以物抵债申请书十篇

以物抵债申请书篇1

【关键词】抵押权；设立；登记

房地产抵押权的设立登记是指根据抵押当事人申请，登记机构依法将抵押权设立的事项在登记簿上予以记载的行为。抵押权自登记时设立，未经登记，抵押权不成立，抵押权登记后，债务人到期不履行债务，债权人可依法行使抵押权。

一、房地产设立抵押的一般规定

1、以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。

2、建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。

3、学校、医院、幼儿园等以公益为目的的事业单位、社会团体，可以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的房地产为自身债务设定抵押。

4、抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。

5、以具有土地使用年限的房地产抵押的，所担保债务的履行期限不得超过土地使用权出让合同规定的使用年限减去已经使用年限后的剩余年限。

6、股份有限公司、有限责任公司的房地产抵押的，必须经董事会或者股东大会通过，但企业章程另有约定的除外。

7、以共有的房地产抵押的，抵押人应当事先征得其他共有人的书面同意。

8、抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

二、登记机构办理抵押权登记时需注意问题

房地产抵押登记中出现的问题原因大部分在收件环节。为了避免和减少抵押权登记中的差错，房屋登记机构一定要严格按照《房屋登记办法》所规定的条件受理、审核、登簿，在具体工作中，一般应注意以下几个方面的问题：

1、核对申请人至关重要。一是办理抵押权登记时，应由抵押人和抵押权人共同申请，并在申请时在登记申请书上当场签字。核对申请人时要尽量注意识别身份证的真伪，以及申请人与身份证上的照片是否一致等，以防止假冒他人签字。登记机构可以通过身份证读卡器查验境内居民身份证真伪，现场对申请人进行拍照，减少作假行为。二是个人申请抵押登记中的问题，杜绝未经公证委托的登记。抵押属于对房产的处分，对于这类授权委托书，除抵押权人为金融机构时，可由金融机构指定的代办者外，应要求当事人对委托书办理公证。而不是仅由他人持当事人的身份证明申请登记。

2、确认房屋所有权证的真伪。登记机构应对其颁发的房屋所有权证书的真伪及内容进行严格审查，如果房屋登记机构对于其自身职责范围内的审核事项，未尽到合理审慎的职责的，会给抵押权人造成严重的经济损失。

3、检查有无禁止或限制设定抵押的情况存在。属于未成年人的房产，由其监护人代为申请登记，但必须出具为未成年人利益的书面保证书。对于属于禁止设定抵押权的房屋和有查封的房屋，不能办理抵押权登记，对于房、地分在两个部门登记的，应查明土地使用权是否已设定抵押。

三、申请房屋抵押权的设立登记应当提交下列文件：

1、登记申请书。

2、申请人的身份证明。

3、房屋所有权证书或者房地产权证书。房屋所有权证书是权利人依法拥有房屋所有权并对房屋行使占有、使用、收益和处分权利的唯一合法凭证，是当事人申请房地产抵押登记的必备要件。

4、抵押合同。房地产抵押合同是抵押人与抵押权人为了保证债权债务的履行，明确双方权利与义务的协议。它是抵押权设定登记的原因文件，也是登记的重要要件之一。《物权法》第一百八十五条明确规定：“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。”

5、主债权合同。也称主合同，在抵押关系中它具体表现形式主要是借款合同，实践工作中一些抵押合同往往和借款合同表现在一份合同中，但实际却包含了两个法律关系，即债权债务法律关系和抵押法律关系，登记机构可以为这类登记申请办理相应的抵押登记。

6、其他必要材料。

对符合规定条件的抵押权设立登记，登记机构应当将抵押当事人、债务人的名称或者姓名；被担保债权的数额；登记时间等事项记载于房屋登记簿。

四、关于抵押权登记的案例分析，帮助我们更好的理解办理房屋抵押权登记的重要性

案例：甲某向乙某借款并签订了抵押借款合同，约定将其自有的一套房屋作为抵押物，双方到当地公证处办理了公证。同年，甲某背着乙某将上述已约定的抵押房屋又抵押给了丙银行，并到房屋登记机构办理了抵押登记。乙某得知后向法院提讼，请求判定甲某与丙银行的登记行为无效，审理期间，甲某对乙某所主张的事实无异议。而丙银行提出甲某和乙某未办理房屋抵押权登记，没有取得房屋他项权利证书，所以该抵押行为无效。

分析：首先公证不能代替抵押登记，公证是国家公证机构根据当事人的申请，依法审查有关法律事实、法律行为和有法律意义的文书的真实性和合法性，予以证明的一种司法行政活动。将抵押合同进行公证，只能证明抵押合同的真实、合法、有效性，具有合同效力，但不能发生物权变动的效力。根据《物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，，但法律另有规定的除外。因此，只有办理了抵押登记，抵押权才发生效力，公证不是抵押过程中的必备程序和生效条件。案例中甲某与乙某办理了房屋公证，未到房屋登记机构办理抵押登记，不发生抵押权效力，故乙某请求主张无法律依据，法院不予支持。其次，丙银行办理了抵押登记，取得抵押权，享有优先受偿权。根据《物权法》第一百九十九条规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；抵押权已登记的先于未登记的受偿；抵押权未登记的，按照债权比例清偿。乙某未办理抵押登记，未取得抵押权，不享有优先受偿权。

结束语

登记是抵押权的公示方式，办理抵押权的设立登记，使抵押权人获得了对抵押物追及效力，能使抵押权人的权利得到最大限度的保障，通过登记，将抵押权的设立情况向社会公开，让公众知晓房屋抵押权状况，从而起到保护交易安全，维护正常的市场秩序和金融秩序的作用。

参考文献

[1]《房屋登记办法》

以物抵债申请书篇2

为规范不动产登记行为，根据国务院授权，国土资源部出台了《不动产登记暂行条例实施细则》（以下简称《细则》），从登记程序、资料查询以及法律责任等方面，细化了不动产统一登记制度。《细则》的出台，为基层登记机构进行不动产登记提供了可操作性依据，有利于提高不动产登记质量，提升不动产登记公示力和公信力，保护不动产权利人的合法权益，维护不动产交易安全与效率。

一、商业银行应关注的《细则》主要内容

（一）完善登记程序，统一判断标准

《细则》从以下几方面对登记程序进行了完善。一是确立登记原则，规定应依当事人申请进行不动产登记，但法律、行政法规及《细则》另有规定的除外（第2条第一款）。二是完善申请提出，对转让（处分）共有财产（第10条第一款、第二款）、限制（无）民事行为能力人不动产登记（第11条第一款）和委托他人代为不动产登记的申请提出（第12条第一款）作出了进一步规定。三是明确材料要求，规定申请人须填写申请书，规定申请材料原则上须为原件及复印件应与原件保持一致（第9条），规定监护人代为申请登记另须提供监护人与被监护人的身份证（或户口簿）及有关监护关系等材料，规定为被监护人利益而处分不动产须提供书面保证（第11条第二款、第三款），规定委托他人代为申请另须提供被人签字（或盖章）的授权委托书，规定代为处分不动产须现场签订授权委托书以及境外申请人委托他人代办须认（公）证授权委托书（第12条第二款、第三款、第四款），规定因继承、受遗赠取得不动产而申请登记须提交死亡证明材料、遗嘱或全部法定继承人关于不动产分配的协议及与被继承人的亲属关系材料等，也可提交经公证的材料或生效的法律文书（第14条）。四是细化查验内容，规定登记机构应查验申请人（委托人）身份证明材料及授权委托书与申请主体是否一致，应查验权属来源材料或登记原因文件与申请登记的内容是否一致，应查验法律行政法规规定的完税或缴费凭证是否齐全，应查验不动产界址、空间界限、面积等权籍调查成果是否完备和权属是否清楚、界址是否清晰、面积是否准确（第15条）。五是明确实地查看重点，规定不动产登记机构进行实地查看时，若为房屋等建筑物、构筑物所有权首次登记要重点查看房屋坐落及其建造完成等情况，若为在建建筑物抵押权登记要重点查看抵押的在建建筑物坐落及其建造等情况，若为因不动产灭失导致的注销登记要重点查看不动产灭失等情况（第16条）。六是明确公告范围内容，规定对登记机构依职权进行更正登记、依职权进行注销登记和依法律行政法规的规定进行登记等情形，须在登记机构门户网站及不动产所在地等指定场所进行公告，公告期不少于15个工作日。七是界定直接登记范围，对法院持生效法律文书及协助执行通知书要求不动产登记机构办理登记、对检察院（公安机关）依据法律规定持协助查封通知书要求办理查封登记、对政府依法做出征收（收回）不动产权利决定生效后要求登记机构办理注销登记和对法律行政法规规定的其他情形，明确登记机构能直接办理不动产登记（第19条）。八是明确证书证明核发，规定对办理抵押权登记、地役权登记和预告登记、异议登记，向申请人核发不动产登记证明，而对其他登记则向权利人核发不动产权属证书，且证书证明上要加盖登记专用章，并就共有财产的证书发放及记载作了特别规定（第20条、第21条）。这些规定的目的是统一不动产登记程序所需材料及其要求的判断标准，以避免登记机构、申请人出现认识分歧，从而减少或杜绝材料补充次数，缩短登记办理时间，提高登记工作效率。

（二）健全抵押登记，确保操作规范

《细则》健全了抵押登记制度，确保了登记机构的操作有章可循、规范进行。一是要求共同申请，规定以不动产设定抵押须由抵押权人、抵押人共同申请办理抵押登记（第66条第一款）。二是明确须提供主债权材料，以不动产设定抵押须提供主债权合同（第66条第一款），以不动产设定最高额抵押须提供一定期间内将要连续发生的债权的合同及最高额抵押权设立前已经存在债权的合同和当事人同意将该债权纳入最高额抵押权担保范围的书面材料（第71条），被担保主债权转让的须提供转让协议（第69条）。三是明确抵押合同形式，规定抵押合同可为单独书面合同，也可为主债权合同中的抵押条款（第66条第二款）。四是明确变更登记范围，规定一般抵押当事人姓名（名称）、被担保的主债权数额、债务履行期限变更、抵押权顺位等情形发生变更（第68条第一款），最高额抵押当事人姓名（名称）、债权范围、最高债权额、债权确定的期间、抵押权顺位等情形发生变更（第72条第一款），应申请抵押权变更登记。五是明确其他抵押权人同意的情形，规定因被担保债权主债权的种类及数额、担保范围、债务履行期限、抵押权顺位发生变更申请一般抵押权变更登记（第68条第二款），或因最高债权额、债权范围、债务履行期限、债权确定的期间发生变更申请最高额抵押权变更登记（第72条第二款），如果该变更将对其他抵押权人产生不利影响，还应当提交其他抵押权人书面同意的材料及身份证或户口簿等材料。六是明确转移登记范围，规定因主债权转让导致抵押权转让（第69条），或最高额抵押权发生转移（第74条第一款），应申请抵押权的转移登记。七是明确最高额抵押权部分转让登记要求，规定最高额抵押权随同部分债权转让而转移的，要根据当事人约定，或进行转移登记，或进行一般抵押权首次登记及最高额抵押权变更登记，或进行最高额抵押权确定登记及一般抵押权转移登记（第74条第二款）。八是明确在建建筑物（工程）抵押登记要求，规定在建建筑物（工程）抵押应包括土地使用权，但不包括已经办理预告登记的预购商品房和已经办理预售备案商品房，申请登记时还须提供建设工程规划许可证，在建建筑物（工程）竣工后办理建筑物所有权首次登记时还须申请将在建建筑物（工程）抵押权登记转为建筑物抵押权登记，申请商品房预告登记应一并申请在建建筑物抵押权注销登记（第75条、第76条、第86条）。九是明确预购商品房抵押须办两次登记，规定预购商品房办理房屋所有权登记后还须申请将预购商品房抵押预告登记转为商品房抵押权首次登记（第78条）。十是明确可申请预告登记，规定抵押不动产申请预告登记，应当提交抵押合同与主债权合同、不动产权属证书、当事人关于预告登记的约定和其他必要材料（第88条）。不过，需要特别指出，《实施细则》第73条虽然规定最高额抵押权转为一般抵押权后须作登记，但是该要求值得商榷，因为无论《物权法》还是《暂行条例》均未有此要求，且在理论上站不住脚，在实务中因抵押人不配合也是缺乏可操作性。

（三）厘清查封登记，提升协助效果

《细则》设专节对查封登记的有关规定和要求予以厘清。一是明确审查材料，规定要对有权机关工作人员的工作证、协助执行通知书和其他必要材料进行审查（第90条、第93条）。二是明确轮候查封登记，规定两个以上有权机关查封同一不动产，应为最先送达协助执行通知书的有权机关办理查封登记，再依协助执行通知书送达时间先后顺序依次为其他有权机关办理轮候查封登记（第91条、第93条）。三是明确查封登记的注销与失效，规定在查封期间内只有有权机关解除查封的，才能注销查封登记，若查封期限届满未续封的，查封登记失效（第92条、第93条）。

