免责合同十篇

免责合同篇1

关键词：合同责任免责事由不可抗力债权人过错

绪言：由于我国市场经济起步阶段是我国从计划经济模式向市场经济转轨的转型期，一些法律法规的制定滞后，对经济的发展带来了阻碍等诸多原因，带来了诸多的纠纷，当事人在法院审理中往往以免责进行抗辩，以期免除其责任。对免责事由的认定差异，是法官从不同利益角度考虑的结果，如何避免差异？也就是法官在审理此类案件中应正确确立适用之原则。笔者认为审判中应体现“契约自由”、“合同必须信守”的民法基本原则，以规范各类经济交往的权利义务为宗旨，以最终实现“契约正义”为目的。本文系笔者结合具体案例和司法实践中存在的问题对合同责任中免责事由的理解与适用所作的一些认识。

一、免责事由概述

免责是指在合同的履行过程中，因出现了法定的免责条件和合同约定的免责事由而导致合同不能履行，债务人将被免除履行义务。

因此，笔者认为免责事由总是与一定的归责原则和责任构成要件联系在一起的，它以既定的归责原则和责任构成要件为前提。由于免责事由的成立足以根据责任构成要件所作出的责任成立的判断，所以，它实际上是对归责事由和责任构成要件适用的否定。如在不可抗力造成合同不能履行的情况下，即使债权人遭受了损害，但当事人对不可抗力的发生是没有过错的，不应使其承担责任。可见，不可抗力的出现否定了债务人具有过错的推定。

免责事由与责任构成要件的概念在内涵上是不区别的。有一种观点认为，在免责事由存在的情况下，表明债务人没有过错，即债务人本来就不应该承担责任。所以，法律只需规定承担责任的条件，而不必规定免责事由，或只需规定免责事由而不需规定责任构成要件。笔者认为，这种观点不妥。免责事由和责任构成要件不能相互代替。一方面，免峡事由应与责任构成要件相互对应，如果不存在免责事由，则难以限定承担责任的范围，当事人所应负责任的可能性极大，特别是在当事人没有过错的情况下也可能要承担责任，这样不利于过错责任的贯彻。另一方面，免责事由的存在并非绝对导致责任被免除，在某些情况下，可能仅导致责任的减轻，但它是以法律责任的存在为前提的。

免责事由也不完全同于抗辩事由。在侵权责任中，免责事由如正当防卫、紧急避险、自助等表现为抗辩事由；但在合同责任中，抗辩事由的概念常与抗辩权的行使相等同。法律上所谓抗辩权，是妨碍对方当事人行使其权利的对抗权，抗辩权以对方当事人请求权的存在和有效为前提，抗辩权的行使将造成对方请求权消灭或使其效力延期发生，但并不使权利人被免责，因为行使抗辩权时，根本不存在着违约问题，也不存在着违约责任，因此，此种抗辩事由与免责事由是两个不同的概念。

二、免责事由在合同责任中所指的即为不可抗力

免责是指在合同的履行过程中，因出现了法定的免责条件和合同约定的免责事由而导致合同不能履行，债务人将被免除履行义务。法定免责条件及约定的免责事由统称为免责事由。

合同责任中的免责事由即包括法定的免责事由也包括当事人约定的免责事由。而当事人约定的免责事由则包括了免责条款和当事人约定的不可抗力条款。免责条款实际上是合同条款，不属于法定免责事由，而当事人约定的不可抗力条款是对法定的关于不可抗力的免责条件的补充，在不违反法律规定前提下，若这些约定的事由发生，法律承认他们具有免责效力。因此，从我国现行法律规定及合同法立法精神均要求当事人遵守合同、维护交易秩序的目的出发，违约责任中的免责事由一般应限于不可抗力。

（一）不可抗力的含义及其范围

根据《民法通则》第一百五十三之规定，不可抗力是指不可预见、不可避免并不能克服的客观情况。不可预见是依据现有技术水平、一般人的预见能力为标准；不能避免及不能克服的前提是事件已发生及事件的发生已造成的违约后果。当事人已尽最大努力，仍不能避免或克服；客观情况是指外在于人的行为的客观情况。

凡属不可预见、不可避免并不能克服的客观情况均属于不可抗力的范围，总的说来分下列三种情况：

1、自然灾害。自然灾害仍频繁发生并影响人们的生活和生产，阻碍合同的履行而人们的预见能力又是有限的，因此，我国法律认为自然灾害是典型的不可抗力。因自然灾害导致合同不能履行的，应使当事人被免责。

2、政府行为。政府颁布的政策、法律和行政措施而导致合同不能履行。但在认定免责时应以当事人订立合同以后为限。

3、社会异常事件。属社会中人为行为，如罢工、游行，均在订约时不可预见。

关于意外事件能否成为合同责任的免责的免责事由，值得探讨。所谓意外事件，是指非因当事人的故意或过失而偶然发生的事故。②对此，在侵权中，加害人常常以意外事件作为免责事由而免除其侵权责任。这一点也受到了我国司法实践的确认。但笔者认为在合同责任中，意外事故作为免责事由受到严格限制。如合同法确定的债务人为第三人的行为向债权人负违约责任的原则表明，尽管此时债务并无故意或过失但仍然不能被免除责任。另外，合同责任主要以损害赔偿和违约金为主要责任形式，在因意外事故造成一方当事人不能如期履行合同，并给债权人造成损害的情况下，债务人依法仍应向债权人承担损害赔偿责任和支付违约金的责任。但是，有人认为，意外事件作为承担某种责任事由的适用范围受到严格限制，并不意味着意外事故绝对不能作为免责事由。③笔者认为由于我国《合同法》未完全排除过错责任，在特殊情况下，意外事故可以作为承担某种责任形式的免责事由。如因意外事故的发生，使债务人不能履行合同，或者履行合同将使其支付极不合理的费用的情况下，应允许债务人被免除实际履行合同的责任，而只承担损害赔偿和违约金责任。

（二）我国对免责事由适用的规定

根据《合同法》等相关法律规定，我国对免责事由适用的规定有以下几种：

1、免除未履行合同的责任。大陆法系国家的法律大都明确规定，如出现不可抗力事件，则应免除当事人的履行责任。④而英美法则允许当事人利用不可抗力条款，以确定何种事故的发生免除当事人不履行合同的责任。我国法律亦规定，根据不可抗力的影响，应部分或全部免除责任。

2、合同的解除。不可抗力的发生致使合同不能履行，则应导致合同的解除。《合同法》第九十四条第一款规定，因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。由于不可抗力是合同解除的法定事由，不管当事人是否在合同中约定，均可导致合同的解除。

3、延长履行合同义务的期限。不可抗力常常可以导致履行义务期限的延长。在允许情况下，不可抗力事由只是暂时阻止合同的履行，而不是导致合同完全、永远地不能履行，如采取维持合同效力并延期履行方式，更有利于维持合同的严肃性，并充分实现当事人的订约目的。但当事人延迟履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

（三）免责事由适用的意义

当事人任何一方的过错，都将产生违约责任，而不能使当事人免责。由于免责事由的成立足以根据责任构成要件所作出的责任成立的判断，所以，它实际上是对归责事由和责任构成要件适用的否定。如在不可抗力造成合同不能履行的情况下，即使债权人遭受了损害，但当事人对不可抗力的发生是没有过错的，不应使其承担责任。不可抗力的出现否定了债务人具有过错的推定。

各国的合同法亦都规定了不可抗力是合同的免责事由。实践中，因各种交易行为种类繁杂，往往又具有自身的特点，有关不可抗力的内容和范围则很难由法律作出具体规定，当事人往往采用在合同中订立不可抗力条款，具体列出各种不可抗力事由和范围。法律也未禁止在合同中以约定形式出现⑤。其目的便是通过当事人设定不可抗力条款努力减少不可抗力事故发生所致的风险，并由当事人合理分担未来出现的风险，同时为正确认定责任，明确法律后果起明示作用。

、关于免责条款

免责条款，是当事人双方在合同中事先约定的，旨在限制或免除其未来的责任的条款。按照合同自由原则，当事人可以在法律规定的范围内，自由约定合同条款，因此当事人既可以在合同中约定合同义务和违约责任，也可以在合同中约定免责条款。我国《合同法》第53条规定，“合同中的下列免责条款无效：㈠造成对方人身伤害的；㈡因故意或重大过失造成对方财产损失的”。这就表明我国《合同法》承认当事人可以在不违反《合同法》第53条规定的情况下约定免责条款。

（一）免责条款的合理性

允许当事人通过订立协议而设定免责条款，实质上是由我国的民法上的私法自治原则决定的，依据这一原则，当事人有权通过其协议而产生、变更和消灭民事法律关系。由于违约责任主要是一种财产责任，且主要具有补偿性，因此对此种责任的承担虽然具有浓厚的国家强制性，但也可以根据当事人的自愿而作出安排。也就是说，此种责任体现了一定程度的“私人性”⑥，这种责任的承担不仅仅是对国家的责任，也是当事人私人意思自治的领域，只要当事人双方自愿达成协议，则可以免除其未来可能承担的责任。从经济上看，一方承担违约责任将使其承担某种经济负担，而对另一方来说则会使其获得某种利益，而既然民事主体可以在不损害国家和社会公共利益以及第三人利益的情况下，自由处分其财产权益，那么当然可以通过达成协议设定免责条款，以免除其未来的责任。所以只要免责条款不损害国家、社会公共利益和第三人利益，则国家不应当对其进行干预。

允许当事人通过订立协议而设立免责条款对于鼓励交易、促进经济的发展具有重要的作用。因为当事人在从事交易时，对未来的风险应有合理的预见和计算，否则当事人不敢从事该项交易。而免责条款的设定为当事人事先预见风险和锁定风险提供了极大的方便。因为在现代社会，由于科学技术的发展和生产力水平的提高，已出现越来越多的无法预见、无法克服的危险来源，从而在一定程度上妨碍了交易的展开。通过免责条款，将各种风险在当事人之间进行公平合理的分配，避免不必要的诉讼和争议，确有利于刺激交易的发展，促进民事流转的展开。尤其是合同责任以严格责任作为一般归责原则，意外事故不应当作为法定的免责条件，然而，当事人在订约时，有可能预见到未来会发生各种意外和风险，而合同法不承认意外事故能够免责，那么当事人如何才能控制未来可能发生的风险？如果当事人不对这些风险进行控制，那么严格责任对当事人来说就显得非常苛刻。而当事人对意外风险实行控制的方法就是在事先达成免责条款。免责条款的达成就为当事人事先锁定风险提供了便利。免责条款作为合同的重要条款，其经济合理性还表现在：由于免责条款的设立，可使企业能预告精确地确定和计算其生产成本、利息，免除负担、消耗等，从而能努力完善管理、节省成本。正因为免责条款具有上述作用，因此其运用的范围也日益广泛。

（二）免责条款的有效性

免责条款订入合同，意味着当事人已经就免责条款达成了合意，但当事人已经达成的免责条款并不是当然有效的。我国法律从合同自由原则及经济效率考虑，允许当事人达成免责条款，但这并不意味着当事人可以对免责条款任意作出约定。虽然违约责任具有一定程度的任意性，但又具有一定的强制性。当事人在不违反法律和公共道德的情况下，可以自由设定免责条款，但对当事人设定的免责条款，法律从维护社会秩序、公共道德和利益的需要出发，必须作出必要的限制。具体来说，法律对免责条款的效力作出如下限制：

1、免责条款不得违反法律的强制性规定。我国《合同法》第52条第5项规定：“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。这一规定同样适用于免责条款。因此，当事人订立的免责条款必须符合法律和社会公共利益的要求，而不得通过其自行约定的条款规避法律的强制性规范的适用。同时免责条款不得违反公共秩序和善良风俗。公共秩序和善良风俗体现的是全体人民的共同利益，对此种利益的维护直接关系到社会的安定与秩序的建立，所以当事人不得设立违反公共秩序和善良风俗的免责条款。

2、免责条款不得免除造成对方人身伤害的责任。《合同法》第53条规定，合同中的免责条款免除造成对方人身伤害的责任的无效。因此，免责条款不得免除人身伤害的责任。对人类而言，最宝贵和最重要的利益就是人身的安全利益，公民的生命健康权是人权的最核心的内容，保护公民的人身安全是法律的最重要的任务。如果允许当事人通过免责条款免除造成对方人身伤害的责任，不仅将使侵权法关于不得侵害他人财产和人身的强制性义务形同虚设，使法律对人身的权利保护难以实现，而且将会严重危及法律秩序和社会公共道德。因此各国合同法大都规定禁止当事人通过免责条款免除故意和重大过失造成的人身伤亡的责任。我国法律明确规定合同中的免责条款免除造成对方人身伤害的责任的无效，表明我国法律充分体现了以人为终极目的和终极关怀这一价值取向的内在要求，将对人的保护置于最优先保护的地位。

《合同法》第53条的规定，不仅禁止设立造成对方人身伤害的责任的免责条款，也当然禁止设立免除因侵权行为造成的死亡责任，但并不包括造成对方精神损害的责任。值得注意的是，《合同法》第53条规定免责条款免除造成对方人身伤害的责任的，不管该人身伤害是因故意、重大过失还是一般佳宾贪得无厌怕，一律无效。从道理上讲，这一规定是有利于保护消费者的人身安全和人身权利。但在实践中，一些特殊的待业的活动如医院做手术、汽车驾驶训练等，本身具有很高的危险性，如果不能通过免责条款免除一般过失造成的人身伤害，事实上将禁止在这些特殊待业免责条款，这将极大地限制这些待业正常业务的开展，最终也会损害消费者的权益。因此，对这种情况作些例外的规定很有必要。

3、免责条款不得免除因故意或者重大过失造成对方的财产损失。根据《合同法》第53条的规定，合同中的免责条款免除因故意或者重大过失造成对方财产损失的无效。

有一种观点认为，在一方造成另一方财产损失的情况下，应由一方承担财产责任，并使受害人获得一定的财产利益，如果当事人达成免责条款免除其未来的责任，则表明受害人已经事先自愿放弃了其财产利益，这种放弃也属于当事人私人意思自治的领域，法律不应当对此作出干预。有人认为这一观点虽不无道理，但也有值得商榷之处。因为通过免责条款免除因故意或者重大过失造成对方财产损失的责任，实际上是通过免责条款使一方享有了基于故意和重大过失而侵害他人的财产的权利。⑦同时，如果当事人可以通过免责条款免除因故意或者重大造成对方财产损失的责任，由于故意的侵权行为常常同时有可能转化成犯罪，因此无异于免除侵权人的刑事责任。还要看到，允许当事人通过免责条款免除因故意或者重大过失造成对方财产损失的责任，也是不道德的。正如彼得•斯坦所指出的：“侵权责任的基础是过失，这种理论起源于这样一种观念：侵权，顾名思义就是做错事，因此侵权诉讼中被告应当支付的损害赔偿，是一种对做了某种错事进行的惩罚。侵权责任是以道义责任为前提的。”⑧免除故意和重大过失的侵权责任，即使对侵害财产的责任也是不道德的。

4、格式化的免责条款，不得不合理地免除条款制作人的责任、加重对方的责任、排除对方的主要权利。

第一、格式化的免责条款不得不合理地免除条款制作人的责任。法律并不禁止当事人设定免责条款，任何不违反法律规定的免责条款都是有效的，但免责条款制定人应当提请对方注意这些免责条款。如果条款的制定人在格式条款中不合理、不正当地免除其现在应当承担的责任，则该条款是无效的。

第二、格式化的免责条款，不得不合理地加重对方的责任。所谓加重对方的责任，就是在格式化的免责条款中，不公平、不合理地限制和免除了条款制作人责任，而同时给相对人强加了法律规定的义务之外的责任。为了保护相对人特别是广大消费者的利益，法律禁止条款制作人在法律规定的义务之外对相对人强加责任。

第三、格式化的免责条款不得不合理地排除对方的主要权利。对《合同法》第40条规定的“排除对方主要权利”中的“主要权利”是根据合同的性质本身确定的。合同千差万别，其性质不同，当事人享有的主要权利不可能完全一样。认定主要权利不能仅仅看双方当事人签订的合同的内容是什么，而应就合同本身的性质来考察。如果依据合同的性质能够确定合同的主要内容，则应以此确定当事人所享有的主要权利。

应当指出的是，免责条款能体现一定的经济合理性的前提是其内容本身的合理性和合法性。如果免责条款是不合理和不公正的，它则将成为如英国学者阿蒂亚所指出的“是一个非常共同的、令人讨厌的东西”⑨。尤其应该看到，格式合同中的免责条款常常是在经济实力存在着重大差别的当事人之间订立的。合同制订者可能会凭借其经济实力或垄断地位而制订一些不合理的免责条款，不正当地免除自己应承担的责任，从而剥夺另一方在蒙受损害时应该得到的合理补偿；或者凭借其有利地位制订不合理的免责条款，损害广大消费者的利益。因此，各国立法和司法均加强了对免责条款尤其是格式合同中的免责条款的规范和控制，我国也不例外。

参考文献

①参见王利明著：《合同法研究》第二卷468页

②同上469页

③MattiKurkela:ComparativeReportonForceMajeureinWestenEurope,antep.42

④参见韩世远：《免责条款研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第二卷）

⑤参见王利明著：《合同法研究》第二卷482页

⑥［美］彼得•斯坦《西方社会的法律价值》，154页

⑦［英］P.S.阿蒂亚：《合同法概论》，14页

免责合同篇2

一、免责条款订入商品房预售合同条件

当事人意思自治是民法的一项原则，在一般情况下，法律对当事人之间协商议定的条款并不加以过多干涉。但对合同中的免责条款，由于其所具有的特殊意义及对合同双方权利义务的重要影响，各国法律一般都规定制定免责条款的一方负有提请对方注意的义务，且提请注意应达到充分、合理的程度，以避免相对一方在不知情或不完全理解的情况下订立合同。如果制订免责条款的一方未尽到提请注意的义务，则该免责条款视为未订入合同，不得成为合同的一部分，因而不对当事人产生约束力。那么，怎样才是充分、合理的提请注意呢？可以从以下几个方面进行分析：

