申请拍卖申请书十篇

申请拍卖申请书篇1

 

佛**:

 XX拍卖有限公司是经 省人民政府主管部门批准，于200X年X月X日在**市工商行政管理局登记注册成立的从事综合拍卖业务的企业法人。公司注册资金人民币XXX万元，从事动产、不动产、无形资产等拍卖业务。

公司现有员工XX人，其中注册拍卖师有XX人，经济师XX人，会计师XX人，评估师XX人，律师XX人。高素质的专业人才队伍，奠定了公司发展的基础，对金融、法律、房地产等行业的运作有专业的理论分析和深刻的实操经验。公司设有与不同拍卖业务类型相适应的业务部、财务部、办公室和安全保卫部，其中业务部分为动产拍卖部、不动产拍卖部、无形资产拍卖部和拓展部。且制定了完善的规章制度和管理制度、监督机制，为成功拍卖提供了强有力的保障体系。

目前，公司地处XX市XX区XXX路XX大厦，交通便利，是XXX市区的商业中枢。有办公场地4XX多平方米，并有与之相配套的拍卖大厅、展览厅及仓储库房等。拍卖厅配有完整的监控刻录设备。

公司在组织每一次拍卖活动中，严格依照《中华人民共和国拍卖法》和其他相关法律法规的规定开展工作，并遵循“公开、公平、公正、诚实信用”的拍卖原则，对拍卖业务的操作过程制定了科学的操作规程，规范了拍卖行为。在举行拍卖活动时邀请有关部门进行现场监督，确保拍卖活动的合法性，从而保护拍卖活动中各方当事人的合法权益。

我公司将不遗余力地配合有关部门做好拍卖工作，坚持拍卖、处理的标的和依法纳税的原则，积极支持社会主义的经济建设。

公司秉承做到最好的服务原则，不断增强自身队伍的建设、注重软、硬件设施的培育和建设以及实际操作经验的积累，为建成功能齐全、设施完善、实力雄厚的企业和更好地服务社会、回馈社会而努力。

为能更好地支持海关执行财产的拍卖变现工作，我公司愿竭尽全力，以最高的效率、最优质的服务完成贵海关委托的各项拍卖、变卖业务。

我公司真诚希望能够荣获贵海关委托拍卖、变卖的资格，为贵海关的执行工作作贡献！

特此申请！

申请拍卖申请书篇2

    第一条  为了加强土地市场管理，保证出让国有土地使用权招标、拍卖工作的顺利进行，根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》等法律、法规，结合本市实际，制定本办法。

    第二条  在本市范围内以招标、拍卖方式出让国有土地使用权，适用本办法。

    第三条  市、县（市）人民政府土地管理部门依法负责本辖区内国有土地使用权招标、拍卖活动的组织实施。

    第四条  本办法所称招标人、拍卖人，是指市、县（市）人民政府土地管理部门。

    本办法所称投标人是指参加公开招标和邀请招标的单位和个人。

    本办法所称中标人是指按本办法规定的程序和条件取得土地使用权的投标人。

    本办法所称竞买人是指参加竞买国有土地使用权的单位和个人。

    本办法所称竞得人是指以最高应价取得土地使用权的竞买人。

    第五条  市、县（市）人民政府应当成立国有土地使用权招标、拍卖委员会。委员会成员由市、县（市）人民政府分管土地工作的领导和计划、财政、规划、土地、建设、拆迁开发、房管等部门的负责人组成。委员会主任由市、县（市）人民政府分管土地工作的领导担任。

    土地招标、拍卖委员会的主要职责是，审查批准国有土地使用权招标、拍卖方案，决定招标、拍卖中的重大事项。

    第六条  以招标、拍卖方式出让国有土地使用权的，由市、县（市）人民政府土地管理部门会同财政、规划、建设、房管等部门根据土地利用总体规划、社会经济发展计划、产业政策、城市规划和年度用地计划制定招标、拍卖方案。国有土地使用权招标、拍卖方案的内容包括，出让地块的位置、用途、面积、使用年限、权属、现状、规划设计要点及其他有关条件。

    第七条  国有土地使用权招标、拍卖应当遵循合法、公开、公平、公正和诚实信用原则。

    第八条  国有土地使用权招标、拍卖前，应当经具有土地评估资格的机构对出让地块进行价格评估，评估结果由市、县（市）人民政府土地管理部门确认。

    第九条  国有土地使用权招标、拍卖的标底或底价，由土地管理部门会同有关部门根据基准地价、评估结果等条件制定，报国有土地使用权招标、拍卖委员会批准。

    第十条  竞投人、竞买人有权了解和索取招标或拍卖地块的有关资料，依法参与竞投、竞买。竞投人、竞买人在竞投、竞买过程中不得弄虚作假或串通压价。

    第十一条  国有土地使用权招标、拍卖的标底或底价应当保密，招标、拍卖委员会的成员和参加招标、拍卖工作的人员不得泄露标底或底价。

    第十二条  中标人、竞得人应当在签定《国有土地使用权出让合同》（以下简称《出让合同》）十日内或《出让合同》约定的期限内付清土地出让价款。

    第二章  招标

    第十三条  招标可以采用公开招标或邀请招标。

    公开招标是指招标人通过报刊、广播、电视等有效途径招标公告而进行的招标。

    邀请招标是指招标人向符合条件的单位和个人发出招标邀请书而进行的招标。

    第十四条  有下列情形之一的，应当以招标方式出让国有土地使用权：

    （一）除获取较高出让金外，还具有其他综合目标或特定的社会、公益建设条件的；

    （二）土地用途受严格限制，仅少数单位或个人可能有受让意向的。

    对土地使用者有资格限制或有特别要求的，可以对符合条件的用地申请者进行邀请招标。

    第十五条  采用公开招标或者邀请招标，由招标人根据实际情况决定。采用邀请招标的，被邀请的投标人不得少于三个竞投者。少于三个竞投者的，本次邀请招标无效，招标人可以重新组织招标或改变出让方式。

    第十六条  公开招标公告可以更改或撤回。更改或撤回应当在公开招标公告后十日内作出，并在原招标公告的媒体上相应公告。

    邀请招标书可以更改或撤回。更改或撤回应当在邀请招标书发出后十日内书面告知被邀请人。

    更改公开招标公告或邀请招标书的，其招标截止日应当顺延。

    第十七条  全部标书均不符合标的要求的，招标人应当宣布投标无效，但采用综合评标的，对具有其他综合目标或特定社会、公益建设条件优越，经出席开标的全体委员同意，可以确定中标人。

    第十八条  招标公告中确定的日期至投标截止日不得少于三十日。

    向被邀请投标人发出邀请招标书的日期至投标截止日不得少于六十日。

    第十九条  投标意向人应当在招标公告或邀请招标书发出后十五日内向招标人提出书面申请，并提交下列资料：

    （一）营业执照副本；

    （二）法定代表人证明；

    （三）法定代表人的身份证影印件（个人投标的为身份证影印件）；

    （四）资信证明；

    （五）招标人认为应当提交的其他证明文件。

    第二十条  招标人收到投标申请书后，应当对投标人进行资格审查，并于收到投标申请书后三日内向合格者发出通知书和招标文件及有关资料。对不符合招标资格的投标人应当将申请资料退回投标意向人。

    招标人在发出招标通知书和招标文件后七日内组织投标人集中勘察招标的地块，并进行疑点解答。

    第二十一条  投标人应当按照招标文件的要求编制标书。投标人为单位的，由法定代表人书面签字并加盖公章；投标人为个人的，由投标人签名。投标人应当在投标截止日前将标书密封投入指定标箱，并交纳投标保证金。

    按公告规定可以邮寄标书的，投标人应当挂号邮寄，并且以投标截止日前招标人收到为有效。

    第二十二条  招标文件一经发出，招标人不得更改其内容，并应当对要约内容承担责任。投标人将标书投入标箱后不得撤回，并对标书和有关书面承诺承担责任。

    第二十三条  招标人应当按照招标文件规定的时间、地点开标。开标时应当召集投标人举行开标会议，公布评标、定标原则和方法以及标底。

    第二十四条  开标按下列程序进行：

    （一）点算标书；

    （二）开启标书；

    （三）对标书和标书附件进行审查，对不符合规定的标书宣布无效。

    第二十五条  有下列情形之一的为无效标书：

    （一）超过投标时间所投的标书或截止日后所收到的邮寄标书；

    （二）标书或标书附件不齐全或不符合招标文件规定的；

    （三）标书或标书附件字迹不清，无法辩认的；

    （四）委托他人，委托文件不齐全或不符合规定的；

    （五）重复投标的；

    （六）投标人未参加开标会议的。

    第二十六条  评标由国有土地使用权招标、拍卖委员会成员参加，必要时可邀请有关部门、专家参加。

    定标时应当由参加评标人员的三分之二以上通过。

    第二十七条  定标后，招标人应当于三日内向中标人发出《中标确认书》。

    中标人应当按照《中标确认书》约定的时间与招标人签订《出让合同》。因特殊原因不能按时签订的，经招标人同意可以另行约定签订时间，但最长不得超过十五日。

    第二十八条  招标人应当于定标后五日内退还落标人交纳的投标保证金。中标人交纳的投标保证金可以充抵土地出让金。

    第二十九条  《中标确认书》发出后，中标人因吊销执照、取消资质等原因失去履约能力和条件的，招标人可以取消中标人的中标资格，《中标确认书》无效。

    第三十条  标底被泄露的，招标人有权终止招标。终止招标应当公告或通知投标人。

    第三章  拍卖

    第三十一条  有下列情形之一的，应当以拍卖方式出让国有土地使用权：

    （一）以获取最高出让金为主要目标，以出价最高为条件确定受让人的；

    （二）对土地使用者资格没有特殊限制，一般单位和个人均可能有受让意向的；

    （三）对土地用途无特殊限制及要求的。

    第三十二条  拍卖土地使用权，应当拍卖公告。发出拍卖公告日期至拍卖截止日不得少于三十日。

    拍卖公告需要更改或撤回的，应当在拍卖公告发出后十日内作出，并在原拍卖公告的媒体上相应公告。

    更改拍卖公告，其拍卖截止日应当顺延。

    竞买人可以在拍卖申请截止日以前变更、修改或者撤销竞买申请。

    第三十三条  拍卖公告发出后十日内，竞买人向拍卖人提出书面竞买申请，交纳竞买保证金，并提交下列资料：

    （一）营业执照副本；

    （二）法定代表人证明；

    （三）法定代表人的身份证影印件（个人竞买的为身份证影印件）；

    （四）资信证明；

    （五）委托竞买，应当提供法人授权委托书；

    （六）拍卖人认为应当提交的其他证明材料。

    按公告规定可以邮寄竞买申请文件的，竞买人应当挂号邮寄，并且以竞买申请截止日前拍卖人收到为有效。

    第三十四条  拍卖人收到竞买申请后，应当对竞买意向人资格进行审查，并于收到竞买申请书后三日内向合格者发出通知书和拍卖文件及有关资料。对不符合竞买资格的，拍卖人应当将申请资料退回竞买意向人。

    第三十五条  拍卖通知书和拍卖文件一经发出，拍卖人不得变更其内容，并对要约内容承担责任。竞买人应当对竞买申请书的承诺承担责任。

    第三十六条  拍卖人在发出拍卖通知书和拍卖文件后七日内组织竞买人集中勘察被拍卖的地块，并进行疑点解答。

    第三十七条  有下列情形之一的为无效申请：

    （一）申请文件在竞买申请截止日后收到的；

    （二）申请文件不齐全或不符合规定的；

    （三）申请文件字迹不清，无法辩认的；

    （四）委托他人，委托文件不齐全或不符合规定的。

    第三十八条  拍卖人对符合资格的竞买人发给编号的竞买标志牌。竞买标志牌代表竞买人的资格。

    竞买人一经举牌应价即产生法律效力，不得撤回；其他购买人有更高应价时，原应价即失去效力。

    第三十九条  拍卖人应当在拍卖文件规定的时间、地点召集竞买人举行拍卖会，公布拍卖规则、程序和方法。

    第四十条  拍卖会按下列程序进行：

    （一）竞买人出示标志牌，主持人点算竞买人；

    （二）主持人简介土地的位置、面积、用途、使用年限、规划要求等事项；

    （三）主持人宣布起价价位、应价递增的幅度和拍卖规则等事项；

    （四）主持人宣布竞买开始；

    （五）竞买人应价；

    （六）主持人连续两次宣布最后应价而没有再应价的，主持人落槌；

    （七）主持人宣布最后应价者为竞得人；

    （八）拍卖人与竞得人签署《拍卖成交确认书》，并按竞得价5％?20％的标准交纳定金。

    竞买人少于三人的，拍卖人应当宣布本次拍卖无效，拍卖人可以重新组织拍卖或者改变出让方式。

    第四十一条  《拍卖成交确认书》应当包括下列内容：

    （一）拍卖人、竞得人的名称（姓名）、地址；

    （二）拍卖标的；

    （三）拍卖成交时间、地点及价款；

    （四）签订《出让合同》的时间、地点；

    （五）违约责任及争议解决方式；

    （六）其他需要约定的事项。

    第四十二条  拍卖人可以对拍卖的地块设定保留价，设定保留价的，主持人应当在拍卖前予以说明。竞买人的最高应价未达到保留价的，该应价无效，主持人应当终止拍卖。

    第四章  法律责任

    第四十三条  中标人、竞得人拒绝与土地管理部门签订出让合同的，应当赔偿组织招标、拍卖活动支出的全部费用。

    第四十四条  中标人、竞得人未按《出让合同》约定期限付清价款的，土地管理部门有权解除合同，报市、县（市）人民政府收回土地使用权，定金不予退还，已交付的土地出让金给予退还，地上建筑物、附着物由违约者在规定期限内自行拆除，逾期不拆除的无偿收归政府所有。土地管理部门可以按照《出让合同》约定请求违约赔偿。

    中标人或竞得人已按《出让合同》约定期限付清地价款，土地管理部门未按《出让合同》约定提供土地使用权的，中标人或竞得人有权解除《出让合同》，由土地管理部门双倍返还定金，并退回已交付的土地出让金。中标人或竞得人可以按《出让合同》约定请求违约赔偿。

    第四十五条  参加招标、拍卖的工作人员在土地招标、拍卖活动中，接受贿赂、泄露秘密、玩忽职守、徇私舞弊的，由其所在单位或上级机关给予行政处分，构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。给竞买人或投标人造成经济损失的还应当依法承担赔偿责任。

