免由于管理不善而造成的不必要的风险损失。

（4）采取风险分担的方式化解担保风险

对于施工总承包的企业可要求分包商、材料设备供应商、机械租赁方提供担保，此类担保方式最好采用现金保证金的方式，从而利用风险分担的方式化解其给业主提供的工程担保风险。

六、小结

建筑工程担保制度，是一项复杂而实用性强的系统工程，它对于完善我国建筑行业体制有着重要的价值和意义。为此，需要各级政府部门予以高度重视，为我国建筑行业建立起稳固的工程风险防范屏障，即要维护好建设单位利益，又要兼顾施工单位的利益，进而最终走向进步和成熟。

参考文献：

[1]边增柱.建立我国工程保险和担保制度的基本设想.基建管理优化.2003.2.

反担保函篇8

摘 要 保证金是银行保函业务防范风险的重要措施，基于金钱具有便于执行的特点，保证金又往往成为其他众多债权人的目标。本文尝试通过对保函保证金的不同救济手段的困境分析，寻找银行保函保证金能够对抗第三人的出路所在。

关键词 商业银行 保证金质押 保函

一、问题的提出：某银行保证金账户被扣划案例

A公司是一家船舶制造企业，向B银行申请开立船舶预付款保函，受益人为外国船东C公司，该保函由A公司法人代表D提供连带责任保证。B银行经审核，同意开立预付款保函，同A公司订立开立保函合同，同D订立反担保合同，向船东C公司开出保函，约定船舶预付款分五期支付，B银行每收到一期预付款则相应额度的保函即生效。B银行同时根据行业惯例，要求每期预付款的5%划至保证金账户，但未订立相应的保证金质押合同，其余部分B银行划入A公司一般结算账户。第三期预付款划至B银行时，A公司出现严重经营困难，造船进度远远落后造船合同约定，对外负债极高，且有相应债权人向法院申请破产，但保函尚未到期，船东C公司也未索赔。A公司要求B银行仍然将该笔预付款划入一般结算账户，B银行面临保函有可能在近期赔付的局面，单方将第三期预付款全额划至A公司名下保证金账户。同时，B银行将保证人D在B银行的存款也全额划至D名下保证金账户。此时，A公司、法人代表D的债权人E公司向法院申请执行，法院据此裁定扣划A公司、D公司在B银行的保证金账户，B银行能否以这两个账户为保证金账户为由对抗第三人？

二、保函的法律关系分析

银行保函是指银行应委托人申请而开立的，具有担保性质的书面承诺文件，一旦委托人未按其与受益人签订的合同约定偿还债务或履行义务，由银行履行担保责任 。以本案例为例，一笔船舶预付款保函业务，涉及的法律主体包括：主债务人A公司，担保人B银行，债权人船东C公司，反担保人法人代表D。这里面涉及的法律关系有：A公司与船东C公司的船舶买卖合同关系，B银行与船东C公司的保证合同关系（以保函为形式），B银行与反担保人D的反担保合同关系，另外B银行、D在履行完担保义务后还享有对A公司的追偿权。

三、保函保证金救济困境

银行保证金是指银行对客户进行授信时要求缴存一定比例的自有资金，通过银行专户管理以规范客户的履约行为，是防范风险的有效措施 。但基于金钱便于执行的特点，在授信企业出现风险状况时，一旦其他债权人掌握了相关信息，通常会不遗余力地请求法院执行债务人的存款和保证金。此时，开立保函的银行如何进行救济，就成为值得探索的一个问题。

（一）银行进行私力救济的困境

1.银行能否宣布提前到期行使抵销权

根据我国合同法规定，银行主张抵销权的，在借款合同到期时，直接扣收借款人账户存款；对于连带责任保证人扣收存款有约定的，也可以通过扣收保证人存款来行使抵销权。

在授信主体预期违约的情况下，若授信品种为贷款，银行可以依据合同约定宣布贷款合同提前到期，使借款人和连带责任担保人的还款义务成为到期债务，从而扣收其存款或者保证金来行使抵销权；但是对于保函来说，银行作为担保人，在仅仅是授信主体在主合同项下预期违约而自身担保之债尚未实际发生之时，难以向债务人和反担保人行使抵销权。

2.银行能否单方扣收存款作为保证金

上述案例中，银行在没有得到债务人或担保人同意的情况下，能否单方将债务人或保证人的普通存款划入保证金账户？上述案例中B银行认为其扣划依据是基于《合同法》关于预期违约的规定，B银行表示，因A公司生产停滞，面临破产，即是以自己的行为表明，在银行履行担保责任之后，该企业将无力偿还银行的垫款，构成预期违约。

