以物抵债司法认定及法律风险研究

一、以物抵债的概念及类型

以物抵债是债务清偿的一种重要方式，根据《银行抵债资产管理办法》（财金〔2005〕53号）第7条，以物抵债主要通过协议抵债和法院、仲裁机构裁决抵债两种方式。（一）类型一：协议抵债协议抵债，是指银行与债务人、担保人或第三人协商同意，债务人、担保人或第三人以其拥有所有权或处置权的资产作价，偿还银行债权。简言之，即各方通过自愿签订以物抵债协议来清偿债务，又称为合意的以物抵债。根据设立时间的不同，以物抵债协议可以进一步分为债务履行期届满前的以物抵债与债务履行期届满后的以物抵债：前者是指债权人与债务人在债务尚未到履行期之前约定以某物（如抵押物、质押物等）来抵偿将来某一时间到期的债务，后者是指债权人与债务人在债务履行期间届满之后、债务人无法偿还债务时，约定以某物来抵偿债务。由于债务尚未进入履行期间就约定债务人的财产尤其是抵押物归属于债权人，极易损害债务人的合法权益，造成双方权利义务失衡，故《物权法》第211条对流质情形作了明确禁止规定，在司法实践中，当事人于债务履行期届满前达成的以物抵债也往往被认定为构成流质而无效。债务履行期届满后的以物抵债则不存在流质风险。（二）类型二：法院、仲裁机构裁决抵债以物抵债的另一种常见情形是法院、仲裁机构裁决抵债，即通过诉讼或仲裁程序，由终结的裁决文书确定债务人、担保人或第三人拥有所有权或处置权的资产，用来抵偿银行债权。该种方式又称为强制的以物抵债，通常包括两种情形：1.不经拍卖、变卖的以物抵债。按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（法释〔2015〕5号，简称《2015民诉法解释》）第491条，经申请执行人和被执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的，人民法院可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务。2.拍卖、变卖失败后的以物抵债。法院在拍卖流拍或者变卖的财产无人应买后，依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（法释〔2004〕16号），经取得申请执行人同意，将该财产交给申请执行人抵债。根据《物权法》与《2015民诉法解释》，债权人（申请执行人）在法院以物抵债裁定生效时取得抵债资产的所有权。与协议抵债相比，法院、仲裁机构裁决抵债的优势主要在于债权人可以依据法院裁定书直接办理登记手续，并且能够以所有人的身份对抗债务人事后的反悔以及第三人的相关权利主张，较好维护债权人的合法权利。不过，办理抵债资产的过户登记手续仍然是之后处置该抵债资产的前提。也就是说，法院、仲裁机构裁决抵债并不具有节省税费的功能。

二、以物抵债协议的司法认定及重大

争议法院、仲裁机构裁决抵债具有较为明确的立法依据，在司法实践中争议不大。与之不同，因法律法规缺失，协议抵债的性质、效力等在司法实务中并不明确，突出体现在，关于以物抵债协议的成立生效是否以当事人实际履行作为前提，目前司法裁判存在重大分歧。（一）要物说。在相当长一段时间里，许多司法判例认为，以物抵债协议的成立必须以实际履行完毕为要件，如果当事人订立以物抵债协议之后没有实际履行，如动产没有交付或者不动产没有办理过户登记，则以物抵债协议不能成立，债权人诉至法院要求债务人、担保人或第三人（统称抵债人）履行以物抵债协议的，法院应当裁定驳回诉讼请求。此观点固守以物抵债的代物清偿属性，将债权人实际受领他种给付作为成立要件，可以称作“要物说”。代物清偿是指以其他给付替代原给付，从而使债权消灭的债权人与给付人之间的合同。无论是在德国民法典还是我国台湾地区“民法典”中，代物清偿均被规定为要物合同。最高人民法院在2011年11月30日作出的“成都市国土资源局武侯分局与招商（蛇口）成都房地产开发有限责任公司、成都港招实业开发有限责任公司、海南民丰科技实业开发总公司债权人代位权纠纷案”判决书中指出，“代物清偿作为清偿债务的方法之一，是以他种给付替代原定给付的清偿，以债权人等有受领权的人现实地受领给付为生效条件，在新债务未履行前，原债务并不消灭，当新债务履行后，原债务同时消灭。”该案涉及以物抵债的情形，于2012年被最高人民法院公报吸纳为指导案例，摘要部分明确指出以物抵债即代物清偿，属于要物合同，没有交付标的物则合同不成立。该指导案例对地方司法审判产生了重要影响。2014年，最高人民法院民一庭发表《债务清偿期届满后当事人间达成以物抵债协议但未履行物权转移手续，该协议效力如何确定》一文，再次强调未履行的以物抵债协议不能诉请法院强制履行：“债务清偿期届满后当事人达成以物抵债协议，在尚未办理物权转移手续前，债务人后悔不履行抵债协议，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归自己的，人民法院应驳回其诉讼请求。”其他类似的案件还有辽宁容川房地产发展有限公司与沈阳万宝物资有限公司买卖合同纠纷案（最高人民法院民事判决书（2009）民提字第98号）、四川成都天一集团公司诉中国华融资产管理公司成都办事处债务纠纷案（最高人民法院民事判决书（2002）民二终字第104号）等。（二）诺成说。要物说要求实际履行才承认以物抵债协议的效力，能够防止债务人与第三人恶意串通进行虚假诉讼，损害其他债权人的合法权益。然而，该说也有不合理之处，主要体现在，以物抵债协议是双方基于平等自愿达成的意思合致，基于私法自治和诚实信用原则，抵债人和债权人均应受到协议拘束，而要物说允许抵债人随时反悔，认为以物抵债协议在抵债人不履行约定义务时不成立，债权人无权诉请法院强制执行以物抵债协议，这势必鼓励抵债人恶意违约，损害债权人的利益，有违民法上的诚实信用原则与公平原则。鉴于此，一些学者及法官开始提出诺成说，主张以物抵债协议自当事人之间达成抵债合意时成立生效，至于协议订立后抵债人是否实际履行他种给付，并不影响以物抵债协议的效力。换言之，以物抵债协议并不以债权人现实地受领抵债资产作为成立或生效要件，只要意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，则成立生效。从最近两年的司法动态来看，最高人民法院开始表现出支持诺成说的倾向。2016年12月，最高人民法院在“通州建总集团有效公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷案”二审中（（2016）最高法民终484号判决书，简称最高人民法院484号判决），开宗明义地指出：“一般而言，除当事人明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。”该案审判员还在《民事审判指导与参考》杂志发文阐述以物抵债协议的法理。应当说，最高人民法院对以物抵债协议的态度转向，肯定会对今后相关审判产生一定的影响。不过，考虑到我国并非判例法国家，最高人民法院对具体个案的审判对各级法院并无强制约束，不能排除各地法院针对类似纠纷作出结果迥异的判决。