（四）强化特殊登记，方便权利救济

《细则》从以下几方面对更正登记、异议登记的具体内容、要求等作出了规定，强化了其可操作性，方便了权利人的权利救济。一是确立职权发起更正登记，规定登记机构发现不动产登记簿记载的事项错误，应通知当事人在30个工作日内办理更正登记，当事人逾期不办理，登记机构应在公告15个工作日后，依法予以更正，但在错误登记之后已经办理了涉及不动产权利处分的登记、预告登记和查封登记的除外（第81条）。二是明确更正登记申请的处理，规定不动产登记簿记载事项确有错误则应予更正，但在错误登记之后已经办理了涉及不动产权利处分的登记、预告登记和查封登记的除外，若无误则不予更正，并书面通知申请人（第80条第一款、第三款）。三是明确更正登记范围，除不动产登记簿记载的事项错误外，还规定不动产权属证书或不动产登记证明填制错误的，也可申请更正登记（第80条第二款）。四是明确应提交材料，规定权利人申请更正登记应提交不动产权属证书、证实登记确有错误的材料和其他必要材料，利害关系人申请更正登记应提交利害关系材料、证实不动产登记簿记载错误的材料以及其他必要材料，申请异议登记应提交证实对登记的不动产权利有利害关系的材料、证实不动产登记簿记载的事项错误的材料和其他必要材料（第79条第二款和第三款、第82条第二款）。五是明确异议登记申请的处理，规定应将异议事项记载于不动产登记簿，并向申请人出具异议登记证明，且申请人应在登记之日起15日内提交法院、仲裁委受理通知书等材料，逾期不提交则异议登记失效，失效后就同一事项以同一理由再次申请异议登记则不予受理（第83条）。六是明确异议登记期间权利处分的申请登记，规定登记簿上记载权利人及第三人因处分权利申请登记，登记机构应书面告知申请人已存在异议登记，若申请人申请继续办理则应予以办理，但应让其提供知悉异议登记存在并自担风险的书面承诺（第84条）。

（五）界定资料查询，保障主体权益

《细则》从以下几方面界定了资料查询，以便各界掌握和操作，切实保障权利主体合法权益。一是明确资料范围，规定不动产登记资料包括：不动产登记原始资料（包括不动产登记申请书、申请人身份材料、不动产权属来源、登记原因、不动产权籍调查成果等材料及不动产登记机构审核材料）和不动产登记簿等不动产登记结果（第94条第一款）。二是明确查询范围，规定权利人可查询、复制其不动产登记资料，因不动产交易、继承、诉讼等涉及的利害关系人可查询、复制不动产自然状况、权利人及其不动产查封、抵押、预告登记、异议登记等状况，法院等有权机关可依法查询、复制与调查和处理事项有关的不动产登记资料，其他有权机关可查询、复制不动产登记资料（第97条第三款）。三是明确应提交材料，规定申请查询、复制不动产登记资料应提交申请书、查询目的的说明（权利人查询其不动产登记资料除外）、申请人身份材料，利害关系人查询另应提交证实存在利害关系的材料，委托他人代为查询还应提交人身份证明材料、授权委托书，有权机关查询应提供本单位出具的协助查询材料、工作人员工作证（第98条）。四是明确查询处理，规定对符合规定的查询申请应在登记机构设定的场所当场提供查询，如因情况特殊不能当场提供查询，应在5个工作日内提供查询，而对申请查询的不动产不属于不动产登记机构管辖范围、查询人提交的申请材料不符合规定、申请查询的主体或查询事项不符合规定、申请查询的目的不合法等情形，不予查询并书面告知理由（第99条、第100条、第101条第一款）。五是明确查询要求，规定登记原始资料不得带离设定的场所，应保持登记资料完好，严禁遗失、拆散、调换、抽取、污损登记资料，也不得损坏查询设备（第101条第二款、第三款）。六是明确结果出具，规定查询人可查阅、抄录、复制登记资料，查询人要求出具查询结果证明，登记机构应出具并在查询结果证明上注明查询目的、日期及加盖登记机构查询专用章（第102条）。

（六）细化不当行为，明确追责标准

《细则》从以下几方面细化了相关人员不当行为，从而明确了追究其法律责任的标准，以便实务中能够准确判断与掌握。一是列明当事人责任主体，规定当事人有不当行为应追究其法律责任（第104条）。二是细化登记机构工作人员不当行为，明确将对符合登记条件的登记申请不予登记、对不符合登记条件的登记申请予以登记、擅自复制（篡改）不动产登记簿、泄露不动产登记资料（信息）、无正当理由拒绝申请人查询（复制）登记资料、强制要求权利人更换新的权属证书等情形列为不当行为（第103条）。三是细化当事人不当行为，明确将采用提供虚假材料等欺骗手段申请登记、采用欺骗手段申请查询（复制）登记资料、违反国家规定泄露不动产登记资料（信息）、擅自将不动产登记资料带离查询场所或损坏查询设备和查询人遗失、拆散、调换、抽取、污损登记资料等情形列为不当行为（第104条）。

二、商业银行适用《细则》应注意的问题

（一）及时梳理信贷业务，确保现有情况合规

银行及其分支机构要对照《细则》的规定，及时梳理本行信贷业务，以确保业务开展符合《细则》规定：一是梳理规章制度，及时修订完善不符合规定的内部规章制度，明确要追责的不当行为情形，促使分支机构及其工作人员能依规定操作。二是梳理格式文本，及时修订不符合规定的相关条款内容，确保抵押合同形式、授权委托书、变更（转让）协议等符合规定，依法维护本行合同权利。三是梳理信贷流程，及时修订不符合规定的流程，确保抵押登记共同申请、材料提交、查询不动产登记簿、变更（转移）登记等流程环节符合规定。四是核查存量业务，要核查在建建筑物（工程）抵押贷款、按揭贷款是否符合规定，是否符合再次办理抵押登记要求，如不符合的，要与抵押人协商加以完善，或及时办理再次抵押登记，若被拒绝的，则要依法依合同约定启动提前收贷程序，要核查抵押登记记载是否有误，如有误要及时申请更正登记。

（二）严格遵照规定操作，全力维护本行权益

银行及其分支机构要从以下几方面入手，严格遵照《细则》规定进行操作，全力维护本行权益。一是认真审查材料，对抵押人或代办人身份证件、不动产权证（或房产证、土地使用权证）、授权委托书等材料要认真进行审查，抵押权变更登记还要审查其他抵押权人书面同意材料及身份证（户口簿）等材料，确保材料完备及内容准确无误、相互一致，使登记能一次性成功办理。二是正确选择文本，要优先选择格式文本，与借款人、抵押人签订合同、变更协议等，非格式文本须经法律审查通过，确保这些文本符合登记机构要求。三是查询权利现状，应要求抵押人在抵押登记前申请查询不动产登记簿，并提交登记机构出具的查询结果证明（须盖章），以确保未发生更正登记、异议登记或查封登记，在建建筑物（工程）抵押要将土地使用权一并抵押，并确保土地使用权不存在抵押、更正登记、异议登记或查封登记等情况。四是共同提出申请，要与抵押人（或代办人）共同到登记机构申请抵押登记、填写申请书及递交其他相关材料。五是查核证明记载，对登记机构核发的不动产登记证明，要现场查核记载是否准确，如不准确则要现场要求登记机构更改，如现场未发现问题而在日后又发现的，则要立即申请更正登记。六是配合实地查看，登记机构实地查看抵押的在建建筑物坐落及其建造等情况时，银行要协调抵押人共同作好配合工作。七是审慎变更登记，在贷款债权、抵押情况发生变更、转让或转移后要及时申请变更（转移）登记，若登记机构难以出具反映变更（转移）情况的证明，则要审慎变更登记，对最高额抵押权转为一般抵押权要暂缓申请登记。八是善用法院力量，要积极申请法院查询、查封不良贷款借款人、保证人的不动产，在查封期限届满前要协调法院进行续行查封，为胜诉执行打下坚实基础，在法院拍卖成功或裁定抵债的，可单方申请过户登记，或协调法院持生效法律文书及协助执行通知书到登记机构办理过户登记。九是严惩违规人员，各级行尤其是上级行要强化对本行办理抵押登记情况的监督检查，对违反细则、本行规章制度及其抵押操作流程的人员要及时予以追责，以反向督促他们依规依流程办理抵押登记。十是打击不当行为，如登记机构及其工作人员对符合登记条件的登记申请不予登记，或有其他不当行为，要立即向其上级机构等部门反映，依法打击不当行为。

以物抵债申请书篇3

根据我国相关法律的规定，我国现行的民事执行依据种类主要有：法院制作的生效判决书、裁定书、调解书、支付令、民事制裁决定书以及法律规定由法院执行的其他机关做出的执行依据，如：仲裁机关做出的仲裁裁决、公证机关做出的具有强制执行效力公证债权文书、依法应由人民法院执行的行政机关做出的行政处理决定书和行政处罚决定书。

从世界各国关于执行依据的立法状况来看，近年来有一个令人欣喜的趋势便是各国都扩大了执行依据的范围。我国民事诉讼理论界也普遍认为需要扩大我国民事执行依据的范围，其出发点主要是从执行请求权的理论入手。强制执行法是实现民法上请求权的环节，当事人的执行债权请求权构成了强制执行制度的轴心。执行债权请求权通常可以还原为实体法上的债权请求权。但是，物上请求权、婚姻法上的请求权、知识产权上的请求权等的实现，也适用关于债的履行或给付的规定，也需要强制执行。抵押、质押、留置等担保物权的实现同样存在强制执行的问题。执行依据依执行请求权而定，执行请求权包含多少个层次，执行依据自然应当具有层次性。笔者赞同这种观点。在此理论基础上进而主张将人民法院许可拍卖担保物的裁定作为民事执行依据。

首先，从担保物权的性质来看，担保物权是一种物权，权利人可以直接对物的价值进行支配并排除其他人的一切干涉，也不需要借助义务人的给付行为，即使不占有担保标的物的抵押权，抵押权人也是以控制抵押物的价值并得以从中受偿为目的的。抵押权人请求法院以拍卖担保物实现权利，正是将物权转化为法院对标的物实施的强制执行行为，仍然属于担保物权人对担保物价值直接取偿的一种表现，而勿须依靠义务人来实施某种行为。

事实上，我国立法上的变化已经肯定了这种观点。我们先来看两条法规：1995年实施的《担保法》第53条第1款规定，“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提讼”。2007年实施的《物权法》第195条第1款规定，“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产获得的价款优先受偿”。第2款规定，“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”。根据新法优于旧法的原则，从今年10月1日以后，如果出现抵押权人与抵押人就抵押权实现方式达不成协议的，抵押权人可以直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产，而无需先向人民法院提讼。该《物权法》第195条第2款的规定充分肯定了担保物权的物权性质。

可见，我国民事实体法中已经对担保物权的实现方式做出了明确规定，即担保物权人可以不经过诉讼直接向人民法院申请执行担保标的物，而在我国民事诉讼执行制度中并没有相关规定，执行依据中也并未将其作为执行依据，具体如何操作亦未规定。根据有权利就有救济的原理，应当规定此类具有物权性质的法律文书可以申请法院强制执行。

其次，针对如何具体操作，有学者主张，“抵押或权利质押登记簿的誊本不属于民诉法规定的执行根据，担保法中本来也没有为它设定程序上的特殊效力，但是，由于这些文书能在一定的限度内证明实体权利的存在，同时在文书成立过程中多少保障了债务人参与的机会，所以，权利人可就此向法院申请执行”。笔者认为，根据物权法的相关规定，抵押权可以分为强制登记的抵押权和任意登记的抵押权。所谓强制登记的抵押权是指应当办理抵押登记的抵押权，抵押合同自成立即生效，产生债权效力，而抵押权自办理登记时设立；所谓任意登记的抵押权是指抵押权自抵押合同成立生效时即设立，登记只产生对抗第三人的效力，而不决定抵押权的设立与否。

笔者认为，我国台湾地区的相关规定值得我们借鉴，即“抵押权人须声请拍卖抵押物裁定，以此裁定为执行名义始可据以强制执行拍卖标的物”。由最高人民法院起草的《民事强制执行法草案(第四稿)》已经采取了相近似的作法：将抵押权人申请执行的依据设计成人民法院做出的许可对担保物进行拍卖的裁定书。换言之，抵押权人向人民法院申请对抵押物进行拍卖，由法院审查抵押权是否有效成立(可以通过审查抵押合同或“登记簿”来确定其抵押权是否有效成立)、是否存在违反国家禁止性、强行性规定的情况。在抵押权有效成立，并不存在违反国家禁止性、强行性规定的情况下，法院应当做出许可对担保物进行拍卖的裁定书，抵押权人凭此裁定书即可以启动强制执行程序。该种作法较直接将抵押合同或“登记簿”作为执行依据更符合法理，更科学，更便于法院操作。

另外，需要注意的是，由于强制登记的抵押权在抵押合同成立生效之时并未生效，所以法院在审查抵押权人的申请时，应当是审查抵押权是否生效而非审查抵押合同是否生效(尽管任意登记的抵押权自抵押合同成立生效时设立，为了便于审查，所以确定为统一标准)。再者，根据我国《物权法》的相关规定，债权人并不总是抵押权人。以动产质押合同为例，排除合同效力瑕疵的情形，质押合同成立即生效，但是《物权法》第212条规定，“质权自出质人交付质押财产时生效”。换言之，在未交付质押财产且质押合同已生效的情形下，“债权人”与“质押权人”是不统一的，因为此时质押权还未产生，也就没有所谓的质押权人。

参考文献：

[1].强制执行法起草与论证(第二册).中国人民公安大学出版社2004年版

[2]肖建国，赵晋山.民事执行若干疑难问题探讨.法律适用.2005，6.

[3]肖建国.论担保物权的强制执行.人民法院报，2001-6-11.