然而深究一下，B银行的说法难以成立。A公司仅仅对船东C公司负有债务，此处的预期违约仅仅适用于船东C公司要求A公司承担违约责任；B银行对A公司和法人代表D享有的是追偿权，该权利能够行使的前提是B银行履行了担保责任。目前担保人只能在破产程序中预先行使追偿权（见《担保法》第三十二条、《破产法》第五十一条第二款），如法院最终受理对A公司的破产申请，且船东C公司未申报债权，则B银行可以对债务人的将来求偿权申报债权。故案例中B银行作为担保人预先行使追偿权缺乏法律依据。

3.保函保证金能否对抗第三人

（1）未订立保证金质押合同不成立保证金质押

依据我国物权法和担保法解释的规定，金钱要形成有效质押，必须具备三个要件：一是“要式合同”。不符合书面形式要求的保证金质押不成立，质权不能设立。二是“特定化”。银行通过开立特殊账户并具体约定该账户内资金的存入理由、数额、特殊的资金用途及其使用条件，以使其区别于其他金钱。三是“移交债权人占有”。该账户完全由质权人进行管控，账户内的资金被限制使用，客户暂时丧失了对该账户金钱的支配权。根据这三要件分析，案例中B银行将每期预付款的5%作为保证金不成立质押：虽然B银行开立了专用的保证金账户，资金也进入该账户并进行了管控，但因为没有订立质押协议，存入的资金并不能与担保的主债权一一对应，无法符合特定化要件，“行业惯例”因为没有法律依据也难以得到支持。

（2）银行单方扣收的保证金不成立保证金质押

尽管银行单方扣收存款放入保证金账户，并从银行角度认定为某笔业务设定质押担保，但不成立保证金质押。原因即是不符合上述三个要件：第一，没有订立书面质押合同。第二，该保证金不特定化。由于没有出质人和银行双方合同的明确约定，导致该保证金担保的对象的不特定化，仅有银行单方意思表示无法满足该要件要求；第三，并非债务人或者第三人移交债权人占有。该占有是债权人主动所为，并非债务人或者第三人的交付行为。故案例中B银行扣入保证金账户的A公司第三期预付款和保证人D的存款不成立保证金质押。

（3）不成立质押担保的保证金难以对抗第三人

根据《担保法解释》第85条，成立质押担保的保证金可以主张优先受偿，但如前文所分析的这两种未成立质押担保的保证金能否对抗第三人呢？目前为止，最高人民法院只规定了银行承兑汇票、信用证两种授信品种的保证金不得扣划 。也就是说，只有信用证、银行承兑汇票两种授信品种项下的保证金账户即使未质押还能根据司法解释的“尚方宝剑”对抗第三人，对于保函业务项下的保证金，由于没有明确的司法解释规定保护，如果没有成立保证金质押将无法对抗法院的扣划行为。故案例中，B银行按照行业惯例纳入保证金账户的预付款5%部分以及扣收的A公司第三期预付款和保证人D的存款将均无法对抗第三人。

（二）银行申请公力救济的困境

1.能否申请法院扣划存款作为保证金

法院扣划存款作为保证金必然也是要有法律的规定或者合同的约定。如前所述，以债务人预期违约为由将难以获得法院的支持。

2.能否要求债务人/出质人补足保证金

对于未到期的银行承兑汇票与信用证，银行常常以要求申请人/出质人补足保证金作为诉讼请求，那么这样的诉请能否适用于保函呢？

答案是否定的。银行承兑汇票、信用证与保函的性质是不同的。前两者中银行承担的是第一性的付款责任，银行在主债务合同中其身份并非保证人而是债务人，其当然享有对申请人和反担保人的债权；但是保函业务中银行承担的第二性的付款责任，银行在主债务合同中其身份并非债务人而是保证人，其对申请人和反担保人仅享有追偿权。

3.法院扣划的保证金能否对抗第三人

在保函尚未赔付的情况下，通过法院扣划的存款仍然只能放在保证金账户下，而不能放入银行内部账户，就存在这样的问题：即使成功通过司法手段扣划后，资金仅仅是从存款账户到了保证金账户，但仍然因为其没有特定化而无法对抗第三人，依然存在被其他债权人通过法院强制执行的危险，公力救济的效果依然不尽如人意。