    第四十六条  竞投（买）人以弄虚作假，欺骗手段非法取得土地使用权的，由土地管理部门吊销其土地使用证，责令退回非法占用的土地，限期拆除或者没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，并处以每平方米30元以下的罚款；对有关责任人由其所在单位或上级机关给予行政处分；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。

    第四十七条  竞买人之间、投标人之间恶意串通，给他人造成损害的，拍卖或招标无效，由土地管理部门对恶意串通的竞买人、投标人处中标项目金额的0．3％以上1％以下的罚款，但罚款金额最高不得超过3万元。构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。

    第五章  附则

申请拍卖申请书篇3

关键词：强制拍卖；船舶；法律关系

强制拍卖船舶指进行海事诉讼的海事法院依海事请求人的申请，按照法定程序，将被扣押的船舶拍卖，保存价款，用以保证将来作出的生效判决或仲裁裁决得以执行的保全措施，或者海事法院为执行生效判决或仲裁裁决而采取的执行措施。海事法院强制拍卖船舶程序中，涉及多方当事人，关系颇为复杂，理顺这些法律关系，对于明确各方权利义务具有重大意义。遗憾的是，我国目前并没有专门的强制执行法，根据《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》（以下简称《海诉法》）第三章“海事请求保全”第二节“船舶的扣押和拍卖”的规定，强制拍卖船舶适用《海诉法》的规定，《海诉法》没有规定的，使用《中华人民共和国拍卖法》的规定。拍卖程序中涉及的主体有申请人，被申请人，海事法院，拍卖船舶委员会，竞买人。本文拟对各方法律关系逐一分析如下。

一 申请人、被申请人、海事法院三者之间的关系

在任意商业拍卖中，存在委托人和受托人即拍卖企业的行纪关系，那么海事法院强制拍卖船舶程序中，申请人与海事法院的关系是不是与任意商业拍卖相同呢？仔细分析二者有如下不同：首先，被拍卖财产的权属不同。任意拍卖中，委托人一般对于拍卖物有所有权或处分权，而强制拍卖船舶中，被拍卖船舶的所有权属于被申请人，海事申请人对被申请船舶既无所有权也无处分权；其次，拍卖程序不同。任意拍卖的依据是我国《拍卖法》，而强制拍卖船舶依据我国《海诉法》，《海诉法》没有规定的，适用我国《拍卖法》的有关规定；最后，拍卖程序的启动不同。任意拍卖中，委托人对拍卖人发出要约后，拍卖人接受委托的，一般来说委托拍卖合同即成立，而强制拍卖船舶中，启动程序为海事请求人在提起诉讼或申请仲裁后，向扣押船舶的海事法院申请拍卖船舶，并且海事法院收到拍卖船舶的申请后，应当进行审查，作出准予或者不准予拍卖的裁定。当事人对裁定不服的，还可以申请复议。

由此可见，申请人与海事法院的关系是当事人与审判机关的关系，而不是委托人与被委托人的行纪关系。强制拍卖船舶是诉讼行为和审判行为的一部分，同普通的商业拍卖有重大区别。强制拍卖船舶是海事法院应申请人的请求，为保护其海事请求权得到实现，利用国家赋予的公权力，依照法定程序和条件实施的一种保全措施。

强制拍卖的船舶是被申请人所有或光船租赁的船舶，但是在强制拍卖船舶中被申请人是被动的。拍卖程序的启动与否，并不依赖于被申请人的意志。并且根据《海诉法》的规定，买受人付清全部价款后，原船舶所有人应当在制定的期限内于船舶停泊地以船舶现状向买受人移交船舶；原船舶所有人应当向原船舶登记机关办理船舶所有权注销登记。若被强制拍卖的船舶属于被申请人所有，则其承担了交船义务和注销义务，这种义务是法定的。可见，被申请人与海事法院的关系也是当事人与审判机关的关系，海事法院行使审判权，被申请人承担诉讼义务。当然，海事法院对于被申请人的船舶，负有合理保管义务。2000年9月21日起施行的《最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》第二条明确规定：“违法采取保全措施，是指人民法院依职权采取的下列行为……（四）对查封、扣押的财物不履行监管职责，严重不负责任，造成毁损、灭失的，但依法交由有关单位，个人负责保管的除外。”实践中，若海事法院派员对被扣船舶执行扣押，则其应尽合理监管职责，否则，由于其严重不负责任而造成被扣船舶毁损、灭失的， 原船舶所有权人可以向海事法院提起司法赔偿之诉。另外，拍卖所得款项，海事法院应妥善保存，若拍卖所得款项在清偿债权后尚有剩余，则应当返还给原船舶所有权人。

至于申请人与被申请人的关系，有学者认为，“由于强制卖船阶段并未确定他们之间的权利义务关系，不能认为强制拍卖船舶的申请人与被申请人的关系是债权人和债务人的关系”。[1]然而，笔者认为，这种说法太过绝对，申请人与被申请人是否存在债权债务关系，并不以法院或有关机构之裁判为必要。“盖债权无排他性，其成立，其内容，纵委诸当事人之意思自由决定”。[2]因此，应当认为申请人与被申请人的基础债权债务关系先在所不论，申请人与被申请人之间存在海事诉讼法律关系，这种诉讼法律关系是在海事法院主导下进行的。正如田平安教授所言：“民事法律关系是一种多面关系，民事诉讼法律关系内容系指法律关系主体依法享有的诉讼权利和诉讼义务”。[3]

二 海事法院与买受人的关系

海事法院是否是强制拍卖船舶法律关系中的卖方这个问题，无论是在中国还是国际上，一直争议颇大。其理论基础在于强制拍卖性质的定位，归纳起来学界有三种学说，即公法说、

申请拍卖申请书篇4

    第一条 在执行程序中，被执行人的财产被查封、扣押、冻结后，人民法院应当及时进行拍卖、变卖或者采取其他执行措施。

    第二条 人民法院对查封、扣押、冻结的财产进行变价处理时，应当首先采取拍卖的方式，但法律、司法解释另有规定的除外。

    第三条 人民法院拍卖被执行人财产，应当委托具有相应资质的拍卖机构进行，并对拍卖机构的拍卖进行监督，但法律、司法解释另有规定的除外。

    第四条 对拟拍卖的财产，人民法院应当委托具有相应资质的评估机构进行价格评估。对于财产价值较低或者价格依照通常方法容易确定的，可以不进行评估。

    当事人双方及其他执行债权人申请不进行评估的，人民法院应当准许。

    对被执行人的股权进行评估时，人民法院可以责令有关企业提供会计报表等资料；有关企业拒不提供的，可以强制提取。

    第五条 评估机构由当事人协商一致后经人民法院审查确定；协商不成的，从负责执行的人民法院或者被执行人财产所在地的人民法院确定的评估机构名册中，采取随机的方式确定；当事人双方申请通过公开招标方式确定评估机构的，人民法院应当准许。

    第六条 人民法院收到评估机构作出的评估报告后，应当在五日内将评估报告发送当事人及其他利害关系人。当事人或者其他利害关系人对评估报告有异议的，可以在收到评估报告后十日内以书面形式向人民法院提出。

    当事人或者其他利害关系人有证据证明评估机构、评估人员不具备相应的评估资质或者评估程序严重违法而申请重新评估的，人民法院应当准许。

    第七条 拍卖机构由当事人协商一致后经人民法院审查确定；协商不成的，从负责执行的人民法院或者被执行人财产所在地的人民法院确定的拍卖机构名册中，采取随机的方式确定；当事人双方申请通过公开招标方式确定拍卖机构的，人民法院应当准许。

    第八条 拍卖应当确定保留价。

    拍卖保留价由人民法院参照评估价确定；未作评估的，参照市价确定，并应当征询有关当事人的意见。

    人民法院确定的保留价，第一次拍卖时，不得低于评估价或者市价的百分之八十；如果出现流拍，再行拍卖时，可以酌情降低保留价，但每次降低的数额不得超过前次保留价的百分之二十。

    第九条 保留价确定后，依据本次拍卖保留价计算，拍卖所得价款在清偿优先债权和强制执行费用后无剩余可能的，应当在实施拍卖前将有关情况通知申请执行人。申请执行人于收到通知后五日内申请继续拍卖的，人民法院应当准许，但应当重新确定保留价；重新确定的保留价应当大于该优先债权及强制执行费用的总额。

    依照前款规定流拍的，拍卖费用由申请执行人负担。

    第十条 执行人员应当对拍卖财产的权属状况、占有使用情况等进行必要的调查，制作拍卖财产现状的调查笔录或者收集其他有关资料。

    第十一条 拍卖应当先期公告。

    拍卖动产的，应当在拍卖七日前公告；拍卖不动产或者其他财产权的，应当在拍卖十五日前公告。

    第十二条 拍卖公告的范围及媒体由当事人双方协商确定；协商不成的，由人民法院确定。拍卖财产具有专业属性的，应当同时在专业性报纸上进行公告。

    当事人申请在其他新闻媒体上公告或者要求扩大公告范围的，应当准许，但该部分的公告费用由其自行承担。

    第十三条 拍卖不动产、其他财产权或者价值较高的动产的，竞买人应当于拍卖前向人民法院预交保证金。申请执行人参加竞买的，可以不预交保证金。保证金的数额由人民法院确定，但不得低于评估价或者市价的百分之五。

    应当预交保证金而未交纳的，不得参加竞买。拍卖成交后，买受人预交的保证金充抵价款，其他竞买人预交的保证金应当在三日内退还；拍卖未成交的，保证金应当于三日内退还竞买人。

    第十四条 人民法院应当在拍卖五日前以书面或者其他能够确认收悉的适当方式，通知当事人和已知的担保物权人、优先购买权人或者其他优先权人于拍卖日到场。

    优先购买权人经通知未到场的，视为放弃优先购买权。

    第十五条 法律、行政法规对买受人的资格或者条件有特殊规定的，竞买人应当具备规定的资格或者条件。

    申请执行人、被执行人可以参加竞买。

    第十六条 拍卖过程中，有最高应价时，优先购买权人可以表示以该最高价买受，如无更高应价，则拍归优先购买权人；如有更高应价，而优先购买权人不作表示的，则拍归该应价最高的竞买人。

    顺序相同的多个优先购买权人同时表示买受的，以抽签方式决定买受人。

    第十七条 拍卖多项财产时，其中部分财产卖得的价款足以清偿债务和支付被执行人应当负担的费用的，对剩余的财产应当停止拍卖，但被执行人同意全部拍卖的除外。

    第十八条 拍卖的多项财产在使用上不可分，或者分别拍卖可能严重减损其价值的，应当合并拍卖。

    第十九条 拍卖时无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价，到场的申请执行人或者其他执行债权人申请或者同意以该次拍卖所定的保留价接受拍卖财产的，应当将该财产交其抵债。

    有两个以上执行债权人申请以拍卖财产抵债的，由法定受偿顺位在先的债权人优先承受；受偿顺位相同的，以抽签方式决定承受人。承受人应受清偿的债权额低于抵债财产的价额的，人民法院应当责令其在指定的期间内补交差额。

    第二十条 在拍卖开始前，有下列情形之一的，人民法院应当撤回拍卖委托：

    （一）据以执行的生效法律文书被撤销的；

    （二）申请执行人及其他执行债权人撤回执行申请的；

    （三）被执行人全部履行了法律文书确定的金钱债务的；

    （四）当事人达成了执行和解协议，不需要拍卖财产的；

    （五）案外人对拍卖财产提出确有理由的异议的；

    （六）拍卖机构与竞买人恶意串通的；

    （七）其他应当撤回拍卖委托的情形。

    第二十一条 人民法院委托拍卖后，遇有依法应当暂缓执行或者中止执行的情形的，应当决定暂缓执行或者裁定中止执行，并及时通知拍卖机构和当事人。拍卖机构收到通知后，应当立即停止拍卖，并通知竞买人。

    暂缓执行期限届满或者中止执行的事由消失后，需要继续拍卖的，人民法院应当在十五日内通知拍卖机构恢复拍卖。

    第二十二条 被执行人在拍卖日之前向人民法院提交足额金钱清偿债务，要求停止拍卖的，人民法院应当准许，但被执行人应当负担因拍卖支出的必要费用。

    第二十三条 拍卖成交或者以流拍的财产抵债的，人民法院应当作出裁定，并于价款或者需要补交的差价全额交付后十日内，送达买受人或者承受人。

    第二十四条 拍卖成交后，买受人应当在拍卖公告确定的期限或者人民法院指定的期限内将价款交付到人民法院或者汇入人民法院指定的账户。

    第二十五条 拍卖成交或者以流拍的财产抵债后，买受人逾期未支付价款或者承受人逾期未补交差价而使拍卖、抵债的目的难以实现的，人民法院可以裁定重新拍卖。重新拍卖时，原买受人不得参加竞买。

    重新拍卖的价款低于原拍卖价款造成的差价、费用损失及原拍卖中的佣金，由原买受人承担。人民法院可以直接从其预交的保证金中扣除。扣除后保证金有剩余的，应当退还原买受人；保证金数额不足的，可以责令原买受人补交；拒不补交的，强制执行。

    第二十六条 拍卖时无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价，到场的申请执行人或者其他执行债权人不申请以该次拍卖所定的保留价抵债的，应当在六十日内再行拍卖。

    第二十七条 对于第二次拍卖仍流拍的动产，人民法院可以依照本规定第十九条的规定将其作价交申请执行人或者其他执行债权人抵债。申请执行人或者其他执行债权人拒绝接受或者依法不能交付其抵债的，人民法院应当解除查封、扣押，并将该动产退还被执行人。

    第二十八条 对于第二次拍卖仍流拍的不动产或者其他财产权，人民法院可以依照本规定第十九条的规定将其作价交申请执行人或者其他执行债权人抵债。申请执行人或者其他执行债权人拒绝接受或者依法不能交付其抵债的，应当在六十日内进行第三次拍卖。

    第三次拍卖流拍且申请执行人或者其他执行债权人拒绝接受或者依法不能接受该不动产或者其他财产权抵债的，人民法院应当于第三次拍卖终结之日起七日内发出变卖公告。自公告之日起六十日内没有买受人愿意以第三次拍卖的保留价买受该财产，且申请执行人、其他执行债权人仍不表示接受该财产抵债的，应当解除查封、冻结，将该财产退还被执行人，但对该财产可以采取其他执行措施的除外。

    第二十九条 动产拍卖成交或者抵债后，其所有权自该动产交付时起转移给买受人或者承受人。

    不动产、有登记的特定动产或者其他财产权拍卖成交或者抵债后，该不动产、特定动产的所有权、其他财产权自拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或者承受人时起转移。