（一）文件的外型。“文件外型须予人以该文件载有足以影响当事人权益之约款之印象，否则相对人收到该文件根本不予阅读，使用人之提请注意即不充分。”（见刘荣宗著《定型化契约论文专辑》第8页，三民书局1988年版。）也就是说，订立免责条款的文件应足以使当事人明白其性质，认识到它是合同的一部分。如果文件的外型未作到这一点，则其中的条款不能被视为订入合同。如：销售商在广告中登载"房一售出，概不退换"，在房屋图纸上标注"本公司对因施工单位责任造成的质量问题不承担任何责任"，在办公地点张贴的写有"对非因本公司原因造成的延期交房，本公司不承担任何责任"内容的告示等。由于这些广告、房屋图纸、告示的外型不足以使购房者明了其性质，因此如果双方在书面合同中并没有特别说明其为合同的一部分，则这些广告、房屋图纸、告示中的免责内容不得作为合同的组成部分。

（二）提请注意的方法。提请注意可以采取个别提请注意和张贴公告的方式。在商品房预售中，应以个别提请注意为原则，除非特别情况，售房方不得采取张贴公告方式制定免责条款，否则，视为未尽到提请注意义务。

（三）清晰明白的程度。即提请注意所使用的语言文字必须清晰，明白，不得使用含糊不清的语言文字，否则，不得作出对相对一方不利的解释。如果在合同中的免责条款所使用的字体过小、打印不清，或位于合同书中不易被注意的位置，也不能认为是清晰明白。

（四）提请注意的时间。免责条款必须在合同订立之前出示，提请注意也必须于合同订立之前完成，如果是在合同订立之后出示，除非相对人予以认可，否则不能认为订入合同。如商品房销售商在预售合同订立后作出的有关免责事项的规定，即属此类情况，除非购房者予以认可，否则，不能成为合同组成部分。

（五）提请注意的程度。提请注意应达到一般人能理解的程度。如果免责条款中有常人不知晓的术语，订立者应作出解释。

在商品房预售中，一般房地产销售商均采用定式合同，或称标准合同，合同内容固定，适用于所有购房者。购房者对合同内容只能表示同意或不同意，没有更多的协商余地。如订立合同，对其中的免责条款也只能接受。在这种情况下销售商负有比在非定式合同中更为严格的提请注意义务。法院在审理此类案件时，应对其中的免责条款做更为严格的审查。

二、商品房预售合同中免责条款的效力

免责条款订入合同中并不等于当然有效，对免责条款的效力法律上有种种限制。它除应符合法律关于合同效力的一般规定外，还应符合一些特殊规定。对免责条款的法律限制体现了国家对经济民事活动的干预，其目的是为了保护国家利益和社会公共利益。在审理商品房预售合同纠纷时，法院应对合同中的免责条款的效力进行审查。在审查时，应掌握以下几个标准：

（一）免责条款违反法律和社会公共利益的无效。我国《民法通则》第七条规定："民事活动应尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。"这是对免责条款进行限制的法律依据。因此，在预售商品房中，有上述内容的免责条款无效。应注意的是，这里所指的违反法律，是指违反法律的强行性规范，只有违反强行性规范的免责条款才为无效。

（二）免责条款不得免除故意和重大过失责任。如果允许当事人在合同中订立免除故意或重大过失责任的条款，则无异于鼓励当事人不履行合同或不负责任地履行合同，这就与民法通则规定的诚实信用的原则相违背，且不符合合同订立的目的。目前国外的立法对免除故意或重大过失责任的免责条款均持否定态度，如《德国民法典》第276条第2款规定：“债务人因故意行为而应负的责任，不得预先免除。”《希腊民法典》第332条规定：“旨在预先免除或限制对故意或重大过失所负责任的协议无效。”我国合同法亦规定因故意或重大过失造成对方财产损失的免责条款无效。目前有些商品房预售合同约定：“因售房方的过失行为导致的损害，购房方不得要求赔偿”，这一免责条款中的“过失行为”应视为不包括重大过失行为在内。

（三）免责条款不得免除合同当事人的基本义务。也就是说，免责条款的免责以合同的基本义务得到履行为前提。如果允许当事人不履行合同的基本义务而不承担任何责任，就背弃了合同的本来目的，且与法律的原则相违背。例如：商品房销售商有将质量合格的、权属明确合法的房屋交付给购房者的义务，如果在合同中订立“销售方不对房屋质量承担责任”或“与出售房屋有关的所有权纠纷、土地使用权纠纷，本公司不负责解决”等条款，即属免除基本义务，当然无效。此外，如果违约行为严重到使当事人订立合同的目的落空，即严重违约或根本性违约的情况下，也不得援用免责条款，因为这种情况同属于不履行合同的基本义务。

（四）免责条款不得违反公平原则。公平原则是民法的一项基本原则，它的要求之一就是民事主体在承担民事责任上要合理。如果商品房销售商凭借自己的优势，订立对购房人显失公平的免责条款，购房人就可以向法院或仲裁机关申请撤销或变更。例如在合同中订立“对由于施工单位和设计单位的过错造成的损失，售房方不承担责任”，即属显失公平的条款。因为在施工单位或设计单位等第三人过错造成售房方违约的情况下，售房方可以依据与第三人的合同追究其违约责任，获得赔偿。而买房人与第三人无直接法律关系。不能向第三人索赔，如果再免除了售房者的违约责任，则购房人的损失得不到任何补偿，不公平性显而易见。

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（五）免责条款不得免除人身伤害责任。免责条款一般是对违约责任的限制或免除，目前随着合同中违约责任与侵权责任竞合情况的增多，一般认为免除人身伤害责任的条款是被严格禁止的。如英国1977年《不公平合同条款法》规定免除或限制过失造成的人身伤害或死亡责任的条款无效。我国合同法规定，造成对方人身伤害的免责条款无效。之所以这样规定，是因为免除人身伤害责任的条款与法律基本原则及社会公共道德标准相违背。因此，在商品房预售合同中，售房方不得订立免除给购房人造成人身伤害所应承担的责任的免责条款。

三、商品房预售合同中免责条款的解释

实践中经常出现这样的情况，合同双方在订立合同时对条款皆协商一致，但在发生纠纷时，却由于各自对有关条款理解不一而各执一词。因此，就需要对合同的条款进行解释。在解释商品房预售合同中的免责条款时，有以下几个原则可供掌握：

（一）统一解释原则。对免责条款的解释应客观合理，在销售商使用了特殊的术语制定人定式合同，适用于所有购房人时，应以购房人的平均的、合理的理解作为解释的依据，而不允许以销售商单方面、不公平的理解为依据。对相同的情况不允许有不同的解释出现。法院在审理一个开发项目中多个购房人与销售商的预售纠纷时，应注意运用同一标准对免责条款进行解释。

（二）符合合同目的的解释原则。“依符合合同目的的解释，要求在某一合同用语表达的意思与合同目的相反时，应当通过解释更正合同用语；当合同内容暖昧不明或互相矛盾时，应当在确认每一合同用语或条款都有效的前提下，尽可能通过解释的方式予以统一和协调，使之符合合同的目的；当合同文句有不同意思时，应按照符合合同目的的含义解释，摒弃有背于合同目的的含义。”对预售商品房合同中免责条款的解释，应符合合同的目的。如果将免除迟延交房责任条款理解为销售商可以无限期地推迟交房日期，就违背了当事人订立合同的本意。法院不应支持销售商这样的解释。

（三）不利于制定者原则。对免责条款有疑义时，应对制定者作不利之解释，以避免制定免责条款者利用免责条款损害对方利益。（见王利明、崔建远著《合同法新论。总则》第492页，中国政法大学出版社1996年第一版。）罗马法即有“有疑义应为表意者不利益之解释”原则，各国立法也多加以继承。

（四）限制解释原则。指对合同未规定或规定不完备的事项，不得推定适用免责条款。一旦扩张适用就会侵犯购房者的利益。例如：在一商品房预售合同中，对销售商的免责事项一一进行了列举，在最后一项规定了"其他事件"，这是个概括性的规定，不能扩大解释为任何事件，而应解释为与先前所列举的事项同一种类的事件。

（五）非定式条款优先的原则。在销售商与购房者订立于定式预售合同，而后又别协商订立了补充协议的情况下，如其中的免责条款发生冲突，应以补充协议为据。这是因为特别规定优于一般规定。

四、对商品房预售合同中免责条款的规制

针对目前商品房预售合同中免责条款较多，消费者权益受到重重限制的情况，应从社会各方面对免责条款进行规制。从各国的做法及我国的实际情况来看，可从以下几个方面进行规制。

（一）立法规制。即从法律上规定免责条款订入合同的条件、有效无效的要件、解释规则、无效或被撤销后的法律后果等。世界许多国家在民法典中对此问题加以规定，如《意大利民法典》第1341、1342条。还有的国家针对定式合同及免责条款制订专门法律，如《英国不公平合同条款法》、《以色列标准合同法》等。我国以往的民事法律没有对此问题的专门规定。新颁布的合同法增加了相关内容，如第三十九条、第四十条、四十一条、五十三条等，填补了立法上的空白。

（二）司法规制。司法规制是指人民法院对免责条款有司法审查权。法院可以根据受理的案件之具体情况，对免责条款是否已订入商品房预售合同、免责条款有无违反国家强行性法律及社会公共利益的情况、是否有效等进行确认。法院还可以通过对免责条款进行解释，保护购房人的合法权益不受侵害。对于显失公平的免责条款，法院可以根据当事人的申请，确认其为可撤销的条款，使它对当事人不生效。司法规制对于保证购房者免受不公平免责条款的侵害起着重要作用。

（三）行政规制。限制免责条款的消极作用还可以通过行政规制进行。行政机关可以建立事先审核制度，销售商制订的定式免责条款需先向主管行政机关——房地产管理机关申报核准后才可以使用。这样，行政机关就可以在审核时发现不公平的免责条款。目前德国及日本即采用这种方式。此外，行政机关还可以采取事后监督的方法，如在法国，政府组织特别委员会调查不公平合同条款，依据委员会的建议命令，禁止使用特定类型的合同条款。目前我国许多地方的房地产管理机关要求辖区内的房地产预售使用规定的合同文本，防范不公平免责条款的出现，这也属行政规制的一种。房地产管理机关还可以对使用不公平免责条款的销售商进行处罚。

免责合同篇3

    合同中的免责条款如何认定

    确定免责条款有效,应具备以下法律要件:

    1、必须是双方当事人真实意思的表示。

    合同的成立意味着双方当事人的意思表示达成一致。这个意思表示必须要明确且真实。合同中所约定的全部条款都必须是双方当事人经过深思熟虑后形成的真实意思表示,否则无效。

    2、必须经双方当事人协商同意。

    双方的意思表示都是通过一定的条款表现出来的,意思表示一致应当表现为在合同全部条款和内容的协商一致。即使是格式合同,也必须对规定的条款(包括附加条款)达成一致,必须为对方当事人所接受才能缔结生效,否则无效。

    3、必须符合社会公共利益要求。

    合同中免责条款的订立,必须要保障公民及亲友的生命健康、名誉、荣誉、财产等免受损害,必须维护国家、集体或第三人的合法权益,否则无效。

    4、必须合理分配双方当事人之间的权益与风险。

    合理分配双方当事人之间的权益与风险是免责条款的主要功能,也是其合理性因素之所在。司法实践中,大多数免责条款是在既有的价格、保险等机制的背景下合理分配风险的措施,是维护企业的合理化经营,平衡条款使用人以及第三人之间利益关系的手段。如购销合同中,免责条款常起着分配风险的作用,并由此决定谁在实际上投保抵御风险,左右着合同标的价格。此类免责条款只要不违反法律强制性规定,均属有效。但不能合理分配双方当事人之间的权益与风险,限制或剥夺另一方当事人权益或故意加大另一方当事人风险的免责条款,当属无效。

免责合同篇4

【关键词】免责条款；明确说明；规制

中图分类号：D92

文献标识码：A

文章编号：1006-0278（2015）05-093-01

保险合同免责条款是保险人在保单中规定的保险人无须对发生事故造成的损失给予赔偿或给付保险金或承担某项责任范围的条款。免责条款存在的实质意义在于限定保险公司承保的责任范围内的风险，是保险公司对于本属于保险责任范围内的保险事故所造成保险标的损失，因特殊原因不承担或者少承担保险给付责任的情形。合理分配双方当事人之间的权益与风险是免责条款的主要功能，也是其合理性因素之所在。理论上对明确的标准有形式说和实质说。所谓“形式说”，顾名思义，指用外观的方式证明履行了义务，表现在实务中，投保人如果在保险人提供的印有声明的投保单上签字就意味着其己履行了说明义务。所谓“实质说”，除“形式说”所要求的外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等以书而或者口头形式向投保人或其人做出解释，以使投保人了解该条款的真实含义和法律后果。

一、形式要求

《保险法》第十七条对免责条款明确了提示说明义务的对象、标准、方式和法律后果，对免责条款的效力做出了形式上的要求。《保险法》解释二第十一条进一步规定保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书而或者口头形式向投保人做出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。

二、实质要求

（一）合法性要求

首先，当事人订立的保险合同免责条款必须符合法律法规和社会公共利益的要求，而不得通过其白行约定的条款排除法律的强制性规范。德国1976年通过的《一般合同条款法》中采用实体与程序并重的方式对于免责条款的规制，一方而对保险免责条款的定义、解释、能否订入等问题进行规定，另一方而对免责条款适用的诉讼程序做出了规定，而我国的保险法中并没有关于限制或禁止免责条款运用的规定，这就导致保险人在制定保险合同条款时任意扩大免责条款的范围，损害投保人、被保险人的利益，不利于保险业的健康发展。因而，我国立法机关对保险免责条款的运用进行适当限制或禁止，对于投保人、被保险人利益的保护及保险业的健康发展都具有重要的意义。

（二）合理性要求

其次，为了最大限度的维护投保人的利益，格式条款也不得违反公平合理的原则。比如美国保险法上的合理期待规则，美国著名法官Ke eton在其1970年于哈佛法学评论上发表的《保险法上存在的与保险单条款不一致的权利》一文中是这样描述的：“被保险人或受益人对于保险单条款的客观合理期待将得不到兑现和满足，即使尽力阅读保险单条款文义也不能支持这种期待”。合理期待原则，作为一种优先保护消费者权益的法律思潮，是指当保险人与投保人、被保险人就保险合同内容的解释不一致时，要从维护投保人、被保险人根据合同的内容所产生的客观合理的期待的角度来对条款做出适当的解释。法院应重视投保人、被保险人对保险合同条款的客观合理期待，即使保险单中相关用语的含义清楚明确，并将该种情况排除在外般保人、被保险人的这些期待也应得到支持。合理期待原则的适用，在一定程度上是对保险人进行了限制，为处于相对弱势地位的投保人、被保险人利益的保护提供了更多的保障，体现了其本质要求。

三、免责条款无效情形及判断标准

（一）无效情形

免责条款的设置必须是合理的分担风险，如果保险人超出合理范围，滥用免责条款，那么该免责条款也属无效。《保险法》第十九条规定：采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效：1.免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的；2.排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的。被保险人、投保人责任的加重与其依法享有的权利被排除这二者之间通常具备一定的关联性。

（二）判断标准

如何判断保险合同的免责条款加重了投保人、被保险人的责任或排除了投保人、被保险人依法享有的权利。笔者认为最主要的判断依据有二：一是法律对保险人依法应承担的责任作了明确的规定，并明确了相应的法律后果，则保险人在制定免责条款时，不应超过法律规定的限度；二是法律对保险人依法应承担的责任虽然没有做出明确的规定，但根据诚实信用原则，保险人设置的免责条款明显对被保险人或受益人在索赔时设置过高的义务，且做出了对其不利后果的约定。

关于保险合同免责条款的内容很多地方值得我们去研究，鉴于篇幅有限，本文仅对免责条款及保险人的说明义务进行了论述，希望对保险免责制度的理论与实践有所帮助，促使保险事业健康、稳定的发展，摊动我国经济社会的进步与发展。

参考文献：

[1]稂文仲保险合同免责条款的理解与法律适用[J]保险研究，2010（11）.