四、保函授信保证金救济出路

从上文的分析可以看出，由于银行操作的不规范以及法律规定的不健全，保函业务出现风险时的救济面临困境，保证金的救济作用有限；对保函授信中保证金救济手段的出路，尚需回到保函业务叙做之初保证金的设立上来，对此笔者有以下建议：

（一）订立质押合同，规范保证金账户管理

商业银行在办理其为债权人的保证金业务时，一定要与客户签订保证金质押合同或者在主合同中注明保证金质押条款，明确约定保证金的金钱质押性质，并详细约定银行对该资金的优先受偿权。商业银行一方面要注意对保证金的质押性质进行书面约定，另一方面也要通过严密的操作流程来规范保证金账户的设立与管理，避免出现虽约定为质押性质，但因操作上未全面落实各项生效要件而被否认质押效力的情况。

（二）开立到银行内部账户

将保证金收妥至银行以自身名义设立的内部账户内，以区别于普通存款账户，并在相关的协议条款、登记记录、账户信息中明确账户资金的专用性。由于金钱在不进行特定化处理的情况下交付债权人占有即成为债权人财产，无法再成为债务人的出质标的，也不能成立质权。此时，金钱的所有权因交付而被债权人取得，债务人的其他债权人将无权再对这部分财产主张强制执行，从而化解被执法机关查封、冻结、扣划等方式强制执行的风险。

（三）由第三方机构进行提存

在实际可行的情况下，可借鉴证券交易结算资金第三方存管制度的经验和模型，经与客户协商，将保证金交由公证机关提存或其他第三方中介机构存放。但此时须符合怎样的条件才能认定质押有效呢？对此，有学者提出，对于开立在第三人处的保证金账户，须有债权人与出质人约定以明确特户的担保性质，并有出质人向第三人为书面通知，第三人收到通知后未经债权人同意不得处置特户中的金钱。上述观点可以被理解为将“指示交付”运用于金钱质押，但能否得到法院的支持尚有待司法实践进一步确认。

反担保函篇9

论文关键词 建筑工程 履约保函 法律风险

一、建筑工程履约保函法律风险

（一）建筑行业特性带来的履约保函风险

建筑行业竞争激烈，发包方在合同谈判中占据优势，往往利用不公平合同条款压迫承包方，而承包方迫于生存，往往被迫接受显失公平的合同条件，留下争议隐患。

1.提交履约保函义务不对等风险

我国《建设工程施工合同（示范文本）》第41.1条规定“发包人承包人为了全面履行合同，应互相提供以下担保：（1）发包人向承包人提供履约担保，按合同约定支付工程价款及履行合同约定的其他义务。（2）承包人向发包人提供履约担保，按合同约定履行自己的各项义务。”由此可见，发包人的支付保函和承包人的履约保函是平等的担保义务。实践中，发包人常常利用合同谈判的优势地位剥夺承包人的该项权利，即使未剥夺，承包人也往往怯于向发包人主张提供支付保函，提供保函实际上成了承包人的单方义务。这种单方义务性加重了承包人的合同义务，各种风险随之而来，如丧失履约保函项下金额、项目利润减少、发包方迟延付款等。

2.不同种类履约保函风险

履约保函按照不同标准有不同分类，常见分类有：按照索赔是否需要条件分为无条件履约保函和有条件履约保函；按照保函是否有准确的到期日分为开口履约保函和闭口履约保函。不同种类履约保函带来不同风险。无条件履约保函，银行见索即付，不需发包人提供任何证据；有条件履约保函，银行支付赔偿之前要求发包人必须提供承包人确实未曾完全履行合同义务的证据或具有法律效力的违约证明。开口履约保函无明确到期日；闭口履约保函有确定的到期日。发包人为减少己方履约保函义务，一般要求承包人提供无条件履约保函或开口履约保函。无条件履约保函和开口履约保函带来的风险是显而易见的，遭遇索赔时，承包人意欲采取补救措施也措手不及。

3.施工过程控制风险

履约保函担保的是承包人的履约行为，承包人对于基础合同的履行情况决定着保函的索赔风险。建筑施工是一个复杂的过程，过程中涉及各种规范和多方人员，管控难度大，如果承包人风险意识导致基础合同履行违约，构成履约保函中发包人索赔理由，则承包人将会面临履约保函索赔风险。

（二）履约保函主体带来的风险

履约保函主体一般为三方：承包人、发包人和担保人。实践中，由于项目挂靠、项目转包、保函反担保等现象时有发生，造成名义承包人和实际承包人不一致、反担保主体介入保函关系，致使履约保函当事人之间权利义务关系更为复杂。