    第三十条 人民法院裁定拍卖成交或者以流拍的财产抵债后，除有依法不能移交的情形外，应当于裁定送达后十五日内，将拍卖的财产移交买受人或者承受人。被执行人或者第三人占有拍卖财产应当移交而拒不移交的，强制执行。

    第三十一条 拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权，因拍卖而消灭，拍卖所得价款，应当优先清偿担保物权人及其他优先受偿权人的债权，但当事人另有约定的除外。

    拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。

    第三十二条 拍卖成交的，拍卖机构可以按照下列比例向买受人收取佣金：

    拍卖成交价200万元以下的，收取佣金的比例不得超过5％；超过200万元至1000万元的部分，不得超过3％；超过1000万元至5000万元的部分，不得超过2％；超过5000万元至1亿元的部分，不得超过1％；超过1亿元的部分，不得超过0.5％。

    采取公开招标方式确定拍卖机构的，按照中标方案确定的数额收取佣金。

    拍卖未成交或者非因拍卖机构的原因撤回拍卖委托的，拍卖机构为本次拍卖已经支出的合理费用，应当由被执行人负担。

    第三十三条 在执行程序中拍卖上市公司国有股和社会法人股的，适用最高人民法院《关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定》。

    第三十四条 对查封、扣押、冻结的财产，当事人双方及有关权利人同意变卖的，可以变卖。

    金银及其制品、当地市场有公开交易价格的动产、易腐烂变质的物品、季节性商品、保管困难或者保管费用过高的物品，人民法院可以决定变卖。

    第三十五条 当事人双方及有关权利人对变卖财产的价格有约定的，按照其约定价格变卖；无约定价格但有市价的，变卖价格不得低于市价；无市价但价值较大、价格不易确定的，应当委托评估机构进行评估，并按照评估价格进行变卖。

    按照评估价格变卖不成的，可以降低价格变卖，但最低的变卖价不得低于评估价的二分之一。

申请拍卖申请书篇5

1、违法采取对妨碍诉讼的强制措施的，包括4中行为：

（1）对没有事实妨碍诉讼行为的人或者没有证据证明实施妨碍诉讼的人采取司法拘留、罚款措施的；

（2）超过法律规定期限实施司法拘留的；

（3）对同一妨碍诉讼行为重复采取罚款、司法拘留措施的；

（4）超过法律规定金额实施罚款的。

2、违法采取保全措施的，包括5种行为：

（1）依法不应当采取保全措施而采取保全措施或者依法不应当解除保全措施而解除保全措施的；

（2）保全案外人财产的（但案外人对案件当事人负有到期债务的情形除外）；

（3）明显超过申请保全数额或者保全范围的；

（4）对查封、扣押的财物不履行监管职责，严重不负责任，造成毁损、灭失的（但依法交由有关单位、个人负责保管的情形除外）；

（5）变卖财产未由合同评估机构估价，或者应当拍卖而未依法拍卖，强行将财物变卖给他人的。

3、对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，也就是对已经发生法律效力的判决、裁定、民事制裁决定、调解书、支付令、仲裁裁决、具有强制执行效力的公证债权文书以及行政处罚、处理决定等执行错误的，包括6种行为：

（1）执行尚未发生法律效力的判决、裁定、民事制裁决定等法律文书的；

（2）违反法律规定先予执行的；

（3）违法执行案外人财产且无法执行回转的；

（4）明显超过申请数额、范围执行且无法执行回转的；

（5）执行过程中，对查封、扣押的财产不履行监管职责，严重不负责任，造成毁损、灭失的；

（6）执行过程中，变卖财物未由合法评估机构估价，或者应当拍卖而未依法拍卖，强行将财物变卖给他人的。

申请拍卖申请书篇6

【关键词】代位执行 强制执行 程序违法 执行名义

案件回溯及问题的提出

2004年12月1日，广州正浩实业有限公司（以下简称广州正浩）以同德投资控股有限公司（以下简称同德投资）、青海庆泰信托投资有限责任公司（以下简称庆泰信托）为被告，向青海省高级人民法院（以下简称青海省高院）提讼，要求其归还1700万元借款及其利息。该案经青海省高院庭前调解后达成调解协议，由青海省高院制作（2004）民二调字第03号《民事调解书》，约定同德投资在收到调解书后7个工作日内先向广东正浩归还1000万元，其余700万元于2005年4月30日前支付。由于同德投资未能在约定时间内归还欠款，广州正浩向青海省高院申请强制执行。在执行过程中，同德投资没有资产可供强制执行，青海省高院以同德投资对海南仁望享有到期债权为由，以海南仁望作为被执行人，于2006年3月24日下达（2005）青法执字第03—9号《民事裁定书》（以下简称03—9号民事裁定），裁定查封、冻结海南仁望在三亚西岛所拥有的5000万元股权，并做出（2005）青法执字第03—11号《执行通知书》，责令海南仁望于2006年4月30日前自觉履行全部给付义务，逾期不履行，将依法处理该股权以清偿海南仁望所欠债务。

海南仁望对此不服，于2006年4月10日向青海省高院提出书面《执行异议书》，认为执行裁定没有事实和法律依据，且程序违法，要求撤销03—9号《民事裁定书》。随后，青海省高院就该项异议召开听证会，会后青海省高院没有撤销针对海南仁望的执行裁定。相反，2006年7月26日，海南仁望正式向青海省高院提出书面申请，同意青海省高院将其持有的三亚西岛50%股权进行拍卖，将拍卖款抵偿同德投资对广东正浩的欠款。2006年7月27日，青海省高院向海南仁望发出（2005）青法执字第03—14号《通知》，决定拍卖海南仁望持有三亚西岛50%的股权。

由于海南仁望坚持认为青海省高院将其确定为被执行人缺乏合法依据，且法院在执行拍卖过程中存在诸多违法情形，经多次申诉后，最高人民法院于2010年12月29日要求青海省高院对该案进行复查。青海省高院经复查后于2011年10月就多项违法执行事项作出了纠错裁定，但坚持认为海南仁望作为被执行人并无不当，其理由在于被执行人同德投资对海南仁望享有到期债权，且海南仁望书面同意法院拍卖其持有的三亚西岛50%的股权。显然，青海省高院认为，海南仁望的股权拍卖是按照“代位执行”程序予以处理的。因此，海南仁望申诉理由是否成立的关键在于对青海省高院“代位执行”的合法性判断及其效力认定之上。

代位执行的合法性判断

代位执行虽然没有明确规定在我国《民事诉讼法》之中，但最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称适用意见）以及《关于人民法院执行工作若干问题的规定》（以下简称执行规定）中对代位执行的相关程序要求做了较为详细的规定，具体包括：被执行人对第三人享有到期债权；申请执行人或被执行人向法院提出对第三人的执行申请；法院向第三人发出履行到期债权通知；第三人在通知送达后15日内未提出书面异议的，由法院作出执行裁定；强制执行第三人的财产。从这些现有的法律及司法解释规定来看，代位执行的合法性判断至少包括：代位执行的启动基础法定；代位执行的程序法定；代位执行必须依法取得新的执行名义。

首先，代位执行的启动基础法定。代位执行的启动指代位执行程序的启动。由于学界对于代位执行的性质存在不同见解，因此代位执行的启动基础也存在不同的认识。代位执行的性质认识包括四种观点，分别是“继续执行说”、“协助执行说”、“债权保全说”以及“执行方法说”或“执行措施说”。其对于代位执行启动基础的影响在于代位执行是否属于相对独立的执行程序。如果是属于相对独立的执行程序，那么根据民事执行的一般理论，执行程序得依债权人的申请方可启动；如果不相对独立，则法院可以在执行债务人的程序中依职权对第三人启动代位执行程序。根据最高人民法院“执行规定”第六十一条的规定，我国代位执行必须经由申请执行人或被执行人的申请方可启动，法院不得依职权直接要求第三人向申请执行人履行到期债务。可见，我国目前仍然主张代位执行程序为相对独立的执行程序。

其次，代位执行的程序法定。程序法定为民事执行法的原则性要求，又称为“执行有据”，即执行程序的启动、进行和结束的全过程都必须有法律上的依据。根据最高人民法院的规定，代位执行的程序性规定主要体现在三大方面：必须有执行申请人或被执行人的申请；法院必须向第三人发出履行到期债权通知；第三人未异议后的执行裁定。任何一项的缺失都将影响代位执行的法律效力。

最后，代位执行的执行名义法定。执行名义乃确定债权人债权之范围，得据以请求执行机关实施强制执行之公文书。我国习惯将其称之为执行根据或执行依据，即成为法院强制执行的合法性依据。由于代位执行是发生在主执行程序之中，因此有关代位执行是否应当具备新的执行名义则存在不同的认识。按照执行关系和执行主体理论，代位执行第三人不是主执行程序的当事人，申请执行人的申请不必然对第三人产生法律效力。如果需要追加其他主体作为被执行主体，那么就需要在实体上确立其他主体的给付义务。因此，其他主体给付义务的确立必须有明确的执行名义作为合法依据。最高人民法院在“执行规定”中虽然没有明确指出执行依据，但是该规定以第三人对“履行到期债权通知”的默认作为向第三人作出“执行裁定”的基础，且代位执行程序因第三人的异议而立即归于终结，由此可见“执行裁定”已经具备了代位执行程序中执行名义的基本条件。如果第三人针对法院“履行到期债权通知”提出异议的，那么申请执行人和法院将不会对第三人直接取得合法有效的执行名义。

代位执行程序违法的效力分析

代位执行程序违法将会产生何种法律效果呢？一般而言，民事执行行为的效力包括有效、可撤销和无效三种。其中可撤销以及无效的民事执行行为又称为瑕疵民事执行行为。凡是违反民事执行有效要件及程序性规定的行为均属于瑕疵民事执行行为，但可撤销民事执行行为与无效民事执行行为的效力不一样。

在台湾地区，区分无效和可撤销的民事执行行为关键在于判断该行为对于何种性质法律规定之违反。民事执行行为是否为撤销或无效，则需要从执行行为对于执行制度的违反程度以及私的利益违反程度来判断。违反民事强制执行制度的执行行为当属无效，而不违反民事执行制度规定但给当事人合法权益造成损害的行为则属于可撤销的民事执行行为。

未经申请的代位执行效力。“执行规定”要求，代位执行由申请执行人和被执行人向法院提出申请，但在用语上没有采用“必须”等强制性词语，而是使用了较为弱化的“可以”，且没有对申请的形式作出强制性规定。据此可以认为，代位执行程序的启动申请不属于强制性规定范畴，而可以归属为任意性法律规范。如果执行法院未经申请执行人或被执行人的申请，依职权主动开启代位执行程序的，则将法院的行为认定为执行不当，在法律效力上不当然构成执行无效，而应当界定为可撤销的执行行为。

未经通知的代位执行效力。与代位执行申请所不同的是，“执行规定”对“履行到期债务通知”的内容作出了非常详细的规定，且要求通知必须“直接送达”给第三人，不得采取其他送达方式，突出地呈现出强制性法律规范的特点，任何对履行通知内容及送达的违反均构成实质性制度违反。据此可以认为，违反履行到期债务通知规定的行为均可视为无效民事执行行为，具体情形包括：执行法院没有发出履行通知的；履行通知的内容不符合规定的；履行通知没有采取直接送达方式送达的。

代位执行异议未经处理的执行效力。代位执行程序虽然经过申请执行人或被执行人的申请得以启动，但是程序的继续进行则完全取决于第三人是否对“履行到期债务通知”提出书面异议。第三人一旦提出异议的，代位执行程序正式终结。“执行规定”第六十三条规定“第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。”其中“不得对第三人强制执行”同样属于强制性规范。因此，如果法院违反执行异议规定而为执行行为的，则该项代位执行应属无效。在实践中，法院违反执行异议强制性规定而实施的无效代位执行行为主要有：无视第三人的执行异议继续执行的；针对第三人异议进行实体性审查的，最终认为第三人异议不成立继续执行的。

本案代位执行的效力分析

代位执行海南仁望股权引发的疑惑。根据前文对于本案法律事实的基本描述，不难发现本案在执行过程中存在以下几个值得关注的问题：青海省高院没有制作并直接送达“履行到期债务通知”；海南仁望针对03—9号民事裁定书提出书面异议，而不是针对“履行到期债务通知”；03—9号民事裁定直接将海南仁望列为被执行人；03—9号民事裁定直接裁定查封冻结海南仁望股权；青海省高院针对海南仁望执行异议举行听证会；海南仁望在听证会后主动提出拍卖申请。

如此怪异的代位执行，不免让人产生诸多疑惑。其中最为核心的疑惑当集中于03—9号民事裁定以及03—11号《执行通知书》的法律性质认定之上。

第一，03—9号民事裁定是否属于执行名义。执行名义作为民事强制执行的核心要素，必须具备一定的形式要件和实质要件，其中尤以是否具备具体的给付内容为重。根据03—9号民事裁定载明的内容来看，可以确定03—9号民事裁定属于执行名义性质，主要理由如下：03—9号民事裁定直接将海南仁望列为被执行人，符合执行名义形式要件要求；03—9号裁定查封冻结了海南仁望持三亚西岛的股权，以偿还同德投资的债务，具备具体的给付内容。

第二，03—11号《执行通知书》是否属于“履行到期债务通知”。青海省高院在作出03—9号民事裁定后，以03—11号《执行通知书》的形式责令海南仁望于2006年4月30日前自觉履行全部给付义务，逾期不履行的，将依法处理该股权以清偿债务。从通知的内容来看，具有债务履行通知的效力。但是否符合代位执行“履行到期债务通知”的特点，则需要从最高人民法院“执行规定”第六十一条对履行通知内容的具体规定予以判断。“执行规定”规定履行通知必须包含四项基本内容：直接向申请执行人履行债务；限期15日内履行；限期15日提出执行异议；违背的法律后果。然而，03—11号《执行通知书》中仅包含了四项内容中的一项。因此，03—11号《执行通知书》根本不具备“履行到期债务通知”的效力。

第三，海南仁望提出拍卖申请的合法性。案情显示，海南仁望针对03—9号民事裁定于2006年4月10日向青海省高院提出书面执行异议，经青海省高院举行听证会后，又于2006年7月26日提出拍卖申请。那么海南仁望的拍卖申请是否有效对抗之前提出的“执行异议”呢？最高人民法院“执行规定”第六十三条规定“第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。”由此可见，第三人享有的抗辩权为绝对异议权：只要第三人在指定期限内提出异议，即发生排除强制执行的效力，履行通知自然失效，执行债权程序终结。如果将青海省高院对于海南仁望股权执行界定为代位执行，那么该代位执行程序将会因为海南仁望的书面异议而归于终结，海南仁望于执行异议后提出拍卖申请不具备代位执行上的法律效力，该行为自始无效。