[2]刘建勋新保险法经典、疑难案例判解[M]法律出版社，2010：59

免责合同篇5

    [关键词] 免责条款;明确说明;无效

    保险合同作为一种特殊的商事合同,既具有一般民事合同的共性,又具有作为商事合同的特殊性。作为一种特殊的商事合同,不仅反映在诸如最大诚实信用原则、财产保险的补偿性原则、保险利益原则、近因原则等特殊原则的适用,也反映保险行业本身的一些特殊性,即保险风险的不确定性,从而使得保险合同独具射幸性①。通常认为保险合同是由投保单、保险单或保险凭证、保险条款、保险协议或批单等组成,但作为保险合同重要组成部分的保险条款又通常以格式条款形式出现,这使得保险合同又具有附合性特征。为保护投保人、被保险人、受益人的合法权益,各国法律通常对保险人免除自己赔偿或给付责任的情形,都做出了一些限制性的规定。2010年新修订的《中华人民共和国保险法》(以下简称《保险法》)对此也做了相应的规定。

    如何准确理解保险合同中免责条款的含义,准确适用保险法的相关规定,对于正确维护保险秩序、平衡保险合同双方当事人的合法权益有着特殊的意义。

    一、保险合同免责条款的概念

    保险人作为专业的风险经营单位,其产品开发、设计的核心内容在于如何为社会公众提供风险保障的同时合理规避自身的风险。保险人合理规避自身风险的方式很多,如通过对各种风险的甄别,选择设计合理的承保风险范围,通过设计责任免除条款、通过特别约定及免赔额(率)的设定等要求被保险人承担一定的风险管理的义务、通过合理确定保险金额、赔偿责任限额确定保险人自身最大风险承担范围。这些措施对于维护保险人自身的健康运营是十分必要的。我国《保险法》也赋予了保险人许多法定的免责情形。

    对于什么是保险合同免责条款,人们的认识并不完全一致。我国《保险法》第17条只是笼统提到“保险合同中免除保险人责任的条款”。保险人限定自身风险的方式有很多种,大体上有三种理解:一种是最广义的理解,即凡是保险人限制自身承保风险与赔偿责任范围、赔偿限额的,都属于免责条款,包括承保范围、保险标的限定,保险金额、保险期限、免赔额(率)的设定,条件与保证的设定,保险人在特别约定栏的约定等,都属于免责条款。一种是较为狭义的理解,认为免责条款通常仅仅是指在保险条款中以“责任免除”或“免责条款”名义出现的条款。第三种则是一种较为折中的理解,认为免责条款是指保险合同中载明的保险人不负责赔偿或者给付保险金责任的条款。该条款不仅仅指保险合同中“责任免除”中的条款,还包括散落于各章节的限制或免除保险责任的条款。但是不包括保证与条件条款、承保风险与承保标的等条款。②我们认为,正确理解保险合同的免责条款,应重点考虑如下因素:(一)法律要求保险人对免责条款进行明确说明的立法目的与文义法律之所以规定保险人对免责条款进行明确说明,旨在防止保险人利用格式条款的拟定权,排除自身的主要义务,加重投保人或被保险人的义务或排除其依法享有的权利。基于上述理解,我们认为免责条款应该理解成保险人在保险合同中约定的对属于承保风险范围内发生的保险事故免除自身承担赔偿责任的条款③。不应包括保险人不排除自身保险责任的承担,但限制自身赔偿金额范围的条款,典型的如免赔额(率)的设定,也不包括对于自身承保风险因素、保险标的、保险金额等所做的限制。

    (二)应注意法定免责条款与约定免责条款之分法定的免责条款是指保险合同中约定的免责条款,其实质来源于《保险法》或其他相关法律法规的直接规定。如我国《保险法》第16条、第21条、第27条、第43条、第44条、第45条、第48条、第49条、第52条、第61条等都明确规定了保险人可以不承担给付保险赔偿金的义务。上述法律规定的内容, 2009版新版财产险条款将绝大部份内容都规定于“投保人、被保险人义务”一节中,并约定了保险人不承担赔偿责任的情形。如2009版行业示范版《财产一切险》条款第19条规定:“订立保险合同,保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的,投保人应当如实告知,并如实填写投保单。投保人故意或者因重大过失未履行前款规定的如实告知义务,足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的,保险人有权解除合同。投保人故意不履行如实告知义务的,保险人对于合同解除前发生的保险事故,不承担赔偿责任,并不退还保险费。投保人因重大过失未履行如实告知义务,对保险事故的发生有严重影响的,保险人对于合同解除前发生的保险事故,不承担赔偿责任,但应当退还保险费。”上述免责情形的约定,虽然体现在保险合同中,但其实质却是基于《保险法》第16条规定的内容。这种免责情形,属于典型的法定免责情形。

    约定的免责条款则是指保险人于法定免责情形外在保险条款中约定的免除自身承担赔偿责任的条款。

    这些免责条款设定的原因大体有如下几种情形:1.与承保风险本质相违背。如保险承保风险的最大特征之一便是风险在保险期限内是否发生、何时发生、发生后是否造成损失及造成多大损失的不确定性。如果是保险标的内在或潜在缺陷、自然磨损、自然损耗,大气变化、正常水位变化或其他渐变原因造成的损失与费用,保险人通常约定不负责赔偿保险金。

    2.巨灾风险。该风险,往往造成的损失特别巨大,需要特别的承保方案解决,一般条款费率精算时并未将其考虑在内,需要通过约定将其排除。常见的如地震、海啸等地质灾害及其次生灾害,战争、放射性污染等。

    3.基于公共政策的考量。保险合同与的最大区别在于保险合同要求投保人、被保险人对于保险标的具有可保利益,而且要排除投保人、被保险人对于保险事故发生的逆选择。故绝大多数保险条款都将被保险人的故意行为或重大过失行为列为除外责任。此种情形多半也是基于法律的规定,只是保险人在运用法律此项规定时,不时有加重投保人、被保险人责任或排除其依法享有的权利的情形,下文另有专节论述。

    4.基于与其他条款承保风险的划分。有些免责条款的设定,往往是其他保险条款承保的风险。仍以上述2009版《财产一切险》条款为例,其除外责任中的“设计错误、原材料缺陷或工艺不善造成保险标的本身的损失”、“被保险人及其雇员的操作不当、技术缺陷造成被操作的机械或电气设备的损失”等,则正是20095.保险人基于限制自身风险的考虑。如保险人通常会在保险条款中约定一般的财产损失保险(营业中断保险除外)只负责赔偿保险标的造成的直接物质损失,而对于由此造成的各种间接损失不予以赔偿的约定。

    法定免责条款与约定免责条款二者之间的关系,应注意约定免责条款不得高于法律的要求。即如果法律规定了法定的免责情形,保险人不得另行约定高于法定标准且对投保人或被保险人更为不利的约定;另一方面,法律只规定保险人在某种情形下只享有某些权利,而没有规定保险人享有拒赔的权利,则保险人不应高于法律的规定标准而另行制定对投保险人、被保险人更为不利的免责条款,典型的如《保险法》第51条规定的被保险人应当遵守国家有关消防、安全、生产操作、劳动保护等方面的规定,维护保险标的的安全。如果投保人、被保险人未履行其对保险标的的安全应尽的责任的,保险人有权增加保险费或者解除合同。而在2009版之前的财产保险合同中,保险人对于投保人、被保险人对此项义务的违反,却都规定了保险人可以拒赔的权利。

    二、免责条款的提示与明确说明义务我国《保险法》从保护投保人、被保险人、受益人的角度出发,规定了极具中国特色的保险人对于保险条款的说明义务及对免责条款的提示与说明义务。《保险法》第17条规定:“订立保险合同,采用保险人提供的格式条款的,保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款,保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款,保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上做出足以引起投保人注意的提示,并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人做出明确说明;未作提示或者明确说明的,该条款不产生效力。”该条规定连同《保险法》第19条的规定、第30条的规定①,并称为投保人、被保险人、受益人对抗保险人的三大法宝,成为司法实践中保险人败诉的主要原因。

    《保险法》对保险人的免责条款提出“提示与明确说明”的义务,并规定了严厉的法律后果,即未作提示或者明确说明义务的免责条款不产生效力。正确适用本条规定,需要解决如下几个问题:(一)什么样的免责条款需要保险人履行明确说明义务对于免责条款的明确说明义务,首先应准确界定免责条款范围。因为虽然各国立法均规定了保险人的说明义务,但如我国规定明确说明义务且规定一旦违反义务将产生免责条款无效的,则并不多。在以往的司法实践中,法院对此项原则也是从严掌握,认为保险人在投保单中书面提醒客户注意阅读保险条款,投保人在投保单上签字的,不能认定保险人已尽到明确说明义务。有法官明确指出:“目前司法实践中,由于对什么是责任免除条款没有明确界定,导致保险人对明确说明的对象和内容无所适从,并且一旦产生争议,往往做出对投保人或被保险人有利的解释”。②笔者曾收集近千份保险纠纷判决书进行统计,只要被保险人抗辩理由中提出保险人未履行明确说明义务主张的,保险人基本上都无法完成举证责任。近年来,保险公司通过在投保单上印制“投保人声明”的方式,强调保险人对条款进行了说明,对免责条款进行了明确说明,然后由投保人签字确认,也被很多法院认为属于格式条款一部分而不被采信。因此,我们认为,对于需明确说明的免责条款的范围,宜从严掌握。其次,我们认为法定免责事由不应当属于明确说明的范围。因为从法谚我们得知,法律的颁布即认为所有的人应该知道法律的规定。

免责合同篇6

近年来我国的保险事业得到了迅猛的发展，机动车辆的增多，投保绝对数量的增大，机动车保险占保险市场份额比较大，但由于我国大多数人对保险认识不足，投保量仍有限，机动车发生赔偿事故增多，加之多种因素的影响及保险赔偿和保险成本的提高，部分保险企业出现亏损，保险人为防止亏损，规避高额的索赔，在签订保险合同时，增加免责条款，因机动车辆发生事故引起的保险合同赔偿纠纷也增多，特别是2003年起机动车辆保险条款和费率发生了重大的变化。如何认定保险合同中增加免责条款的法律效力，是正确处理好这类案件的关键。

一、机动车辆保险合同中增加免责条款的内容是格式条款

保险合同是投保人与被保险人约定保险权利义务的协议。当前我国机动车辆保险合同条款都是依法经批准并事前制定成因定的格式。但各保险分公司在实际经营中，自己另外增加免责条款，例如：增加附加险铁路道口险种或者在保险单中特别约定栏内拟定“汽车与火车发生碰撞保险人不负赔偿责任”作为特别约定等，致使各地机动车辆保险条款不一致。机动车辆保险合同中增加免责条款的内容是保险人未与投保人协商，单方决定的，而且长期和重复，并针对不特定的投保人使用，因此，机动车辆保险合同中增加免责条款的内容是格式条款。

保险人在机动车辆保险单中增加免责条款的内容系发生特别约定的事项后，保险人免除赔偿责任，被保险人无权获取赔偿的问题，该免责条款是在基本条款外设定的实体权利义务，用于限制和排除被保险人实体权利，同时免除保险人实体义务的约定，对投保人关系着其投保合同的目的能否实现，直接影响双方当事人的实体权利义务关系，保险人以其自己事先拟定的格式合同形式，约定免除自己责任的条款。

《中华人民共和国合同法》对格式合同包括格式条款进行了全面、整体的定位和规定。合同法第三十九条第二款对格式条款作了确切的定义。合同法中规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”此规定是对格式条款的内容及拟定者的义务加以规范，提请注意必须达到足以使相对人注意到其免除或限制其责任条款的存在，该项义务的履行必须是在合同订立完成之前。格式条款必须体现和确立公平原则，确立当事人之间相应的权利和义务，保护格式合同中处于弱势的一方当事人的权利，限制制定格式合同一方凭借其优势对另一方当事人权利限制的盘剥，格式条款免除提供格式条款一方责任，加重对方责任，排除对方主要权利的条款无效，法院可以根据当事人的申请确认该条款无效或予以变更。

二、增加责任免除条款未明确说明的，违背了保险合同的公平、诚实信用原则

保险合同是最大诚信合同。“最大诚信原则”既是对投保人的要求，也是对保险人的要求。按照该原则，投保人必须如实向保险人就保险标的的危险状况等重要事实作诚实的口头表达或书面陈述；保险人必须向投保人就保险合同的内容，特别是保险合同中约定的有关保险人的责任免除条款向投保人作出明确说明。因为投保人对保险业务比较陌生，有可能不知道免责条款的存在，或者不了解免责条款的法律意义，保险人应当采取合理方式提请投保人注意责任免除条款或者限责条款。

投保人向保险人投保的目的是为将来可能发生保险事故时，获得赔偿，投保人对免责条款享有知情权，保险人有义务向投保人作完整详细、客观、真实的说明，保险人作出说明时，不仅能提醒投保人阅读有关保险人的责任免除条款或者限责条款，而且应当对该条款的内容、术语、目的以及适用等作出说明，保险人不得隐瞒责任免除条款或者限责条款。如果保险人事先不明确说明，就违反了保险法的诚实信用原则，同时也违背了投保人投保的初衷真实意思，只有保险人向被投保人明确说明，使投保人明确其投保的法律后果和法律意义，由投保人作出选择决定是否投保，只有这样才能真正反映投保人的真实意思。否则，违背了保险合同的公平、诚实信用原则，也违背了投保人投保的真实意思。

三、保险合同中的增加责任免除条款未明确说明的不发生法律效力

保险人在订立保险合同过程中处于优势地位，并有较丰富的实践经验，可能事先拟订一些不利于被保险人的格式条款，为保护不特定多数投保人的利益，要求保险人对保险合同条款有说明的义务，在订立保险合同时，保险人应当向投保人说明保险合同条款的内容，保险合同中规定有关保险人免除责任条款的，保险人应当向投保人明确说明。根据保险法第十七条（新修正为第十八条）规定：“保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。”

如何理解该条规定的“明确说明”是处理案件的关键所在。保险人一般以打印在保险单正面上的特别约定栏内的“免责条款”和保险单正面上明示告知栏内的“详细阅读所附保险条款，特别是有关责任免除和投保人、被保险人义务的部分”，证明保险人已经尽到了明确说明的义务。而被保险人往往认为保险人没有尽到告知义务。

如何认定保险人是否已经尽到了“明确说明”的义务呢？2000年1月21日最高人民法院法研[2000]5号的批复对保险法第十七条（新修正为第十八条）规定的“明确说明”应当如何理解的问题进行了司法解释，该司法解释指出：这里所规定的“明确说明”是指保险人在与投保人签订保险合同之前或者签订保险合同之时，对于保险合同中所约定的免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人或其人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。根据最高人民法院的司法解释，明确说明必须符合两个条件：第一、在保险单上提示投保人注意；第二、对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人或其人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。因此，保险单正面上明示告知栏内的内容只能认定为在保险单上提示投保人注意，符合第一个条件。保险公司仅凭在保险单上的特别约定和明示告知内容，不足以证明尽到了明确说明的义务，因此，该免责条款不产生法律效力。

四、机动车辆保险条款是机动车辆保险合同的惟一法定条款

1997年8月20日中国人民银行、财政部银发〔1997〕358号《关于加强机动车辆保险业务管理的通知》中指出：各保险公司必须严格按照中国人民银行批准的机动车辆保险及其附加险的条款和费率开展保险业务，未经中国人民银行批准，不得变更条款内容，不得直接或变相降低保险费率。

1999年1月6日中国保险监督管理委员会以保监产[1999]2号发《关于重申机动车辆保险市场管理有关规定的通知》中指出，为打击机动车辆保险业务中存在的违法违规行为，规范机动车辆保险市场的经营行为，重申：凡经营机动车辆保险业务的保险公司必须严格执行中国人民银行下发的机动车辆保险条款和保险费率，未经中国保监会批准，各公司一律不得更改保险条款和变更保险费率。因此，机动车辆保险合同不同与其他的合同，机动车辆保险条款是机动车辆保险的法定条款，具有惟一性和固定性，应当严格按照中国人民银行批准的机动车辆保险及其附加险的条款和费率开展保险业务。根据此规定机动车辆保险合同不能依当事人自由协议约定变更合同的内容，该法定条款没有制定特别约定栏的内容。本案中保险人自己制定特别约定栏的内容，其合同法律关系不变，但，由于该特别约定的内容系在机动车辆保险的条款以外增加的内容，该内容相对保险人来说是免除自己的赔偿责任，而相对被保险人来说是排除其获得赔偿的权利，保险人与被保险人的权利义务关系与中国人民银行下发的机动车辆保险条款规定的权利义务失去了同一性，机动车辆保险合同的内容发生了变更，超出了机动车辆保险的法定条款，与保险法和有关保险规章是相抵触的。

《中华人民共和国保险法》第一百零六条规定，商业保险的主要险种的基本保险条款和保险费率，由金融监督管理部门制订；保险公司拟订的其他险种的保险条款和保险费率，应当报金融监督管理部门备案。为规范机动车辆市场行为，督促保险公司稳健经营，中国保险监督管理委员会根据《保险法》的有关规定，制定了机动车辆保险条款，并经中国人民银行批准，同时对机动车辆保险条款作出解释。机动车辆保险条款费率无论是全国性的保险公司，还是区域性保险公司，其所经营的机动车辆保险条款费率是一致的、惟一的。

2002年10月28日，第九届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国保险法》的决定,第一百零六条改为第一百零七条，修改为：“关系社会公众利益的保险险种、依法实行强制保险的险种和新开发的人寿保险险种等的保险条款和保险费率，应当报保险监督管理机构审批。保险监督管理机构审批时，遵循保护社会公众利益和防止不正当竞争的原则。审批的范围和具体办法，由保险监督管理机构制定。第二款为“其他保险险种的保险条款和保险费率，应当报保险监督管理机构备案。”因此，2003年1月1日各财产保险公司推出了机动车辆保险条款费率管理制度的改革措施，这次改革的重点是继续完善机动车辆保险条款费率管理制度，促进市场价格机制的形成，稳步推进保险条款费率的市场化，但市场化绝不是自由化，保险企业必须依法经营，保险消费者要依法维护自己的合法权益。为此，原保监发[2000]16号机动车辆保险条款不再实行，改由各财产保险公司自己制定保险条款费率，报中国保险监督管理委员会批复备案，并向社会公布。各财产保险公司自己制定的保险条款费率均不相同，内容十分丰富，基本险和附加险险种比原机动车辆保险险种有所增加，打破了过去机动车辆保险条款费率惟一性的格局，但机动车辆保险条款费率应当报保险监督管理机构备案，不得随意制定只有利于自己的条款。

免责合同篇7

关键词：合同责任免责事由不可抗力债权人过错

绪言：由于我国市场经济起步阶段是我国从计划经济模式向市场经济转轨的转型期，一些法律法规的制定滞后，对经济的发展带来了阻碍等诸多原因，带来了诸多的纠纷，当事人在法院审理中往往以免责进行抗辩，以期免除其责任。对免责事由的认定差异，是法官从不同利益角度考虑的结果，如何避免差异？也就是法官在审理此类案件中应正确确立适用之原则。笔者认为审判中应体现“契约自由”、“合同必须信守”的民法基本原则，以规范各类经济交往的权利义务为宗旨，以最终实现“契约正义”为目的。本文系笔者结合具体案例和司法实践中存在的问题对合同责任中免责事由的理解与适用所作的一些认识。

一、免责事由概述

免责是指在合同的履行过程中，因出现了法定的免责条件和合同约定的免责事由而导致合同不能履行，债务人将被免除履行义务。

因此，笔者认为免责事由总是与一定的归责原则和责任构成要件联系在一起的，它以既定的归责原则和责任构成要件为前提。由于免责事由的成立足以根据责任构成要件所作出的责任成立的判断，所以，它实际上是对归责事由和责任构成要件适用的否定。如在不可抗力造成合同不能履行的情况下，即使债权人遭受了损害，但当事人对不可抗力的发生是没有过错的，不应使其承担责任。可见，不可抗力的出现否定了债务人具有过错的推定。