1.承包人履约保函业务生疏风险

承包人在建立保函业务关系时，因为业务不专，面临诸多风险。如承包人选择保函担保人不当，担保人不具备提供保函的主体资格，或虽有资格却违规操作；承包人选择发包人不当，发包人资信能力和道德品质较差；承包人选择保函条款不当，发包人有无条件索赔权利等等。这些情况一旦发生将给承包人带来保函无效、基础合同违约、涉嫌欺诈发包人、遭遇发包人恶意索赔等不良影响。

2.发包人恶意索赔风险

发包人作为保函的受益人，其能力和品行对保函的索赔具有重要影响。一方面，如果发包人的资金实力和市场抗击能力较差，工程款不能及时支付到位，往往会造成建设周期拉长、工程停工等情况发生，进而引起承包人与发包人相互指责，产生矛盾而动用保函；另一方面，如果承包人按约履行自己的义务，而发包人却无理索赔的话，那就涉及发包人的品行问题。尤其是在见索即付的保函条件下，发包人品行更为重要。

3.担保人审查义务欠缺风险

担保人虽然是保函保证责任的连带责任人，但因为承包人在获取保函时已向担保人提供了担保，发生保函索赔时，担保人并未实际承受损失，所以担保人在出具履约保函时通常不调查发包人的能力和品行，在索赔时也不认真审查发包人索赔文件的实质性内容，一般仅按照发包人提供的格式出具履约保函，按发包人索赔通知支付保函项下款项，为发包人欺诈或滥用权利索赔提供了极大的方便，由此给承包人带来的风险也是客观存在的。

4.工程挂靠或转包引起的履约保函风险

建筑企业或包工头借用其他单位名义和资质挂靠进行投标、签订施工合同或者在签订施工合同后将工程转包的情况时有发生。工程挂靠或转包致使实际承包人与名义承包人不一致，看似简单的施工合同下面隐藏多方博弈，保函上载明的承包人一般为名义承包人，实际承包人负责施工，名义承包人和实际承包人脱节。如果名义承包人对实际承包人管控力度不够，实际承包人给名义承包人带来的风险可想而知。

（三）法律体系不健全带来的履约保函风险

目前，我国在履约保函方面并没有专门立法，保函行为只得参考《民法通则》、《招投标法》、《担保法》等相关法律进行规范。虽然建设部和各地方对保函进行了一定规范，但这些规范具有很大局限性。

1.1999年8月30日《中华人民共和国招标投标法》

招投标法倾向于保护发包人权益，即“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交”，但对如何保护承包人权益没有做出规定，致使实践中出现较多的问题。

2.建设部2005年5月《工程担保合同示范文本》（试行）

该示范文本中《承包商履约保函文本》虽然有“贵方要求我方承担保证责任的，应向我方发出书面索赔通知。索赔通知应写明要求索赔的金额，支付款项应到达的账号，并附有说明投标人违约造成贵方损失情况的证明材料”的规定，但该文本处于部分试点城市推广阶段，还不能对抗发包人无条件保函的要求。

3.建设部2006年12月《关于在建设工程项目中进一步推行工程担保制度的意见》

该意见首先明确了“工程建设合同造价在1000万元以上的房地产开发项目（包括新建、改建、扩建的项目），施工单位应当提供以建设单位为受益人的承包商履约担保，建设单位应当提供以施工单位为受益人的业主工程款支付担保”，但未提及其他类型的工程项目；其次，在发包人索赔方面也有进一步规定。“工程建设单位依承包商履约保函向保证人提出索赔之前，应当书面通知施工单位，说明导致索赔的原因，并向保证人提供项目总监理工程师及其监理单位对索赔理由的书面确认”，但该规定和上述《示范文本》一样处于部分试点城市推广阶段，强制力有限。

4.各地方关于工程履约保函的规定

各地方结合本地实际制定并颁布了一些关于工程履约保函办法和规定，如辽宁省建设厅颁布的《辽宁省房地产开发项目建设工程合同担保实施办法》、湖南省建设厅颁布的《湖南省推行建设工程施工承包合同担保制度的若干规定（试行）》、厦门市建设与管理局颁布的《厦门市建设工程担保实施办法（试行）》、绍兴市人民政府颁布的《绍兴市建筑工程担保管理暂行规定》等等。但这些地方办法和规定效力范围有限，不能全面规范工程履约担保行为。