本案代位执行的效力分析。如果以时间为序来分析判断青海省高院对海南仁望实施的“代位执行”，不难发现该案存在以下执行乱象：广州正浩是否书面申请代位执行未可知。由于青海省高院在03—9号民事裁定书以及03—11号《执行通知书》中并未提及广州正浩申请代位执行事宜，因此青海省高院是否依职权启动代位执行不得而知，也与最高院的“执行规定”的规定相悖。执行裁定先于履行通知和执行异议。按照最高人民法院“执行规定”的规定，第三人在收到履行通知15日内不提出书面异议的，且不履行的，法院有权裁定对其强制执行。然而本案案情则显示青海省高院未经履行通知和执行异议直接裁定强制执行。代位执行程序并未因执行异议而终结。海南仁望提出异议后，青海省高院以听证会的形式对该异议做出了实体审查，明显违反“执行规定”的程序要求。

申请拍卖申请书篇7

一、 关于执行中的举证责任

按照理论界的“风险义务说”，举证责任是法律推定的一种后果，即承担举证责任当事人应当提出自己的主张，证明自己的主张。“谁主张，谁举证”，本是民事诉讼中的举证原则， 但近些年，根据当事人主义，在执行工作中，奉行司法被动原则，要求申请人不仅提供明确的被执行人、执行标的及财产线索，而且还必须对提供的线索举证，执行中的举证责任由此浮出水面。奉行司法被动原则是大势所趋，符合司法公正的要求，但是，如果在执行案件中将司法被动原则绝对化，笔者认为，不符合中国社会的现状，并不能真正体现司法公正的要求。在贯彻司法被动原则的同时应对执行中当事人的举证时间、举证责任的分担、后果予以明确。笔者就此谈一下自己的看法。

1、执行中举证责任的分担

执行中对于申请人而言，一般情况下要承担主要举证责任，其范围包括：已生效的法律文书、明确的被执行人、执行标的，同时在大多数案件中，申请人还要承担执行线索及能证明执行线索的证据。

被执行人的举证责任包括全部或部分履行义务的证据、被执行人生活困难可能导致执行终结的还应提交生活困难无力偿还借款、无生活来源，又丧失劳动能力的证据，同时在执行中针对申请人的举证有权提出相反的证据，以期法院放弃对自己将有可能采取的强制措施，如：执行中申请人提交证据证明被执行人有一笔可供执行的收入，被执行人如不能举出相反的证据，即该收入不属被执行财产、或该证据不属实，法院将有可能以被执行人隐匿财产，逃避执行为由采取如搜查等强制措施。

同时，需要补充说明的是，在赡养费、抚养费、抚育费的执行案件中，因申请人受经济条件、活动能力的制约，其举证能力受到限制，而与此同时，被执行人的举证能力却明显强于申请人。如果责令申请人去查找执行线索及能证明执行线索的证据，其结果往往是申请人无法收集证据，从而导致案件无法执行，这样是显示公平的（当然申请人必须提供生效的法律文书、明确的被执行人、执行标的以启动执行程序）。在执行此类案件时，笔者认为法院负有公力救济的职责，因为贯彻执行被动原则并不排斥公力救济，法院此时可以责令被执行人在规定时间内提供其现有财产状况或法院调查，并且在必要时，还可采取悬赏举报等办法，积极将赡养费、抚养费、抚育费执行到位，如果被执行人确无能力履行的，可依法中止或终结。

2、举证时间及逾期举证的法律后果

现在执行工作有这样一种做法，即权利人在申请执行时，除了提供执行依据、执行标的或执行线索外，还要求提供能够证明执行线索的证据，否则强制执行申请不予受理。对于这种做法，笔者认为通过规定举证时间，来促进权利人积极收集证据，配合法院执行确有必要，但如果将时间限定在申请执行的同时，并将此作为受理执行立案的前置条件，不仅不符合《民事诉讼法》及《执行规定》中规定的立案条件，也不符合中国社会的现状，在新的法律规定出台之前，笔者认为只要符合现行法律规定的立案时间，申请人的强制执行申请就必须受理。对于举证时间的确定，笔者认为一般情况下可责令申请人在立案后一个月内对执行线索进行举证。至于在执行中的逾期举证责任后果虽不能等同于民事诉讼中的举证责任，笔者认为人民法院可以据此推断被执行人属于《执行规定》中的第一百零二条第二款规定的“被执行人确无财产可供执行的”，作为裁定执行中止的依据。对于被执行人的举证时间，笔者认为可由法院结合案件的实际情况自由掌握，在保障案件能及时快捷执行的同时，兼顾被执行人的举证实际所需时间。

3、从举证责任的分担看执行收费

执行收费一直是当事人意见较大的问题，的确，依照现有的执行收费办法，在执行中当事人除交纳一定的执行费外，还要负担一些执行过程中的实际支出费用，虽说是预交，但在案件得不到执行或完全执行的情况下，此费用包括诉讼费，当事人实际上是处于一种新的债权不能实现的状态，债款并未收回，而诉讼费、执行费用已让当事人不堪重负的情况并不鲜见，媒体也经常报道。针对此种情况，现在正在实施一种新的收费办法，即执行立案时先不予收费，案件执行多少，执行费收取多少。此种做法当事人肯定是欢迎的，笔者也赞成执行立案先不予收费，但同时认为执行收费应与当事人的举证责任挂钩，而不能简单的规定为案件执行多少，执行费收取多少。笔者认为应与当事人的举证责任挂钩。即申请人在执行立案时，不需交纳案件受理费。申请人在提供执行线索时，应当先交纳一部分的执行费用，以供法院执行之需。如果该执行线索查证属实，并且执行到位（或者部分到位），则法院在根据法律规定收取被执行人的各项费用后，首先将申请人预交的执行费用退还， 如果此次申请人的执行举证不属实或不力，非法院的原因执行未果，此次执行的实际支出费用应由申请人负担，则申请人预交的费用据实扣除实际支出费用后予以退还，如果该案尚需继续执行，则申请人再次提供执行线索申请法院执行再次交纳相应执行费。

二、 关于债权凭证

依据《民事诉讼法》的规定，申请执行期限双方或一方当事人是公民的为一年，双方是法人或其他组织的为六个月，超出上述期限不予执行。如此规定导致文书生效后，权利人在义务人未自觉履行的情况下为不致超过申请执行期限便只有申请执行，如此后果便是执行案件增多，人民法院执行工作不堪重负。为解决这一问题，债权凭证应运而生。债权凭证是人民法院对因申请人不能提供明确的执行线索以供法院执行的案件，人民法院发放的一种债权文书。债权凭证制度现已被许多法院采用，但对债权凭证的发放时间上，存在不统一的情况，有的是在申请人立案时发放，有的是在执行过程中对被执行人暂时无力履行义务或申请人不能举证证实执行线索的情况下发放。笔者认为，债权凭证的作用及存在的价值在于它能够中断申请执行期限的作用，让权利

人不必因担心超过申请执行期限而急于申请执行。如果在进入执行程序后再发放债权凭证，其将取得的作用将与执行中的中止执行的裁定相冲突，前面已提到的，被执行人暂时无力履行义务或申请人不能举证证实执行线索的人民法院可以依法裁定中止执行，因为根据民事诉讼法的规定，中止执行的情形消失后，恢复执行，实际中的做法也是申请人在案件被裁定中止执行后，如其向法院举证证明被执行的财产线索，法院应恢复执行，由此可以看出，债权凭证在执行中的作用实际上只是中止执行裁定作用的一部分，如果舍弃中止执行的裁定而采用债权凭证，实在是无此必要。就笔者看来，债权凭证应是权利人在申请执行期限内第一次向法院申请执行时，因其无法提供证明执行线索的证据或是依权利人自己申请，法院暂时不予立案但给权利人发放以取得中断申请执行期限作用。而债权凭证在执行立案前发放，其将取得的中断申请执行期限的作用将使得当事人不必为超出执行期限而担心，在时机成熟后申请立案，将有效改变执行积案增多，久执不结，执行任务繁重的局面，真正体现债权凭证的价值所在。

三、关于执行中拍卖（变卖）租赁经营权

在执行过程中，通常会面临这样的情况，被执行人有闲置的机器、设备、厂房，但法院在拍卖过程中却无人接收，权利人也不愿接受或接受不现实（可能），而这些闲置的机器、设备、厂房如果长期闲置，其自身价值将大大降低，案件将无法执行，或无法全部执行，执行活动因此陷入困境，为保障当事人的债权得到及时兑现，法院近些年积极探索出一些有效的措施，其中拍卖（变卖）租赁经营权不失为一种上策。但是在拍卖过程中，法院一般在对可供执行的财产进行查封、扣押后，对标的较小的，征求物价部门的意见，直接将财产租赁给他人经营，对价值较大的，往往在委托价格鉴定部门对租赁经营权的价格进行评估后，便将财产交给拍卖部门进行拍卖后便将拍卖物交给租赁人经营，将所收租金作为执行款结案。上述作法，应该说是无可厚非的，但存在对租赁的风险考虑不周的情况，诸如如何防范承租人不当使用租赁物及其中的担保问题，下面就此谈点认识。

1、 关于如何防范承租人不当使用租赁物

执行中，拍卖部门在受法院委托对执行标的租赁经营权进行拍卖后，承租人一次性（或分期）交清租金后，法院应在合理期限内将执行标的交给承租人使用，承租人对该执行标的取得租赁经营权。通常情况下，法院不再干涉承租人对该执行标的的使用，但在实际情况中，承租人在实际使用中不当使用租赁物的情况并不鲜见（有的甚至是恶意），有的甚至由于操作不规范，导致租赁物受损或使用寿命缩短，如果法院不予防范，则在租赁期限届满，法院将租赁物交还给被执行人时，被执行人将有权要求法院承担责任，导致不必要的纠纷，尤其是租赁期限较长的。因此，防范是必要的。对于如何防范，笔者认为，可以对承租人使用租赁物的情况实行定期报告制度，并在委托拍卖时要求承租人将如何使用租赁物提供书面材料（如使用地点、使用方式等），并要求其严格依照执行，如欲变动应在征得法院同意后方可进行，以此进行防范。

2、 担保问题

虽然民事诉讼法及执行工作规定并未对租赁经营权拍卖中的担保问题予以明确规定，但鉴于租赁这一执行的特殊形式，执行中责令承租人提供担保是必要的。因为将执行标的租赁后，虽然此时债权人的权利已得到实现（实践中往往要求当事人一次清租金），但案件执行并未因此结束，人民法院在租赁期限届满后，还有解除对租赁物的查封（扣押），并将租赁物交还给被执行人的义务。担保分为租赁经营期限届满后交还原物的担保和租赁经营期间内债务的担保。（1）、租赁经营期限届满后交还原物的担保。实际工作中，因承租人在使用过程中使用不当或管理不善，导致租赁物损坏或灭失，甚至有的承租人可能在租赁期内擅自将租赁物变卖或是转移，导致在租赁期限届满后，法院本应解除查封并将租赁物交还给被执行人，执行结案时，被执行人以租赁物被损坏或可归责于承租人的原因为由要求赔偿，从而引起新的纷争。（2）、租赁经营期间内债务的担保。当然对承租人在租赁期限内债务应由承租人承担，这里所说的债务，是一种特定情况的债务，如因承揽合同引起的债务，因当事人无特殊约定，承租人在租赁期限内对租赁物有维修的义务，如承租人将租赁物送去维修，承揽人在依约为其维修后，便产生维修费用，而此时承租人突然决定放弃承租，不辞而别，从而产生债务，此时承揽人依据合同法第264条之规定，“定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权”，承揽人因此依法享有留置权。

对于上述两种情况，人民法院在拍卖之初便应予以防范，而不能等到事后再补救，因为那时有可能已经无法补救，诸如承租人下落不明或是无财产可供赔偿等，即使能够执行也给法院工作增添不必要的负担。笔者认为有效的措施便是在拍卖租赁经营权之初（签订租赁合同时），便责令承租人提供担保，并将此作为条款写进租赁合同中，之所以要在合同中明确，是因为承租人因租赁合同取得租赁经营权，其义务在于按合同履行义务，对于法院事后要求承租人提供担保，笔者认为他并非案件的当事人，在租赁关系中与法院的地位是平等的，对于超出合同约定的要求，有权予以拒绝。

至于担保的形式，笔者认为应采取物质担保与信用担保相结合的方式，因为对于法院而言，在租赁之初由于承租人的原因造成的租赁物在租赁期限内的风险是不可量化的，在租赁物价值较大，超出承租人所能提供担保的能力时，如果单纯要求承租人提供与租赁物价值相当的物质担保，可能会成为租赁经营权实现的障碍，不利于案件的及时执行（尤其是租赁物自身价值较大，执行标的较小，取得租赁经营权给个人或企业的经济实力不强时）。因此合适的担保方式应是法院综合考虑该案件的实际情况结合租赁物的性质及承租人的承受能力，制定一个合理的物质担保数额，并责令其提供，同时要求其提供信用担保，可以是信用较好的单位、组织、个人，以防赔偿事由发生后，在物质担保不足以全额赔偿时，可要求用信用担保的单位或个人承担责任。说到这里，有一种观点认为，既然法院已对租赁物进行查封（扣押），法院可依职权责令被执行人承担起管理租赁物的责任，一方面可以对承租人的使用进行监督，另一方面即使租赁物在租赁期间内损害或灭失，其责任也应由被执行人承担，这样一来实际上将风险转移给被执行人，执行担保也就不必要了。对于此种观点，笔者认为，如果当事人同意（尤其是被执行人同意），当然可以。但如果当事人不同意，则上述作法是不可行的。首先，租赁人依租赁合同实现租赁权，其可在正常范围（法院允许）内从其生产的实际出发，自主使用租赁物，如果让被执行人来监督使用情况，难免会出现被执行人干扰使用的

问题，导致承租人生产收益受到影响，被执行人与承租人之间可能发生纠纷，人民法院也要为此事额外分出精力。其次，合同法第247条之规定，“承租人应当妥善保管、使用租赁物”，由此可以看出，对于租赁合同而言，对租赁物的保管义务本来就是承租人应当承担的。承租人在依据合同法取得租赁经营权的同时，也应履行合同法规定的义务，法律并未规定在此情况下，人民法院在执行中可以将保管的义务强加于被执行人。被执行人可以拒绝接受法院指令的义务。同时因这里所谈的风险主要是承租人在使用过程中而产生的，要求被执行人来承担保管租赁物的义务也是不公平的。