免责事由与责任构成要件的概念在内涵上是不区别的。有一种观点认为，在免责事由存在的情况下，表明债务人没有过错，即债务人本来就不应该承担责任。所以，法律只需规定承担责任的条件，而不必规定免责事由，或只需规定免责事由而不需规定责任构成要件。笔者认为，这种观点不妥。免责事由和责任构成要件不能相互代替。一方面，免峡事由应与责任构成要件相互对应，如果不存在免责事由，则难以限定承担责任的范围，当事人所应负责任的可能性极大，特别是在当事人没有过错的情况下也可能要承担责任，这样不利于过错责任的贯彻。另一方面，免责事由的存在并非绝对导致责任被免除，在某些情况下，可能仅导致责任的减轻，但它是以法律责任的存在为前提的。

免责事由也不完全同于抗辩事由。在侵权责任中，免责事由如正当防卫、紧急避险、自助等表现为抗辩事由；但在合同责任中，抗辩事由的概念常与抗辩权的行使相等同。法律上所谓抗辩权，是妨碍对方当事人行使其权利的对抗权，抗辩权以对方当事人请求权的存在和有效为前提，抗辩权的行使将造成对方请求权消灭或使其效力延期发生，但并不使权利人被免责，因为行使抗辩权时，根本不存在着违约问题，也不存在着违约责任，因此，此种抗辩事由与免责事由是两个不同的概念。

二、免责事由在合同责任中所指的即为不可抗力

免责是指在合同的履行过程中，因出现了法定的免责条件和合同约定的免责事由而导致合同不能履行，债务人将被免除履行义务。法定免责条件及约定的免责事由统称为免责事由。

合同责任中的免责事由即包括法定的免责事由也包括当事人约定的免责事由。而当事人约定的免责事由则包括了免责条款和当事人约定的不可抗力条款。免责条款实际上是合同条款，不属于法定免责事由，而当事人约定的不可抗力条款是对法定的关于不可抗力的免责条件的补充，在不违反法律规定前提下，若这些约定的事由发生，法律承认他们具有免责效力。因此，从我国现行法律规定及合同法立法精神均要求当事人遵守合同、维护交易秩序的目的出发，违约责任中的免责事由一般应限于不可抗力。

（一）不可抗力的含义及其范围

根据《民法通则》第一百五十三之规定，不可抗力是指不可预见、不可避免并不能克服的客观情况。不可预见是依据现有技术水平、一般人的预见能力为标准；不能避免及不能克服的前提是事件已发生及事件的发生已造成的违约后果。当事人已尽最大努力，仍不能避免或克服；客观情况是指外在于人的行为的客观情况。

凡属不可预见、不可避免并不能克服的客观情况均属于不可抗力的范围，总的说来分下列三种情况：

1、自然灾害。自然灾害仍频繁发生并影响人们的生活和生产，阻碍合同的履行而人们的预见能力又是有限的，因此，我国法律认为自然灾害是典型的不可抗力。因自然灾害导致合同不能履行的，应使当事人被免责。

2、政府行为。政府颁布的政策、法律和行政措施而导致合同不能履行。但在认定免责时应以当事人订立合同以后为限。

3、社会异常事件。属社会中人为行为，如罢工、游行，均在订约时不可预见。

关于意外事件能否成为合同责任的免责的免责事由，值得探讨。所谓意外事件，是指非因当事人的故意或过失而偶然发生的事故。②对此，在侵权中，加害人常常以意外事件作为免责事由而免除其侵权责任。这一点也受到了我国司法实践的确认。但笔者认为在合同责任中，意外事故作为免责事由受到严格限制。如合同法确定的债务人为第三人的行为向债权人负违约责任的原则表明，尽管此时债务并无故意或过失但仍然不能被免除责任。另外，合同责任主要以损害赔偿和违约金为主要责任形式，在因意外事故造成一方当事人不能如期履行合同，并给债权人造成损害的情况下，债务人依法仍应向债权人承担损害赔偿责任和支付违约金的责任。但是，有人认为，意外事件作为承担某种责任事由的适用范围受到严格限制，并不意味着意外事故绝对不能作为免责事由。③笔者认为由于我国《合同法》未完全排除过错责任，在特殊情况下，意外事故可以作为承担某种责任形式的免责事由。如因意外事故的发生，使债务人不能履行合同，或者履行合同将使其支付极不合理的费用的情况下，应允许债务人被免除实际履行合同的责任，而只承担损害赔偿和违约金责任。

（二）我国对免责事由适用的规定

根据《合同法》等相关法律规定，我国对免责事由适用的规定有以下几种：

1、免除未履行合同的责任。大陆法系国家的法律大都明确规定，如出现不可抗力事件，则应免除当事人的履行责任。④而英美法则允许当事人利用不可抗力条款，以确定何种事故的发生免除当事人不履行合同的责任。我国法律亦规定，根据不可抗力的影响，应部分或全部免除责任。

2、合同的解除。不可抗力的发生致使合同不能履行，则应导致合同的解除。《合同法》第九十四条第一款规定，因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。由于不可抗力是合同解除的法定事由，不管当事人是否在合同中约定，均可导致合同的解除。

3、延长履行合同义务的期限。不可抗力常常可以导致履行义务期限的延长。在允许情况下，不可抗力事由只是暂时阻止合同的履行，而不是导致合同完全、永远地不能履行，如采取维持合同效力并延期履行方式，更有利于维持合同的严肃性，并充分实现当事人的订约目的。但当事人延迟履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

（三）免责事由适用的意义

当事人任何一方的过错，都将产生违约责任，而不能使当事人免责。由于免责事由的成立足以根据责任构成要件所作出的责任成立的判断，所以，它实际上是对归责事由和责任构成要件适用的否定。如在不可抗力造成合同不能履行的情况下，即使债权人遭受了损害，但当事人对不可抗力的发生是没有过错的，不应使其承担责任。不可抗力的出现否定了债务人具有过错的推定。

各国的合同法亦都规定了不可抗力是合同的免责事由。实践中，因各种交易行为种类繁杂，往往又具有自身的特点，有关不可抗力的内容和范围则很难由法律作出具体规定，当事人往往采用在合同中订立不可抗力条款，具体列出各种不可抗力事由和范围。法律也未禁止在合同中以约定形式出现⑤。其目的便是通过当事人设定不可抗力条款努力减少不可抗力事故发生所致的风险，并由当事人合理分担未来出现的风险，同时为正确认定责任，明确法律后果起明示作用。

三、关于免责条款

免责条款，是当事人双方在合同中事先约定的，旨在限制或免除其未来的责任的条款。按照合同自由原则，当事人可以在法律规定的范围内，自由约定合同条款，因此当事人既可以在合同中约定合同义务和违约责任，也可以在合同中约定免责条款。我国《合同法》第53条规定，“合同中的下列免责条款无效：㈠造成对方人身伤害的；㈡因故意或重大过失造成对方财产损失的”。这就表明我国《合同法》承认当事人可以在不违反《合同法》第53条规定的情况下约定免责条款。

（一）免责条款的合理性

允许当事人通过订立协议而设定免责条款，实质上是由我国的民法上的私法自治原则决定的，依据这一原则，当事人有权通过其协议而产生、变更和消灭民事法律关系。由于违约责任主要是一种财产责任，且主要具有补偿性，因此对此种责任的承担虽然具有浓厚的国家强制性，但也可以根据当事人的自愿而作出安排。也就是说，此种责任体现了一定程度的“私人性”⑥，这种责任的承担不仅仅是对国家的责任，也是当事人私人意思自治的领域，只要当事人双方自愿达成协议，则可以免除其未来可能承担的责任。从经济上看，一方承担违约责任将使其承担某种经济负担，而对另一方来说则会使其获得某种利益，而既然民事主体可以在不损害国家和社会公共利益以及第三人利益的情况下，自由处分其财产权益，那么当然可以通过达成协议设定免责条款，以免除其未来的责任。所以只要免责条款不损害国家、社会公共利益和第三人利益，则国家不应当对其进行干预。

允许当事人通过订立协议而设立免责条款对于鼓励交易、促进经济的发展具有重要的作用。因为当事人在从事交易时，对未来的风险应有合理的预见和计算，否则当事人不敢从事该项交易。而免责条款的设定为当事人事先预见风险和锁定风险提供了极大的方便。因为在现代社会，由于科学技术的发展和生产力水平的提高，已出现越来越多的无法预见、无法克服的危险来源，从而在一定程度上妨碍了交易的展开。通过免责条款，将各种风险在当事人之间进行公平合理的分配，避免不必要的诉讼和争议，确有利于刺激交易的发展，促进民事流转的展开。尤其是合同责任以严格责任作为一般归责原则，意外事故不应当作为法定的免责条件，然而，当事人在订约时，有可能预见到未来会发生各种意外和风险，而合同法不承认意外事故能够免责，那么当事人如何才能控制未来可能发生的风险？如果当事人不对这些风险进行控制，那么严格责任对当事人来说就显得非常苛刻。而当事人对意外风险实行控制的方法就是在事先达成免责条款。免责条款的达成就为当事人事先锁定风险提供了便利。免责条款作为合同的重要条款，其经济合理性还表现在：由于免责条款的设立，可使企业能预告精确地确定和计算其生产成本、利息，免除负担、消耗等，从而能努力完善管理、节省成本。正因为免责条款具有上述作用，因此其运用的范围也日益广泛。

（二）免责条款的有效性

免责条款订入合同，意味着当事人已经就免责条款达成了合意，但当事人已经达成的免责条款并不是当然有效的。我国法律从合同自由原则及经济效率考虑，允许当事人达成免责条款，但这并不意味着当事人可以对免责条款任意作出约定。虽然违约责任具有一定程度的任意性，但又具有一定的强制性。当事人在不违反法律和公共道德的情况下，可以自由设定免责条款，但对当事人设定的免责条款，法律从维护社会秩序、公共道德和利益的需要出发，必须作出必要的限制。具体来说，法律对免责条款的效力作出如下限制：

1、免责条款不得违反法律的强制性规定。我国《合同法》第52条第5项规定：“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。这一规定同样适用于免责条款。因此，当事人订立的免责条款必须符合法律和社会公共利益的要求，而不得通过其自行约定的条款规避法律的强制性规范的适用。同时免责条款不得违反公共秩序和善良风俗。公共秩序和善良风俗体现的是全体人民的共同利益，对此种利益的维护直接关系到社会的安定与秩序的建立，所以当事人不得设立违反公共秩序和善良风俗的免责条款。

2、免责条款不得免除造成对方人身伤害的责任。《合同法》第53条规定，合同中的免责条款免除造成对方人身伤害的责任的无效。因此，免责条款不得免除人身伤害的责任。对人类而言，最宝贵和最重要的利益就是人身的安全利益，公民的生命健康权是人权的最核心的内容，保护公民的人身安全是法律的最重要的任务。如果允许当事人通过免责条款免除造成对方人身伤害的责任，不仅将使侵权法关于不得侵害他人财产和人身的强制性义务形同虚设，使法律对人身的权利保护难以实现，而且将会严重危及法律秩序和社会公共道德。因此各国合同法大都规定禁止当事人通过免责条款免除故意和重大过失造成的人身伤亡的责任。我国法律明确规定合同中的免责条款免除造成对方人身伤害的责任的无效，表明我国法律充分体现了以人为终极目的和终极关怀这一价值取向的内在要求，将对人的保护置于最优先保护的地位。

《合同法》第53条的规定，不仅禁止设立造成对方人身伤害的责任的免责条款，也当然禁止设立免除因侵权行为造成的死亡责任，但并不包括造成对方精神损害的责任。值得注意的是，《合同法》第53条规定免责条款免除造成对方人身伤害的责任的，不管该人身伤害是因故意、重大过失还是一般佳宾贪得无厌怕，一律无效。从道理上讲，这一规定是有利于保护消费者的人身安全和人身权利。但在实践中，一些特殊的待业的活动如医院做手术、汽车驾驶训练等，本身具有很高的危险性，如果不能通过免责条款免除一般过失造成的人身伤害，事实上将禁止在这些特殊待业免责条款，这将极大地限制这些待业正常业务的开展，最终也会损害消费者的权益。因此，对这种情况作些例外的规定很有必要。

3、免责条款不得免除因故意或者重大过失造成对方的财产损失。根据《合同法》第53条的规定，合同中的免责条款免除因故意或者重大过失造成对方财产损失的无效。

有一种观点认为，在一方造成另一方财产损失的情况下，应由一方承担财产责任，并使受害人获得一定的财产利益，如果当事人达成免责条款免除其未来的责任，则表明受害人已经事先自愿放弃了其财产利益，这种放弃也属于当事人私人意思自治的领域，法律不应当对此作出干预。有人认为这一观点虽不无道理，但也有值得商榷之处。因为通过免责条款免除因故意或者重大过失造成对方财产损失的责任，实际上是通过免责条款使一方享有了基于故意和重大过失而侵害他人的财产的权利。⑦同时，如果当事人可以通过免责条款免除因故意或者重大造成对方财产损失的责任，由于故意的侵权行为常常同时有可能转化成犯罪，因此无异于免除侵权人的刑事责任。还要看到，允许当事人通过免责条款免除因故意或者重大过失造成对方财产损失的责任，也是不道德的。正如彼得•斯坦所指出的：“侵权责任的基础是过失，这种理论起源于这样一种观念：侵权，顾名思义就是做错事，因此侵权诉讼中被告应当支付的损害赔偿，是一种对做了某种错事进行的惩罚。侵权责任是以道义责任为前提的。”⑧免除故意和重大过失的侵权责任，即使对侵害财产的责任也是不道德的。

4、格式化的免责条款，不得不合理地免除条款制作人的责任、加重对方的责任、排除对方的主要权利。

第一、格式化的免责条款不得不合理地免除条款制作人的责任。法律并不禁止当事人设定免责条款，任何不违反法律规定的免责条款都是有效的，但免责条款制定人应当提请对方注意这些免责条款。如果条款的制定人在格式条款中不合理、不正当地免除其现在应当承担的责任，则该条款是无效的。

第二、格式化的免责条款，不得不合理地加重对方的责任。所谓加重对方的责任，就是在格式化的免责条款中，不公平、不合理地限制和免除了条款制作人责任，而同时给相对人强加了法律规定的义务之外的责任。为了保护相对人特别是广大消费者的利益，法律禁止条款制作人在法律规定的义务之外对相对人强加责任。

第三、格式化的免责条款不得不合理地排除对方的主要权利。对《合同法》第40条规定的“排除对方主要权利”中的“主要权利”是根据合同的性质本身确定的。合同千差万别，其性质不同，当事人享有的主要权利不可能完全一样。认定主要权利不能仅仅看双方当事人签订的合同的内容是什么，而应就合同本身的性质来考察。如果依据合同的性质能够确定合同的主要内容，则应以此确定当事人所享有的主要权利。

应当指出的是，免责条款能体现一定的经济合理性的前提是其内容本身的合理性和合法性。如果免责条款是不合理和不公正的，它则将成为如英国学者阿蒂亚所指出的“是一个非常共同的、令人讨厌的东西”⑨。尤其应该看到，格式合同中的免责条款常常是在经济实力存在着重大差别的当事人之间订立的。合同制订者可能会凭借其经济实力或垄断地位而制订一些不合理的免责条款，不正当地免除自己应承担的责任，从而剥夺另一方在蒙受损害时应该得到的合理补偿；或者凭借其有利地位制订不合理的免责条款，损害广大消费者的利益。因此，各国立法和司法均加强了对免责条款尤其是格式合同中的免责条款的规范和控制，我国也不例外。

参考文献

①参见王利明著：《合同法研究》第二卷468页

②同上469页

③MattiKurkela:ComparativeReportonForceMajeureinWestenEurope,antep.42

④参见韩世远：《免责条款研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第二卷）

⑤参见王利明著：《合同法研究》第二卷482页

⑥［美］彼得•斯坦《西方社会的法律价值》，154页

⑦［英］P.S.阿蒂亚：《合同法概论》，14页

免责合同篇8

内容提要: 当事人双方在合同中事先约定的、旨在限制或免除其未来责任的免责条款，具有分配负担与风险的积极价值。但是，免责条款的格式化，使滥用免责条款侵害相对人尤其是消费者的合法权益现象日趋严重。法律对免责条款的规范与控制，实质是为了协调与平衡合同自由原则与禁止免责条款滥用之间的矛盾与冲突。免责条款的效力基础，源于法律对社会公共利益的维护与合同正义原则对合同自由原则的矫正。就免责条款的类型而言，包括免除侵权责任的格式条款、免除因故意或重大过失导致违约责任的格式条款以及免除对相对人不公平、不合理的格式条款，其效力基础不同，因此效力规则亦应当采取不同的标准予以判断。与先进国家或地区有关免责条款的效力规制相比，我国法释[2009]5号第9-10条存在着不足之处，应当借鉴先进国家或地区以及国际条约相关立法与判例，进一步予以完善。

免责条款，是指当事人双方在合同中事先约定的、旨在限制或免除其未来责任的条款。根据不同的情况，免责条款既可以完全免除当事人的责任，也可以将当事人的责任限制在一定的范围之内。[1]易言之，免责条款不仅包括免除责任的条款，还包括限制责任的条款。依据合同自由原则，当事人之间可以在法律的框架范围内自由决定合同的内容。因此，只要免责条款是当事人自由协商的结果，就可以和其他条款一样构成合同的内容。它只是表明，双方当事人决定，由哪一方承担交易中可能遇到的风险。

但是，19世纪中叶以来，随着资本的渐趋集中和大规模生产的日益形成，格式合同逐渐普及进而大量流行，成为现代合同法的一个重要发展趋向。一方面，格式合同简化了缔约双方订立合同的程序，降低了交易成本并提高了效率；另一方面，凭借着在经济生活中的优势甚至垄断地位，某些企业经营者在格式合同中随意规定免责条款以限制和减轻其责任，而缔约相对人则无法改变这些条款，要么接受要么拒绝。这样，格式化的免责条款成为一些经济上的强者借合同自由之名逃避责任的工具。如何规范和控制格式化的免责条款，尤其是规制格式化免责条款的效力，以保护弱者尤其是消费者的利益，维护合同的公平正义，成为现代各国合同法的重要课题。笔者拟从比较法的角度，对格式化免责条款的效力进行探讨。在此基础上，就2009年最高人民法院颁布的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称“法释[2009]5号”）第9-10条予以评析。