以物抵债申请书篇4

第一条为规范房屋登记行为，维护房屋交易安全，保障房屋权利人的合法权益，根据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国担保法》等法律法规，结合本市实际，制定本条例。

第二条本市行政区域内的房屋登记，适用本条例。

本条例所称房屋登记，是指房产行政主管部门依法将房屋所有权、房屋他项权等房屋权利和其他应当登记的事项记载于房屋登记簿的行为。房屋登记包括所有权登记、抵押权登记、预告登记、更正登记和异议登记。

第三条房屋登记簿是房屋权利归属和内容的根据。

第四条市房产行政主管部门负责本市市区的房屋登记工作，并指导县(市)的房屋登记工作。

县(市)房产行政主管部门负责本行政区域内的房屋登记工作。

第五条市、县(市)房产行政主管部门(以下称房屋登记机构)应当遵循公开、便民、规范、高效的原则，建立房屋登记信息系统，运用现代科技手段，提高房屋登记管理水平。

第二章一般规定

第六条房屋登记应当按照基本单元进行。基本单元是指有固定界址、可以独立使用且有明确、唯一编号的房屋或者特定空间。

成套住宅，以套为基本单元登记；非成套住宅和非住宅，以幢、层、套、间等具有固定界址的部分为基本单元登记。

第七条房屋登记应当根据当事人的申请进行，但本条例第二十六条规定的情形除外。

当事人申请房屋登记，应当使用中文姓名或者名称。

第八条房屋权利涉及双方或者多方当事人的，应当由双方或者多方当事人共同申请房屋登记。但有下列情形之一的，可以单方提出申请：

(一)因合法建造房屋取得房屋权利的;

(二)因继承、接受遗赠取得房屋权利的;

(三)因人民法院、仲裁委员会生效的法律文书取得房屋权利的;

(四)房屋所有权变更登记的;

(五)房屋灭失注销房屋所有权的；

(六)放弃房屋权利的；

(七)法律、法规规定的其他情形。

第九条共有房屋的登记，应当由共有人共同提出申请。

第十条无民事行为能力人、限制民事行为能力人申请房屋登记的，应当由其监护人。监护人应当提交合法有效的监护关系证明以及被监护人无民事行为能力或者限制民事行为能力的证明。申请处分被监护人的房屋，监护人为两名以上的，应当共同提出申请。

第十一条当事人可以委托他人代为申请房屋登记。

自然人委托申请的，人应当提交身份证明、与委托人在房屋登记机构工作人员的见证下当场签订的授权委托书或者经公证的授权委托书；法人或者其他组织委托申请的，人应当提交身份证明、委托人依法登记的名称证明、法定代表人证明和授权委托书。

境外当事人委托人申请房屋登记的，其授权委托书应当按照国家规定办理公证、认证。

第十二条申请房屋登记，申请人应当按照本条例规定向房屋登记机构提交材料原件。无法提供原件的，应当提交经有关机关确认与原件一致的复印件。

申请人提交的材料是外文的，应当同时提供中文译本。

申请人应当对申请材料的真实性、合法性、有效性负责，不得隐瞒真实情况或者提供虚假材料。

第十三条房屋登记机构收到申请材料后，应当查验申请材料，并就下列事项进行询问：

(一)申请登记事项是否是申请人的真实意思表示；

(二)申请登记的房屋是否为共有房屋；

(三)房屋登记簿记载的权利人是否同意更正；

(四)须进一步明确的其他有关事项。

询问笔录应当经申请人签字确认。房屋登记机构对申请材料齐全的应当受理，向申请人出具受理凭证；对申请材料不齐全的不予受理，向申请人当场说明理由。

第十四条房屋登记机构对受理的申请事项，有下列情形之一的，应当实地查看：

(一)所有权初始登记；

(二)在建房屋抵押权登记；

(三)因房屋灭失导致的所有权注销登记；

(四)法律、法规规定的其他情形。

房屋登记机构实地查看时，申请人应当予以配合。

第十五条办理房屋登记时，遇有因历史原因可能产生权属争议或者原始档案材料缺失等情况的，房屋登记机构应当就登记申请事项进行公告。公告应当在房屋坐落位置张贴并在公开发行的报纸上刊登。

利害关系人可以在公告后六十日内，向房屋登记机构提出书面异议和有关证据，房屋登记机构应当将异议情况告知申请人。申请人无证据证明异议不成立的，房屋登记机构不予登记。逾期未提出异议或者异议不成立的，房屋登记机构应当予以登记。

第十六条申请房屋登记，有下列情形之一的，房屋登记机构不予登记：

(一)违法建设的房屋；

(二)临时建筑;

(三)房屋权属有争议的；

(四)申请人不能提供有效的房屋权属证明材料的;

(五)申请登记事项与房屋登记簿记载冲突的；

(六)因依法查封、扣押、冻结等被限制房屋权利的;

(七)申请人不具备申请主体资格的;

(八)法律、法规规定的其他情形。

第十七条房屋登记机构对经审核符合登记条件的，应当将房屋基本状况、权利状况以及其他依法应当登记的事项记载于房屋登记簿，并依照本条例规定颁发房屋所有权证、房屋他项权证或者登记证明；对不符合登记条件的，不予登记并书面告知理由。

登记的房屋为共有的，房屋登记机构应当在房屋所有权证或者登记证明上注明共有人。

登记集体土地上的房屋，房屋登记机构应当在房屋所有权证或者登记证明上注明集体土地性质。

第十八条权利人凭有效身份证明件到房屋登记机构领取房屋所有权证、房屋他项权证或者登记证明。确因身体残障或者年老行动不便等原因不能到房屋登记机构领取的，房屋登记机构应当直接送达；权利人死亡的，其直系亲属应当凭本人身份证明、直系亲属关系的有效证明和权利人死亡证明领取。

第十九条房屋所有权证、房屋他项权证和登记证明是权利人享有房屋权利的证明，记载的事项应当与房屋登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明房屋登记簿确有错误外，以房屋登记簿为准。

第二十条房屋所有权证、房屋他项权证或者登记证明遗失或者灭失的，权利人在公开发行的报纸上刊登遗失声明后，可以向房屋登记机构申请补发。房屋登记机构应当在房屋登记簿上予以记载，并在补发的证书或者登记证明上注明补发。

第二十一条房屋所有权证、房屋他项权证或者登记证明破损的，权利人可以向房屋登记机构申请换发。房屋登记机构换发时，应当查验并收回原房屋所有权证、房屋他项权证或者登记证明。

第二十二条权利人、利害关系人可以依照国家有关规定申请查询、复制房屋登记材料，房屋登记机构应当提供。

第二十三条房屋登记机构应当按照国家规定的标准收取房屋登记费。

第二十四条有下列情形之一的，房屋登记机构应当撤销房屋登记并记载于房屋登记簿：

(一)当事人隐瞒真实情况或者提交虚假材料获取房屋登记的;

(二)取得房屋权利的来源依据被依法撤销的;

(三)法律、法规规定的其他情形。

第二十五条房屋登记机构撤销房屋登记的，应当作出书面决定，并自作出决定之日起十日内直接送达或者邮寄送达原权利人。原权利人收到决定后，应当交回房屋所有权证、房屋他项权证或者登记证明。

因原权利人下落不明或者拒绝接受书面决定的，房屋登记机构可以采取公告的方式送达。

撤销房屋登记的书面决定和公告应当明确交回房屋所有权证、房屋他项权证或者登记证明的期限。逾期不交回的，房屋登记机构应当公告作废。

第二十六条有下列情形之一的房屋，由房屋登记机构直接登记：

(一)房产行政主管部门直管的;

(二)依法没收归国家所有的;

(三)人民法院裁判归国家所有的;

(四)房屋权利人放弃房屋所有权的;

(五)法律、法规规定的其他情形。

具有前款第(二)、(三)项规定情形的，依法作出没收决定或者裁判的机关应当通知房屋登记机构。

第三章所有权登记

第一节初始登记

第二十七条在国有土地上合法建造房屋申请房屋所有权初始登记的，申请人应当提交下列材料：

(一)申请书；

(二)身份证明或者单位负责人证明、单位资格证明；

(三)国有建设用地使用权证；

(四)建设工程规划许可证；

(五)建筑工程竣工验收报告；

(六)房屋测绘报告；

(七)法律、法规规定的其他材料。

单位在国有土地上合法建造房屋申请房屋所有权初始登记的，还应当提交规划核实证明。对国有土地上新建的商品房，该建筑区划内依法属于全体业主共有的公共场所、公用设施和物业服务用房等房屋，由房地产开发企业申请登记。

第二十八条在宅基地或者其他集体所有建设用地上建造房屋申请房屋所有权初始登记的，申请人应当提交下列材料：

(一)申请书；

(二)身份证明或者单位负责人证明、单位资格证明；

(三)宅基地使用权证或者集体所有建设用地使用权证；

(四)建设工程规划许可证或者乡村建设规划许可证；

(五)房屋测绘报告。

单位按照前款规定提交建设工程规划许可证申请房屋所有权初始登记的，还应当提交规划核实证明。

在宅基地上建造房屋申请房屋所有权初始登记的，还应当提交房屋所在地农村集体经济组织或者村民委员会出具的属于该集体经济组织成员或者村民的证明。

第二十九条房屋登记机构应当自受理申请之日起三十个工作日内，对符合登记条件的，将申请登记事项记载于房屋登记簿，并向申请人颁发房屋所有权证。

对依法属于全体业主共有的公共场所、公用设施和物业服务用房等房屋，房屋登记机构只在房屋登记簿上予以记载，不颁发房屋所有权证。

第二节转移登记

第三十条经登记的国有土地上的房屋发生下列情形之一，致使所有权发生转移的，申请人应当申请房屋所有权转移登记：

(一)买卖、赠与、互换；

(二)继承、接受遗赠；

(三)法人或者其他组织分立、合并或者破产；

(四)划拨；

(五)房屋分割、合并；

(六)以房屋出资入股；

(七)依照生效的法律文书发生房屋所有权转移的；

(八)法律、法规规定的其他情形。

第三十一条对国有土地上的房屋申请所有权转移登记的，除提交申请书、身份证明或者单位负责人证明和单位资格证明、房屋所有权证外，并应当按照下列规定提交材料：

(一)买卖的，提交相关的书面合同和完税凭证；买卖的房屋为住宅楼、商住楼的，按国家规定须缴纳公用部位维修基金的，还应当提交公用部位维修基金凭证。

(二)赠与、互换的，提交相关的书面合同和完税凭证。

(三)继承、接受遗赠的，提交人民法院生效的法律文书、公证机构出具的公证书或者其他证明材料;接受遗赠的，还应当提交完税凭证。

(四)法人或者其他组织分立、合并、破产的，提交法人或者其他组织分立、合并、破产的法律文件或者批准文件以及完税凭证。

(五)划拨的，提交批准划拨的文件。

(六)房屋分割或者合并的，提交房屋分割或者合并的协议。

(七)以房屋出资入股的，提交出资入股的有关法律文件和完税凭证。

(八)依照生效的法律文书发生房屋所有权转移的，提交相关的法律文书和完税凭证。

申请人按照前款第(三)项规定提交除人民法院生效的法律文书、公证机构出具的公证书以外的其他证明材料的，房屋登记机构应当按照本条例第十五条规定就申请登记事项进行公告、登记。

第三十二条对经登记的集体土地上的房屋申请所有权转移登记的，申请人应当提交下列材料：

(一)申请书；

(二)身份证明或者单位负责人证明、单位资格证明；

(三)房屋所有权证；

(四)宅基地使用权证或者集体所有建设用地使用权证；

(五)房屋所有权发生转移的证明材料。

按照国家规定须纳税的，还应当提交完税凭证。

申请村民住房所有权转移登记的，还应当提交农村集体经济组织或者村民委员会同意转移的证明。

农村集体经济组织或者村民委员会申请房屋所有权转移登记的，还应当提交经村民会议或者由村民会议授权经村民代表会议同意的证明。

第三十三条申请集体土地上房屋所有权转移登记，受让人不属于该房屋所在地农村集体经济组织成员或者村民的，除法律、法规另有规定外，房屋登记机构不予办理。

第三十四条房屋登记机构应当自受理申请之日起三十个工作日内，对符合登记条件的，将申请转移事项记载于房屋登记簿，注销原房屋所有权证，并向取得房屋所有权的权利人颁发房屋所有权证。

第三十五条房屋所有权转移登记后，房屋权利人应当向国土资源管理部门申请办理建设用地使用权变更登记。

第三节变更登记

第三十六条经登记的房屋有下列情形之一，但不发生房屋所有权转移的，权利人应当申请房屋所有权变更登记：

(一)房屋所有权人姓名或者名称改变的；

(二)同一房屋所有权人分割、合并房屋的；

(三)房屋翻建、改建、扩建或者房屋部分拆除、焚毁、倒塌致使房屋面积增加或者减少的；

(四)房屋坐落的街道、门牌号发生改变的；

(五)法律、法规规定的其他情形。

第三十七条申请房屋所有权变更登记，除提交申请书、身份证明或者单位负责人证明和单位资格证明、房屋所有权证外，并应当按照下列规定提交材料：

(一)房屋所有权人改变姓名或者名称的，自然人应当提交公安机关出具的证明，法人或者其他组织应当提交政府相关部门出具的证明。

(二)同一房屋所有权人分割房屋的，提交房屋测绘报告。

(三)房屋翻建、改建、扩建的，提交房屋测绘报告和建设工程规划许可证或者乡村建设规划许可证；单位提交建设工程规划许可证申请房屋所有权变更登记的，还应当提交规划核实证明。

(四)房屋部分拆除、焚毁、倒塌的，提交房屋测绘报告。

(五)房屋坐落的街道、门牌号发生改变的，提交公安机关出具的证明。因公安机关无档案记载无法出具证明的，房屋登记机构应当进行现场核实。现场核实记录应当作为变更登记的材料。