申请拍卖申请书篇8

以特别程序实现担保物权是20__年8月31日通过的新《民事诉讼法》中引人注目的亮点之一，该法以两个条款就担保物权案件实现的程序性问题作出了新的规定，是民事诉讼法对《物权法》等实体法律的程序回应，实现了实体法与程序法的融洽衔接。与担保物权人只能通过诉讼方式确定执行依据后再申请法院强制执行的旧况相比，担保物权人可以通过非讼方式实现担保物权，缩短了担保物权实现的周期，降低了担保物权实现的成本，有利于担保物权人更好地维护自己的合法权益。但从目前的司法实践来看，这两个条款的规定较原则而缺乏可操作性，最高人民法院也暂未具体的司法解释，故本文从解释论的角度对担保物权实现案件的内涵、性质及新民事诉讼法第196条和197条的理解和适用作出阐述，以期对审判实践有所裨益。

一、实现担保物权案件之概说

担保物权案件的实现，又称担保物权的实行，是指担保物权人在债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现担保物权的情形时就担保财产行使优先受偿权的行为。担保物权的实现关系担保物权人的债权能否充分、便捷快速地受到清偿，因而是担保物权最重要的效力。

担保物权通过何种方式实现，不仅关系到担保物权人的利益，而且关系到整个交易秩序的安全和效率。根据是否以及在何种方式上依赖国家公权力的作用，担保物权的实现分为自力救济和公力救济两种途径。自力救济，即担保物权人可径自决定担保物权的处分方式并予以实施，无需经由担保人同意，也无需法院或其他国家机关的干预或介入。公力救济，即担保物权的实现应采用公法上的方式，担保物权人实行担保物权之前通常需要获得法院或其他国家机关签发的裁判或决定，而不能私自实现。在世界范围内，有的国家采自力救济主义，允许当事人自力救济实现担保物权，如法国、英国、美国等；有的国家采取公力救济主义，不允许当事人自力救济实担保物权，如德国、瑞士、日本等。[1]担保物权的自力救济和公力救济各有其优势，公力救济的方式更加注重担保物权实现的安全性，而自力救济的方式更加关注担保物权人权利的快捷实现，当然采自力救济方式的国家也在立法中规定了保护债务人和第三人利益的条款，以防止担保物权人滥用权利。

为准确理解担保物权实现的程序规定，首先需深入理解该类案件的本质属性。按照民事诉讼法的基本原理，通说认为民事案件中存在诉讼案件和非讼案件两种基本类型划分；基于此种划分，进而适用诉讼程序或非讼程序，是传统诉讼、非讼二元格局下民事裁判的逻辑过程。非讼案件是指利害关系人或人在没有民事权益争议的情况下，请求法院确认某种事实和权利是否存在，从而引起一定的民事法律关系发生、变更、消灭的案件。与诉讼案件比较，非讼案件有独特的性质和价值取向，处理非讼案件需要适用相应的非讼程序及基本原理，理论上通常把民事诉讼的基本原理或基本原则简称为“非讼法理”。从比较法的角度看，非讼法理主要包括职权主义、书面审理主义、不公开审理主义，采取自由证明等。[2]随着现代非讼法理的丰富与发展，非讼案件的范围和非讼程序的适用都越来越广泛，学界普遍认为，担保物权实现案件的性质属于非讼案件。担保物权实现适用非讼程序裁判，与非讼程序的价值取向是一致的。诉讼程序采取当事人主义、直接言辞主义，其制度价值在于准确查明案件争议，保障当事人的程序参与，以裁判结果的实体公正为核心目标。在非讼程序中，法院奉行职权主义、简易主义、裁判周期短，体现了效率的价值，其程序目的也不在于争议解决。实现担保物权案件适用非讼程序，经核实权利存在及权利实现条件成就等事项，法院即可作出准予拍卖变卖的裁定，以迅速实现担保物权，合乎非讼程序的制度价值。[3]我国《民事诉讼法》并未明确采纳诉讼案件与非讼案件的类型划分，但新《民事诉讼法》将实现担保物权案件规定在第十五章“特别程序”中，学者普遍认为，其基本上符合非讼案件和非讼程序的非讼属性。

二、我国担保物权实现方式之立法变迁

抵押权是罗马法以来各国担保物权中最重要的类型，被世人称为“担保之王”，故担保物权实现方式之立法变迁以抵押权为考察视角。我国最早对担保物权的实现方式作出规定的法律是1987年1月1日起施行的《民法通则》，其第89条第1款第2项规定：债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物，债务人不履行债务的，债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还。受当时的立法技术所限，《民法通则》对担保物权实现方式规定极为简陋粗糙，甚至未区分抵押权与质权，而统称为“抵押权”，从条文也可看出担保物权的实现方式仅包括两种“折价”和“变卖”，而且对抵押权实现方式是采自力救济还是公力救济也语焉不详。

从1995年10月1日起施行的《担保法》中第一次对抵押权实现方式的公力救济作出规定。《担保法》第53条第1款规定，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提讼。通过与《民法通则》对比可发现，《担保法》就抵押权的实现方式除了折价、变卖两种外增加了拍卖方式，而且规定抵押权的实现途径上，当事人可以通过协商方式确定，协商不成时抵押权人可以向法院提讼。在现实生活中，由于抵押权人与抵押人自行协商实现抵押权的概率非常低[4],抵押权实现的公力救济途径就显得非常重要。但《担保法》的规定也导致实践中通过公力救济实现抵押权的比例过高，而通过诉讼方式实现抵押权有以下两种弊端：（1）效率低。按照《民事诉讼法》的规定，如果债务人或抵押人对一审判决提起上诉，将经历一审、二审两个诉讼阶段。即便抵押权人最终取得了生效胜诉判决，如果抵押人不履行判决，抵押权人还要向人民法院申请强制执行。因此抵押权有时需要一两年甚至更长时间才能实现。[5]（2）代价高。抵押权人需预交案件受理费、财产保全费，进入执行程序后还有申请执行费、评估费、拍卖费，有时还要支付不菲的律师费，这些对于抵押权人明显不利，抵押权人不能及时实现抵押权，担保制度的功能也受到限制。

为使抵押权的实现程序更加简便，理论界和实务界强烈呼吁立法部门修改法律，允许抵押权人直接申请强制执行抵押财产而不必经过诉讼程序，为抵押权人实现抵押权提供更便利的制度保障。立法部门也认识到《担保法》的不尽人意之处，故在1999年1

0月1日起实行的《合同法》中作出了有限度的立法回应。随着我国城市化进程的快速推进，固定资产投资规模增长迅速，出现了大量拖欠建设工程款且数额巨大的问题，不仅制约了建设企业的经营和发展，因拖欠农民工工资也引发了一系列民生问题，为解决这一问题，《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”很明显“申请人民法院将该工程依法拍卖”并非《担保法》第53条第1款规定的“向人民法院提讼”，立法机关的意图在于改变担保法所规定的的抵押权实现方式。当然，《合同法》囿于自身的调整范围和立法目的，只能对承包人的法定抵押权作出规定，不可能对担保物权所有类型的实现方式作出统一规定。

真正对担保物权的实现方式作出制度创新的法律是20__年10月1日起实行的《物权法》。为统一解决抵押权人实现抵押权程序复杂漫长、成本高昂的问题，《物权法》顺应我国市场经济发展的潮流，同时参考其他国家和地区的立法经验，《物权法》在其第195条第2款中规定：“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”该条将抵押权人实现抵押权的途径，由《担保法》第53条第1款规定的“向人民法院提讼”变化为“请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”。这样的变化，关注了抵押权实现的便捷需要，降低了抵押权实现的成本。[6]虽然《物权法》规定抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产，但并未明确以何种方式实现，旧《民事诉讼法》也缺乏相应的配套程序，故《物权法》实施后，各级人民法院在司法实践中实现抵押权的方式仍沿用传统的民事诉讼方式，即由抵押权人启动审判程序获得胜诉判决后申请强制执行，《物权法》的立法意图未能有效实现。

近些年为解决担保物权实现案件的程序缺位问题，人大代表、有关单位及法律专家，建议在民事诉讼法中对担保物权的实现作出衔接性规定，这一努力最终体现在2013年1月1日起施行的新《民事诉讼法》中，其第196条和第197条规定了担保物权实现的程序规则，实现了实体法和程序法的配套衔接。

三、新《民事诉讼法》第196条、197条之理解与适用

（一）新《民事诉讼法》第196条规定：申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或担保物权登记地基层人民法院提出。

1、如何理解本条规范的范围是“担保物权”而非仅“抵押权”

《物权法》对抵押权实现途径的规定与质权、留置权并不完全相同，《物权法》第一百九十五条第1款及第2款规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”对于质权的实现途径，《物权法》第219条第2款规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。”就留置权的实现方式《物权法》第236条第1款规定：“留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。”通过对比可发现，就抵押权的实现途径《物权法》规定抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产，但并没有明确规定质权人、留置权人可以请求人民法院拍卖、变卖担保财产。

如何理解其中的差异？质权人、留置权人是否有权请求人民法院拍卖、变卖担保财产？笔者认为答案是肯定的。首先，质权、留置权与抵押权，均属于担保物权，尽管《物权法》明确规定了抵押权的公力救济实现途径，对质权及留置权却没有规定，但本着相同事务相同处理的法律解释原则，《物权法》第195条第2款关于抵押权的公力救济实现途径的规定，于质权及留置权应准用之。其次，《物权法》第219条第2款有关质权实现途径的规定以及《物权法》第236条第1款有关留置权实现途径的规定中，均有“也可以就拍卖、变卖”担保财产所得的价款优先受偿的表述，“也可以就拍卖、变卖”在文义上可解释为既包括担保物权人与担保人协商一致实施的拍卖、变卖，也包括申请人民法院实施的拍卖、变卖。[7]究其原因，是因为抵押权人无法直接控制抵押物，缺少抵押人的配合，抵押权的实现将困难重重，故特别需要公权力予以救济，相较而言，质权和留置权的成立时担保物权人已转移占有标的物，于担保物权条件成就时，拍卖、变卖较为容易实施，但笔者认为这并意味着质权和留置权的实施就不需要公力救济，当担保物权人与担保人就担保物权的实现不能协商一致时，申请人民法院实施拍卖、变卖自应被法律所允许，物权法如此规定是为了凸显公力救济对抵押权实现途径的重要性。

2、实现担保物权的申请主体

根据本条规定，申请实现担保物权的主体不限于担保物权人，除担保物权人外，还包括其他有权请求实现担保物权的人。《物权法》为平衡担保物权人和担保人之间的利益，避免质权人、留置权人怠于行使权利，侵害出质人、债务人的合法权益，其第220条规定，出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。第237条规定，债务人可以请求留置权人在债务履行期届满后行使留置权；留置权人不行使的，债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产。此外，《物权法》除外的其他法律也得成为申请实现担保物权的实体法依据，比如根据《合同法》第286条，承包人亦是实现法定抵押权的申请主体。又如《海商法》、《民用航空器法》规定的船舶抵押权、民用航空器抵押权的权利人，亦可按照相应法律申请实现担保物权。

3、实现担保物权案件的管辖法院

根据本条规定，申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或担保物权登记地基层人民法院提出，兼采担保财产所在地和担保物权登记地两种地域管辖标准。笔者认为，对本条的理解与适用应注意以下问题：

（1）对于不动产抵押权。其担保财产所在地与担保物权登记地是重合的。根据《物权法》第187条规定，不动产抵押权实行的是登记要件主义，即不动产抵押权应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立，而按照现行的不动产登记管理规定，不动产登记由不动产所在地的相关登记部门办理。如《房屋登记办法》第4条规定，房屋登记由房屋所在地的房屋登记机构办理。

（2）对于权利质权。权利质权的标的是无形的可让与的财产权利，因此严格来说无财产“所在地”。按照《物权法》的规定，没有权利凭证的财产权利，质权的设立需进行登记。《物权法》第224条规定，以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立 书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。第226条规定，以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。第227条规定，以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。第228条规定，以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。对于这些权利质权，只存在登记地，不存在财产所在地。而对于汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单等有权利凭证的权利，质权自权利凭证交付质权人时设立，因此可把权利凭证持有人住所地视为担保财产所在地。

（3）对于留置权。留置权的设立以债权人留置已合法占有的债务人的动产为要件，无需到相关部门办理登记，属于非登记物权。因此留置权无担保物权登记地，仅有担保财产所在地。

（4）对于登记对抗主义的担保物权。如动产抵押权和浮动抵押权，在实践中可能存在担保财产所在地与担保物权登记地不一致的情况。按照《物权法》的规定，生产设备、原材料、半成品、产品，正在建造的建筑物、船舶、航空器，交通运输工具抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。此外，企业、个体工商户，农业生产经营者以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品等动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记，抵押权自抵押合同生效时设立。按本条规定，当担保财产所在地与担保物权登记地不一致时，应允许担保物权人选择一处法院提出申请。

本条还规定，申请实现担保物权，由申请人向基层人民法院提出。规定由基层人民法院管辖，是考虑到该类案件的非讼程序特征，也是世界各国的通行做法，此外考虑到该类案件较为普遍且数量众多，结合各级人民法院的工作职责划分，由基层人民法院审理也是符合我国审判现状的。

（二）新《民事诉讼法》第197条规定： 人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提讼。笔者认为，对本条的适用应注意以下问题。

1、人民法院立案受理

担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人向人民法院提出实现担保物权的申请时，应当提供如下证据材料供人民法院审查。

（1）证明担保物权存在的证据材料，包括主合同、担保物权合同，抵押权登记证明或他项权利证书，权利质权的权利凭证，无权利凭证的提交办理质权登记的证明。

（2）担保物权实现条件成立的证明。依据《物权法》第170条、第195条第1款、219条第2款的规定，“债务人不履行到期债务”或者“发生当事人约定的实现担保物权的情形”，是抵押权及质权实现的前提条件。根据《物权法》第231条及第236条的规定，“债务人不履行到期债务”，是留置权实现的前提条件。依据《合同法》第286条的规定，发包人未按照约定支付价款，承包人催告其在合理期限内支付逾期不支付，是建设工程法定抵押权实现的前提条件。因此，担保物权人应当提供担保物权实现条件成就的相关证据材料供人民法院审查。当然，非讼程序本身适用的是职权主义，人民法院对于担保物权与其他权利是否存在等相关事实并不限于当事人提供的材料，均可依职权进行调查。[8]

2、审查与裁定

如前文所述，实现担保物权案件在性质上属于非讼案件，且被规定在新《民事诉讼法》第十五章特别程序中，按照非讼程序原理，对于该类案件法院无需进行实质性审查，由独任法官作出审查与裁定即可。但对于重大、疑难复杂案件应组成合议庭进行审查。根据新《民事诉讼法》第十五章第一节的一般规定,实现担保物权案件应当在立案之日起30日内审结，有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。