一、格式化免责条款构成合同内容的条件

免责条款要发挥免责的功能，以其已经订入合同、构成合同的内容为前提。如果免责条款未纳入到合同之中，则讨论该条款是否有效便失去了基础。为保护相对人尤其是消费者的合法权益，许多国家或地区的立法或判例对格式化免责条款订入合同的条件进行了严格的限制性规定。概言之，可以归纳为两个方面。

（一）格式化免责条款的使用人必须提请相对人注意该免责条款，同时给予相对人合理机会使其了解免责条款的内容

在大陆法系，《德国民法典》对于格式条款纳入合同的规定是其中的典范。该法典第305条第2款规定：“仅在使用人于合同订立时有下列情形，且合同当事人另一方赞同适用一般交易条款时，一般交易条款才成为合同的组成部分：①向合同当事人另一方明示地提示一般交易条款，或者因合同订立的种类，唯克服过巨困难是可能明示提示时，以在合同订立的明显可见的招贴提示一般交易条款的；②使合同当事人另一方有可能以可合理的期待的方式知悉一般交易条款的内容，而该方式也适当地考虑了使用人可看出的合同当事人另一方身体上的残疾的。”在英美法系，依据判例，如果免责条款在一份仅由一方当事人交给另一方的文件中被列出或被指示，或者在合同缔结时展示出来，则只有当对免责条款的存在向受其影响的当事人作出了合理的提请注意时，它才能订入合同。[2]英国普通法在认定提请注意是否合理方面，已经形成一套较为完备的规则，具体取决于文件的性质、提请注意的方法、提请注意所使用的语言文字清晰明白的程度、提请注意的时间以及提请注意应达到的程度等。[3]《欧洲合同法原则》也规定了格式条款的使用人提请相对人注意的义务，该原则第2:104条规定：“未经个别商议的条款（一）未经个别商议的合同条款，只有当使用此类条款的一方当事人在合同达成之前或在达成合同之时已采取了合理的步骤提醒了对方当事人的注意，使得被用来对抗不知存有此类条款的一方当事人。（二）在一份合同文本中仅仅提及参照此类条款，该条款并非合理地提醒了对方的注意，即使对方签署了该文本。”

（二）相对人同意将免责条款订入合同

相对人对免责条款的同意，究竟采取何种方式，各国立法规定不一。依据德国民法的规定，相对人无论明示和默示均可作为同意的方式。[4]但是，依据《意大利民法典》的规定，相对人对于免责条款同意，必须采用书面形式。该法典第1341条规定：“如果在契约缔结时，一方当事人以一般性注意即可知道或者应当知道对方当事人准备的契约一般条件，则这些契约的一般对其有效。被确定的条件有利于准备条件方的对契约责任的限制、解除契约权或者中止契约、为另一方当事人附加失权期间、限制抗辩权、限制与第三人缔约的自由、默示的延长或续展契约、订立仲裁条款或不同于法律规定的司法管辖的条款，如果上述情形未以书面形式明确表示同意，则所有这些情形均为无效。”依据英美普通法，有所谓“签名视为已经同意”的规则。如果一份包含免责条款的格式合同已经双方当事人签字生效，不管当事人实际上是否注意到了免责条款，只要不存在欺诈或者虚假陈述，均应视为免责条款已被纳入合同之中。[5]此外，对于具有相同讨价还价能力的商业伙伴之间的商业交易，当事人还可以通过系列交易将免责条款纳入合同。依据系列交易规则，如果当事人之间长期连续的交易已经采用了包含免责条款在内的合同条款，那么，即使在一次交易中没有采取将免责条款纳入合同的通常步骤，免责条款也仍是有效的。

但是，即使格式化的免责条款订入合同的上述要求都已具备，依据一些国家的法律规定，“异常条款”也不构成合同的组成部分。例如《德国民法典》第305c条第1款规定：“根据情况，特别是根据合同外观，一般交易条款中的条款如此不同寻常，以致使用人的合同相对人无须予以考虑的，不成为合同的组成部分。”通过这一规定，一般交易条款中的这种异乎寻常，以至于相对人无须考虑到的条款便不至于因为其对使用一般交易条款的总的同意表示而成为合同的组成部分，从而保护相对人的利益。[6]英国普通法中，合同中的免责条款越是不同寻常、越苛刻，或者越是不利于对方，依赖免责条款的当事人就越是需要更多、更明确地提醒对方，即免责条款越是不合理，提请对方当事人注意的程度就越高。[7]

我国《合同法》对免责条款订入合同的条件作了明确规定，该法第39条第1款规定：“采用格式条款订立合同时，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”由于理论上对于“合理的方式”认识不一，导致司法实践中出现了宽严不一情况。针对这种现象，法释[2009]5号第6条就格式化免责条款使用人的提请注意义务进行了明确规定，提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合《合同法》第39条所称“采取合理的方式”，提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。

二、格式化免责条款的效力基础

法律规范是基于所设想的利益冲突并且试图为此类冲突作出一个具有约束力的评判抉择。法律规范通过把评判转换为法律上的后果的方式使利益评判具有约束力。但是，法律规范中所采用的评判并不仅仅只看到具体发生争议的人的利益（个人利益）。因为发生争议的人并不只是独自生活着，而是在一个相互间紧密关联的、由为数众多的人所组成的社会中生活，他们只能在这个社会当中并且只能通过这个社会来追求利益。[8]申言之，在设计制定民法规范时，不仅仅只是想要追求使个人的利益达到尽可能完美的平衡，同样应当考虑社会关联关系和公共利益。在立法政策上，法律行为违反公共利益者最为严重，违反私益者次之，程序有欠缺者较轻微。具体而言，法律行为的瑕疵程度最重者，称为“无效的法律行为”；次严重者，称为“可撤销的法律行为”；较轻者，其行为处于不确定状态，既非无效也非可撤销，而系“浮动的效力待定法律行为”。[9]

免责条款成为合同的组成部分，并不意味着它一定有效。那么，判断免责条款是否有效的根据或者基础是什么呢？对此，我国有学者认为，由于民事责任主要是一种财产责任，其主要具有补偿性，对此种责任的承担虽然具有浓厚的国家强制性，但也可以根据当事人自愿做出安排。简言之，此种责任具有一定程度的“私人性”，因此，免责条款为法律所承认。免责条款是否有效，则取决于具体场合个人利益与社会利益的权衡。[10]只要免责条款不损害国家、社会公共利益和第三人利益，则国家不应当对其进行干预。[11]

上述观点应该说具有合理性，与立法政策上对合同条款效力的控制相契合。例如，依据法国法，公共秩序的本质在于反映和保护国家的根本利益，包括政治公共秩序与经济公共秩序。前者主要目的在于防止合同的订立损害国家机构、公共服务机构以及家庭的利益，其规范基本上属禁止性规范；后者的主要目的不在于阻止当事人订立某些合同，而在于强迫当事人依照法律预定的模式达成协议。[12]在德国法上，公共秩序为善良风俗所包含，对善良风俗的具体运用，德国司法判例研究处理的主要类型包括：①一方当事人相对于另一方处于极其弱势的地位，使其在订立合同之时并没有真正的自由，典型的如暴利行为；②一方当事人强烈依赖另一方当事人而订立的合同；③以损害第三人为目的或必然造成此种结果而订立的合同；④不适当地限制一方当事人对纯属其个人事务的自主决定权或其他导致其放弃纯属个人权益的合同；⑤将亲属法的法律制度用于非其本来之目的的合同。[13]在英美法系，公共利益在合同法上通常称为公共政策。对于公共政策的判断，偶尔由立法机关在制定法中明确规定，违反包含公共政策之制定法的协议无效或部分无效。但是，在多数案件中，必须由法院单独决定：对公共政策的违反是否严重到足以判定不可强制执行。[14]依据普通法，违反公共政策无效的合同包括：排除法院管辖权的合同、有损家庭关系的合同、限制人身自由的合同、限制贸易的合同、射幸合同以及不合法的合同。[15]

但是，免责条款是否有效并非完全以公共秩序为基础。这是因为，一方面，考虑到社会公共利益这一概念作为弹性概念，其含义具有不确定性。即使是在判例法国家，公共政策原则亦受到判例的严格限制：“不能过分强调公共政策，法官不能仅仅以他认为合同违反公共利益为理由否定一份合同。只有当合同属于已经确立的违反公共政策的情况时，法官才可以介入。”[16]另一方面，当事人之间的约定，尤其纯粹是财产关系的免责条款的约定，很难说违反了社会公共利益。“盖免责条款所涉及者，乃契约当事人间利益的均衡、契约危险的合理分配，与公共秩序并无关系。”[17]合同自由原则的基础就在于，如果赋予私人以通过在法律上具有强制执行效力的协议来安排自己的事务的广泛权利，公共利益可以因此而得到促进，对于免责条款也是如此。申言之，由于格式化免责条款非常广泛，不仅包括免除人身伤害责任的条款，还包括免除财产损失责任的条款。完全以是否符合社会公共利益作为免责条款的效力基础，忽视了免责条款的特殊性质，很难涵盖免责条款的所有类型。

笔者认为，免责条款的类型非常广泛，大体而言可以划分为免除人身伤害的责任条款与免除财产损失的责任条款，两者的效力基础应该区别对待。具体而言，旨在免除人身伤害的侵权责任，或者是免除债务人因故意或重大过失行为而应负的责任条款法律控制，以社会公共利益为其效力的基础；旨在免除前述以外的、其他有关财产损失的条款法律规制，则是以公平原则为其效力的基础。以下为具体分析。

其一，免除人身伤害的责任条款与免除债务人因故意或重大过失造成对方财产损失的责任条款，主要表现为有关免除赔偿责任或者将赔偿责任限定在一定的责任额、一定的请求权基础（如排除严格责任）、一定的过错形式（如故意或过失）、一定的损害形态（如只赔偿人身伤亡）或一定的行为方式（如仅承担个人行为责任而不承担商业行为责任）等。法律规制有关人身伤害的免责条款，是为避免一方当事人处于完全无助的境地。更深层次的原因，是由于这种个人利益中隐含着社会利益。文明的社会生活要求控制触犯道德感的行为，伤害他人人身的行为在侵权行为人有过错时当属强烈触犯道德感的行为，一般道德的利益作为一种社会利益，要求法律禁止协议免除故意或过失人身伤害责任；法律对债务人因故意或重大过失行为而应负的责任条款予以控制，是因为允许故意或重大过失责任免责与保护财产权利这一社会利益不相符合。从过错的角度看，还与对过错的否定性评价涉及一般道德的利益这一社会利益相关。[18]我国《合同法》第53条规定：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”这一规定的基础与目的即对社会公共利益的维护。

其二，当事人双方约定旨在免除债务人非因故意或者重大过失造成的有关财产损失责任的条款，属于合同自由的范畴。应该看到，免责条款具有合理性，完全否定免责条款的效力也是不现实的。由于科学技术的发展和生产力水平的提高，已出现越来越多的无法预见、无法克服的危险来源，从而在一定程度上妨碍了交易的展开。通过免责条款预先锁定风险并在当事人之间进行分配，可以避免不必要的诉讼和争议，有利于刺激交易的发展。免责条款作为合同的重要条款，其经济合理性还表现在：由于免责条款的设立，可使企业能预先精确地确定或计算其成本、利息、免除负担，从而能努力完善管理、节省成本。正因为免责条款具有上述作用，因此其运用的范围也日益广泛。但是，自19世纪晚期以来，由于社会经济条件的变迁，合同当事人之间的均衡性逐渐遭到破坏，并出现许多令人难以忍受的社会现象，仅仅对当事人合同自由以最低限度的限制的古典合同自由原则，开始偏离合同正义（公平）原则。人们越来越清楚地认识到，“仅仅依靠每个人都具有的订立合同的法律上的可能性，还不足以保障每个人都能实现他在一般财产和服务交易方面的自决权。只有在有关当事人之间存在某种均势，即他们实现权利的能力大体上相同时，才能期待每一方当事人都能在合同中实现自己的意志”[19]。为了维持当事人之间的均衡性，弥补合同自由与合同公正之间的鸿沟，法律有必要采取措施以创造某种均衡态势，以期达到合同公正的目标。合同正义（公平）原则是民法公平原则在合同法中的具体表现，系属平均正义，以双务合同为主要适用对象，强调一方的给付与他方的对待给付之间，应具等值原则；合同正义的另一重要内容，是合同上负担及危险的合理分配。[20]因此，在当事人之间就市场需求、给付能力、了解信息的程度以及各自的谈判技巧等多方面，如果合同一方具有如此之强大的优势，以至于其事实上可以单方设定合同的缔结与内容，则在必要的条件下，法律就应当依据公正原则，恢复当事人力量合理的对等，以保障当事人之间的力量的均衡性。由此可见，当一方当事人利用其优势地位，以格式化免责条款排除法律的任意性规定，限制或免除其未来应当承担的责任，导致合同负担或危险的不合理分配日趋严重之时，公平原则是法律对其予以规制并决定其效力的基础。

我国《合同法》第39条第1款规定“提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务”，理论上对于其性质究竟是免责条款的订立规则，还是免责条款的效力规则，存在争议。有学者认为这一规定属于效力规则，规定格式条款的使用人在决定合同内容的时候应该遵循诚实信用的原则，遵循公平的原则。违反了公平，就构成了显失公平，按照后面的制度对方当事人可以要求变更、撤销。[21]还有学者认为，该规范属于订立规则，免责条款不公平的，视为未订人合同或不生合同效力。[22]实质上，该条是《合同法》第5条规定的公平原则对于格式合同的具体适用，所表达的是以公平原则作为格式条款的效力基础。

三、格式化免责条款的效力规则

如前所述，免责条款的内容不同，其效力基础亦有差异。因此，免责条款的效力因其内容而异。但是，免责条款的内容非常广泛，有必要借助类型化的研究方法予以分析。当抽象的概念不足以掌握某种生活现象的多样表现形态时，首先想到的补助思考形式是“类型”。法律制度的体系就是在概念的基础上，以目的为导向，通过归纳或具体化的类型连结而成的。[23]“类型化研究的意义在于，它是认识事物本质的重要手段，因为‘事物本质’是抽象的存在，它需要借助于作为普遍与特殊之中点的‘类型’，才得以揭示出来。”[24]依据上文对不同的格式化免责条款类型的效力基础之分析，以下通过类型化的分析方法，探讨上述两种格式化免责条款的效力规则。

（一）免除侵权责任的格式条款的效力

免除侵权责任的格式条款，由于认为其背离了公共秩序，法国确定了免除侵权责任无效的基本原则。法国最高法院认为，“民法典第1382条和1386条属于公共利益的内容，当事人不能以合同排除其可适用性，免除或减轻侵权责任的条款是无效的”[25]。除法国外，免除侵权责任的条款原则上是有效的，但是它们受到许多条件的限制。其一，过错的严重性被看做是重要因素，排除本人故意和重大过失行为赔偿责任的协议均被认为是违反善良风俗的，因此是无效的。对于故意行为的免责协议，如《德国民法典》第276条第3款规定：“因故意而发生的责任，不得预先向债务人免除之。”对于重大过失责任的免责协议，如《意大利民法典》第1229条规定：“任何预先免除或者限定债务人的故意责任或者重大过失责任的约定都是无效的。任何预先免除或者限定债务人或者他的辅助人违反公共秩序准则的行为责任的约定同样无效。”其二，人身伤害的免责条款是无效的。对此，《德国民法典》第307条第7a项规定：“排除或限制对基于侵害生命、身体或健康而发生的损害的责任，而此种损害是由于使用人有过失的违反义务，或使用人的法定人或履行辅助人故意或有过失的违反义务而造成的。”1977年《英国不公平合同条款法》第1条规定：“任何人都不能通过合同或针对一般人及特定人发出的告知免除或限制自己因过失致他人伤害或死亡的赔偿责任。”希腊和意大利学术界的主流观点认为，任何人都可以协议免除轻微过失导致的物损和财产损失赔偿责任，但任何人都不能协议免除侵害人格利益（生命、健康、自由和名誉）赔偿责任。[26]在美国，一方不得就其故意或者十分鲁莽的侵权行为所造成的损害免除责任。但是，当事人一般可以就其因为过失的侵权行为所导致的损害免除责任或者限制责任，只要这一约定并非显示公平。但是，在例外的案件中，法院会认定这种约定没有强制执行效力，理由是该约定影响了公共利益，而对方当事人是某个受保护的群体的成员。两类案件属于长期以来得到承认的例外情形：第一，雇主不得免除其因为过失给受雇人造成损害的责任；第二，一个公共运输业者或者公共事业在其从事业务而订立的合同中，不得免除自己因过失而发生的责任，尽管也许可以将自己的责任限制在双方同意的一个合理数额范围内，以此作为降低收费的交换。许多法院现在增添了第三类：它们对住房租赁合同中的免责条款拒绝强制执行。[27]总之，现代法律制度针对格式合同，毫无例外地限制了免除侵权责任的条款的效力：要么完全剥夺免责条款的可能性；要么仅限于因轻微过失导致的物损或身体损害。倘若（至少在人身伤害中）由此形成的保护尚不充分，法院就会通过极其有利于受害者的合同解释方法来帮助后者，并认定包含无法预见及无法计算损失的免责协议的无效性。“在今天的欧洲，协议免责法已经陷入混乱状态，在欧共体和国内法层面上均如此。深刻地体验到了其他国家法中的这种混乱状态的人才能真正赏识法国法通过完全否定免除侵权责任条款的效力的方法所获得的法律的安全性。”[28]