第三十八条房屋登记机构应当自受理申请之日起三十个工作日内，对符合登记条件的，将申请变更事项记载于房屋登记簿，并向权利人换发房屋所有权证。

第三十九条房屋所有权变更登记后，房屋权利人应当向国土资源管理部门申请办理建设用地使用权变更登记。

第四节注销登记

第四十条经登记的房屋发生灭失或者房屋所有权人放弃所有权的，房屋所有权人应当申请房屋所有权注销登记。

第四十一条申请注销登记的，应当提交申请书、身份证明或者单位负责人证明和单位资格证明、房屋所有权证。

第四十二条因房屋拆迁申请注销登记的，拆迁人应当自与被拆迁人签订房屋拆迁补偿协议之日起三十日内，持拆迁许可证、被拆迁人出具的代为申请房屋注销登记的委托书和房屋所有权证申请办理。

第四十三条房屋登记机构应当自受理申请之日起三十个工作日内，对符合登记条件的，将申请注销事项记载于房屋登记簿，并注销房屋所有权证。

第四十四条因人民法院、仲裁委员会生效的法律文书或者人民政府生效的征收决定致使房屋所有权灭失的，房屋登记机构应当依据生效的法律文书或者征收决定，将注销事项记载于房屋登记簿，收回原房屋所有权证或者公告作废。

第四章抵押权登记

第一节一般抵押权登记

第四十五条以国有土地上的房屋、在建房屋、预购商品房和以集体土地上的乡(镇)、村企业的厂房等建筑物设定抵押权的，当事人应当申请抵押权登记。

以在建房屋设定抵押权的，仅限于未销售的在建房屋。

以国有土地上的房屋、在建房屋、预购商品房和以集体土地上的乡(镇)、村企业的厂房等建筑物设定抵押权时，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。

第四十六条以国有土地上的房屋申请抵押权登记的，应当提交下列材料：

(一)申请书；

(二)身份证明或者单位负责人证明、单位资格证明；

(三)主债权合同；

(四)抵押合同;

(五)房屋所有权证和国有建设用地使用权证；

(六)房屋抵押范围平面图。

以居民住宅房屋和独立成幢且有多个所有权人的非住宅房屋申请抵押权登记的，可以不提交国有建设用地使用权证。

第四十七条以国有土地上未销售的在建房屋申请抵押权登记的，应当提交下列材料：

(一)申请书；

(二)单位负责人证明、单位资格证明;

(三)主债权合同；

(四)抵押合同;

(五)国有建设用地使用权证；

(六)建设工程规划许可证；

(七)房屋抵押范围平面图。

第四十八条以国有土地上预购商品房申请抵押权登记的，应当提交下列材料：

(一)申请书；

(二)身份证明或者单位负责人证明、单位资格证明；

(三)主债权合同；

(四)抵押合同;

(五)经登记备案的商品房预售合同或者预购商品房预告登记证明；

(六)房屋抵押范围平面图。

第四十九条以集体土地上的乡(镇)、村企业的厂房等建筑物申请抵押权登记的，应当提交下列材料：

(一)申请书；

(二)单位负责人证明、单位资格证明;

(三)主债权合同；

(四)抵押合同;

(五)集体所有建设用地使用权证；

(六)房屋所有权证；

(七)房屋抵押范围平面图。

第五十条房屋登记机构应当自受理抵押权登记申请之日起十个工作日内，对符合登记条件的，将申请登记事项记载于房屋登记簿并向抵押权人颁发房屋他项权证或者抵押登记证明。

第五十一条在建房屋在抵押期间竣工的，抵押人在办理房屋所有权初始登记时，房屋登记机构应当在房屋登记簿上载明在建房屋抵押已转为现房抵押，向抵押人颁发房屋所有权证，并向抵押权人换发房屋他项权证。

预购商品房在抵押期间竣工的，抵押人在办理房屋所有权转移登记时，房屋登记机构应当在房屋登记簿上载明预购商品房抵押已转为现房抵押，向抵押人颁发房屋所有权证，并向抵押权人换发房屋他项权证。

第五十二条抵押人、抵押权人和债务人的名称或者姓名、被担保债权的数额等事项和抵押合同发生变更申请抵押权变更登记的，抵押人和抵押权人应当提交下列材料：

(一)申请书；

(二)身份证明或者单位负责人证明、单位资格证明;

(三)房屋他项权证或者抵押登记证明；

(四)变更抵押权的书面协议。

第五十三条已登记的抵押权因其主债权转让而转让申请抵押权转移登记的，主债权的转让人和受让人应当提交下列材料：

(一)申请书；

(二)身份证明或者单位负责人证明、单位资格证明;

(三)房屋他项权证或者抵押登记证明；

(四)抵押权发生转移的证明材料。

第五十四条抵押期间，抵押人转让已办理抵押登记的房屋的，应当征得抵押权人书面同意，并书面告知受让人转让房屋已经抵押的情况。在办理房屋所有权转移登记时，抵押人和抵押权人应当先行办理抵押权注销登记。

第五十五条有下列情形之一的，抵押人和抵押权人应当申请抵押权注销登记：

(一)主债权消灭;

(二)抵押权已经实现;

(三)抵押权人放弃抵押权;

(四)法律、法规规定的其他情形。

第五十六条申请抵押权注销登记的，应当提交下列材料：

(一)申请书；

(二)身份证明或者单位负责人证明、单位资格证明;

(三)房屋他项权证或者抵押登记证明；

(四)证明房屋抵押权消灭的材料。

第五十七条房屋登记机构应当自受理抵押权变更、转移或者注销登记申请之日起十个工作日内，对符合登记条件的，将申请登记事项记载于房屋登记簿。抵押权变更登记、转移登记的，颁发房屋他项权证或者抵押登记证明；抵押权注销登记的，注销房屋他项权证或者抵押登记证明。

第二节最高额抵押权登记

第五十八条以国有土地上的房屋、在建房屋、预购商品房和以集体土地上的乡(镇)、村企业的厂房等建筑物设定最高额抵押权的，抵押人和抵押权人应当向房屋登记机构申请最高额抵押权登记。

第五十九条申请最高额抵押权登记的，当事人应当根据不同情形，分别按照本条例第四十六条、第四十七条、第四十八条、第四十九条规定提交有关材料外，还应当提交下列材料：

(一)最高额抵押合同；

(二)一定期间内将要连续发生的债权的合同或者其他证明材料。

第六十条对符合设立条件的最高额抵押权登记申请，房屋登记机构应当将抵押人、抵押权人和债务人的姓名或者名称、最高债权额、债权确定的期间、登记时间记载于房屋登记簿，并明确记载其为最高额抵押权。

第六十一条变更最高额抵押权登记事项以及发生法律、法规规定变更最高额抵押权的其他情形，抵押人和抵押权人应当申请最高额抵押权变更登记。

第六十二条申请最高额抵押权变更登记的，应当提交下列材料：

(一)申请书；

(二)身份证明或者单位负责人证明、单位资格证明;

(三)房屋他项权证或者抵押登记证明；

(四)最高额抵押权担保的债权尚未确定的证明材料；

(五)最高额抵押权发生变更的证明材料。

因最高债权额、债权确定期间发生变更申请变更登记的，还应当提交其他抵押权人书面同意的证明。

第六十三条最高额抵押担保的债权确定前，最高额抵押权发生转移，申请最高额抵押权转移登记的，转让人和受让人应当提交下列材料：

(一)申请书；

(二)身份证明或者单位负责人证明、单位资格证明;

(三)房屋他项权证或者抵押登记证明；

(四)最高额抵押权担保的债权尚未确定的证明材料；

(五)最高额抵押权发生转移的证明材料。

最高额抵押担保的债权确定前，债权人转让部分债权的，房屋登记机构不予办理最高额抵押权转移登记。当事人另有约定的，应当在办理最高额抵押权确定登记之后，按照本条例第五十三条的规定提交材料，申请抵押权转移登记。

第六十四条最高额抵押担保的债权依法确定后申请最高额抵押权确定登记的，抵押人和抵押权人应当提交下列材料：

(一)申请书；

(二)身份证明或者单位负责人证明、单位资格证明;

(三)房屋他项权证或者抵押登记证明；

(四)最高额抵押担保的债权已确定的证明材料。

第六十五条对符合规定条件的最高额抵押确定登记申请，房屋登记机构应当将最高额抵押担保的债权已经确定的事实记载于房屋登记簿。

当事人协议确定或者人民法院、仲裁机构生效的法律文书确定债权数额的，房屋登记机构应当依照当事人一方的申请将债权数额确定的事实记载于房屋登记簿。

第六十六条最高额抵押权登记后，发生下列情形之一的，抵押人和抵押权人应当持申请书、身份证明或者单位负责人证明和单位资格证明、房屋他项权证或者抵押登记证明以及证明房屋抵押权消灭的材料，申请抵押权注销登记：

(一)主债权消灭;

(二)抵押权已经实现;

(三)抵押权人放弃抵押权;

(四)法律、法规规定的其他情形。

第六十七条房屋登记机构应当自受理申请之日起十个工作日内，对符合登记条件的，将申请登记事项记载于房屋登记簿，并颁发或者注销房屋他项权证或者抵押登记证明。

第五章预告登记

第六十八条有下列情形之一的，当事人可以按照约定申请预告登记：

(一)预购商品房的;

(二)房屋所有权转让的;

(三)法律、法规规定的其他情形。

第六十九条预售人和预购人订立商品房买卖合同后，预售人未按约定与预购人申请预告登记的，预购人可以单方申请预告登记。

第七十条申请预购商品房预告登记的，应当提交下列材料：

(一)申请书;

(二)身份证明或者单位负责人证明、单位资格证明;

(三)已登记备案的商品房预售合同;

(四)当事人关于预告登记的约定;

(五)房屋平面图。

第七十一条申请房屋所有权转让预告登记的，应当提交下列材料：

(一)申请书;

(二)身份证明或者单位负责人证明、单位资格证明;

(三)房屋所有权转让合同;

(四)房屋所有权证;

(五)房屋所有权转让预告登记的约定。

第七十二条房屋登记机构应当自受理申请之日起十个工作日内，对符合登记条件的，将申请登记事项记载于房屋登记簿并颁发预告登记证明。

第七十三条未经预告登记权利人书面同意，对预告登记的房屋进行处分申请房屋登记的，房屋登记机构不予办理。

第七十四条预告登记后，当事人在办理相应房屋登记时，应一并申请注销预告登记。

预告登记后，债权消灭或者自能够进行相应房屋登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。

第六章更正登记和异议登记

第七十五条房屋登记簿记载的权利人、利害关系人认为房屋登记簿记载的事项有错误的，可以申请更正登记。

第七十六条房屋登记簿记载的权利人申请更正登记的，应当提交下列材料：

(一)申请书；

(二)身份证明或者单位负责人证明、单位资格证明；

(三)证明房屋登记簿记载确有错误的人民法院或者仲裁委员会生效的法律文书或者行政机关依法出具的证明材料。

房屋登记机构应当依据人民法院或者仲裁委员会生效的法律文书或者行政机关依法出具的证明材料予以更正，并向权利人换发房屋所有权证、房屋他项权证或者登记证明。

第七十七条利害关系人申请更正登记的，应当提交下列材料：

(一)申请书；

(二)身份证明或者单位负责人证明、单位资格证明；

(三)证明房屋登记簿记载确有错误的证明材料。

利害关系人提交的证明材料为人民法院或者仲裁委员会生效的法律文书的，房屋登记机构应当予以更正，并书面通知房屋登记簿记载的权利人。

利害关系人提交其他证明材料，并经房屋登记簿记载的权利人书面同意更正的，房屋登记机构应当予以更正；房屋登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。

第七十八条房屋登记机构应当自受理申请之日起十个工作日内，将申请更正事项记载于房屋登记簿，并向权利人换发房屋所有权证、房屋他项权证或者登记证明。

对申请异议登记的，房屋登记机构应当自受理申请之日起一个工作日内，将申请异议事项记载于房屋登记簿。

第七十九条异议登记后，申请人在异议登记之日起十五日内不，异议登记失效。

第八十条异议登记期间，房屋登记簿记载的权利人处分房屋申请登记的，房屋登记机构应当暂缓办理。

权利人处分其房屋权利申请登记，房屋登记机构受理后尚未将申请登记事项记载于房屋登记簿之前，第三人申请异议登记的，房屋登记机构应当中止办理原登记申请并书面通知权利人。

第八十一条异议登记期间，异议登记申请人，人民法院不予受理或者依法驳回其诉讼请求的，权利人可以持登记申请、身份证明或者单位负责人证明和单位资格证、相应的证明文件申请注销异议登记。

第八十二条异议登记失效后，原申请人以同一理由就同一事项再次提出异议登记的，房屋登记机构不予受理。

第七章法律责任

第八十三条对涂改、伪造、变造、非法印制的房屋所有权证、房屋他项权证或者登记证明，房屋登记机构应当依法予以收缴，违法行为人应当承担相应的法律责任。

第八十四条申请人提交错误、虚假的材料申请房屋登记，给他人造成损害的，应当承担相应的法律责任。

以物抵债申请书篇5

关键词：公证 执行范围 强制执行的效力

赋予强制执行效力的公证是指公证机关对于追偿、物品的文书认为无异议的，证明有强制执行的效力。公证具有强制执行根据的效力是指债权文书经过公证机关证明，在债务人不清偿债务时，可以不经过诉讼程序，直接向有管辖权的人民法院申请强制执行。