既然申请实现担保物权属于非讼案件，人民法院应当以裁定为之，担保物权人不得请求以判决为之。[9]

根据本条规定，人民法院对申请人所提交的证明担保物权存在及实现条件成就的证据材料进行形式审查后，符合法律相关规定的，可以裁定拍卖、变卖担保财产，不符合法律规定的，人民法院应裁定驳回申请。但申请人提出的对于主债权或担保物权真实性、合法性等实体抗辩如何处理，目前争议较大。

一种意见认为，人民法院应当依职权对申请人提交的材料进行形式审查，如果申请人的申请符合法律规定，就应当裁定拍卖、变卖担保财产，被申请人对于主债权或担保物权真实性、合法性的异议不影响法院依法裁定，其主张可留待执行程序中通过执行异议解决。该意见认为《物权法》、新《民事诉讼法》之所以规定担保物权人可申请拍卖、变卖担保物以实现担保物权就是为了便于权利人尽快实现权利，遏制债务人的非诚信行为，如果债务人可通过异议的提出阻止该程序的进行，那么《物权法》，新《民事诉讼法》的立法目的就会落空。

另一种意见认为，被申请人提出异议的，人民法院应当书面通知当事人在限定时日内向人民法院提讼，通过诉讼解决争议，当事人不的，人民法院得继续裁定拍卖、变卖担保财产，当事人的，人民法院应裁定终结申请实现担保物权案件。这一意见认为申请实现担保物权的前提是当事人对主债权和担保物权本身没有异议，如果对主债权和担保债权的真实性、合法性存在异议，应通过诉讼程序解决争议。

笔者认为，人民法院应当对异议作综合审查。为防止被申请人滥用异议权利，被申请人提出异议的，要提供初步证据，作为法院综合 审查判断的依据，同时法院也可依职权调查相关证据材料以核实异议的真实性。被申请人没有明显的证据，仅笼统表示有异议的，不足以构成法官对“异议成立”心证判断的，法院不宜简单据此驳回当事人的申请，只有法院在综合审查的基础上，对主债权和担保债权的存在的事实及实现条件的事实认定仍存疑问，无法形成内心确信时才可驳回当事人的申请。

3、强制执行

人民法院裁定拍卖、变卖担保财产的，该裁定即成为执行依据。如果一方当事人拒不履行的，对方当事人可向法院申请强制执行。纵观世界各国和地区的抵押权司法保护程序，基本上均为抵押权人直接申请法院强制执行抵押财产，由法院进行形式审查后作出是否准许的裁定，该裁定就是抵押权实现的执行名义。[10]

【注释】

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[1] 毛亚敏：《担保法论》，中国法制出版社1997年版，第176页；转引自朱岩，高圣平，陈鑫：《中国物权法评注》，北京大学出版社20__年版，第627页。

[2] 最高人民法院民事诉讼法修改研究小组编：《<中华人民共和国民事诉讼法>修改条文理解与适用》，人民法院出版社20__年版，第422页。

[3] 肖建国、陈文涛：《论抵押权实现的非讼程序构建》，载《北京科技大学学报(社会科学版)》20__年第1期。

[4] 程啸：《中国抵押权制度的理论与实践》，法律出版社20__年版，第358页；转引自朱岩，高圣平，陈鑫：《中国物权法评注》，北京大学出版社20__年版，第628页。

[5] 全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国物权法条文说明，立法理由及相关规定》，北京大学出版社20__年版，第357页。

[6] 参见前引[2], 最高人民法院民事诉讼法修改研究小组编书第414-415页。

[7] 高圣平：《物权法与担保法：对比分析与适用》，人民法院出版社20__年版，第101页。

[8] 参见前引[2], 最高人民法院民事诉讼法修改研究小组编书第423-424页。

申请拍卖申请书篇9

关键词：船舶拍卖公告　债权登记范围　确权判决上诉　价款分配原则

船舶拍卖是指海事法院对依法实施扣押的船舶，根据申请人的申请或依职权，实行公开竞价，将船舶卖给最高出价人，以备清偿船舶所有人债务的一项保全措施或强制执行措施。船舶拍卖是海事审判中独具特色的法律制度。最高法院《关于海事法院拍卖被扣押船舶清偿债务的规定》（1994年7月），为确立我国拍卖船舶法律制度奠定了基础。2000年7月1日施行的《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》（下称《海诉法》），在总结多年来海事法院拍卖船舶经验教训的基础上，对船舶拍卖作了一系列专门性规定，进一步规范了船舶拍卖制度。但是从该法实施一年来的情况看，《海诉法》对船舶拍卖的规定还是过于原则，以致在实践中仍然存在许多难以解决的问题；加之各法院间因认识与理解的差异，其做法亦不尽相同，从而导致执法的不统一。对此，笔者就当前船舶拍卖实务中亟待解决的几个问题，略陈己见，以期对拍卖船舶法律制度的完善有所裨益。

一、关于船舶拍卖公告问题

船舶拍卖公告是法院裁定拍卖船舶后首先遇到的问题。《海诉法》第32条规定“拍卖船舶的公告期间不得少于30日”，这就是说，拍卖船舶必须等待公告期满30日后才能进行。这种不分外轮与内轮、大船与小船、商船与渔船的笼统规定，在实践中显现出诸多弊端。就拍卖公告的要义，一是向社会公而告知，便于公众知晓拍卖船舶事宜，以召引更多的竞买人涌跃参加竞买活动，使船舶能够以较高的价位顺利成交；二是告知那些与船舶有关的债权进行债权登记，参加公平受偿，维护其合法权益；三是催告船舶优先权、留置权、抵押权人及时主张权利，使拍卖后的船舶成为不再附带任何债务的“干净”船舶。从上述要义出发，不同种类船舶的拍卖成本及其拍卖价值的比例不同，拍卖公告亦应区别不同的船舶作出不同的规定。

（一）拍卖商船的公告期间不得少于30日。商船一般跨地域、甚至跨国度航行，船舶所附有关债务多半发生在航行中的各个区域，特别是外轮与其有关的债务大多数发生在国外，公告期间太短，债权人难以知晓，其合法债权得不到保护。再者，商船吨位一般比较大，其价值少则几百万，多则几千万，竞买人在拍卖成交后7日内付清船价，需要具有较强经济实力的单位或企业才敢参加竞买，就是具有较强经济实力的企业，要筹措几百万或上千万的竞买款亦非轻而易举，也需一定时间的筹备，公告期间太短难以寻找到适合的竞买人。所以拍卖大型商船的公告期间不少于30日是符合实际的，有利于船舶的成功拍卖。

（二）拍卖渔船或其他小型船舶的公告期间不得少于7日。首先，渔船或其他船舶，一般在沿海或近海作业，其产生的债权债务一般也在本地，只要发出公告，一传十，十传百，与船舶有关的债权人很快就能知道并决定是否参加债权登记。其次，小型船舶吨位比较小，评估价多数在五十万元左右，有竞买能力的人较多，无需长时间公告寻找买主；再次，小型船舶体积小，技术含量低，抵御风险能力差，公告时间过长，难免不遇台风、火灾、沉船等风险，一旦在公告期间船舶灭失，不但给多方当事人造成不必要的损失，同时也给法院自身带来许多麻烦；最后，公告期间越长，看护船舶等费用越高，对那些拍卖价款不多的小型船舶，看护等费用要占去大部份，这不符合申请拍卖船舶清偿债务之目的。实践中，公告后短时间内，所有债权人都能如期登记债权，登记竞买的人也不少，一切拍卖工作准备就绪，船舶所有人、申请人、债权人、竞买人以及法院自身都希望及时拍卖，以减少不必要的费用，避免遭遇风险。而现行《海诉法》笼统规定30天公告时间，显然过长，不符合现实客观情况，所以小型船舶的拍卖公告期间应当缩短，一般不少于7天，即可达到公示之目的。

二、关于债权登记问题。

债权登记是拍卖船舶的重要程序，是指海事法院对决定拍卖的船舶予以公告后，与拍卖船舶有关的船舶优先权、留置权、抵押权及其他一般债权，在公告期间按照规定提供债权证据，向海事法院登记债权。《海诉法》第111条规定“海事法院裁定强制拍卖船舶的公告后，债权人应当在公告期间，就与被卖船舶有关的债权申请登记。”这一规定过于概括，何为“与被卖船舶有关的债权”？其内涵与外延法律未作规定，也未有相关司法解释，以致在实践中引起不同理解，造成适用上的混乱。有人主张，“与被卖船舶有关的债权”是指船舶优先权、留置权和抵押权，除此之外的一般债权不得进行登记。理由是，船舶优先权、船舶留置权、船舶抵押权是随船债权，未经过“洗船”程序，不因法院的拍卖而消灭，既使被合法拍卖，债权人仍然可以向买船人主张权利。债权登记的目的是为了“洗船”，使竞买人竞买得法院拍卖的船舶是一艘不带任何债务的“干净”船舶。其他一般债权不具有这种特性，不需经过“洗船”，只要竞买人取得拍卖船舶所有权，一般债权人就不得以其债权与船舶有关再向新的船舶所有人主张债权。所以债权登记仅限于船舶优先权、船舶留置权和船舶抵押权。笔者认为，这种理解过于狭窄，不符合立法本意。“洗船”固然是债权登记的重要目的，但不是唯一目的。债权登记除了达到“洗船”目的外，同时也是督促其他与船舶有关的债权人及时主张债权，以在本次拍卖价款中得以公平受偿，尽量减少其损失。是不是所有与船舶有关的债权都允许债权登记？比如，船舶在经营中因缺少资金向银行申请未设定抵押权的贷款或者向企业（个人）的借款等。笔者认为也不尽然。经营船舶缺少资金的贷款或借款，表面上看似与船舶有关，但实质上与船舶未有内在的紧密联系，如果允许债权登记参与分配，可能导致原船舶所有人与他人恶意串通，进行诉讼欺诈，伪造虚假债权参与受偿，瓜分拍卖款，损害其他合法债权人的利益。《海诉法》第29条规定“船舶扣押期间届满，被请求人不提供担保，而且船舶不宜继续扣押的，海事请求人可以在提起诉讼或者申请仲裁后，向扣押船舶的海事法院申请拍卖船舶。”也就是说拍卖船舶的前提是船舶已经被扣押，而扣押的前提又是船舶发生了海事请求。所谓海事请求，是指船舶在海上运输、生产、作业过程中，涉及船舶所有、占有、管理、营运、建造、修理、买卖、抵押等等以及与船舶优先权有关的海事争议引发的索赔请求。根据《海诉法》第21条规定，能够申请扣押船舶的海事请求只有22种。其他请求既然不能申请扣押拍卖船舶，当然也不能进行债权登记。所以与船舶有关的债权，应仅限于《海诉法》第21条规定的海事请求权所形成的海事债权。

逾期债权登记。法律对任何一种权利的行使都规定了一定的除斥期间或诉讼时效期间。《海商法》第29条规定“具有船舶优先权的海事请求，自优先权产生之日起满1年不行使，船舶优先权消灭。第13章就不同法律关系规定了其他海事请求权1年、2年或3年等不等期间的诉讼时效。就是说超过行使船舶优先权除斥期间和诉讼时效期间，其债权就变成了逾期债权。对逾期债权是否允许登记？有人认为，超过行使船舶优先权除斥期间和诉讼时效期间未主张权利，表明债权人已经自动放弃了实体权利，其债权不具有法律强制保护效力，当然也就不应允许其债权登记。这种观点笔者实难苟同，首先，船舶优先权人自优先权产生之日起1年内怠于行使，消灭的是船舶优先权，其海事请求权本身并不消灭，这只表明实体权利优先受偿的资格丧失，而作为一般海事债权则依然存在，因而其权利主体仍然可以登记主张权利。其次，一般海事债权超过诉讼时效未主张权利，丧失的只是实体上的胜诉权，其诉权并不因此被剥夺。债权登记是程序上的权利，允许债权登记，不等于债权人就一定能参与拍卖价款的受偿。再次，诉讼时效是否超过，不是登记程序上的审查就能定夺解决的问题，因为诉讼时效存在中止、中断和延长的情形，须经提起确权诉讼后的实体审理，才能最终确定。

对于海事请求索赔权已经法院裁判确权并已发生法律效力，但当事人未在法定期限内申请执行，即已超过了执行期限的债权是否可以申请债权登记？回答当然是否定的。这是因为当事人的债权已经法院裁判，但未在法定期限内申请法院执行，表明当事人不仅放弃了实体上的权利，而且也丧失了程序上请求法院强制执行保护其合法权益的权利。不论是船舶优先权、担保物权还是一般债权，应都不能申请债权登记。

未到期债权的登记。通常未到期债权有两种：一是未到期的抵押权；二是未到期的一般债权。一种观点认为，虽然船舶抵押权从属于主债权，在主债权未到期的情况下，抵押权不具有强制执行力，但船舶抵押权本身对船舶拍卖价款具有优先受偿权，船舶被依法拍卖，抵押权也随之消灭。在抵押权被依法消灭的情况下，应当允许其债权登记，参与受偿。一般债权，通常是基于合同产生的债权，根据合同法规定，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。债务人所属船舶被拍卖，债务人构成预期违约，也应允许其债权登记，参与受偿。而另一种观点则认为，不论是抵押权还是普通债权，只要未到期，就不具有强制执行力，债权人既不能申请海事请求保全，更不能申请强制拍卖船舶提前行使债权，故不能申请债权登记。上述两种观点之所以截然不同，即是从债权未到期是否可以参与拍卖价款的受偿为出发点的。主张允许债权登记是因为可以参与受偿，而主张不允许债权登记则是因为不能参与受偿。笔者显然认同未到期债权可以申请债权登记，但理由与之前一观点截然不同：债权登记是程序性权利，是一种准诉权，这种权利的行使不以是否可以参与受偿为前提，正如当事人行使诉权却未必都能胜诉一样。只要未到期债权与船舶有关，符合债权登记的法律规定，都应允许其申请债权登记，至于是否可以参与受偿，那是在受偿程序中解决的问题。