（二）免除因故意或重大过失导致违约责任的格式条款的效力

依据法国合同法，故意行为导致的责任不能约定免除，而重大过失责任亦是如此。比利时合同法也是如此，所有违背必要的制定法规定以及违反一般可接受性或公共秩序的条款都是不允许的。依据葡萄牙1999年7月7日第249号立法规定，若一般商业条款通过直接或间接的方式免除或限制债务人存在故意或重大过失时，对确定的不履行、迟延履行或不良履行的责任，这些条款就是绝对禁止或无效的。[29]又如《德国民法典》第309条第7b项规定：“排除或限制对因使用人有重大过失的违反义务，或使用人的法定人或履行辅助人故意或有重大过失的违反义务而造成的其他损害的责任。……这一规定不适用于经国家批准的摸彩合同或抽奖合同的责任限制。”

免除侵权的责任条款与免除因故意或重大过失导致违约责任的条款，均属于违公共利益的类型，因此两者的效力基础是相同的。从上述国家或地区的规定来看，对上述免责条款，在效力的评价上都是否定的，即属于无效条款。但是，两者在性质上仍然存在差别：前者实质免除的是人身伤害的侵权责任；而后者具体包括免除财产损失的侵权责任与免除债务人不履行、迟延履行或不完全履行债务所应承担的违约责任两种类型。

（三）免除对相对人不公平、不合理的格式条款的效力

除前述两者类型以外，格式合同的提供者免除或限制相对人责任的条款，通常情况并不违背公共秩序与善良风俗，而是具有一定的合理性，因而不应该对免责条款抱有完全“敌视”的态度。法国最高法院第一民事法庭鉴于《法国民法典》第1134条（“依法成立的合同，对于缔约当事人双方具有相当于法律的效力。”）的权威性，在1982年1月19日的判决中确认：“没有任何法律规定一般的禁止当事人将对民事责任的限制条款或者免责条款写入附合合同。”[30]但是，针对不正当、不合理的损害相对人的格式化免责条款，法国法院努力判定买卖合同中卖方寻求免除产品瑕疵责任的条款无效：除非买方自己也是该种商品的贸易者，知道产品的瑕疵，需受到保护，否则，法院就将正在销售此类商品的卖方视为已经知道此种瑕疵。[31]与法国不同，瑞典则通过立法明确规定了一般条款。《瑞典合同法》第36条第1款规定：“考虑到合同的订立、合同后出现的情形及其他情形，免责条款是不公平之时就必须加以调整或排除适用。”《欧洲合同法原则》同样采取了一个“一般条款”，以此来评定不公平条款（包括免责条款）是否有效。该原则第4:110条规定：“未经个别商议的不公平合同条款（一）如果未经个别商议的合同条款造成当事人的合同权利义务显著失衡，有损于一方当事人，有悖于诚实信用和公平交易，考虑合同所要求的履行的性质、合同的其他所有条款以及缔结合同时的具体情事，该方当事人可以宣布该条款无效。……”《俄罗斯联邦民法典》第428条（附合合同）第2款规定：“合同的附合方有权要求撤销或者改变合同，如果附合合同即使不与法律或者其他法律文件相抵触，但它剥夺了一方当事人在该类合同中通常给予的权利，免除或者限制了被附合方在违反债务时的责任或者含有对另一方显然繁重的条款，该条款如在其能决定合同条款的情况下根据自己合理计算的利益其不会接受。”由此可见，虽然将格式化免责条款划分为抵触社会公共利益的免责条款与违反公平合理的免责条款，并规定前者无效，但是，与上述大多数国家或地区立法判定违反公平合理的免责条款无效不同，该法典认为格式合同使用人的相对人有撤销或者变更的权利。当然，如果附合方知道或者应当知道其签订合同的条件，当附合方因从事自己的企业活动而提出变更或者解除合同的要求不应许可。

《德国民法典》对成为合同组成部分的格式条款（包括免责条款）的效力规定了一些标准，由法官作出内容审查为准而有效。这些标准有些是一般性的规定，有些则是极其具体的规定。《德国民法典》第307条第1款为法官的审查拟定了一般性标准：“一般交易条款中的条款违反诚实信用原则导致使用人的合同对方当事人蒙受不适当的不利，则不发生效力。”依照联邦最高法院所下的定义，如下情况即属此种情形：“通过单方面合同规定，使用人试图以滥用方式使其合同对方当事人遭受不利而让自己的利益得到贯彻，并且自始既未对对方当事人的利益给予充分考虑，也未给其以适当的补偿。”这项一般性标准由于第307条第2款的价值评判观点而得以进一步明确：“在发生疑义时，若有下列情形，一项一般交易条款即可被推定为将会使人蒙受不适当的不利：一是该条款与所偏离的法律规定（任意性规范）的重要的基本思想不相符合；二是该条款限制基于合同性质而发生的重要权利或义务，致使危及合同的目的的达到的。”鉴于任意性规范的示范功能，联邦最高法院认为，任意性规范的公平性内涵越强，对此偏离的一般交易条款是否与诚实信用原则相符合的审查就应当越严格。[32]《德国民法典》第308条与309条则分别列举出一些具体条款，其中，相当部分是免除或限制一般交易条款使用人责任的条款，主要包括：用来免除使用人催告合同当事人另一方或向后者指定给付期间或事后补充履行期间的法定义务的条款；关于使用人对损害赔偿或价额减少的赔偿的总括计算请求权的协议，但存在着例外；使用人负担为事后补充履行的目的所必要的费用，特别是运输费、道路费、劳动费和材料费的义务因之而受到排除或限制的条款；使用人使事后补充履行取决于事先支付全部报酬，或取决于事先支付在考虑到瑕疵的情况下为过高的部分报酬的条款等。

我国台湾地区“消费者保护法”第12条第1款规定：“定型化契约中之条款违反诚实信用原则，对消费者显失公平者，无效。”但是，具体个案是否违反诚实信用原则，而对消费者显失公平，判断上极为困难。基于此，“消费者保护法实施细则”第13条规定：“定型化契约条款是否违反诚实信用原则，对消费者显失公平，应斟酌契约之性质、缔约目的、全部条款内容、交易习惯及其他情事判断之。”但是，这一判断基准，仍然比较抽象。这一缺失，我国台湾地区“民法”1999年修订债编时，增加第247条之一（定型化契约条款之效力）规定：“依照当事人一方预定用于同类契约之条款而订定之契约，为左列各款之约定，按其情形显失公平者，该部分约定无效：（一）免除或减轻预定契约条款之当事人之责任者……”由此可见，我国台湾地区对于定型化契约的规制，虽然大致继受德国法，但仅仅是选择性的继受，并未对免责条款的具体内容作出列举，内容过于简陋。[33]

在英国议会通过制定法限制免责条款之前，为防止当事人在合同自由的原则下滥用免责条款，英国法院试图在合同自由原则与禁止滥用免责条款之间，寻求某种公正的平衡，发展了根本违反合同原则：某些违反合同的行为是如此严重，以至于没有任何免责条款可以免除这些行为的责任。这一规则表明，有些违反合同的情形完全破坏了当事人的合同义务，对此，不能通过任何免责条款来免除或限制当事人的责任。[34]但是，在1977年《英国不公平合同条款法》实施后，根本违反原则的实践意义就随之大大降低了。该法第2条规定：“对其他损失或损害，除非告知的条款符合合理性要求，否则任何人也不能免除或限制自己的过失赔偿责任。”非消费者的一方或者提出标准营业条款的一方当事人，如果企图免除或者限制自己的责任，其标准条款必须符合该法第11条规定的合理性要求。可以说，合理性的要求是1977年《英国不公平合同条款法》中适用性最强的一项规定。但是，要求确定一项免责条款是否满足合理性的要求，往往是十分复杂的。该法第11条专门规定了检验一项免责条款具有合理性的标准，其中关键因素是“考虑到双方当事人签订合同时都知道或应当合理地知道或者在他们预料之中的情况，该条款是公平和合理的”。不难看出，合理性的这一标准仍然是一个概括性的检验标准，对于法院行使自由裁量权，决定一项免责条款是否公平合理，实际上并未施加多大的具体限制。因此，当事人在订立合同时怎样才能保证免责条款的合理性？在司法实践中，法院怎样确定一项免责条款是否公平合理，仍然要面临不少困难，他们仍然很难说，某个特定的条款是否与这个检验标准相冲突。不过，该法本身以及后来的判例，进一步为此提供了一些更具体的指导原则。确定合理性的指导原则包括以下五个方面的因素。①当事人双方讨价还价地位的相对状况—特别是要考虑，原告针对他与被告签订的合同，是否存在一定的选择权？或者，原告是否能够运用其他方法达到目的？②原告是否受到某些引诱（比如折扣）或者劝诱才同意免责条款的？他是否在没有免责条款的情况下，与其他人签订同类合同？③原告是否知道或者应当合理地知道免责条款的存在及其范围？（这一点与普通法中免责条款的纳入规则明显重复。）④当事人在签订合同时是否可以合理地预期，在一定的条件下，合同实际上可以得到履行？如果合同得以履行的话，正是这些条件将导致免除或者限制当事人的责任。或者说，假如在签订合同时就预期，消费者完全按照免责条款的条件去做，是否合理，是否公平？⑤货物是不是为顾客的特殊订单而生产、加工或者改制的？这个因素主要涉及供货合同。从更一般的意义上说，它实际上要求法院考虑：合同是不是为了满足原告的特定要求而签订的？[35]

由此可见，对于格式条款的提供者在合同中预先拟定的对相对人不合理的免责条款，由于其有损于相对方当事人，有悖于诚实信用和公平交易，因此应该考虑合同所要求的履行的性质、合同的其他所有条款以及缔结合同时的具体情事，对该违反公平原则的免责条款的效力予以评定。但在具体的效力评判上又略有差异：法、德、瑞士民法和我国台湾地区“民法”以及英国的判例都认为，对相对人不公平、不合理的格式化免责条款经法院审查之后无效；反之，《欧洲合同法原则》与俄罗斯民法均认为，对相对人不公平、不合理的格式化免责条款属于可撤销。

四、我国立法上的不足与完善

我国《消费者权益保护法》第24条规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”这是立法上首次对格式化免责条款的效力作出规定，但过于笼统与简略。值得注意的是，该法第22条第1款规定：“经营者应当保证在正常使用商品或者接受服务的情况下其提供的商品或者服务应当具有的质量、性能、用途和有效期限；但消费者在购买该商品或者接受该服务前已经知道其存在瑕疵的除外。”据此而言，在消费者购买商品或者接受该服务前已知存在瑕疵的场合，经营者订入免除其瑕疵担保责任的免责条款，就不属于第24条所称“损害消费者合法权益”的情形，应该承认其效力。

1999年颁布实施的《合同法》对格式条款进行了系统的规定。第39条第1款虽然对格式条款使用人的说明和提示义务进行了明确规定，但是并未规定使用人违背该义务时的法律效果。对此，有学者认为，“第39条第1款为格式条款订入合同的规则，违反该规定者，格式条款即没有订入合同”[36]。还有学者认为，“格式条款提供方未尽到《合同法》第39条规定的义务的，该格式条款已经成为合同的条款，但该条款由于违反了法律规定而对另一方当事人不具备法律约束力，所以应当是无效条款”[37]。应该说，上述两种观点虽有不同，但未经使用人提示和说明的“格式化免责条款未订人合同”与“该免责条款订人合同但无效”，其最终法律效果并无实质性差异。

对此，法释[2009]5号第9条规定：“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。”这一解释的立法理由如下：“实务中，不少格式条款都是以书面形式载于合同书文本上的，如果采格式化免责条款未订入合同这一观点，对作为格式条款相对人的普通消费者而言，理解起来似乎有混乱之感；如果采该免责条款订入合同但无效这一观点，对格式条款的具体内容不作区分，迳行规定该格式条款无效，则又过于严苛。例如，在人身保险合同中，明确规定某种疾病不在承保范围之内，并不能因为保险人违反说明、提示义务而迳行认定无效。”[38]

应该认为，上述司法解释规定格式条款使用人对免责条款未尽提示和说明义务时，则产生该免责条款属于可撤销条款这一法律后果并不妥当。理由如下。首先，格式条款使用人在订立合同时未尽提示和说明义务，导致相对人没有注意免责条款，很难说相对人已经就格式条款与对方达成“合意”。既然合意未达成，何来可撤销呢？实质上，法律规定免责条款使用人在订立合同时向相对人负有提示和说明的义务，其目的是维护合同内容形成自由的最低限度。其次，法律行为无效与可撤销具有本质的区别，无效性使法律行为自始无效，并且一般是相对于任何人都不生效力，因此，无效性是一种与当事人意思无关的不生效力，是不生效力的最强程度；与无效性相反，可撤销性并不影响法律行为的成立，只是允许撤销权人嗣后决定是否消灭法律行为的权利。[39]据此，规定未向相对人提示和说明的免责条款之性质属于可撤销条款，在相对人撤销之前，该免责条款一直是有效的。一旦相对人没有行使撤销权或者撤销权已过除斥期间，则该免责条款可以拘束合同双方当事人。再次，从比较法的角度看，依据《德国民法典》第305c条规定，一般交易条款使用人在合同订立时未向相对人提示的，一般交易条件全部或部分的没有成为合同的组成部分或不生效力。依据英国普通法，如果一方当事人未合理地提醒对方注意到免责条款的存在，则免责条款未被纳入合同，该免责条款无效。[40]最后，从我国相关立法来看，2009年《保险法》修正案第17条规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”因此，如果投保人未对免责条款提示或者明确说明的，该条款无效。

《合同法》第40条规定：“格式条款具有本法第五十二条和五十三条规定的情形的，或者提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”本条是对免责条款无效的规定，即凡是格式条款使用人免除其责任的，该条款无效。法释[2009]5号第10条进一步规定：“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。”该条司法解释针对的是，格式条款使用人违反将免责条款订人合同时所应承担的提示和说明义务，但违反第40条规定时，均无效。

就文义而言，《合同法》第39条与第40条之间存在着自相矛盾之处，因为依第39条格式化免责条款，使用人订立合同时应当采用合理的方式向相对人提示和说明的，但依据第40条规定，格式条款免除其责任的，均无效。法释[2009]5号第10条的规定仅仅是强化了该解释第9条确定的效力规则而已。对此，有学者对此解释：“第39条规定对格式化的免责条款应当提请注意，是由格式条款完全由一方制定所决定的，免责条款只是对未来可能发生的责任予以免责。而第40条所提到免除责任，是指条款的制定人在格式条款中已经不合理地不正当地免除其应当承担的责任，而且所免除的不是未来的责任，而是现在所应当承担的主要义务。因此这两条所规定的免除责任的情况是不一样的，因此不矛盾。”[41]还有学者认为：“《合同法》第40条规定，该规定的文义涵盖过宽，依据立法目的，此类免责条款若系企业的合理化经营所必需，或免除的是一般过失责任，或是轻微违约场合的责任等，并且提供了履行提请注意的义务，那么，此类免责条款应当有效；除此而外的免责条款才归于无效。因而，对于该条规定应当进行目的性限缩。”[42]客观而言，《合同法》第40条对格式化免责条款持有过分简单化的态度，即认为免责条款是坏的，因此无效。这一“敌视”免责条款的态度忽略了免责条款所具有的合理性。从社会和商业的角度来看，并不总是认为免责条款必然是不合理的或者不可期待的。除了涉及个人伤害的案件（可能有一些特殊的考虑会影响到这些案件）之外，还有许多情境下免责条款实际上仅仅是对某些风险的保险分配责任协议。[43]此外，就《消费者权益保护法》第24条与《合同法》第39条之间的关系而言，应属于特别法与普通法之间的关系，以保护消费者的利益。

笔者认为，法律对免责条款的规范与控制，实质是为了协调与平衡合同自由原则与禁止免责条款滥用之间的矛盾与冲突。免责条款的效力基础，源于法律对社会公共利益的维护与合同公正对合同自由的矫正。为保护居于弱势地位的格式化免责条款相对人（主要是消费者）的利益，参考先进国家或地区以及国际条约对格式化免责条款的立法与判例，结合我国相关立法的规定，格式化免责条款的效力规则如下。

（1）格式化免责条款违公共利益的无效。格式条款使用人提供的免责条款违公共利益，包含免除侵权责任的格式条款以及免除因故意或重大过失导致违约责任的格式条款，此类免责条款无效。这主要表现为《合同法》第52条与53条所规定的法定情形。第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”第53条规定：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”此外，《海商法》第126条规定：“海上旅客运输合同中含有下列内容之一的条款无效：（一）免除承运人对旅客应当承担的法定责任；（二）降低本章规定的承运人责任限额……前款规定的合同条款的无效，不影响合同其他条款的效力。”

（2）格式化使用人在订立合同时，未采取合理的方式向相对人提示和说明免责条款，导致相对人没有注意该免责条款的，免责条款无效。提供格式条款一方应对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。

（3）格式条款使用人在订立合同时，采取合理的方式向相对人提示和说明免除对相对人不公平、不合理的格式条款，相对人对此表示同意，此类免责条款因显失公平的而无效。免责条款是否公平合理，应斟酌合同的性质、缔约目的、全部条款内容、交易习惯及其他情事综合判断。某一条款具有下列情形的，应该认为该免责条款显失公平。

①该免责条款与其排除和限制的任意性规范所规定的基本思想相抵触。正如学者所言：“除对双方当事人均为公平合理之情形外，排除任意法规定之一般契约条款不生效力，除正当理由外不得以一般契约条款免除任意法之规定。”[44]

②限制基于合同性质而发生的重要权利或义务，致使危及合同的目的的达到的。

值得注意的是，免责条款的无效，并不会导致整个合同的无效。依据《合同法》第56条的规定，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

注释:

[1]崔建远：《免责条款研究》，《中国法学》1991年第6期。

[2]treitel, the law of contract，12th edition, london: sweet＆maxwell ltd,2007,p. 180.