一、办理赋予债权文书的强制执行效力可以免除经济纠纷。

公证是证明债权文书无异议，符合法律规定，具有法律上规定的强制执行的效力、债务人有无偿还能力并不公证机关出具公证书的效力。具有强制执行效力的债权文书和法院判决书、调解书、裁定书具有同等的法律效力，一旦进入执行程序就应该按照我国《民事诉讼法》第二百一十八条的规定执行，公证具有作为证据效力，主要表现为它是一种可供法院直接采证的证据。与其他有经过公证的法律行为，法律事实和文书有着明显的不同。公证机关可以通过各种公证活动，指导公民、法人依法设立、变更法律行为，并且可以避免民事经济纠纷①。

二、办理赋予强制执行效力的债权文书的范围及管辖。

债权文书包括的内容非常广泛，不是所有的债权文书都能赋予强制执行的执行效力，公证机关所赋予具有强制执行效力的债权文书是一种特定的公证文书。公证机关所赋予强制执行效力的债权文书的范围主要是2000年9月颁布执行的《最高院、司法部关于公证债权文书执行的联合通知》（以下简称“联合通知”）第2条明确了公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围：（1）借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同；（2）赊欠货物的债权文书；（3）各种借据、欠单；（4）还款（物）协议；（5）以给付赡养费、抚养费、抚育费、学费、赔（补）偿金为内容的协议；（6）符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书①。根据实践可赋予强制执行效力的债权文书主要有：（一）、各种借据欠条、欠单。（二）：各种还款（物）协议。（三）、借款借用合同，借款（用）方不按期归还的。（四）、租赁合同，承租人不交租金或到期不归还租赁物的。（五）、经过公证的合同、追偿违约金、赔偿金或应双倍返还定金的。（六）、有价证券的所有人、请求偿付应得的利息、股息、红利或价金的。 （七）、经济合同中，一方履行义务后，另一方不按合同给付租用的物品或货物的。如购销合同中，一方按期交货或付款，而对方不按合同交货或付款的等等②。笔者认为，以上规定范围过窄，不利于公证处更大作用的发挥。公证赋予债权文书强制执行效力，没有必要限制债权债务的种类，只要双方当事人申请办理了公证，而且债权债务关系明确，债权人与债务人对债权文书内容无疑义，在债务人不履行义务和不完全履行义务时债务人同意接受强制执行的承诺，就可以办理。

1990年12月12日司法部第13号令了《公证程序规则（试行）》第35条规定：赋予强制执行效力公证的条件规定公证机关赋予债权文书具有强制执行效力的公证，应当符合下列条件：1、债权文书经过公证证明，2、债权文书以给付一定货币、物品或有价证券为内容。3、债权文书中载明债务人不履行义务时应强制执行的意思表示。上述条件中，债权文书应以给付债权、物品为内容等，在和实践中均无异议，但对债权文书的范围仍存在不同认识。本文认为强制执行的债权文书所体现的债权必须明确、包括给付内容的确定和双方当事人对债权债务没有异议的确定，债权文书应符合法定条件和债务没有超过履行期限。有强制执行效力的债权文书公证有当事人住所地或行为发生地的公证处管辖，为了督促债务人履行和便于人民法院强制执行，最好由债务履行地的公证处管辖，涉及不动产转让的有强制执行效力的债权文书，应当由不动产所在地公证处管辖。

三、 公证机关赋予债权文书强制执行效力的适用条件。

有强制执行效力的债权文书公证（以下可称强制执行公证）是指公证机关根据当事人申请，对已逾履行期限而债务人没有履行给付货币或物品义务的债权文书，认为无异议时，依法出具公证书，并赋予强制执行效力的证明活动。根据我国《公证暂行条例》第四条第十款规定：“公证机关对于追偿债券、物品的文书认为无异议的，在该文书上证明具有强制执行的效力”；《公证暂行条例》第二十四条规定：“依照第四条第十款规定，经过公证处证明有强制执行效力的债权文书，一方当事人不按文书规定履行时，对方当事人可以向有管辖权的基层人民法院申请执行。根据公证暂行条例有关规定，公证机关对追偿债款或物品的债权文书对当事人申请，经审查无误，而且符合强制执行条件时即可以出具公证书、证明该债权文书有强制执行的效力，债务人到期不履行债务，债权人就可以申请人民法院强制执行。最高人民法院、司法部《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》第一条规定，公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备以下条件：（1）债权文书具有给付货币、物品。有价证券的内容；（2）债券债务关系明确债权人和债务人对债权文书的有关给付内容无异议；（3）债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务，债务人愿意接受依法强制执行的承诺。根据我国《民事诉讼法》第二百一十八条第一款规定“对公证机关依法赋予强制执行的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。”

根据我国有关法律规定，债权人有权根据公证机关的公证证明，直接申请有管辖权的人民法院强制执行追索债务，而不需要在向人民法院起诉。这些规定为赋予具有强制执行效力的债权文书的强制执行效力的实现提供了法律依据③。经公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书到期后，债务人拒不履行时，这种债权文书便可成为执行的依据，与人民法院生效的判决书、调解书、裁定书具有同等的法律效力，这对于及时有效的保护债权人的合法权益，预防纠纷，减少诉讼，维护市场秩序是非常重要的。

四、保证人与保证责任和最高额抵押合同强制执行效力的问题。

保证人必须是具有完全的民事行为能力和民事权利能力，而且应当具有代位清偿能力；保证是指当事人以外的第三人和债权人约定；当债务人不履行债务时由第三人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证人是保证合同中对被担保合同承担保证义务具有代位清偿债务能力的当事人。保证的方式依据我国《担保法》担保法的规定分为两种保证方式：一、为连带责任保证。连带责任保证是指债务人在合同规定的履行期届满而没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在保证范围内承担责任。二、一般保证人是指当债务人不能履行债务时，由保证人承担保证的责任。因此，在赋予债权文书强制执行后出具执行证书时应将债权人与担保人一并列为被执行人。但是对一般保证而言，应当在公证机构出具的执行证书中如实加以说明，当债务人财产依法强制执行仍不能偿还全部的债务时，可以执行一般保证中的财产清偿债务。

根据我国《担保法》第59条的规定本法所称最高抵押是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保，相对于普通抵押，最高额抵押具有以下法律特征：（1）将来的债权担保，（2）债权有最高限额，（3）实际发生的债权是连续的，不特定的，实际发生究竟有多少，在决算期确定前，是一个不稳定的数额，（4）对在一定期间连续发生的债权做担保④。基于以上最高额抵押的相关特征，本文认为在对债权最高额抵押款合同公证时不能赋予强制执行的效力，而仅对最高额抵押担保合同进行公证就可以了，公证机关不应再赋予强制执行的效力。

五、 审查债务人对强制执行的债权文书有无疑义。

公证机关在办理赋予强制执行效力的债权文书时，必须认真审查债权文书是否载有债务人的真实意思、表示及承诺愿意接受有管辖权的法院的强制执行。一般双方签定合同并经过公证机关公证后，债权和债务的关系就应该是无疑义的，当债权人中请公证机关出具执行证书时必然是债务人没有履行清偿到期的债务，或只清偿了部分债务，公证机关只要审查债务人对原债权文书规定的履行义务没有疑义就行了。债务人如果有异议就必须举出有异议的相关证据，如果债务人没有异议或者是提不出有异议的证据，那么公证机关就可以根据债权人的申请和公证机关出具的公证书直接签发执行证书。

六、人民法院对公证机关出具强制执行证书执行时审查执行程序中的。

债权人在申请人民法院执行时，人民法院可以对公证机关赋予强制执行的债权文书进行审查，而在执行时债务人还可以向执行法院提出异议。依据我国《民事诉讼法》第二百一十八条规定对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请人民法院应当执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关，笔者认为，按照该条的规定，人民法院对公证机关赋予强制执行效力的债权文书不应以任何借口拒绝执行。如果人民法院认为公证债权文书确有错误：并且有相反的证据能够推翻公证证明的，有权裁定不予执行，并通知原公证机关提出不予执行的理由和依据，也可以向原公证机关提出撤销原公证文书的建议，但是人民法院不能裁定撤销公证文书②。

公证机关在办理强制执行公证是国家有关赋予公证机关的一项特殊的职能，是代表国家行使权利，以事实为依据，以法律为准绳，在国家法律授权的范围内出具具有法律效力的公证书，人民法院必须采用和执行。公证人员在办理此类公证时会出现或遇到以前没有出现的相关新的问题。这就需要公证处与人民法院和法律界同仁共同交流经验，探讨，才能更好的维护法律的权威性和债权人的合法权益。

注释：

①2004年9月颁布执行的《最高人民法院、司法部关于公证债权文书执行问题的联合通知》第一条、第二条。

：

一、 杜庆　河南公证　2004年第86期15页

二、 安华 江晓亮 公证操作实务全书 物资出版社出版 1999年8月第一版753、200页

以物抵债申请书篇6

论文关键词 担保物权 特别程序 担保权利

一、担保物权案件的特点

申请实现担保物权案件对基层法院来说，是一种新的司法实践活动。以Y法院为例，2013年至2014年5月间受理申请实现担保物权案件共计73件，现已审结63件，其中准许实现担保物权的共计36件，撤回申请26件，按撤回申请处理1件。与诉讼程序审结的商事案件相比，实现担保物权案件呈现出以下特点：

1.审查天数较短，进入执行程序的速度快。在已审结的63件申请实现担保物权案件中，平均审理天数为14.33天，而2013年该法院金融庭审理商事案件的平均审理天数为80.12天，申请实现担保物权的审查天数仅为商事审理天数的17.47%；裁定予以实现担保物权的案件中均已进入了执行程序，其中申请人为中国农业银行股份有限公司XX支行申请实现担保物权一案，从立案受理到申请人申请执行仅用了十五天；华夏银行股份有限公司XX分行的申请实现担保物权一案，从申请到进入执行程序的时间为26天。

2.申请实现担保物权的案件标的额较大。Y法院受理的73件申请实现担保物权案，立案标的额达到了2.68亿元，裁定准予实现担保物权的金额达到了1.63亿元；其中受理案件中立案标的额在百万元以上的共有53件，占受理案件总数的72.6%；其中有6件申请立案标的额达到了1000万元以上，占受理案件数的8.2%。

3.申请人均为金融机构，被申请人以自然人居多，且涉及同一被申请人的系列案件多。申请人为五大国有商业银行的共有42件，占受理案件的57.5%，申请人为其他商业银行的共计31件。被申请人是公司法人的共计有25件，占受理案件总数的34.2%，其余均为自然人，占受理案件总数的65.8%。其中涉及到同一申请人的系列案件共计有43件。在受理的被申请人是公司的25件案件中，被申请人均是以公司厂房或是土地使用权提供抵押担保，被申请人是公民个人的均是以房屋提供抵押担保。涉及到主债务为流动资金贷款合同的有共计65件，占受理案件总数的89%，其中有5件是房贷抵押引起；其余8件申请实现担保物权案件的主债务是由商业承兑汇票引起。

4.担保财产为厂房、土地使用权等财产，执行处置难。Y法院审结的准许实现担保物权的36件案件均已进行执行程序，以个人房屋抵押的财产均能顺利进行，而以公司企业房产、土地使用权为抵押财产进入执行程序的9件案件，均难以在拍卖流程中顺利处置。

二、审查实现担保物权中遇到的问题

（一）法律文书材料的送达问题

在送达文书上存在时间紧、被申请人故意回避不予签收导致送达难的问题。因申请实现担保物权的案件须在三十日内审结，该三十日内必须进行立案、审查、送达、异议期、核实证据、作出裁定等环节，那么平均到每一个环节上的时间是非常有限的，这就意味着送达文书材料的时间不可能太长。对于送达，法院通常做法是先邮寄送达，在邮寄送达不到的情况下，再由法院工作人员进行送达。这一过程一般需花费5-7天。一些被申请人对法院的材料文书的签收故意采取回避态度，或拒不提供真实、详细的地址，或故意让他人代收。特别是被申请人是公司企业的，有些被申请人公司人去楼空，甚至已经将厂房转租给他人，导致无法送达。

（二）被申请人滥用异议权利的问题

为充分保障被申请人的合法权益，法院给予了被申请人3-5天的对申请提出异议的期限。在审查过程中，法院发现有些被申请人及案外人为了阻止法院的审查程序滥用异议权利，在法律规定的异议期限内恶意提出异议，故意拖延审查程序，拖延抵押财产进入执行的时间。

（三）受理案件的范围上还需进一步的明确规范

《民事诉讼法》对实现担保物权案件的规定，具体反映在第196条、197条。而这两条也仅仅是总体性的原则规定，没有具体操作细则。因申请担保物权在法院受理中缺乏具体明确的立案标准、范围。Y法院在2013年刚开始立案受理申请实现担保物权案件时，在立案范围上较为宽泛，立案要求为法院具有管辖权、债务明确、抵押担保明确、担保财产产权清晰等。在2013年受理的案件中，发现有些主债务系商业承兑汇票所产生。因商业汇票性质比较特殊，背书流转较多，且商业汇票案件在商事审判活动中，容易出现事实难以查清的情形，如在审判中当事人提出商业承兑汇票的签发的基础存在虚假交易等，属于审判活动中的疑难问题。因商业承兑汇票而发生实现担保物权，在审查中实现担保物权中就发现，存在汇票承兑未到期申请人已经向法院提起了申请，但该汇票已经背书流转出去了。另外，还有一些大额标的额的案件进入到了该程序。