二、建筑工程履约保函法律风险防范

（一）了解有关工程履约保函的法律规定

目前，保函法律体系并不健全，各地有关保函的地方法规不尽相同，承包人充分了解各地有关保函的规定有利于开展保函业务。例如2005年辽宁省建设厅制定的《辽宁省房地产开发项目建设工程合同担保实施办法》第28条就规定：“发包人向保证人提出索赔之前，应当书面通知承包人，说明其违约情况，并提供项目总监理工程师及其监理单位对承包人违约的书面确认书。如果发包人索赔的理由是工程质量问题，发包人还需提供建筑工程质量检测机构出具的检测报告”。这就意味着在辽宁省内建设工程履约担保项下的索赔是有条件的。

（二）慎重选择工程履约保函主体

保函主体的选择需从以下几方面入手：第一，选择资质信用良好的发包人。投标前承包人需多方搜集发包人信息，做好投标前的尽职调查，切忌盲目投标；第二，选择适格保函担保人。保函担保人可以是在国内注册的有资格的银行、专业担保公司、保险公司。适格的保函担保人能够提供规范的保函业务，尽到应有的审核义务；第三，杜绝工程挂靠或转包行为。工程挂靠或转包是违反法律规定的无效行为，使保函主体关系复杂化，将会带来无尽的法律风险。

（三）合同谈判中积极主张权利

根据《招标投标法》相关规定，虽然承包人应发包人要求提交履约保函是应该的，但是承包人可以在保函形式和内容方面与发包人进行协商，增加索赔难度，制约发包人恶意索赔。承包人可以选择有条件保函以保障自己的权益，且将条件明确约定在保函条款中。如果发包人坚持让承包人提供无条件保函形式，则可以要求发包人拿出合法依据或者要求发包人提供支付工程款担保。

（四）选择有利的工程履约保函条款

承包人在不得不提供履约保函的情况下，应该争取有利的保函条款。在实践中，有以下要点需要注意：

第一，保函的有限期应为闭口形式，具体可约定为竣工之日或监理工程师签发解除缺陷责任证书后的一个固定时间。

第二，索赔条款应约定发包人的书面索赔与担保人付款之间有一定的间隔时间，以使承包人有足够的时间与发包人谈判，将争端解决在担保人赔付之前。

第三，在征得发包人认可的基础上，履约保函的数额可随工程进度的完成而递减，担保人在保函该减额时应及时提醒承包人办理减额手续，一旦出现赔付，赔付的总金额不得超过担保额。

第四，其他约定。如可约定在监理工程师颁发工程移交证书后，发包人同意用维修保函来代替履约保函；发包人不得将保函转让给第三方等等。

（五）认真履行基础合同义务并保留证据

履约保函的风险源于承包人的违约行为，所以承包人防范的措施重点应该是认真履行合同义务并保留履约证据，防止违约行为发生。保留履约证据时应注意以下几点：第一，承包人应采用书面形式与发包人、监理工程沟通；其次所有涉及书面的文件必须履行签字确认程序。这里包含两个注意的问题：一是签字的人必须是合同中指定的发包人代表或项目监理工程师；二是签写的时间必须是事件发生当时的时间，而不是签字当天的时间；第三承包人必须熟记合同中规定的时间限制，并认真执行。我国《建设工程施工合同（示范文本）》很多条款规定了时间，这些条款是法律赋予承包人的权利，而条款规定的时限又是对权利行使的一种约束，如果承包人不按规定的时限行使权利，那么将承担放弃权利的后果。

反担保函篇10

受托银行：_________

申请人按照《中国人民建设银行外汇担保办法》向受托银行申请开具外汇保函，其受益人为_________。为此保函事宜，双方达成如下协议：

一、保函由受托银行于_________年_________月_________日出具，保函金额为_________。保函有效期至_________年_________月_________日止。

二、申请人保证按开具保函申请书所列条款承担相应义务，并同意受托银行在等情况下不负任何责任。

三、申请人按保函金额的_________‰的费率支付担保费，共计_________。其支付方式为_________。

四、本合同一式两份，具有同等效力。本合同自双方签字日起生效，至受托银行担保责任解除之日失效。

五、本合同未尽事宜均依照《中国人民建设银行外汇担保办法》办理。

六、本合同所列附件，即开具保函申请书（副本）、保函（副本）和反担保函（副本）均为本合同不可分割之组成部分，与本合同具有同等法律效力。

申请人（公章）：_________受托银行（公章）：_________

法定代表人（签字）：_________法定代表人（签字）：_________

_________年____月____日_________年____月____日

立保证书人_________今因_________新建工程，水电工程承包人_________工程行与业主_________订立合约承包，工程费计人民币_________元整。兹由_________为承包人的保证人，所有应行担保各节开列如下：