三、以物抵债协议如何履行以及能否强制履行

以物抵债协议是当事人就如何清偿债务作出的私法安排，最高人民法院在484号判决中承认协议自当事人达成合意时成立生效，体现出对当事人意思自治的尊重。不过，这并不妨碍当事人在协议中作出不同约定，如果当事人明确约定以物抵债协议仅在债权人现实地受领抵债物时才成立，则从其约定，抵债人没有实际履行抵债义务的，抵债协议不成立。根据协议签订的时点，可以将当事人在债务清偿期届满后签订的以物抵债协议分为执行前达成的以物抵债协议与执行中达成的以物抵债协议。由于执行中达成的以物抵债协议属于执行和解协议，可以适用法律法规对执行和解的规定，相关争议较小，故重点讨论执行前达成的以物抵债协议。（一）执行前达成的以物抵债协议。除当事人将现实给付特别约定为合同成立要件的情形外，抵债人是否实际履行，通常不会影响以物抵债协议的成立，这类抵债协议的性质是新债清偿，而非代物清偿。所谓“新债清偿”，是指债权人与债务人就增加一种可选的债务清偿方式而达成的协议，其特征在于，债务人或第三人负担的新债务只是履行旧债务的一种方法，并不是要替代旧债务。也就是说，在新债清偿型以物抵债中，新债务与旧债务同时并存。在实践中，当事人一般约定，债权人在抵债协议约定的新债务履行完毕之前，仍然可以向债务人主张旧债务。当然，即便当事人并无此项约定，前述法理亦可成立。最高人民法院484号判决认为，除非当事人明确约定消灭原有的金钱给付债务，否则，以物抵债协议的性质一般应为新债清偿，即双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，但不消灭原金钱给付债务；旧债务和新债务处于衔接并存的状态。新旧债务处于并存状态，并不意味着债权人可以同时要求债权人履行新旧两份债务，实际上，债务人只要履行其中一份债务，即可消灭与债权人的全部债权债务关系。问题在于，债权人是否有权任意要求履行新债务或旧债务，还是必须按照一定的先后顺序来主张权利？对此，最高人民法院484号判决没有予以明确，但提出当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务，若新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债务。参与该案审理的法官进一步阐释称：“新债务和旧债务之间存在先后顺序关系，债权人只能先行使新债务的请求权；若新债务届期不履行，或者新债务虽未明确约定履行期，但债务人明确表示或者以自己的行为表明不履行新债务的……则债权人有权请求债务人履行旧债务。”该法官认为新旧债务的履行存在先后顺序。由此而生的另一个问题是，债权人在债务人、担保人或第三人等抵债人不履行抵债协议时，能否提起诉讼要求履行以物抵债协议？该法官认为：“债务人受到新债清偿合同的拘束应当有所限制，即债务人即使在新债清偿合同成立并生效后，也可随时反悔而选择履行旧债务。”这意味着债权人不能要求抵债人必须履行以物抵债协议，而只能在以物抵债协议未得到履行、目的不能实现时，要求债务人和担保人履行旧债务。目前，尚不清楚这是否代表最高人民法院的主流观点。如果是，则说明以物抵债协议不具有可强制履行的特征。（二）执行中达成的以物抵债协议。根据《民事诉讼法》第230条，当事人在执行阶段可以自行和解达成协议，如执行员将协议内容记入笔录且双方签字认可的，成立执行和解。如果其后当事人不履行和解协议，法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。由于债权人在执行中与债务人、担保人或者第三人订立的以物抵债协议属于执行和解协议的范畴，因此能够直接适用执行和解相关规定。2018年2月23日，最高人民法院《关于执行和解若干问题的规定》，对执行和解协议的订立、履行及效力作了进一步规范。该司法解释第9条规定：“被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。”据此，如果被执行人（一般是债务人和担保人）与债权人在执行阶段达成了以物抵债和解协议，事后又拒不执行和解协议的，申请执行人（债权人）享有选择的权利，即可以要求法院执行原生效判决，被执行人须履行原生效判决确定的义务，或者，债权人也可以诉至法院，要求对方当事人履行以物抵债和解协议。综上所述，债权人与抵债人在债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，只要双方没有明确约定协议仅在债权人现实受领抵债物时才成立，则协议一经签署就成立生效。不过，关于新旧债务的关系问题，需要区分协议的签署时间：其一，对于执行前达成的以物抵债协议，债权人一般需要先要求抵债人履行以物抵债协议，如果后者没有履行义务导致以物抵债的合同目的无法实现，则债权人可以向债务人主张旧债务，但债权人能否依据以物抵债协议诉至法院并强制要求抵债人履行新债务，无法从现有法律法规得出结论，最高人民法院有法官倾向于认为不能强制履行。其二，对于执行中达成的以物抵债协议，因其属于执行和解协议，依据最新司法解释，债权人在抵债人不履行义务时，有权诉至法院要求抵债人履行以物抵债和解协议，即执行中达成的以物抵债协议具有可强制履行的特征。