（四）审查程序与诉讼程序的衔接上存有问题

在Y法院审查实现担保物权案件中，发现金融机构的借款合同，除了设立担保物权之外，还有其他的保证人对债务承担保证责任。申请人在申请实现担保物权的同时，也向法院对主债务人、保证人提起了相应的诉讼。在诉讼活动进行的同时，实现担保物权的担保财产可能还没有进入财产处置程序，那么就会出现实现担保物权案件与诉讼案件程序的衔接问题，典型的就是主债务金额的难以具体明确。另外，对于申请实现担保物权，参照其他法院的做法，收取相对于诉讼案件相同标的额的一半的受理费，如果裁定可以对担保财产进行拍卖、变卖，则由被申请人负担诉讼费。但在另外提取的诉讼案件中，将可能由相应的债务人、保证人再次承担全额的诉讼费。这样，对债务人、保证人而言，相当于是同一笔债务支付了两次诉讼费，增加了债务人、保证人的负担，对债务人、保证人而言也是不公平的。

  三、审查实现担保物权案件的做法与经验

（一）明确案件审查范围、标准

对于立案的范围、标准，进一步的明确具体，除了要求法院具有管辖权、担保物权数额明确、担保财产产权清晰外，还对立案的标的额予以了限制，要求债务金额标的额在500万元以下；对主债务的类型进行了限制，对于商业汇票等类型的抵押担保，建议申请人采用诉讼途径进行维权；对于在执行中不好处置的财产如海域使用权等，建议采用诉讼途径进行维权等。为充分保障被申请人的权利，Y法院统一规定异议权利期间为五天。对于申请实现担保物权的案件，该法院指定两名熟悉金融票据、房地产交易业务的法官进行审查，确保审查尺度的统一。对于一般案件的审查，采取法官独任制审查，对于重大疑难案件组成合议庭进行审查。

（二）明确送达方式

对于申请实现担保物权文书材料的送达上，Y法院采取直接送达为主，邮寄送达为辅的方式，充分保障被申请人的权利。在送达法律文书材料时要求申请人在送达环节上予以配合，提供被申请人具体详细的信息，申请人可以陪同法院的工作人员进行送达。对于被申请人拒不提供明确、详细地址的情况，Y法院对事实清楚、债权债务关系明确、登记手续和权利凭证齐备的案件，经审查符合法律规定的，可以直接作出准予实现担保物权的裁定；但对事实和法律关系还有待于进一步查清，法官对担保物权的效力、范围等无法形成内心确信的案件，建议申请人另行可另行提起诉讼，裁定驳回申请。对于在签收了法院的相关文书材料后，但对准予实现担保物权的裁定作出后，而故意逃避不签收的情形，法院可在法院公告栏或担保物所在地的居民委员会、村民委员会、物业小区等场所张贴公告等送达方式进行送达。

（三）加强法院各部门间的协作

Y法院要求立案庭自立案登记之日起两天内向申请人送达立案通知书，立案庭再将送达凭证和申请材料立即移交金融庭，由金融庭在三天内向被申请人送达案件受理通知书、异议权利告知书以及申请书等材料。在异议期限内，被申请人在该期限内没有提出异议或提出异议不成立的话，审查法官将及时通知申请人提交证据材料的原件，进行书面审查，认为申请符合规定的，作出许可对担保财产进行拍卖、变卖的裁定，裁定经送达即生效，对于准许实现担保物权的，申请人可以凭借民事裁定书向法院申请强制执行。该法院要求立案部门在收到申请人实现担保物权的申请执行材料后，在1天内立案执行，并将相关材料移送执行局。执行局在收到移送材料的3天内发出执行通知书，并采取相应的执行措施。各部门的衔接工作必须有条不紊地进行，尽可能地精简审查时间。

以物抵债申请书篇7

以特别程序实现担保物权是20__年8月31日通过的新《民事诉讼法》中引人注目的亮点之一，该法以两个条款就担保物权案件实现的程序性问题作出了新的规定，是民事诉讼法对《物权法》等实体法律的程序回应，实现了实体法与程序法的融洽衔接。与担保物权人只能通过诉讼方式确定执行依据后再申请法院强制执行的旧况相比，担保物权人可以通过非讼方式实现担保物权，缩短了担保物权实现的周期，降低了担保物权实现的成本，有利于担保物权人更好地维护自己的合法权益。但从目前的司法实践来看，这两个条款的规定较原则而缺乏可操作性，最高人民法院也暂未具体的司法解释，故本文从解释论的角度对担保物权实现案件的内涵、性质及新民事诉讼法第196条和197条的理解和适用作出阐述，以期对审判实践有所裨益。

一、实现担保物权案件之概说

担保物权案件的实现，又称担保物权的实行，是指担保物权人在债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现担保物权的情形时就担保财产行使优先受偿权的行为。担保物权的实现关系担保物权人的债权能否充分、便捷快速地受到清偿，因而是担保物权最重要的效力。

担保物权通过何种方式实现，不仅关系到担保物权人的利益，而且关系到整个交易秩序的安全和效率。根据是否以及在何种方式上依赖国家公权力的作用，担保物权的实现分为自力救济和公力救济两种途径。自力救济，即担保物权人可径自决定担保物权的处分方式并予以实施，无需经由担保人同意，也无需法院或其他国家机关的干预或介入。公力救济，即担保物权的实现应采用公法上的方式，担保物权人实行担保物权之前通常需要获得法院或其他国家机关签发的裁判或决定，而不能私自实现。在世界范围内，有的国家采自力救济主义，允许当事人自力救济实现担保物权，如法国、英国、美国等；有的国家采取公力救济主义，不允许当事人自力救济实担保物权，如德国、瑞士、日本等。[1]担保物权的自力救济和公力救济各有其优势，公力救济的方式更加注重担保物权实现的安全性，而自力救济的方式更加关注担保物权人权利的快捷实现，当然采自力救济方式的国家也在立法中规定了保护债务人和第三人利益的条款，以防止担保物权人滥用权利。

为准确理解担保物权实现的程序规定，首先需深入理解该类案件的本质属性。按照民事诉讼法的基本原理，通说认为民事案件中存在诉讼案件和非讼案件两种基本类型划分；基于此种划分，进而适用诉讼程序或非讼程序，是传统诉讼、非讼二元格局下民事裁判的逻辑过程。非讼案件是指利害关系人或人在没有民事权益争议的情况下，请求法院确认某种事实和权利是否存在，从而引起一定的民事法律关系发生、变更、消灭的案件。与诉讼案件比较，非讼案件有独特的性质和价值取向，处理非讼案件需要适用相应的非讼程序及基本原理，理论上通常把民事诉讼的基本原理或基本原则简称为“非讼法理”。从比较法的角度看，非讼法理主要包括职权主义、书面审理主义、不公开审理主义，采取自由证明等。[2]随着现代非讼法理的丰富与发展，非讼案件的范围和非讼程序的适用都越来越广泛，学界普遍认为，担保物权实现案件的性质属于非讼案件。担保物权实现适用非讼程序裁判，与非讼程序的价值取向是一致的。诉讼程序采取当事人主义、直接言辞主义，其制度价值在于准确查明案件争议，保障当事人的程序参与，以裁判结果的实体公正为核心目标。在非讼程序中，法院奉行职权主义、简易主义、裁判周期短，体现了效率的价值，其程序目的也不在于争议解决。实现担保物权案件适用非讼程序，经核实权利存在及权利实现条件成就等事项，法院即可作出准予拍卖变卖的裁定，以迅速实现担保物权，合乎非讼程序的制度价值。[3]我国《民事诉讼法》并未明确采纳诉讼案件与非讼案件的类型划分，但新《民事诉讼法》将实现担保物权案件规定在第十五章“特别程序”中，学者普遍认为，其基本上符合非讼案件和非讼程序的非讼属性。

二、我国担保物权实现方式之立法变迁

抵押权是罗马法以来各国担保物权中最重要的类型，被世人称为“担保之王”，故担保物权实现方式之立法变迁以抵押权为考察视角。我国最早对担保物权的实现方式作出规定的法律是1987年1月1日起施行的《民法通则》，其第89条第1款第2项规定：债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物，债务人不履行债务的，债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还。受当时的立法技术所限，《民法通则》对担保物权实现方式规定极为简陋粗糙，甚至未区分抵押权与质权，而统称为“抵押权”，从条文也可看出担保物权的实现方式仅包括两种“折价”和“变卖”，而且对抵押权实现方式是采自力救济还是公力救济也语焉不详。

从1995年10月1日起施行的《担保法》中第一次对抵押权实现方式的公力救济作出规定。《担保法》第53条第1款规定，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提讼。通过与《民法通则》对比可发现，《担保法》就抵押权的实现方式除了折价、变卖两种外增加了拍卖方式，而且规定抵押权的实现途径上，当事人可以通过协商方式确定，协商不成时抵押权人可以向法院提讼。在现实生活中，由于抵押权人与抵押人自行协商实现抵押权的概率非常低[4],抵押权实现的公力救济途径就显得非常重要。但《担保法》的规定也导致实践中通过公力救济实现抵押权的比例过高，而通过诉讼方式实现抵押权有以下两种弊端：（1）效率低。按照《民事诉讼法》的规定，如果债务人或抵押人对一审判决提起上诉，将经历一审、二审两个诉讼阶段。即便抵押权人最终取得了生效胜诉判决，如果抵押人不履行判决，抵押权人还要向人民法院申请强制执行。因此抵押权有时需要一两年甚至更长时间才能实现。[5]（2）代价高。抵押权人需预交案件受理费、财产保全费，进入执行程序后还有申请执行费、评估费、拍卖费，有时还要支付不菲的律师费，这些对于抵押权人明显不利，抵押权人不能及时实现抵押权，担保制度的功能也受到限制。

为使抵押权的实现程序更加简便，理论界和实务界强烈呼吁立法部门修改法律，允许抵押权人直接申请强制执行抵押财产而不必经过诉讼程序，为抵押权人实现抵押权提供更便利的制度保障。立法部门也认识到《担保法》的不尽人意之处，故在1999年1

0月1日起实行的《合同法》中作出了有限度的立法回应。随着我国城市化进程的快速推进，固定资产投资规模增长迅速，出现了大量拖欠建设工程款且数额巨大的问题，不仅制约了建设企业的经营和发展，因拖欠农民工工资也引发了一系列民生问题，为解决这一问题，《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”很明显“申请人民法院将该工程依法拍卖”并非《担保法》第53条第1款规定的“向人民法院提讼”，立法机关的意图在于改变担保法所规定的的抵押权实现方式。当然，《合同法》囿于自身的调整范围和立法目的，只能对承包人的法定抵押权作出规定，不可能对担保物权所有类型的实现方式作出统一规定。

真正对担保物权的实现方式作出制度创新的法律是20__年10月1日起实行的《物权法》。为统一解决抵押权人实现抵押权程序复杂漫长、成本高昂的问题，《物权法》顺应我国市场经济发展的潮流，同时参考其他国家和地区的立法经验，《物权法》在其第195条第2款中规定：“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”该条将抵押权人实现抵押权的途径，由《担保法》第53条第1款规定的“向人民法院提讼”变化为“请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”。这样的变化，关注了抵押权实现的便捷需要，降低了抵押权实现的成本。[6]虽然《物权法》规定抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产，但并未明确以何种方式实现，旧《民事诉讼法》也缺乏相应的配套程序，故《物权法》实施后，各级人民法院在司法实践中实现抵押权的方式仍沿用传统的民事诉讼方式，即由抵押权人启动审判程序获得胜诉判决后申请强制执行，《物权法》的立法意图未能有效实现。

近些年为解决担保物权实现案件的程序缺位问题，人大代表、有关单位及法律专家，建议在民事诉讼法中对担保物权的实现作出衔接性规定，这一努力最终体现在2013年1月1日起施行的新《民事诉讼法》中，其第196条和第197条规定了担保物权实现的程序规则，实现了实体法和程序法的配套衔接。

三、新《民事诉讼法》第196条、197条之理解与适用

（一）新《民事诉讼法》第196条规定：申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或担保物权登记地基层人民法院提出。

1、如何理解本条规范的范围是“担保物权”而非仅“抵押权”

《物权法》对抵押权实现途径的规定与质权、留置权并不完全相同，《物权法》第一百九十五条第1款及第2款规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”对于质权的实现途径，《物权法》第219条第2款规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。”就留置权的实现方式《物权法》第236条第1款规定：“留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。”通过对比可发现，就抵押权的实现途径《物权法》规定抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产，但并没有明确规定质权人、留置权人可以请求人民法院拍卖、变卖担保财产。

如何理解其中的差异？质权人、留置权人是否有权请求人民法院拍卖、变卖担保财产？笔者认为答案是肯定的。首先，质权、留置权与抵押权，均属于担保物权，尽管《物权法》明确规定了抵押权的公力救济实现途径，对质权及留置权却没有规定，但本着相同事务相同处理的法律解释原则，《物权法》第195条第2款关于抵押权的公力救济实现途径的规定，于质权及留置权应准用之。其次，《物权法》第219条第2款有关质权实现途径的规定以及《物权法》第236条第1款有关留置权实现途径的规定中，均有“也可以就拍卖、变卖”担保财产所得的价款优先受偿的表述，“也可以就拍卖、变卖”在文义上可解释为既包括担保物权人与担保人协商一致实施的拍卖、变卖，也包括申请人民法院实施的拍卖、变卖。[7]究其原因，是因为抵押权人无法直接控制抵押物，缺少抵押人的配合，抵押权的实现将困难重重，故特别需要公权力予以救济，相较而言，质权和留置权的成立时担保物权人已转移占有标的物，于担保物权条件成就时，拍卖、变卖较为容易实施，但笔者认为这并意味着质权和留置权的实施就不需要公力救济，当担保物权人与担保人就担保物权的实现不能协商一致时，申请人民法院实施拍卖、变卖自应被法律所允许，物权法如此规定是为了凸显公力救济对抵押权实现途径的重要性。