（1）保证人保证承包人凡关于该合约图说及各种附件内所订各节应办的工程及事项，均能切实履行，得业主及建筑师的满意为止。

（2）保证人保证承办商凡关于该合约各文件内所订明一切应履行或因故须赔偿之处，均能完全负责，万一该承办商不能履行，致业主受有损失，保证人愿代赔偿一切。

（3）自立此保证书后，立保证书人或其法定人，或继承人，各应始终尽保证人之责至全部合约履行完竣业主满意为止，如承办商不克尽其职责而发生纠纷时，保证人自愿放弃抗辩权，保证人对本合约及所附各项附件内容，均已详细审阅。特立此保证书为凭。

保证人（盖章）：_________被保证人（盖章）：_________

负责人（签字）：_________负责人（签字）：_________

_________年____月____日_________年____月____日

委托保证人（总承包商，以下称甲方）：_________

住所：_________

法定代表人：_________

电话：_________

保证人（以下称乙方）：_________

住所：_________

法定代表人：_________

电话：_________

鉴于甲方与（以下简称供货商）于_________年_________月_________日签订编号为_________《买卖合同》（以下简称主合同），乙方接受甲方的委托，同意为甲方向供货商提供付款保证，甲乙双方经协商一致订立本合同。

第一条定义

1．1本合同所称总承包商付款保证是指乙方向供货商保证，当甲方未按照主合同的约定支付货款时，由乙方按照本合同的约定代为支付的行为。

1．2本合同所称货款是指_________。

第二条保证的范围及保证金额

2．1乙方保证的范围是主合同约定的甲方应向供货商支付的货款。

2．2乙方保证的金额是甲方应支付货款的_________％，数额最高不超过人民币_________元（大写：_________）。

第三条保证的方式及保证期间

3．1乙方保证的方式为：连带责任保证。

3．2乙方保证的期间为：自本合同生效之日起至主合同约定的甲方应履行付款义务期限届满之日后_________日。

3．3如甲方与供货商协议变更主合同的付款时间，经乙方书面同意后，保证期间按变更后的时间做相应调整。

第四条承担保证责任的形式

乙方承担保证责任的形式是代为支付。当甲方未按照主合同的约定向供货商支付货款时，由乙方向供货商支付。

第五条担保费及支付方式

5．1担保费率根据担保额、担保期限、风险等因素确定。

5．2双方确定的担保费率为：_________。

5．3本合同生效后_________日内，甲方一次性支付乙方担保费共计人民币_________元（大写：_________）。

第六条反担保

甲方应按照乙方的要求向乙方提供反担保，由双方另行签订反担保合同。

第七条乙方的追偿权

乙方按照合同的约定承担了保证责任后，即有权要求甲方立即归还乙方代偿的全部款项及乙方实现债权的费用，甲方另外应支付乙方代偿之日起企业银行同期贷款利息、罚息，并按上述代偿款项的_________％一次性支付违约金。

第八条双方的其他权利义务

8．1乙方在甲乙双方签订本合同，并收到甲方支付的担保费之日起_________日内，向供货商出具《总承包商付款（供货）保函》。

8．2甲方如需变更名称、经营范围、注册资金、注册地、主要营业机构所在地、法定代表人或发生合并、分立、重组等重大经营举措应提前三十日通知乙方；发生亏损、诉讼等事项应立即通知乙方。

8．3未经乙方同意，甲方不得擅自与供货商修改、变更主合同；未经乙方书面同意，甲方不得将其主合同的权利、义务转让给第三人。

8．4甲方应全面履行主合同，及时向乙方通报主合同的履行情况，并积极配合乙方进行定期或随时检查和监督。

第九条争议的解决

本合同发生争议或纠纷时，甲乙双方当事人可以通过协商解决，协商不成的，通过第_________款约定的方式解决：

9．1向_________法院起诉；

9．2向_________提起仲裁。

第十条甲乙双方约定的其它事项_________。

第十一条合同的生效、变更和解除

11．1本合同由甲乙双方法定代表人（或其授权人）签字或加盖公章后生效。

11．2本合同生效后，任何有关本合同的补充、修改、变更、解除等均需由甲乙双方协商一致并订立书面协议。