三、关于确权诉讼问题

（一）、确权诉讼的性质

《海诉法》第116条规定“债权人提供其他海事请求证据的，应当在办理债权登记以后，在受理债权登记的海事法院提起确权诉讼。”何为确权诉讼？确权，顾名思义，就是对当事人主张权利的确认，即当事人持海事请求证据，主张与船舶有关的债权，法院就这一权利的真实存在、是否与船舶有关及其性质、数额进行确认。在我国民事诉讼体系中，诉通常分为三类：确认之诉、给付之诉和变更之诉。所谓确认之诉，是指当事人要求法院确认某种权利义务关系存在与不存在的诉讼。当事人间对某种权利义务关系是否存在发生争议，诉诸法院要求确认，就是确认之诉。它包括两个方面，一是请求法院否定某种法律关系的存在，目的在于否定自己应承担的某种义务，亦即对义务不存在的确认。二是要求法院肯定某种法律关系的存在，目的在于肯定自己享有某种权利，亦即对权利存在的确认。《海诉法》中的确权之诉完全符合确认之诉的特征，即对当事人间争执的权利义务关系是否存在进行确认，因而应归类为确认之诉。

（二）确权判决的上诉

《海诉法》第116条规定“海事法院对确权诉讼作出的判决、裁定具有法律效力，当事人不得提起上诉。”这一规定有悖于我国两审终审的司法原则。《民事诉讼法》第10条规定“人民法院审理民事案件，依照法律规定实行……两审终审制度。”两审终审是国家的司法制度，除法律规定的少数特殊案件实行一审终审外，其余所有案件都必须两审终审。海事海商确权案件是地地道道的普通民事案件，理所当然应两审终审。虽然《民事诉讼法》中的特别程序规定了几类特殊案件实行一审终审，但限制得特别严格，主要适用于选民资格案件和非讼案件。这类案件均没有对抗的当事人，即没有被告，其特点是，不存在答辩、反诉、调解等问题，也不存在与被告相关的其他诉讼程序，依普通程序或简易程序不能顺利进行诉讼。在审判过程中，如发现属一般民事案件，则应裁定终结特别程序，告之利害关系人按普通民事案件起诉。而海事诉讼中的确权案件，完全不具备这些特点，属于纯粹意义上的普通民事案件，适用的是普通程序或简易程序审理，理应允许上诉。《海诉法》规定债权登记后，提起的确权案件不得上诉，其目的不外乎为了使船舶拍卖后的价款得到及时分配。仅仅为了及时分配拍卖价款而不允许当事人上诉，其理由似乎并不太充分。众所周知，之所以设立海事法院和制定《海诉法》，就是因为海事案件具有其他民事案件没有的复杂性，海事债权基于海上运输、生产、作业而产生，案情复杂，证据难认，责任不易划分，加之当事人争议大，特别是船舶碰撞、共同海损等确权案件，其疑难程度远远超过了一般民事案件，如果不允许上诉，实行一审终审，一旦确权错误，拍卖价款已分割完毕，可能造成该受偿的未得到受偿，不该受偿的却又受偿了，这将给当事人造成无法弥补的损失。按照民诉法规定，上诉案件，二审法院在受理后三个月内结案，允许当事人上诉，拍卖价款晚分配几个月，对债权人的利益并未有多大的影响。

对此有人以企业破产案件债权人对法院的裁决不允许上诉来比照推定船舶拍卖程序中确权案件不允许上诉的合理性。表面上看，这似乎不无道理。但若深研究起来，二者却有不同的性质。破产债权属于一般民事债权，多数基于民事合同而产生，事实清楚，证据充足，责任明确，只是对债权的性质与数额可能产生分歧。为此，破产债权登记后，对债权的性质及债权数额，由债权人组成的债权人会议通过审查债权的证明材料来确认，不需提起确权诉讼。债权人对债权人会议的决议不服，可以在作出决议后的7日内提出异议，请求受理破产案件的人民法院裁决，对人民法院的裁决不得上诉。从形式上看，债权人对法院的裁决不允许上诉，而实际上债权人会议的决议从某种意义上说系准一审程序，债权人对债权人会议决议不服提出异议，请求法院予以裁决具有准上诉的性质。可见，海事债权案件与破产债权案件不能相提并论。因此，为了贯彻实行民诉法的两审终审制度，加大海事审判的正确系数，对海事法院就确权诉讼作出的裁决，允许当事人上诉应为利多弊少。

四、关于拍卖价款的受偿问题

拍卖价款的分配是拍卖船舶的最终目的。《海商法》第19条至25条规定了受偿的法定序位，即：第一序位受偿，船舶优先权。各项优先权之间一般情况下按下列顺序受偿：1、船长、船员和在船上工作的其他在编人员根据劳动法律、行政法规和劳动合同所产生的工资、其他劳动报酬、船员遣返费和社会保险费用的给付请求；2、在船舶营运中发生的人身伤亡的赔偿请求；3、船舶吨税、引航费、港务费和其他港口规费的缴付请求；4、海难救助的救助款项的给付请求；5、船舶在营运中因侵权行为产生的财产赔偿请求。但，第4项请求后于第1至第3项发生的，先于第1至第3项受偿；第4项中有两个以上请求的，后发生的先受偿。第1、2、3、5项中有两个以上请求的，不分先后，同时受偿，不足受偿的按比例受偿。第二序位受偿，船舶留置权。第三序位受偿，船舶抵押权。同一船舶设定两个以上抵押权的，按照登记的先后顺序受偿；同日登记的抵押权，按照同一顺序受偿。第四序位受偿，其他一般债权。当拍卖价款足够清偿全部债务时，按受偿序位受偿顺理成章。但实践中，拍卖价款往往是资不抵债，在不足以清偿全部债务的情况下，处于较后位次的债权只有在处于较前位次的债权得到全额清偿后才得以清偿，为此，各债权人都互不相让的争取从有限的价款中尽量多分，债权人会议往往很难达成分配方案。虽然《海诉法》第118条规定“债权人会议协商不成的，由海事法院依照《海商法》以及其他有关法律规定的受偿顺序，裁定船舶价款……的分配方案。”但在实践并非这样简单，还面临着许多实际棘手的问题，需要研究解决。

（一）一般债权人申请扣押拍卖船舶，其拍卖款不足以清偿船舶优先权、担保物权的，申请扣押拍卖人债权的受偿问题。

船舶优先权、担保物权先于一般债权受偿，一般债权只能在清偿船舶优先权和担保物权后剩余的价款中受偿。当船舶拍卖价款在清偿船舶优先权、担保物权后，还有足够的价款时，申请扣押拍卖人不论是优先权人、担保物权人，还是一般债权人，其债权受偿都不成问题。关键是申请扣押拍卖人是一般债权人，而拍卖价款仅足够清偿船舶优先权和担保物权时，申请扣押与拍卖人的债权因受偿序位在后其债权受偿就会完全落空，花费精力与财力并承担着巨大风险申请扣押拍卖所得价款，却被优先权人和担保物权人不费吹灰之力囊括一空，这对申请扣押拍卖人明显不公。根据法律规定，船舶优先权、留置权、抵押权都是权利人向法院申请扣押拍卖船舶来实现。既然如此，那么当船舶优先权人、留置权人、抵押权人未申请扣押拍卖船舶实现其权利的情况下，其他债权人先于行使申请扣押拍卖的权利，从公平原则出发，在保护船舶优先权、担保物权的同时，也应保护申请扣押拍卖人的受偿权利。不论价款是否足够清偿优先权、担保物权，都应根据申请扣押拍卖船舶人和价款多少的实际情况，适当考虑申请人债权的受偿问题。

（二）拍卖价款能够清偿部分一般债权而不足以清偿全部债权时，申请拍卖人与其他一般债权人之间的受偿问题

船舶拍卖价款不足以清偿全部债权，这是拍卖船舶分配价款的多数情况。如果申请扣押拍卖人是一般债权人，如何受偿？实践中认识不一，作法也不尽相同。有人认为，一般债权之间具有平等性，没有先后次序之分，尽管扣押与拍卖船舶系申请人之申请，但也不能因此而多于其他债权人受偿，除去船舶优先权、担保物权受偿额及先行拨付的费用，其余债权人应平均分配剩余的拍卖价款。而笔者则认为：申请扣押拍卖人应优先于其他一般债权人受偿，所剩部分再由其他一般债权人按平均比例受偿。其理由是：1、一般债权为同一法律属性之债权，因而在私法上具有平等性，在债权分配时应受到平等保护。然而享有平等的权利并不等于每个债权都能同等的实现。靠司法救济之债权的实现依赖于公法上的民事诉讼，取决于债权人本身实现债权的积极态度及采取的措施。有的债权人能充分运用诉讼手段和执行手段来保证其债权的实现；而有的债权人虽然享有到期债权，但由于自身诸多原因，怠于寻求司法救济或者虽然通过司法救济，但对法院已经作出的生效判决却迟迟不予申请执行。如此等等，这就导致债权实现的非一致性。按照不告不理的原则，先寻求法律保护的债权，理应得到优先保护。2、诉讼程序中的扣押是一种海事请求保全措施。根据《海诉法》第12条规定“海事请求保全是指海事法院根据海事请求人的申请，为保障其海事请求的实现，对被请求人的财产所采取的强制措施。这一规定的目的很明显，就是法院在办案过程中，可能由于当事人的行为或者其他原因致使判决生效后不能执行或难以执行的，在审理或判决前根据一方当事人的申请或依职权对他方当事人的船舶采取限制其处分或转够的强制措施，以保证海事请求的判决得以实际执行。而拍卖船舶即是实现海事请求裁判的最强有力的法律措施。不论诉讼程序或是执行程序，一旦当事人申请扣押与拍卖船舶，而法院又实际采取了扣押与拍卖的措施，那么申请人的一般债权就附有了保全性质，从而使之债权在拍卖价款中理应优先于其他不具有保全性质的一般债权受偿。如果申请人与非申请人平均受偿，那么申请人扣押拍卖船舶就失去了保全的性质，《海诉法》所规定的海事保全措施也就失去了法律的意义。3、申请扣押拍卖人承担着申请错误和扣押期间船舶灭失的风险，而其他债权人则因未提出申请而无需承担任何风险。其他债权人无需承担任何船舶灭失的风险而允许其与承担全部风险的申请人平均分配拍卖价款，显然有违权利义务相一致的公平原则。这就挫伤当事人申请扣押拍卖船舶的积极性，不利于当事人权利的行使及债权债务关系的及时清理，不利于社会经济秩序的稳定和发展。4、申请扣押拍卖人优先受偿，可以预防债务人伪造虚假债务参与分配。如果平均受偿，原船舶所有人为其不法利益完全可以与他人恶意串通，伪造一系列与船舶有关的债权参与分配，以损害其他债权人的合法权益。明确申请人优先受偿，可以防止其虚假债权参与分配。5、根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》（试行）第88条”多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿“的规定，申请采取强制措施在先的债权人优先受偿。此条虽然是民事诉讼法关于执行程序中受偿顺序的规定，但其性质与海事诉讼中债权人申请债权登记参与船舶拍卖价款的受偿没有区别，因而完全可以参照此条的规定来确定申请扣押拍卖人先于其他一般债权人受偿。

（三）逾期与未到期债权的受偿问题。

申请拍卖申请书篇10

第一条为规范企业国有产权交易行为，促进产权合理流动和优化资源配置，防止国有资产流失，根据《中华人民共和国公司法》、《企业国有产权转让管理暂行办法》（国务院国资委、财政部第3号令）和《河北省企业国有资产监督管理实施办法》（冀政府令[2004]第6号）等国家相关法律、法规、规章和政策的规定，制定本规则。

第二条国有资产监督管理机构、持有国有资本的企业（以下统称“转让方”）将所持有的企业国有产权有偿转让给境内外法人、自然人或者其他组织(以下统称“受让方”)的活动,适用本规则。

本规则所称企业国有产权，是指国家对企业以各种形式投入形成的权益、国有及国有控股企业各种投资所形成的应享有的权益，以及依法认定为国家所有的其它权益。

金融类企业国有产权转让和上市公司的国有股权转让，按照国家有关规定执行。

第三条企业国有产权公开转让应当遵循公开、公平、公正原则，采取协议、拍卖、招投标、电子竞价等一种或几种相结合的方式在产权交易机构进行，也可以采用法律、法规和规章规定的其他交易方式。

产权交易机构是指经河北省政府国有资产监督管理委员会选择确定并公布的产权交易机构。

第四条企业国有产权公开转让应当符合国家法律、行政法规和政策规定，符合国有经济布局和结构调整的需要，有利于发挥市场机制配置资源的作用，有利于促进国有资本优化配置。

第二章公开转让企业国有产权操作程序

第五条转让申请

（一）转让方的资料：

1、《产权出让申报书》；

2、法人资格及权属证明文件；

3、企业国有产权转让批准文件；

4、转让方承诺函。

（二）标的企业资料：

1、国有资产产权登记证；

2、企业法人营业执照；

3、董事会决议或总经理办公会纪要；

4、资产评估报告及资产评估报告核准文件或备案表；

5、土地证、房产证及其他证件（整体产权出让）；

6、改制方案、资产处置方案及批复文件；

7、涉及职工安置的须提供经职代会审议通过并经劳动和社会保障部门审核的职工安置方案；

8、改制企业产权转让法律意见书；

9、金融机构保全意见书；

10、公司章程；

11、产权交易机构要求的其他材料。

第六条产权交易机构对标的企业资料的审核重点

产权交易机构对转让方提交的以下资料要进行合规性审核，并在3个工作日内答复是否受理出让申请。

（一）标的企业国有产权是否属于转让方合法拥有，是否取得合法证明文件；

（二）标的企业国有产权出让行为是否按照国家和我省的规定履行了报批手续；

（三）标的企业的资产是否被司法冻结或设置了抵押、保证、留置和质押等；

（四）标的企业资产评估报告是否已核准或备案；

（五）标的企业债权债务承接情况，包括债权人的承诺意见或债务转移协议书；

（六）标的企业的职工安置方案，是否经过职工代表大会审议通过，是否获得了同级劳动和社会保障部门的审核意见。

第七条公开披露产权转让信息

（一）产权转让公告在产权转让批准机构审核同意后，转让方应当委托产权交易机构，将产权转让公告在产权交易机构的网站上，同时应根据项目的大小在省级以上公开发行的经济或者金融类报刊刊登1—4次，其中交易标的在3000万元以上或涉及资产额在1亿元以上的，还应当在国家经济类报刊和上海联交所、北京产权交易所、天津产权交易所或所在区域产权交易市场中一家以上网站上公告，广泛征集受让方。

公告期不少于20个工作日。转让公告期自报刊信息之日起计算。

（二）转让方披露的企业国有产权转让信息应当包括下列内容：

1、标的企业的基本情况；

2、转让底价；

3、标的企业的产权构成情况；

4、国有产权出让行为的批准情况；

5、标的企业近期经审计的主要财务指标数据；

6、转让标的企业资产评估核准或备案情况；

7、受让方的基本条件；

8、转让企业国有产权的具体条件；

9、涉及管理层收购的相关信息；

10、其他需披露的事项。

（三）产权转让公告后，转让方不得随意变动或无故取消所信息。因特殊原因确需变动或取消所的信息的，应当出具相关产权转让批准机构的批准文件，并由产权交易机构在原信息渠道上进行公告。变动后的产权转让公告期不少于20个工作日。