[3]韩世远：《免责条款研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》1994年第2号／总第2卷，北京：法律出版社1994年版，第487-489页。

[4][德]卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》（下），王晓晔等译，北京：法律出版社2003年版，第773页。

[5]何宝玉：《英国合同法》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第365页。

[6][德]卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》（下），王晓晔等译，北京：法律出版社2003年版，第776页。

[7]何宝玉：《英国合同法》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第369页。

[8][德]迪特尔•施瓦布：《民法导论》，郑冲译，北京：法律出版社2006年版，第9页。

[9]王泽鉴：《民法总则》，北京：北京大学出版社2009年版，第377页。

[10]韩世远：《免责条款研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》1994年第2号／总第2卷，北京：法律出版社1994年版，第460页，第463-467页。

[11]王利明：《合同法研究》（第二卷），北京：中国人民大学出版社2003年版，第 479页。

[12]尹田：《法国现代合同法》，北京：法律出版社2009年版，第196-209页。

[13][德]迪特尔•施瓦布：《民法导论》，郑冲译，北京：法律出版社2006年版，第477页

[14][美]e．艾伦•范斯沃思：《美国合同法》，葛云松等译，北京：中国政法大学出版社2004年版，第322-323页。

[15][英]p. s．阿蒂亚：《合同法导论》，赵旭东等译，北京：法律出版社2002年版，第338-358页

[16][英]p. s．阿蒂亚：《合同法导论》，赵旭东等译，北京：法律出版社2002年版，第365页。

[17]王泽鉴：《债法原理i基本理论债之发生》，北京：北京大学出版社2009年版，第70页。

[18]韩世远：《免责条款研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》1994年第2号/总第2卷，北京：法律出版社1994年版，第506-508页。

[19][德]卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》（上），王晓晔等译，北京：法律出版社2003年版，第69-70页。

[20]王泽鉴：《债法原理i基本理论债之发生》，北京：北京大学出版社2009年版，第59页。

[21]梁慧星：《合同法的成功与不足》，《中外法学》1999年第6期。

[22]王洪亮：《合同法难点热点疑点理论研究》，北京：中国人民公安大学出版社2000年版，第88页。

[23]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：中国政法大学出版社2007年版，第577页。

[24][德]亚图•考夫曼：《类型与“事物本质”—兼论类型理论》，吴从周译，台北：台北学林文化事业有限公司1999年版，第111页。

[25][德]冯•巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下），焦美华译，北京：法律出版社2004年版，第647-648页。

[26][德]冯•巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下），焦美华译，北京：法律出版社2004年版，第652-653页。

[27][美]e．艾伦•范斯沃思：《美国合同法》，葛云松等译，北京：中国政法大学出版社2004年版，第328页。

[28][德]冯•巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下），焦美华译，北京：法律出版社2004年版，第654页。

[29][德]冯•巴尔、乌里希•德罗布尼希：《欧洲合同法与侵权法及财产法的互动》，吴越等译，北京：法律出版社2007年版，第144页。

[30]尹田：《法国现代合同法》，北京：法律出版社2009年版，第147页。

[31][德]海因•克茨；《欧洲合同法》（上），周忠海等译，北京：法律出版社2001年版，第205页。

[32][德]迪特尔•施瓦布：《民法导论》，郑冲译，北京：法律出版社2006年版，第577页。

[33]陈自强：《民法讲义i契约之成立与生效》，北京：法律出版社2002年版，第168-169页。

[34]何宝玉：《英国合同法》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第381页。

[35]何宝玉：《英国合同法》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第397页。

[36]王利明：《合同法研究》（第一卷），北京：法律出版社2002年版，第394页。

[37]杨立新：《〈中华人民共和国合同法〉释解与适用》，长春：吉林人民出版社1999年版，第136页。

[38]沈德咏、奚晓明：《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》，北京：人民法院出版社2009年版，第87页。

[39][德]迪特尔•梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，北京：法律出版社2000年版，第372页。

[40]何宝玉：《英国合同法》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第367-368页。

[41]王利明：《合同法研究》（第一卷），北京：法律出版社2002年版，第402页。

[42]崔建远：《合同法总则》，北京：中国人民大学出版社2008年版，第291页。

免责合同篇9

「关键词：归责原则、严格责任、免责事由

违约责任是合同法上的一项最重要的制度，是指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定所应承担的民事责任。而违约责任的归责原则则是该制度的本质和核心内容。在我国合同法上违约责任究竟以“过错责任”抑或“严格责任”作为归责原则？这一问题在《合同法》颁布前后曾引起许多学者的关注，直至今天，许多学者还在进行理论上的探讨。笔者在此将从归责原则的内涵及与相关概念的关系入手，对我国合同法上的归责原则作简要分析。

一。 归责原则概述

民事责任的认定必须依循一定的归责原则。所谓归责，并非为“责任的归属”，它表达的是违约方对违约行为所造成的后果是否应承担民事责任的判断过程。有学者指出：“责任是归责的结果，但归责并不意味着必然导致责任的产生。责任的成立与否，取决于行为人的行为及其后果是否符合责任构成要件，而归责只是为责任是否成立寻求根据，而并不以责任的成立为最终目的。”①所谓“原则”系指具有普遍意义的抽象化准则，是责任判断过程中应遵循的具有最高效力的根据。因此，违约责任的归责原则，是指在违约行为发生后，确定违约责任得否成立应遵循的准则或根据，也是贯穿于整个违约责任制度并对责任规范起着统帅作用的立法指导方针。其本质如下：其一，违约责任归责原则适用对象具有客观性。适用违约责任归责原则加以判断的对象，是客观存在的违约行为以及据此导致的事实后果，并不需要考虑行为人主观上是否存在“过错”，过错并非违约责任的要件。其二，归责原则具有法定性。违约责任制度中的归责原则，是由国家通过立法方式确定的。归责原则是可以用法律条文明确地规定下来的，既要与现行的法律原则相符，又要与民法规定的平等、等价、公平和保护民事主体合法权益等基本原则相吻合。

纵观各国民事立法，在合同责任的归责方面，主要采纳了过错责任或严格责任原则。在合同法上，严格责任与过错责任是相对立的归责形式。一般认为，大陆法系沿袭了罗马法后期的传统过错原则，强调要有可归责于债务人的事由（即过错）才能承担合同责任，因不可归责于债务人的事由导致债务不履行时，债务人可免除责任。这里有两层含义：首先，过错责任原则要求以过错作为确定责任的构成要件。即确定违约当事人的责任，不仅要考查违约人的违约行为，而且要考察违约当事人的主观上的过错。若当事人没有过错（如违约是由于意外事故造成的），则虽有违约发生，当事人也不负责任。其次，过错责任原则要求以过错作为确定责任范围的依据。即在已经确定违约当事人应承担违约责任的情况下，还应当根据违约当事人的主观过错程度来确定违约当事人所应承担的责任范围。  而英美法系则奉行严格责任原则，认为在违约发生以后，确定违约当事人的责任，应主要考虑违约的结果是否是因被告的行为造成的，而不是被告的故意和过失。换言之，确定责任主要不考虑过错问题。一般来说，严格责任都是由法律明确加以规定的，而非当事人约定的责任，法律设定严格责任的宗旨在于合理补偿对债权人造成的损失，而不在于惩罚过错行为。

二。归责原则、归责事由与免责事由的关系

归责原则、归责事由与免责事由是合同法领域中经常出现的法律术语，有必要对三者进行区分。

（一）归责原则与归责事由的关系

违约责任制度中的归责原则，反映了一国评价违约行为及违约责任的社会经济基础和基本的价值观念。所以，无论一个国家采用哪种法律体系，总会通过某种特定的方式反映其基本的价值观念。以成文法典形式表现其法律渊源的大陆法系，通过抽象和概括的手段，借助一般化的法律规范，实现对于违约责任归责原则的高度概括和抽象，形成所谓的“过错责任原则”。在英美法系，由于缺少成文法传统，则通过总结众多判例所反映的内容，仍然可以从中概括出其违约责任的归责原则，即严格责任原则。归纳形成关于违约责任的归责原则，并不意味着这一原则可以在所有场合下用来评价违约行为。在具体场合下的归责，固然要考虑到归责原则的内容，但也必须同时考虑到具体场合下出现的特殊情况。因此，在坚持过错责任原则的大陆法系国家，立法和实践中明确的存在数种“无过错责任”的情况；在被称为奉行严格责任原则的英美法系国家，许多行为的归责，又必须通过认定是否存在过错而作出判断。这些一般原则中的例外，即是归责事由。违约责任中的归责事由就是由法律预先规定的，用以确定违反合同的当事人是否应当承担违约事实后果的最终判断依据。

归责原则与归责事由具有紧密的联系。归责原则是确定归责事由的前提，既定的归责原则一般通过归责事由予以体现。但同时作为归责原则具体化的归责事由又对归责原则起补充作用。显然，归责原则是关于评价违约责任的总的价值观念，通常只是单一的主观标准，而归责事由通常是具有操作性的具体规则和标准，其适用对象特定化，适用范围比较狭窄，它主要是解决具体场合下的责任归属的判断标准，它通常是多重的，既可以是主观的，也可以是客观的。换言之，在过错责任归责原则中，并不妨碍以无过错作为归责事由；在严格责任归责原则中，亦当然可出现以过错作为归责事由。但此处之归责事由仅系归责原则之例外和补充，并不能成长为独立的归责原则。而且从逻辑上讲，同一法律领域内可容纳多种归责事由，却不可能有两个（以上）互相排斥的归责原则同时存在。其原理不妨简证如下：设某一归责原则为命题A，则该命题的负命题（“非A”）必然属于此一归责原则的例外，而同一个命题（“非A”）在特定的论域内不可能既是原则又是例外。 因此，我国合同法领域只能存在一个归责原则，却可以同时存在或规定数个归责事由。

（二）归责事由与免责事由的关系

归责事由和免责事由的含义有所不同。免责事由是免除违反合同的当事人承担违约责任的原因与理由，它通常以两种方式存在：一是法律规定的免除责任的事由，此所谓法定的免责事由；二是合同约定的免除责任的事由，此谓约定的免责事由。就两者的直接目的而言，归责事由旨在确定违反合同当事人即债务人承担违约事实后果的依据，免责事由则在于确立债务人不承担违约事实后果的条件。一“归”一“免”，清晰地反映出两者的根本差异。但是，归责事由和免责事由是对违约方是否承担违约责任的不同角度的描述，其最终结果应当是一致的或者基本一致的。理由如下： 第一，在合同未依约履行的事实出现以后，债务人要么因归责事由而负责，要么因免责事由而免责，不存在第三种可能。从逻辑上讲，归纳二者可以收到相同的效果；第二，在违约之诉中，原告通常无须证明违约方有归责事由，相反，如果被告不能否认未依约履行之事实的存在，就只能靠免责事由来抗辩；从经验上看，先考虑免责事由会使我们的思维与实际运作中的法律更加接近。在采取过错责任原则的国家，法律除规定过错作为归责事由外，还会同时规定不承担违约责任的条件。通常情况下，违约责任的免责事由包括不可抗力和债权人的过错两种。不可抗力和债权人的过错通常情况下正是债务人没有过错的表现形式。债务人既然没有过错，也就无法依照过错原则归责，也就不会发生违约方承担违约事实后果的问题。因此，归责事由与免责事由往往是统一的，具有相同的价值本源，并通常会导致相同的归责结果。当然，在技术上，无须因为已经规定某种条件为归责事由，就以此为由而否定以与此对立的条件作为免责事由。在两者不发生冲突的前提下，同时规定归责事由和免责事由往往有助于或便利于违约责任的确定，会使审判活动变得更为简便易行。因此，将思考问题的起点从归责事由转至免责事由是完全合理的。

三。我国合同法上的归责原则

我国《合同法》于1999年正式颁布，《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约的责任”。该规定即是关于合同责任归责原则的规定。从这一规定可以看出，我国《合同法》在违约责任归责原则上采取了严格责任原则，清晰的表明了归责原则的法定性本质。但是合同法分则的许多条文中直接规定了以过错作为追究责任的依据，因此，我国违约责任到底采何种归责原则，学者间存在争论，主要有三种观点。第一种观点主张为严格责任原则（此为主流观点）；第二种观点主张为过错责任原则；第三种观点主张以严格责任为主，以过错责任为辅。笔者认为第一种观点较为合理和可取，但是对严格责任的理解，决不能望文生义。如何正确理解我国合同法上的严格责任并在司法实践种正确适用之，笔者将对此作简要分析。

（一）严格责任内涵的界定

在合同法上，严格责任是与过错责任相对立的一种归责形式，是指在违约的情况下，只要不属于法定或约定免责情形，违约这一客观事实本身即决定违约者应承担违约责任，而不必考虑违约者有没有主观上的过错。我国学者虽大都认为《合同法》107条采用的是严格责任原则，但是对合同法整体上采用的是什么归责原则及对归责原则的理解上则见解不一，有的认为严格责任是一种无过错责任，有的则认为是绝对责任。对严格责任认识的不统一，在一定程度上加深了人们对其的不理解甚至排斥心理，因而有必要厘清严格责任与其他相似概念的关系。依笔者浅见，严格责任是一种既不同于绝对责任又不同于无过错责任的一种独立的归责形式。其一，严格责任虽不以债务人的过错为承担责任的要件，但并非完全排斥过错。一方面，它最大限度地容纳了行为人的过错，当然也包括了无过错的情况；另一方面，它虽然不考虑债务人的过错，但并非不考虑债权人的过错。如果因债权人的原因导致合同不履行，则往往成为债务人得以免责或减轻责任的事由。可见，虽然严格责任往往被我国学者称为“无过错责任”，但其与侵权行为法中既不考虑加害人的过错，也不考虑受害人的过错（过失）的无过错责任是存在一定区别的。其二，严格责任虽然严格，但并非绝对。这一点使之与绝对责任区别开来。所谓绝对责任，是指债务人对其债务应绝对地负责，而不管其是否有过错或是否由于外来原因。严格责任在19世纪英美古典合同理论中也曾经是绝对责任，发展及至后来，出现了诸如后发不能之类的免责事由，因而出现了严格但不绝对的严格责任。在严格责任下，并非表示债务人就其债务不履行行为所生之损害在任何情况下均应负责，债务人得依法律规定提出特定之抗辩或免责事由（例如不可抗力等）。

（二）我国合同法确立严格责任归责原则的合理性

我国《合同法》将违约责任的归责原则确定为严格责任是合理的，原因如下：

1.  对已有法律规定的继承。

我国《民法通则》第106条、第111条，《涉外经济合同法》第18条，《技术合同法》第17条对违约责任的表述中，均未出现“过错”字样，故我国实际上已采取了严格责任原则。新《合同法》把归责原则确定为严格责任，是对已有法律原则的继承。

2. 适合合同法发展趋势的需要。

对《合同法》的制定极具参考价值的《联合国国际货物买卖合同公约》及《国际商事合同通则》均规定了严格责任原则，新近制定的《欧洲合同法原则》亦肯定了该原则，这“应该被认为是两大法系的权威学者在经过充分的斟酌权衡之后所达成的共识，反映了合同法发展的共同趋势”。②

3. 严格责任与过失责任相比有显而易见的优点。

在诉讼中原告只需向法庭证明被告不履行合同义务的事实，不需证明被告对于不履行有过错，也不要求被告证明自己无过错，这里的逻辑是有违约及有责任，违约责任的构成仅以不履行为要件，被告对于不履行有无过错与责任无关。免责的唯一可能性在于证明存在免责事由。不履行与免责事由属于客观事实，其存在与否的证明和认识判断相对容易，而过错属于主观心理状态，其存在与否的证明和判断相对困难。因此实现严格责任原则可以方便裁判，有利于诉讼经济，有利于合同的严肃性，有利于增强当事人的责任心和法律意识。

4. 严格责任更符合违约责任的本质。

违约责任以存在合法有效的合同关系为基础，合同是双方自由协商签订的，当然完全符合双方的意愿和利益，违约责任是由合同义务转化而来，本质上出于双方约定，不是法律强加的，此与侵权责任不同。因此，违约责任应比侵权责任严格。侵权责任发生在预先不存在密切联系的当事人之间，权利冲突的广泛存在使损害的发展难以完全避免，因此法律要求除损害事实之外还要有过错要件，过错等同于可归责性，它使侵权责任具有合理性和说服力。而违约责任本质上出于当事人自己的约定，这就足够使违约责任具有了充分的合理性和说服力，无须再要求使违约责任具有合理性和说服力的其他理由。③有的学者认为在意外事故情形下，严格责任对债务人是不公平的。笔者认为由于客观原因违约，违约一方当然在主观上并无过错，但受害方更无过错，况且，债权人基于对债务人承诺的信赖，往往改变了他的处境，如果一味主张债务人无过错而免除其违约责任，则无异于让债权人自行承担风险，这显然更不合理。

（三）严格责任原则在我国《合同法》中的具体适用

严格责任原则在我国合同法总则的107条予以明确规定，因此，严格责任原则是我国合同法中确定违约责任的唯一归责原则，在法律无例外规定的情况下，普遍适用于合同领域。同时，通过前面的分析，我们知道，归责原则与归责事由并不相同，遵循严格责任原则并不排除以过错为归责事由，因而，严格责任原则与不可抗力等免责事由及《合同法》所规定的其他以过错为承担违约责任条件的条款等例外规定并不矛盾。下面将对《合同法》的例外规定作一总结。

1. 以过错作为归责事由的情况。

综观《合同法》分则，涉及过错问题的有下列几类：（1）债务人因故意或重大过失造成对方损害的，才承担责任。这类合同主要是无偿合同，如《合同法》第189条、第191条、第374条，第406条规定的赠与合同、无偿保管合同、无偿委托合同等。（2）因债务人过错造成对方损害的，应承担损害赔偿责任。例如《合同法》第303条和第320条的规定等。这些条文都明确规定，债务人有过错才承担责任，没有过错不承担责任，而且直接出现了“过错”的字样。（3）因债务人过错造成对方损害，且在合同法的条文中未出现过错字样，但在主观上确实存在过错的。如《合同法》第374条、第394条的保管合同和仓储合同中，保管人保管不善即相当于保管人有过错，故应承担违约责任。