四、防范以物抵债法律风险的举措

前述分析可知，司法机关对以物抵债的性质、效力等存在重大分歧，债权人能否通过以物抵债方式收回债权存在较大程度的不确定性。为防范抵债协议不成立、无效等法律风险，切实维护债权人的合法权益，建议债权人从以下方面采取相关措施：（一）尽量通过法院、仲裁机构裁决的方式进行以物抵债。以物抵债协议在法律效力及能否强制履行等方面存在较大不确定性，而法院、仲裁机构裁决的以物抵债则不存在这方面的问题，债权人自裁判文书生效之日起取得抵债物的所有权，能够有效防范协议无效或不成立的风险，对抗债务人其他债权人的权利主张，而且债权人可以依据法院裁定书直接办理过户登记手续，减少债务人与第三人恶意串通侵害债权的情形发生。可见，法院、仲裁机构裁决抵债的法律效力更为确定、风险更低，应当作为以物抵债的优先途径。（二）需谨慎权衡以物抵债协议的约定内容。如果在以物抵债协议中明确约定债务人在抵债之后无须再偿还旧债务或旧债务消灭，则极有可能被司法机关认定为代物清偿，一旦抵债人不履行以物抵债协议或发生其他抵债目的无法实现的情形，债权人无法再向债务人或担保人主张履行旧债务。考虑到目前债权人能否诉至法院要求抵债人履行以物抵债协议尚不确定，无法主张旧债务显然很不利于债权人利益的维护。对此，建议在以物抵债协议中明确约定，以物抵债是新增一种债务清偿方式，抵债协议生效后旧债务并不消灭，债务人或担保人在新债务没有得到履行时，仍需履行原有债务。（三）以物抵债协议签订后要及时办理交付或过户登记。在司法实践中，部分法院认为以物抵债协议属于要物合同，债权人未现实受领给付的，以物抵债协议不能成立。此时，债权人不得不蒙受因债务人尤其是第三人事后反悔而丧失重要还款来源的风险，如加入新债清偿的第三人主张抵债协议不成立后，债权人无法依据原债权债务关系向资产较为充足的第三人主张权利。根据《物权法》等有关物权在交付或登记后发生变动的相关规定，债权人应当在以物抵债协议订立后及时办理交付或过户登记手续（不是预告登记，预告登记并不能发生物权变动的效果），取得抵债资产的所有权，防范以物抵债协议不成立的法律风险。尤其是在第三人而非债务人提供抵债资产的情形中，如果不办理过户登记，农发行能够维权的手段极为有限。另外，法院、仲裁机构裁决的以物抵债也要尽早办理过户登记，防止抵债资产事后无法处置，或者因债务人原因被查封或重复抵债而蒙受损失。（四）抵债资产应公允作价，防止以物抵债协议被撤销。在确定抵债资产的价格时，应当公允作价，合理确定资产价值，可以参考同类资产当时在公开市场上的交易价格，防止事后抵债人以显失公平为由要求撤销以物抵债协议，或者抵债人的其他债权人以交易不公平侵害其债权为由主张撤销。尤其在抵债人因资不抵债进入破产程序的情形中，根据《破产法》第31、32条，管理人有权撤销破产企业在法院受理破产申请前一年内的不恰当行为以及半年内的个别清偿行为。

作者:杨祥 单位:农发行总行法律与内控合规部