2、实现担保物权的申请主体

根据本条规定，申请实现担保物权的主体不限于担保物权人，除担保物权人外，还包括其他有权请求实现担保物权的人。《物权法》为平衡担保物权人和担保人之间的利益，避免质权人、留置权人怠于行使权利，侵害出质人、债务人的合法权益，其第220条规定，出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。第237条规定，债务人可以请求留置权人在债务履行期届满后行使留置权；留置权人不行使的，债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产。此外，《物权法》除外的其他法律也得成为申请实现担保物权的实体法依据，比如根据《合同法》第286条，承包人亦是实现法定抵押权的申请主体。又如《海商法》、《民用航空器法》规定的船舶抵押权、民用航空器抵押权的权利人，亦可按照相应法律申请实现担保物权。

3、实现担保物权案件的管辖法院

根据本条规定，申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或担保物权登记地基层人民法院提出，兼采担保财产所在地和担保物权登记地两种地域管辖标准。笔者认为，对本条的理解与适用应注意以下问题：

（1）对于不动产抵押权。其担保财产所在地与担保物权登记地是重合的。根据《物权法》第187条规定，不动产抵押权实行的是登记要件主义，即不动产抵押权应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立，而按照现行的不动产登记管理规定，不动产登记由不动产所在地的相关登记部门办理。如《房屋登记办法》第4条规定，房屋登记由房屋所在地的房屋登记机构办理。

（2）对于权利质权。权利质权的标的是无形的可让与的财产权利，因此严格来说无财产“所在地”。按照《物权法》的规定，没有权利凭证的财产权利，质权的设立需进行登记。《物权法》第224条规定，以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立 书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。第226条规定，以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。第227条规定，以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。第228条规定，以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。对于这些权利质权，只存在登记地，不存在财产所在地。而对于汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单等有权利凭证的权利，质权自权利凭证交付质权人时设立，因此可把权利凭证持有人住所地视为担保财产所在地。

（3）对于留置权。留置权的设立以债权人留置已合法占有的债务人的动产为要件，无需到相关部门办理登记，属于非登记物权。因此留置权无担保物权登记地，仅有担保财产所在地。

（4）对于登记对抗主义的担保物权。如动产抵押权和浮动抵押权，在实践中可能存在担保财产所在地与担保物权登记地不一致的情况。按照《物权法》的规定，生产设备、原材料、半成品、产品，正在建造的建筑物、船舶、航空器，交通运输工具抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。此外，企业、个体工商户，农业生产经营者以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品等动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记，抵押权自抵押合同生效时设立。按本条规定，当担保财产所在地与担保物权登记地不一致时，应允许担保物权人选择一处法院提出申请。

本条还规定，申请实现担保物权，由申请人向基层人民法院提出。规定由基层人民法院管辖，是考虑到该类案件的非讼程序特征，也是世界各国的通行做法，此外考虑到该类案件较为普遍且数量众多，结合各级人民法院的工作职责划分，由基层人民法院审理也是符合我国审判现状的。

（二）新《民事诉讼法》第197条规定： 人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提讼。笔者认为，对本条的适用应注意以下问题。

1、人民法院立案受理

担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人向人民法院提出实现担保物权的申请时，应当提供如下证据材料供人民法院审查。

（1）证明担保物权存在的证据材料，包括主合同、担保物权合同，抵押权登记证明或他项权利证书，权利质权的权利凭证，无权利凭证的提交办理质权登记的证明。

（2）担保物权实现条件成立的证明。依据《物权法》第170条、第195条第1款、219条第2款的规定，“债务人不履行到期债务”或者“发生当事人约定的实现担保物权的情形”，是抵押权及质权实现的前提条件。根据《物权法》第231条及第236条的规定，“债务人不履行到期债务”，是留置权实现的前提条件。依据《合同法》第286条的规定，发包人未按照约定支付价款，承包人催告其在合理期限内支付逾期不支付，是建设工程法定抵押权实现的前提条件。因此，担保物权人应当提供担保物权实现条件成就的相关证据材料供人民法院审查。当然，非讼程序本身适用的是职权主义，人民法院对于担保物权与其他权利是否存在等相关事实并不限于当事人提供的材料，均可依职权进行调查。[8]

2、审查与裁定

如前文所述，实现担保物权案件在性质上属于非讼案件，且被规定在新《民事诉讼法》第十五章特别程序中，按照非讼程序原理，对于该类案件法院无需进行实质性审查，由独任法官作出审查与裁定即可。但对于重大、疑难复杂案件应组成合议庭进行审查。根据新《民事诉讼法》第十五章第一节的一般规定,实现担保物权案件应当在立案之日起30日内审结，有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。

既然申请实现担保物权属于非讼案件，人民法院应当以裁定为之，担保物权人不得请求以判决为之。[9]

根据本条规定，人民法院对申请人所提交的证明担保物权存在及实现条件成就的证据材料进行形式审查后，符合法律相关规定的，可以裁定拍卖、变卖担保财产，不符合法律规定的，人民法院应裁定驳回申请。但申请人提出的对于主债权或担保物权真实性、合法性等实体抗辩如何处理，目前争议较大。

一种意见认为，人民法院应当依职权对申请人提交的材料进行形式审查，如果申请人的申请符合法律规定，就应当裁定拍卖、变卖担保财产，被申请人对于主债权或担保物权真实性、合法性的异议不影响法院依法裁定，其主张可留待执行程序中通过执行异议解决。该意见认为《物权法》、新《民事诉讼法》之所以规定担保物权人可申请拍卖、变卖担保物以实现担保物权就是为了便于权利人尽快实现权利，遏制债务人的非诚信行为，如果债务人可通过异议的提出阻止该程序的进行，那么《物权法》，新《民事诉讼法》的立法目的就会落空。

另一种意见认为，被申请人提出异议的，人民法院应当书面通知当事人在限定时日内向人民法院提讼，通过诉讼解决争议，当事人不的，人民法院得继续裁定拍卖、变卖担保财产，当事人的，人民法院应裁定终结申请实现担保物权案件。这一意见认为申请实现担保物权的前提是当事人对主债权和担保物权本身没有异议，如果对主债权和担保债权的真实性、合法性存在异议，应通过诉讼程序解决争议。

笔者认为，人民法院应当对异议作综合审查。为防止被申请人滥用异议权利，被申请人提出异议的，要提供初步证据，作为法院综合 审查判断的依据，同时法院也可依职权调查相关证据材料以核实异议的真实性。被申请人没有明显的证据，仅笼统表示有异议的，不足以构成法官对“异议成立”心证判断的，法院不宜简单据此驳回当事人的申请，只有法院在综合审查的基础上，对主债权和担保债权的存在的事实及实现条件的事实认定仍存疑问，无法形成内心确信时才可驳回当事人的申请。

3、强制执行

人民法院裁定拍卖、变卖担保财产的，该裁定即成为执行依据。如果一方当事人拒不履行的，对方当事人可向法院申请强制执行。纵观世界各国和地区的抵押权司法保护程序，基本上均为抵押权人直接申请法院强制执行抵押财产，由法院进行形式审查后作出是否准许的裁定，该裁定就是抵押权实现的执行名义。[10]

【注释】

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[1] 毛亚敏：《担保法论》，中国法制出版社1997年版，第176页；转引自朱岩，高圣平，陈鑫：《中国物权法评注》，北京大学出版社20__年版，第627页。

[2] 最高人民法院民事诉讼法修改研究小组编：《<中华人民共和国民事诉讼法>修改条文理解与适用》，人民法院出版社20__年版，第422页。

[3] 肖建国、陈文涛：《论抵押权实现的非讼程序构建》，载《北京科技大学学报(社会科学版)》20__年第1期。

[4] 程啸：《中国抵押权制度的理论与实践》，法律出版社20__年版，第358页；转引自朱岩，高圣平，陈鑫：《中国物权法评注》，北京大学出版社20__年版，第628页。

[5] 全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国物权法条文说明，立法理由及相关规定》，北京大学出版社20__年版，第357页。

[6] 参见前引[2], 最高人民法院民事诉讼法修改研究小组编书第414-415页。

[7] 高圣平：《物权法与担保法：对比分析与适用》，人民法院出版社20__年版，第101页。

[8] 参见前引[2], 最高人民法院民事诉讼法修改研究小组编书第423-424页。

以物抵债申请书篇8

第二条  本规定所称房地产，系指地上建筑物、其它附着物以及该建筑物、附着物使用范围内的土地使用权。

第三条  厦门市房地产管理局是房地产抵押的登记机关。

第四条  下列房地产不得设定抵押权：

（一）应履行法定产权登记手续而未登记的；

（二）所有权有争议或权属依据不充分的；

（三）土地使用权有争议的；

（四）被依法查封、扣押或采取其它诉讼保全措施的；

（五）登记机关认为依法不能抵押的。

第五条  房地产抵押，当事人必须以书面形式签订抵押合同。

第六条  抵押合同应载明下列内容：

（一）抵押人、抵押权人的姓名（名称）、住所；

（二）抵押房地产的座落、结构、层次、面积、使用状况、现值；

（三）担保债务范围；

（四）抵押期限；

（五）担保债务的清偿方式和期限；

（六）抵押物灭失或毁损时的补救方法；

（七）违约责任与补救方法；

（八）解决争议的方式；

（九）签约日期、地点，当事人签名或盖章；

（十）当事人认为必要的其它事项。

第七条  抵押当事人双方应于抵押合同签订之日起十五日内向厦门市房地产管理局申请抵押登记。

第八条  申请抵押登记应提交下列文件：

（一）抵押登记申请书；

（二）房屋产权证书；

（三）土地使用权证或土地管理部门出具的土地使用权属证明；

（四）抵押当事人双方身份证明；

（五）抵押合同书；

（六）按规定须经有关部门核准或他人同意方得设定抵押权的证明；

（七）登记机关认为应提交的文件。

第九条  房地产抵押未经登记的，不得对抗善意第三人。

第十条  登记机关对申请人的申请进行审查，符合规定的，应自接到登记申请文件之日起三日内办理登记。不予登记的，应书面答复申请人，并告知理由。

第十一条  对核准抵押登记的，登记机关在抵押人的房地产权利证书上加盖抵押专用章，并在房地产登记册上作抵押记录。抵押记录应包括抵押权人、抵押金额、抵押期限、登记时间等内容。

第十二条  同一房地产设立若干抵押权时，应按本规定分别办理抵押登记申请，并以受理申请编号的先后顺序进行审查。抵押权的顺序以申请登记的先后为序。

第十三条  抵押合同变更或解除、终止，当事人应于变更或解除、终止之日起十日内到原登记机关办理变更或注销登记。

第十四条  出现下列情形之一的，抵押权人有权依法处分抵押物：

（一）抵押人到期未能履行债务的；

（二）抵押合同期间抵押人解散或宣告破产的；

（三）抵押人死亡而无继承人，或继承人放弃继承的。

第十五条  抵押权人处分抵押物，可采取以下方式：

（一）公开拍卖；

（二）与抵押人协商，用拍卖以外的方式处分抵押物。

以物抵债申请书篇9

关键词: 按揭;抵押登记;优先权冲突

中图分类号: X734.2

1 汽车按揭业务的主要法律依据及其类别

2009年3月国务院办公厅出台了《汽车产业调整和振兴规划》,明确要促进和规范汽车消费信贷,使金融机构能更加有力地支持汽车产业的振兴和调整。中国人民银行和银监会在《汽车贷款管理办法》中也明确规范了汽车贷款业务管理。基于此,全国不少金融机构现都开展了汽车按揭业务,作为金融机构防范汽车贷款风险之最有利的保障手段之一是车辆抵押登记,就汽车按揭业务在办理抵押登记后抵押车辆是否具有风险进行探讨。

根据《汽车贷款管理办法》有关规定,把汽车按揭分为:自用车类按揭业务、商用车类按揭业务、二手车类按揭业务。为了更好地阐述汽车在办理抵押登记后抵押物是否存在风险,本文汽车是否需要办理《机动车登记证书》把汽车按揭分为具有《机动车登记证书》类和不具有《机动车登记证书》两大类。

2 办理抵押登记的机关及有效性

公安部新修订后的《机动车登记规定》对原规定第三条“在中华人民共和国境内道路上行驶的机动车,应当按照本办法的规定,经机动车登记机构办理登记,核发机动车号牌、《机动车行驶证》和《机动车登记证书》。未领取机动车号牌和《机动车行驶证》的,不准上道路行驶”进行了重大修改。这就意味着在实务是具有《机动车登记证书》类的汽车抵押按揭业务中有些汽车可能不办理机动车登记申请,即不具有《机动车登记证书》的情况,那么具有《机动车登记证书》类和不具有《机动车登记证书》类应在哪里申请办理抵押登记才有效呢?