（四）在产权转让公告中，提出的转让条件不得出现具有明确指向性或违反公平竞争的内容。

第八条受让方的基本条件

在公开征集受让方时，转让方可以对意向受让方的资质、商业信誉、经营情况、财务状况、管理能力、资产规模等提出必要的受让条件。受让方应当具备下列条件：

（一）具有良好的财务状况和支付能力；

（二）具有良好的商业信用；

（三）受让方为自然人的，应当具有完全民事行为能力；

（四）国家法律、行政法规规定的其他条件。

第九条转让企业国有产权的具体条件

转让方在企业国有产权转让公告时，根据企业的实际情况，可以在以下几方面提出具体转让条件。主要包括：

（一）对职工安置的要求，包括对在岗职工安排，内退、承诺等退和离退休人员管理及其预留费用支付的保证措施等；

（二）对债权债务处置方面的要求；

（三）对付款方式和付款期限的要求；

（四）对受让方保证金的要求；

（五）对企业持续发展所必须的资金、技术、管理经验等方面的要求；

（六）管理层受让企业国有产权的，应当提出符合国家有关企业国有产权向管理层转让的要求；

（七）转让方要求的其它条件。

第十条挂牌期间有下列行为之一并经国有资产监督管理机构核实同意后，产权交易机构可以终止挂牌，并将《终止挂牌通知书》送达转让方：

（一）因不可抗力原因导致转让方不能继续履行挂牌内容中相关义务的；

（二）转让方提供虚假信息，挂牌内容严重失实的；

（三）转让方被发现故意隐瞒真相，处置权丧失或受限制的；

（四）司法机关发出终止交易通知或依法做出的法律文件导致产权交易终止的；

（五）应终止挂牌的其他情形。

第十一条受让申请、登记管理与资格审查

意向受让方提出受让申请，即视为接受产权转让公告中的全部条件。

（一）拟受让企业国有产权的受让方应在公告标明的时间内，到产权交易机构提出申请，提交以下资料:

1、《产权受让意向登记表》；

2、受让方委托会员单位的，提交与会员签订的《产权受让委托合同》；

3、受让方的营业执照或资格证明；

4、受让方认同受让条件的承诺书；

5、转让方要求的受让方证明材料；

6、产权交易机构要求的其他材料。

（二）对征集到的意向受让方由产权交易机构负责登记管理，并出具《产权受让申请登记通知书》。

（三）产权交易机构应与转让方按照有关标准和要求对登记的意向受让方共同进行资格审查，确定符合条件的意向受让方。必要时，转让方可对意向受让方进行实地考察。

（四）对符合条件的意向受让方，产权交易机构应出具《产权受让申请合格通知书》；对不符合条件的，出具《产权受让申请不合格通知书》；对带有附加条件的受让申请，经产权交易机构书面提示，在两个工作日内意向受让方没有做出调整、纠正或答复的，出具《产权受让申请不合格通知书》。

（五）产权交易机构审查意向受让方资格情况应进行记录，并与受让方的申请登记等资料、其他产权交易基础资料一并作为产权交易档案妥善保管。

（六）意向受让方对产权交易机构所出具的《产权受让不合格通知书》有异议的，可在接到该通知书两个工作日内，向产权交易机构提交复核申请。产权交易机构应在接到复核申请后五个工作日内完成复核，并出具《产权受让申请复核意见书》。

（七）在对意向受让方登记的过程中，产权交易机构不得预设受让方登记数量或以任何借口拒绝、排斥意向受让方登记。

（八）意向受让方应对其提交资料的真实性、合法性、完整性、有效性负责。

（九）经审查合格的意向受让方不得无故撤回受让申请。因特殊原因确需撤回的，应向产权交易机构提交书面申请，产权交易机构接到申请后通知转让方。意向受让方撤回受让申请导致相关方经济损失的，应承担相应赔偿责任。

第十二条查询洽谈

意向受让方可以对出让标的企业的备查资料和详细情况进行查询，也可对标的企业进行考察。

第十三条确定交易方式

经公开征集,只征集到一个合格的意向受让方的,可以采取协议转让方式实施产权交易。

经公开征集产生两个以上合格的意向受让方时，转让方与产权交易机构可根据转让标的具体情况，协商确定采取拍卖、招投标、电子竞价等方式或采取几种组合交易的混合方式实施产权交易。

第三章协议方式转让企业国有产权

第十四条协议转让应遵循国家法律、法规和有关规定，维护交易双方的合法权益。

第十五条转让价格不低于转让底价。当合格的意向受让方报价高于转让底价时，从其出价。

第十六条协议转让应在产权交易机构组织下进行，转让方应当与受让方进行充分协商，依法妥善处理产权转让中所涉及的职工劳动关系调整、债务和或有债务承继、离退休职工管理、职工安置费用的支付方式和期限以及担保措施等相关事项，达成协议后草签《产权转让合同》和相关担保合同；按照国家的有关规定，由转让方履行决策程序后，签订正式合同。

第四章拍卖方式转让企业国有产权

第十七条拍卖委托

转让方与拍卖机构签订书面委托合同，由拍卖机构组织产权标的拍卖。产权交易保证金转为拍卖保证金。

拍卖活动由拍卖机构具体实施。产权交易机构及转让方负责拍卖活动的协调、监督和指导。

转让方商产权交易机构选择拍卖机构时，应根据标的的具体情况，择优选择与拍卖标的相匹配的拍卖机构。拍卖机构应掌握国有产权转让政策，熟悉相关法律法规。拍卖机构必须公正执业，近3年内没有不良记录。

第十八条拍卖公告

（一）拍卖机构在拍卖日7天前拍卖公告，具体内容包括：拍卖时间、地点，联系人及联系方式等。

（二）在产权转让公告期内征集到的合格的意向受让方，由产权交易机构书面通知其在拍卖公告期内到拍卖机构办理竞买手续。

（三）在拍卖公告期内新征集到的意向受让方，由产权交易机构会同转让方进行受让资格审查，审查合格的意向受让方应在拍卖举行前到拍卖机构办理竞买手续。

第十九条拍卖的实施

拍卖机构按照《拍卖法》的程序，组织实施国有产权转让的拍卖活动。当竞买人成为买受人后，与拍卖人签订《成交确认书》，与转让方订立《产权转让合同》。

第二十条违约责任

竞买人经拍定已经成为买受人后不支付价款时，其预付的拍卖保证金则转为违约金，违约金用于支付拍卖费用，剩余部分作为对转让方的赔偿金。

第二十一条资料存档

拍卖完成后，拍卖机构应妥善保管有关业务经营活动的完整资料，并报产权交易机构备份存档。

第五章招投标方式转让企业国有产权

第二十二条招投标方式转让企业国有产权程序

（一）转让方制定转让产权标的说明。包括需要披露的标的企业详细情况、转让底价、评标打分标准、受让条件、受让方案的统一文体格式等。

（二）转让方商产权交易机构，根据不同的国有产权转让项目，确定相关内容在评标总分中所占的比重，制定具体的评标打分标准。

（三）产权交易机构向合格的意向受让方提供转让产权标的说明、本次招投标方式转让企业国有产权的具体程序、受让方案报送时间、招标时间、地点等。

（四）合格的意向受让方应当按照转让方的要求编制并提交受让方案。受让方案应当对转让方提出的实质性要求和条件做出负责的答复和承诺，具体内容一般应当包括：意向受让方的基本情况、受让价格、职工安置方案；受让后对产权标的企业的经营思路、重组计划、发展目标；对转让条件的承诺和担保措施、违约赔偿等内容。法人单位受让的，受让方案应有法定代表人或其授权代表签字并加盖公章；自然人受让的，受让方案由自然人或委托人签字。受让方案密封后送产权交易机构。产权交易机构收到受让方案后，应当签收保存，不得开启。

（五）转让方负责组织相关专家组成评审委员会，由评审委员会对意向受让方进行综合考评，分类计分，择优确定受让方。招标前，在国资监管机构监察部门或公证机构现场监督下，由产权交易机构工作人员从“企业国有产权转让评审专家库”中随机抽取（转让方的授权代表1人由转让方确定），组成5-9人评审委员会，并由评审委员会共同推举评审委员会主任。评审委员会成员名单在招标结果确定前严格保密。评审委员会人数由转让方根据转让标的的具体情况确定。

（六）在国资监管机构监察部门或公证机构监督下，产权交易机构工作人员当众启封密报的受让方案并发给各评审委员进行评审打分，评审委员会应当按照评审标准和方法，对受让方案进行评审。评审委员会完成评审后应当向转让方提出书面评审报告，并向转让方推荐合格的受让候选人。转让方根据评审情况择优选择确定受让方；意向受让方报名较多时，评审委员会可向转让方推荐多个合格的受让候选人，由转让方商产权交易机构采取电子竞价、拍卖等其他竞价交易方式确定受让方。

第二十三条除以下情形外，转让方在产权交易机构发出标的说明后不得终止招标程序：

（一）规定的受让方案送达时间截止，没有递交受让方案的；

（二）递交的受让方案不符合标的说明规定的；

（三）依据法律规定终止产权招标转让的；

（四）在招标过程中出现不可抗力原因，导致招标活动无法正常活动的;

（五）标的说明文件中约定的其他终止情形出现。

第二十四条有下列情况之一的受让方案无效：

（一）受让方案未按规定进行密封处理或留有标记的；

（二）受让方案未在规定的截止时间以前送达；

（三）受让方案未经法定代表人或其授权代表签字并加盖公章的，以及未经自然人或其委托人签字的；

（四）受让方案未按转让产权标的说明规定格式制作的；

（五）意向受让方或授权代表未按规定时间参加招投标会议；

（六）报价低于该产权转让项目出让底价的。

第六章电子竞价方式转让企业国有产权

第二十五条经公开征集产生两个以上合格意向受让方时，转让方可与产权交易机构协商确定采用电子竞价方式确定受让方。电子竞价交易规则由产权交易机构制定。

第二十六条电子竞价方式转让企业国有产权由产权交易机构具体组织实施，相关监督机构和转让方负责监督。

第二十七条电子竞价方式转让国有产权可采取连续报价、定时报价和连续报价加定时报价相结合三种方式，每次选取其中一种方式进行。

第二十八条除以下情形外，转让方在发出电子竞价文件后不得终止电子竞价：

（一）相关监管机构提出终止产权转让的；

（二）电子竞价过程中出现不可抗力，导致电子竞价活动无法正常进行的；

（三）出现电子竞价文件中约定的其他终止情形的。

第七章其他规定

第二十九条其他交易方式

在遵循公正、公开、公平的原则下，转让方和产权交易机构通过协商，可以采取国家法律、法规允许的其他交易方式。

在采用其他产权交易方式时，转让方应当将产权交易方式的操作方案报原企业国有产权转让的批准机构或单位核准后实施。

第三十条公告结束后，未征集到意向受让方的，可采取以下方式处理：

（一）产权交易机构在公告期内，未征集到意向受让方，产权交易机构应当在公告期满后3日内向出让方报告企业国有产权转让信息征集情况，对未征集到意向受让方的原因进行综合分析，提出下一步处理意见；

（二）转让方根据产权交易机构提出的意见，按照审批权限批准后，确定再次公告的时间、信息披露渠道以及国有产权拟转让的价格等；

（三）转让方委托产权交易机构再次公告；再次挂牌价格不低于资产评估结果90%。对于拟确定的价格低于资产评估结果90%的，应获得原产权转让批准机构书面同意;

（四）转让方根据再次公告受让方征集情况，确定企业国有产权交易的具体方式。

第三十一条转让方可以要求意向受让方在提交受让申请或确定为合格意向受让方的同时交纳产权交易保证金，保证金的金额一般不超过挂牌价格或资产总额的30%。产权交易保证金用于履约或发生违规违约时作为赔偿相关主体损失的经济保证。

对按第二十二条第六款产生的受让候选人，转让方可要求再次交纳不超过挂牌价格或资产总额20%的产权交易保证金。

第三十二条转让底价

企业国有产权转让底价由批准企业国有资产处置的单位决定，并在国有资产处置批复中明确。

转让底价的确定主要依据经国有资产监督管理机构核准或备案的资产评估结果，同时要考虑出让前三年净资产收益率、产权交易市场供求状况、同类产权或资产的市场价格、职工安置、经营收益预期等因素，也可参考中介咨询机构提交的估值报告测定。转让底价一般不低于资产评估的净资产额。

第三十三条成交签约

在产权交易正式成交后，转让方和受让方签订《产权转让合同》。合同应当载明下列内容：

（一）转让与受让双方的名称与住所和法定代表人姓名；

（二）转让标的企业国有产权的基本情况；

（三）转让标的企业涉及的职工安置方案；

（四）转让标的企业涉及的债权、债务处理方案；

（五）转让方式、转让价格、价款支付时间和方式及付款条件；

（六）产权交割事项；

（七）转让产权涉及的有关税费负担；

（八）合同争议的解决方式；

（九）合同各方的违约责任；

（十）合同变更和解除的条件；

（十一）转让方和受让双方认为必要的其他条款。

第三十四条价款支付

国有产权交易的全部价款，应通过产权交易机构的专用结算账户或指定的银行账户进行结算。《产权转让合同》另有约定的除外。

第三十五条成交确认

产权交易机构应当自产权交易合同签订之日起7个工作日内对《产权转让合同》、《产权交割书》、价款支付凭证等有关资料进行审核，对合法的产权交易行为出具《产权成交确认书》。

第三十六条变更登记

产权交易双方凭产权交易机构出具的《产权成交确认书》和《产权转让合同》，到国有资产监督管理机构、工商行政管理、国土资源、房地产管理、公安等部门办理有关变更登记手续。

第三十七条国有产权交易结果备案

产权交易结束后，产权交易机构应在出具《产权成交确认书》后5个工作日内，将本次产权交易所涉及的《产权转让合同》、《产权成交确认书》等相关结果向国资监管机构备案。

第三十八条发生下列情况时，意向受让方的保证金用于违约罚金和对利益相关方利益损失的赔偿，保证金不足以赔偿损失时，利益受损方可依照法律法规进一步追索赔偿：

（一）意向受让方被确定为受让方后无正当理由放弃受让的；

（二）意向受方被确认为受让方后，未能在规定时间内签署《产权转让合同》的；

（三）意向受让方被确认为受让方后，未按约定支付成交价款的；