《机动车登记规定》第二十二条明确规定“机动车所有人将机动车作为抵押物抵押的,应当向登记地车辆管理所申请抵押登记;抵押权消灭的,应当向登记地车辆管理所申请解除抵押登记。”即凡机动车抵押登记的应在登记地车辆管理所;对不具有《机动车登记证书》类的汽车抵押登记申请按一般动产应当向抵押人住所地的工商行政管理部门或公证机构办理登记。

3 抵押登记后抵押权优先受偿与其他优先权可能冲突之风险

3.1 抵押权之间冲突的情形

2001年《机动车登记规定》第三十七条规定在机动车抵押期间,抵押人将机动车再次抵押的,按照本办法的规定办理抵押登记,即明确了抵押人可以将机动车再次抵押,尽管2008年新的《机动车登记规定》不再规定再次抵押办理程序,但我国《担保法》第35条规定“抵押人所担保的债权不得超过其抵押物的价值。财产抵押后,该财产的价值大于所担保债权的余额部分,可以再次抵押,但不得超过其余额部分”依然有效,这样在实务中就有可能出现抵押权之间冲突的情形。根据《物权法》第一百八十八条规定以机动车抵押的,抵押权自抵押合同生效时设立,未经登记,不得对抗善意第三人。这样就确立了登记对抗主义,抵押权自抵押合同生效时设立,但依法登记的抵押权优先于未办理登记的抵押权;先依法登记的抵押权优先于后办理登记的抵押权;同一天办理的按办理登记抵押金额的比例享受优先受偿。

3.2 抵押权与留置权之间冲突的情形

留置是指债权人按照合同约定占有债务人的动产,债务人不按照合同约定的期限履行债务的,债权人有权依照本法规定留置该财产,以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。留置权是一种法定担保物权,我国《物权法》第二百三十九条规定,同一动产上已设立抵押权,该动产又被留置的,留置权人优先受偿。因此,无论抵押权和留置权的设立时间谁在前,留置权一律优先于抵押权受偿。这是因为:首先在担保物权中,抵押权一般是当事人自由设定的,它以当事人的合意而发生,属约定担保物权;而留置权直接依法律规定产生,不得由当事人自由设定,属法定担保物权。其次,担保物是一般处于留置权人的直接控制之下,而抵押权人却无从占有担保物。另外抵押具有物上代位性和追及性,当他的权利被侵害或抵押物被他人非法取得时,抵押权人有权以自己的名义对抵押物行使权利,但留置权人是合法占有人,当他的债权未获实现时,他可以留置担保物以对抗任何人(包括抵押权人)返还留置财产的请求。特别是《物权法》实施后又扩大了留置权的范围,就更加重了抵押登记后汽车抵押权优先受偿之风险,基于此,我们对该类风险应加以关注。

3.3 抵押权与质押权之间冲突的情形

《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第七十九条规定, 同一财产法定登记的抵押权与质权并存时,抵押权人优先于质权人受偿。这里,抵押权优先于质押权受偿的前提是抵押权有效设立且抵押权依据法律规定进行了登记,未经登记的抵押权不得优先于质押权受偿,但是2008版《机动车登记规定》第三十三条规定,申请办理机动车质押备案或者解除质押备案的,由机动车所有人和典当行共同申请,机动车所有人应当填写申请表,并提交以下证明、凭证:(1)机动车所有人和典当行的身份证明;(2)机动车登记证书的规定,对质押权也明确要求备案。根据我国目前的实际情况,机动车的物权登记机关和行政登记机关是同一个单位,都是车辆管理所,根据《典当管理办法》第四十二条第二款规定,典当行经营机动车质押典当业务,应当到车辆管理部门办理质押登记手续。由此可见,该处的“备案 ”应视为“登记”。

对于同一辆机动车分别在车管所办理了抵押登记和质押备案的冲突是否仍适用《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第七十九条规定之规定,有待于立法或司法机关进一步的解释。我们认为:抵押权与质押一般都是当事人自由设定的,它以当事人的合意而发生,属约定担保物权,在都办理登记/备案(下同)的条件下应具有同等的优先权,应以先办理登记的有优先受偿权,同一天办理的按登记抵押金额的比例享受优先受偿。

3.4 抵押权与留置权、质押权之间冲突的情形

如前所述,同一辆机动车分别在车管所办理了抵押登记和质押备案同时该车辆又被其他单位或个人合法留置的,鉴于留置权一般属法定担保物权,无论抵押权、质押权和留置权的设立时间谁在前,留置权一律优先于抵押权、质押权受偿;而抵押权、质押权之冲突前文已阐明。

3.5 抵押权与税收等法定优先权冲突的情形

在申请依法享受被抵押汽车优先受偿时,有时会遇到抵押人所欠债务、费用有法定优先权的情形,会使抵押权行使受阻,如税收优先权。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第45条明确规定:“纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的,纳税应当先于抵押权、质权、留置权执行。”根据这一规定,如果抵押车辆所在单位在提供抵押之前就已拖欠税款,税务机关就有权先于抵押权人处置抵押物并就处置价款优先受偿,即使抵押权人已处置抵押物或以折价行使受偿,税务机关也有权在抵押物价值范围内向抵押权人追偿欠税企业应缴的税款。该规定对商用车冲击犹大,特别是对有些靠挂靠车辆生存的出租车公司、旅游公司、客运公司,其充当抵押人所设立的抵押权风险就更大。

3.6 抵押权与所有权保留权之间冲突的情形

我们认为:对于具有《机动车登记证书》类业务,只要抵押人依法办理了抵押登记,在没有其他相反的司法裁定变更(确权诉讼)所有权前,所有权保留权不能对抗已登记的抵押权。对不具有《机动车登记证书》类汽车按揭抵押之效力如没有合法有效的登记与所有权保留权之间的优先权,情况就比较复杂了。如所有权保留权合法有效,我们认为抵押权是基于所有权的附属权,要实现抵押权是无法律依据的。

实务中,不具有《机动车登记证书》类汽车的流动性很强,按照一般动产的一般交付占有来认定所有权来讲,如该类汽车的抵押登记形式(公证抵押)不具有对抗善意第三人的,其在贷款未结清前抵押人一旦出卖抵押物的,抵押权人将很难实现其抵押权。

3.7 抵押权与涉及查封、扣押权等司法行使权之间冲突的情形

最高人民法院关于《查扣冻规定》第十三条规定“查封、扣押、冻结担保物权人占有的担保财产,一般应当指定该担保物权人作为保管人;该财产由人民法院保管的,质权、留置权不因转移占有而消灭。”第40条规定:“人民法院对被执行人所有的其他人享有的抵押权、质押权或留置权的财产,可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得的价款,应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后,其余额部分用于清偿申请执行人的债权。”从上述规定来看,对被执行人已经作为担保物的财产,人民法院可以查封、扣押,也可以拍卖、变卖,但是必须保障抵押权人的优先受偿权。但在实务中有些是公安、检察机关以担保物涉嫌刑事案件进行的查封、扣押、冻结。依据先刑事后民事的办事原则,要行使车辆的抵押权一般要等刑事案件处理结束后。有时一个刑事案的终结要数月甚至更长,这样抵押权人就要承担高额逾期风险及车辆严重贬值的风险。

以物抵债申请书篇10

关键词：房地产；抵押贷款；法律风险；防范对策

中图分类号：F832.45文献标识码：B文章编号：1674-2265（2008）11-0055-03

房地产抵押贷款是银行以借款人或第三人合法拥有的房地产作为抵押物发放的贷款。银行在办理房地产抵押贷款时一般分审查、手续办理、贷后管理、实现等阶段。在每个阶段，如未履行审慎注意义务，会引发法律风险。 本文在现有的法律、法规框架内，对银行在办理房地产抵押每个阶段可能存在的法律风险进行分析，并提出了防范措施。

一、审查阶段风险与防范

（一）抵押主体资格的法律风险与防范

1. 公益设施的抵押限制。《物权法》第184条规定：“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施不得抵押。”《担保法》第37条也有同样规定。值得注意的是，民办教育和医疗等机构是否为“公益性的单位”？《民办教育促进法》第3条规定：“民办教育事业属于公益性事业，是社会主义教育事业的组成部分。”《医疗机构管理条例》第3条规定：“医疗机构以救死扶伤、防病治病、为公民的健康服务为宗旨。”可见，学校、幼儿园、医院无论是公立还是私立，都是以社会公益为目的的，在抵押方面的要求是一致的。

2. 未成年人作为房地产抵押人的限制。《民法通则》第18条规定，除为被监护人利益外，监护人不得处理被监护人财产。一般情况下，银行不能接受无行为能力人或限制行为能力人所提供的抵押物作贷款的抵押。但在个人住房贷款中，监护人以未成年人名义购置房产申请贷款，并以购置的房产作为该贷款的抵押，由于法律对此无明确规定，此类业务可能存在法律风险，应谨慎处理。

（二）抵押标的物的法律风险与防范

1. 权属不一致的房地产抵押效力。按照法律、法规的规定，房屋和其所占用的土地使用权一般应归属同一主体所有，如房屋和土地使用权归属不同主体，不是土地使用权处于交易之中，就有可能是财产权属不清晰或权属登记不规范，一般情况下，不宜接受房、地权属不一致的抵押物。如确实需要接受此类抵押物，鉴于其所有权的特殊性，应格外谨慎。一要将房、地产同时抵押，二要将房、地产分别到相应的部门办理抵押登记，最大限度地保证抵押合法有效。

2. 共同共有的房地产抵押。《物权法》第97条规定：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。”《合伙企业法》第31条也规定，除合伙协议另有约定外，处分合伙企业的不动产，必须经全体合伙人同意。所以以共同共有物提供抵押的，除非当事人另有约定，须经全体共有人同意，以按份共有物抵押的，除非当事人另有约定，应当经占份额三分之二以上的按份共有人同意。

（三）公司为他人债务提供抵押的法律风险与防范

1. 为公司股东及实际控制人提供抵押的情形。《公司法》第16条第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”上述规定可理解为：实际控制人指非公司股东但通过投资关系、协议或其他方式，能够实际支配公司的自然人或法人。公司为股东或实际控制人提供担保的，应经股东会或者股东大会决议，而非董事会。在担保的表现形式上，担保应是以公司名义进行，对外应是法人行为，而不是指董事、经理的个人行为。

2. 上市公司对外抵押的特殊规定。上市公司为他人提供担保，除要遵守《公司法》第16条规定外，还要遵守《公司法》第132条“上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额30%的，应当由股东大会做出决议，并经出席会议的股东所持有表决权的三分之二以上通过”之规定。需注意的是，所谓“担保金额”既包括上市公司为自身债务提供的担保，也包括为他人债务提供的担保总金额；股东表决权或股权数额的三分之二以上，而非股东人数的三分之二。

二、手续办理阶段风险与防范

（一）注意事后抵押的限制

一般情况下，在债权成立之后设定抵押的，抵押并不因为设立在后而无效。但有两种事后抵押是无效的：第一，《企业破产法》第31条规定法院受理破产申请前一年内，对无财产担保的债务提供财产担保的，管理人有权请求人民法院予以撤销。第二，《担保法》司法解释第69条规定：“债务人有多个普通债权人，清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。”在房地产抵押业务中，要注意上述规定，防范事后抵押风险。

（二）房地产抵押权是否善意取得

《物权法》第106条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外。符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（1）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（2）以合理的价格转让；（3）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”此条以“参照处理”的方式肯定了房地产抵押权善意取得制度，在办理贷款时要严格审查。

三、贷后管理阶段风险与防范

（一）合同变更引起的风险与防范

1. 合同履行期间，有关合同内容需要变更的，须经当事人协商同意，并签订相应变更协议，根据合同约定必须事先征得其他抵押人书面同意的，须取得其他抵押人的书面同意，如需办理抵押登记变更手续的，应到原抵押登记部门办理。

2. 在合同履行期间，抵押人申请变更抵押物的，由抵押人提出书面申请。应审查新抵押物是否符合抵押要求；以新的房产作为抵押物，需重新评估的，须由贷款银行认可的评估机构进行评估；变更抵押后，贷款余额与新的抵押物、质押物评估价值之比不得高于规定的抵押率；与借款人、抵押人签订变更抵押协议或重新签订抵押合同，办理抵押登记变更等有关手续。

（二）抵押物转让行为风险与防范

1. 抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。 抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

2. 抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

（三）放弃抵押权或抵押权顺位的风险与防范

《物权法》第194条规定：“抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被抵押的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他抵押人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除抵押责任，但其他抵押人承诺仍然提供抵押的除外。”根据该规定，抵押权存续期间，银行与抵押人约定变更抵押权顺位或其抵押债权数额的，该变动如给其他抵押权人产生不利影响，则应事先征得其同意，否则变更行为对其他抵押权人不具有对抗效力。在多种抵押并存情况下，当债务人提供抵押时，如果放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权，除非其他抵押人有继续承担责任的承诺，其他抵押人将在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除抵押责任。所以在债务没有清偿前，如放弃债务人提供抵押的抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，需慎重处理。

四、实现阶段风险与其防范

（一）抵押权实现的法律风险及防范

《担保法》第53条第二款规定：“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协商以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协商不成的，抵押权人可以向人民法院提讼。”《物权法》第195条第二款规定：“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”实现抵押权可采取协议、诉讼、直接请求法院处置抵押物三种途径。通过诉讼途径实现抵押权的应注意以下问题：一是抵押权存续期间问题。《物权法》第202条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼实效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”根据该规定，抵押权的存续期间与主债权的诉讼时效相同。二是执行时效问题。《民事诉讼法》第215条规定申请执行的期间为二年，如果在法定申请期限内，当事人没有申请强制执行，当事人即丧失了要求法院强制执行的权利。因此，对已胜诉的案件，应在申请期限内及时向人民法院申请强制执行。

（二）抵押权与其他权利的冲突与救济

1. 物保与人保并存时的权利实现。《物权法》第176条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”也就是说，在债权既有人的抵押又有物的抵押时，如“物的抵押”系由第三人提供，债务人不能履行债务或发生其他实现抵押权情形的，债权人可选择行使抵押物权或保证债权；如“物的抵押”是由债务人本身提供的，当事人对承担抵押责任顺序有约定的，按照约定处理，没有约定或者约定不明的，则适用“物保优于人保”的原则，债权人须先行处置抵押物，受偿后不足部分才能向保证人主张。