对上述几类情况，我们可以解释为以过错作为归责事由，换一角度，也可以理解为以没有过错作为免责事由，可见，严格责任原则并非完全排斥过错，与无过错责任并不相同。

2. 严格责任下的免责事由。

严格责任有别于过错责任，过错是一种积极的观念，它告诉我们归责的必要条件。严格责任是一种消极的观念，它告诉我们责任可以在没有过错的情况下存在，并通过法律承认的免责事由而免除其责任，因而，何种情形可以成为免责事由就成为严格责任原则中一个极为重要的问题。根据我国合同法的规定，严格责任下的免责事由应限为以下几项：

①不可抗力。不可抗力作为法定的免责事由，是指“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”，通常包括自然灾害、战争、国家行使立法、司法、行政等职能等。此种情形虽导致损害后果的发生，但由于债务人的行为与损害之发生不存在任何因果关系，因而不承担违约责任。但发生不可抗力并非完全绝对地免责，根据《合同法》的规定，当事人因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应在合理期限内提供证明。

②债权人的过错。债权人的过错致使债务人不履行合同，债务人不负违约责任。 如《合同法》第302条规定，在客运合同中承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明是旅客故意、重大过失造成的除外。我国法律对此有明文规定的还有《合同法》第311条（货运合同），第370条（保管合同），第259条第2款（承揽合同）等。

③他法定免责事由。主要有两类：第一，对于标的物的自然损耗，债务人可免责。这一情形多发生在运输合同中，如《合同法》第311条规定，在货运合同中，如果承运人能证明货物的毁损、灭失是因货物本身的自然性质或者合理损耗造成的，承运人不承担赔偿责任。第二，未违约方未采取适当措施，导致损失扩大的，债务人对扩大的损失部分免责，我国《合同法》第119条对此有所规定。

④合同中约定的免责条款。虽然合同责任同其他民事责任一样具有国家强制性，但其所具有的财产性、补偿性体现了其作为一种私法上的责任更具有“私人性”，因而对其的规定并非强制性规范而是任意性规范，当事人自愿协议免除合同责任的，法律自无强行干涉的必要。因而各国大都允许当事人在法律允许的范围之内得以协议免除合同责任，我国《合同法》显然对此也予以了肯定。但免责条款如果适用不当，则会对债权人造成极大的不公，进而危害社会正义的实现，这在标准合同中体现得尤为明显，在这方面，《合同法》也同其他国家一样对免责条款作出了必要的限制：第一，免责条款不得排斥法律的强制性规范的适用，如关于民事法律行为的生效要件的规定等，否则该免责条款无效。第二，免责条款不得排除给对方造成人身伤害的民事责任；第三，免责条款不得排除故意或者重大过失责任

可见，严格责任也不是绝对化的，应对其全面的理解和运用。

综上所述，笔者认为，归责原则与归责事由及免责事由有不同的涵义，归责原则是贯穿于整个违约责任制度并对责任规范起着统帅作用的立法指导方针。同一法律领域不能同时存在两个相互矛盾的归责原则。严格责任原则是我国合同法领域的唯一归责原则。尽管《合同法》的相应条款规定了过错归责事由和免责条款，但是这些条款只是一般原则的例外，并不能改变严格责任原则在合同法领域的唯一性和主导地位。

「参考文献：

1.  李永军，《合同法原理》，中国人民公安大学出版社

2.  王利明、崔建远，《合同法新论？总则》，中国政法大学出版社

3.  叶林，《违约责任及其比较研究》，中国人民大学出版社

4.  翟云岭，《合同法总论》，中国人民公安大学出版社

5.  田韶华，《论我国合同法上的严格责任原则》，载于《河北法学》，2000/03

6.  钱晓英，《世贸组织与合同法的违约归责原则》，载于《湖南公安高等专科学校学报》，2000/02

7.  冀诚，《对我国合同法上违约责任之归责原则的再思考》，lawintime.com/bbs/showtopic.asp？TOPIC_ID=1263&Forum_ID=15

8.  施国明，《论违约责任》，law-lib.com/lw/lw_view.asp？no=1885

9.  郑坤山，《论违约责任》，lawbook.com.cn/lw/lw_view.asp？no=1643

[注释]

① 见王利明著：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1997年版，第18页。

免责合同篇10

【关键词】：归责原则严格责任免责事由

违约责任是合同法上的一项最重要的制度，是指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定所应承担的民事责任。而违约责任的归责原则则是该制度的本质和核心内容。在我国合同法上违约责任究竟以“过错责任”抑或“严格责任”作为归责原则这一问题，在《合同法》颁布前后曾引起许多学者的关注，直至今天，学术界还在进行理论上的探讨。笔者在此对我国合同法上的归责原则作简要分析。

民事责任的认定必须依循一定的归责原则。纵观各国民事立法，在合同责任的归责方面，主要采纳了过错责任或严格责任原则。在合同法上，严格责任与过错责任是相对立的归责形式。一般认为，大陆法系沿袭了罗马法后期的传统过错原则，强调要有可归责于债务人的事由（即过错）才能承担合同责任，因不可归责于债务人的事由导致债务不履行时，债务人可免除责任。这里有两层含义：首先，过错责任原则要求以过错作为确定责任的构成要件。即确定违约当事人的责任，不仅要考查违约人的违约行为，而且要考察违约当事人的主观上的过错。若当事人没有过错（如违约是由于意外事故造成的），则虽有违约发生，当事人也不负责任。其次，过错责任原则要求以过错作为确定责任范围的依据。即在已经确定违约当事人应承担违约责任的情况下，还应当根据违约当事人的主观过错程度来确定违约当事人所应承担的责任范围。而英美法系则奉行严格责任原则，认为在违约发生以后，确定违约当事人的责任，应主要考虑违约的结果是否是因被告的行为造成的，而不是被告的故意和过失。换言之，确定责任主要不考虑过错问题。一般来说，严格责任都是由法律明确加以规定的，而非当事人约定的责任，法律设定严格责任的宗旨在于合理补偿对债权人造成的损失，而不在于惩罚过错行为。

我国《合同法》于1999年正式颁布，《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约的责任”。该规定即是关于合同责任归责原则的规定。从这一规定可以看出，我国《合同法》在违约责任归责原则上采取了严格责任原则，清晰的表明了归责原则的法定性本质。在合同法上，严格责任是与过错责任相对立的一种归责形式，是指在违约的情况下，只要不属于法定或约定免责情形，违约这一客观事实本身即决定违约者应承担违约责任，而不必考虑违约者有没有主观上的过错。

一、我国合同法中的归责原则

严格责任原则在我国《合同法》的具体适用，在总则的107条予以明确规定，因此，严格责任原则应当是我国合同法中确定违约责任的唯一归责原则，在法律无例外规定的情况下，普遍适用于合同领域。但是《合同法》分则中有不可抗力等免责事由及所规定的其他以过错为承担违约责任条件的条款等例外规定，这容易引起一部法律存在两种归责原则的模糊认识。

1．我国合同法上严格责任的内涵

在我国的合同法上，严格责任是与过错责任相对立的一种归责形式，是指在违约的情况下，只要不属于法定或约定免责情形，违约这一客观事实本身即决定违约者应承担违约责任，而不必考虑违约者有没有主观上的过错。我国学者虽大都认为《合同法》107条采用的是严格责任原则，但是对合同法整体上采用的是什么归责原则及对归责原则的理解上则见解不一，有的认为严格责任是一种无过错责任，有的则认为是绝对责任。对严格责任认识的不统一，在一定程度上加深了人们对其的不理解甚至排斥心理，因而有必要厘清严格责任与其他相似概念的关系。依笔者浅见，严格责任是一种既不同于绝对责任又不同于无过错责任的一种独立的归责形式。其一，严格责任虽不以债务人的过错为承担责任的要件，但并非完全排斥过错。一方面，它最大限度地容纳了行为人的过错，当然也包括了无过错的情况；另一方面，它虽然不考虑债务人的过错，但并非不考虑债权人的过错。如果因债权人的原因导致合同不履行，则往往成为债务人得以免责或减轻责任的事由。可见，虽然严格责任往往被我国学者称为“无过错责任”，但其与侵权行为法中既不考虑加害人的过错，也不考虑受害人的过错（过失）的无过错责任是存在一定区别的。其二，严格责任虽然严格，但并非绝对。这一点使之与绝对责任区别开来。所谓绝对责任，是指债务人对其债务应绝对地负责，而不管其是否有过错或是否由于外来原因。严格责任在19世纪英美古典合同理论中也曾经是绝对责任，发展及至后来，出现了诸如后发不能之类的免责事由，因而出现了严格但不绝对的严格责任。

2、我国合同法上以过错作为归责事由的情况

在我国的民法界，现在仍有一部分学者主张合同法的归责原则应当采用过错责任原则，其理由如下：1.根据对《民法通则》第106条第3款的解释，可以认定我国民法已经规定了过错责任作为违约责任之归责原则；2.过错原则对于尊重人格而言是不可或缺的，如果舍弃过错责任原则，意思自治的原则性地位终将难保。综观《合同法》分则，涉及过错问题的有下列几类:(1)债务人因故意或重大过失造成对方损害的，才承担责任。这类合同主要是无偿合同,如《合同法》第189条、第191条、第374条,第406条规定的赠与合同、无偿保管合同、无偿委托合同等。(2)因债务人过错造成对方损害的,应承担损害赔偿责任。例如《合同法》第303条和第320条的规定等。这些条文都明确规定,债务人有过错才承担责任,没有过错不承担责任,而且直接出现了“过错”的字样。(3)因债务人过错造成对方损害,且在合同法的条文中未出现过错字样,但在主观上确实存在过错的。如《合同法》第374条、第394条的保管合同和仓储合同中,保管人保管不善即相当于保管人有过错,故应承担违约责任。对上述几类情况，我们可以解释为以过错作为归责事由。

3、我国合同法上严格责任下的免责事由

在严格责任下，并非表示债务人就其债务不履行行为所生之损害在任何情况下均应负责，在下列情况下债务人得依法律规定提出特定之抗辩或免责事由：（1）不可抗力。不可抗力作为法定的免责事由，是指“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”，通常包括自然灾害、战争、国家行使立法、司法、行政等职能等。此种情形虽导致损害后果的发生，但由于债务人的行为与损害之发生不存在任何因果关系，因而不承担违约责任。但发生不可抗力并非完全绝对地免责，根据《合同法》的规定，当事人因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应在合理期限内提供证明。（2）债权人的过错。债权人的过错致使债务人不履行合同，债务人不负违约责任。如《合同法》第302条规定，在客运合同中承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明是旅客故意、重大过失造成的除外。我国法律对此有明文规定的还有《合同法》第311条（货运合同），第370条（保管合同），第259条第2款（承揽合同）等。（3）其他法定免责事由。主要有两类：第一，对于标的物的自然损耗，债务人可免责。这一情形多发生在运输合同中，如《合同法》第311条规定，在货运合同中，如果承运人能证明货物的毁损、灭失是因货物本身的自然性质或者合理损耗造成的，承运人不承担赔偿责任。第二，未违约方未采取适当措施，导致损失扩大的，债务人对扩大的损失部分免责，我国《合同法》第119条对此有所规定。（4）合同中约定的免责条款。虽然合同责任同其他民事责任一样具有国家强制性，但其所具有的财产性、补偿性体现了其作为一种私法上的责任更具有“私人性”，因而对其的规定并非强制性规范而是任意性规范，当事人自愿协议免除合同责任的，法律自无强行干涉的必要。因而各国大都允许当事人在法律允许的范围之内得以协议免除合同责任，我国《合同法》显然对此也予以了肯定。但免责条款如果适用不当，则会对债权人造成极大的不公，进而危害社会正义的实现，这在标准合同中体现得尤为明显，在这方面，《合同法》也同其他国家一样对免责条款作出了必要的限制：第一，免责条款不得排斥法律的强制性规范的适用，如关于民事法律行为的生效要件的规定等，否则该免责条款无效。第二，免责条款不得排除给对方造成人身伤害的民事责任；第三，免责条款不得排除故意或者重大过失责任。

二、我国《合同法》将违约责任的归责原则确定为严格责任的合理性

1．是对已有法律规定的继承和适合合同法发展趋势的需要。

在现行的合同法律中，《涉外经济合同法》和《技术合同法》都已经确立了无过错责任。前者第18条规定：当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定条件，即违反合同的，另一方有权要求赔偿损失或者采取其他合理的补救措施。采取其他补救措施后，尚不能完全弥补另一方受到的损失的，另一方仍有权要求赔偿损失。后者第17条有基本上相同的规定。看来，将违约责任定义为无过错责任在我国的合同法历史上是有先例的，并非新合同法的首创。对《合同法》的制定极具参考价值的《联合国国际货物买卖合同公约》及《国际商事合同通则》均规定了严格责任原则，新近制定的《欧洲合同法原则》亦肯定了该原则，这“应该被认为是两大法系的权威学者在经过充分的斟酌权衡之后所达成的共识，反映了合同法发展的共同趋势”。①在国际商业交往规则中，大多采取无过错责任原则。英国法院通过帕拉代恩诉简和阿利恩（Paradinev.Jane,Aleyn,1647）一案，确立的违约责任就是严格责任。该案中，一农民耕种一地主的土地，按照约定该农民按期应交纳一定的地租，案发这一年，由于普鲁特亲王率领的军队占领了这

注①：见梁慧星著：《民法学说判例与立法研究（二）》，国家行政学院出版社1999年版，第158页。

块土地并将该农民从这块土地上驱逐了出去，致使该农民无法耕种，自然颗粒未收，从而不能交纳地租。地主诉诸法院，农民败诉。此案确立的违约责任是十分严格的，即使发生不可抗力都不得免责。正如该判例的判决中所述：“在该当事人依其自己的合同为他自己设定了一种义务或责任时，他就有义务完成它，只要他能够做到，不管存在什么样的不可避免地会发生的意外事件，因为他本可以通过在合同中作出规定而不在这种情况下承担义务。因此如果承租人答应修理房子，尽管该房子被雷电焚毁了或者被敌对者拆掉了，他仍然应该修复它。”后来英美合同法在发展过程中，对不可抗力以及当事人约定的免责事由逐步给以承认。到今天为止，英美合同法依然奉行无过错的归责原则。梁慧星先生在他的文章中认为，如果《联合国国际货物销售合同公约》采纳严格责任是受英美法的影响的话，《国际商事合同通则》和《欧洲统一合同法原则》则是两大法系的权威学者在经过充分的斟酌权衡之后所达成的共识，反映了合同法的发展趋势（注：“从过错责任到严格责任”，见《民商法论丛》第8卷，第5页。）。

2.严格责任与过错责任相比有显而易见的优点

在诉讼中原告只需向法庭证明被告不履行合同义务的事实，不需证明被告对

于不履行有过错，也不要求被告证明自己无过错，这里的逻辑是有违约及有责任，

违约责任的构成仅以不履行为要件，被告对于不履行有无过错与责任无关。免责的唯一可能性在于证明存在免责事由。不履行与免责事由属于客观事实，其存在与否的证明和认识判断相对容易，而过错属于主观心理状态，其存在与否的证明和判断相对困难。因此实现严格责任原则可以方便裁判，有利于诉讼经济，有利于合同的严肃性，有利于增强当事人的责任心和法律意识。

3．严格责任更符合违约责任的本质。

违约责任以存在合法有效的合同关系为基础，合同是双方自由协商签订的，当然完全符合双方的意愿和利益，违约责任是由合同义务转化而来，本质上出于双方约定，不是法律强加的，此与侵权责任不同。因此，违约责任应比侵权责任严格。侵权责任发生在预先不存在密切联系的当事人之间，权利冲突的广泛存在使损害的发展难以完全避免，因此法律要求除损害事实之外还要有过错要件，过错等同于可归责性，它使侵权责任具有合理性和说服力。而违约责任本质上出于当事人自己的约定，这就足够使违约责任具有了充分的合理性和说服力，无须再要求使违约责任具有合理性和说服力的其他理由。②有的学者认为在意外事故情形下，严格责任对债务人是不公平的。笔者认为由于客观原因违约，违约一方当然在主观上并无过错，但受害方更无过错，况且，债权人基于对债务人承诺的信赖，往往改变了他的处境，如果一味主张债务人无过错而免除其违约责任，则无异于让债权人自行承担风险，这显然更不合理。

三、完善我国合同法归责原则的建议

1.在我国合同法上应明确以严格责任原则做为基本的归责原则

各国民事立法在合同责任的归责原则方面,主要采纳了过错责任或者严格责任（又称无过错责任）原则,不同的归责原则的确定,对违约责任制度的内容起着决定性的作用,在合同法上,严格责任与过错责任是相对立的归责形式。一般认为,大陆法系沿袭了罗马法后期的传统过错原则,强调要有债务可归责事由(即过错)才能承担合同责任,因不可归责于债务人的事由导致债务不履行时,债务人可免除责任;而英美法系则奉行严格责任原则,认为只要没有法定的免责事由,当事人违

约后即要负损害赔偿责任,主观上无过错并不能成为抗辩事由。

我国合同法中确立了严格责任的归责原则，当然作为补充也存在过错责任的情况。严格责任原则明确规定在我国合同法的总则中,是违约责任的归责原则,它在合同法的适用中具有普遍意义。但同时我们也可以看到在《合同法》分则中,多处使用“故意”、“重大过失”、“过错”等主观心理上的概念,并规定因这些主观因素,当事人一方承担或不承担民事责任。《合同法》的有些条文虽未出现过错的

注②：见梁慧星主编：《民商法论从》第9卷，法律出版社1998年版，第27－28页。

字样但要求主观上存在过错才承担责任的,其中有些属债权人的过错,但大多数属债务人的过错,应适用过错责任做为归责的依据。也就是说事实上在我国的合同法中也存在过错责任的情形。但这种过错责任主要出现在分则中,只有在分则有特别规定的时候适用。也就是说,我国合同法采用严格责任一元的违约归责原则体系,,以过错责任为归责原则的情况只是出现在分则中;只有在法律有特别规定时,才可适用过错责任,无特别规定则一律适用严格责任。

2、在与合同法相关的其它规范契约法律关系的法律中引入严格责任原则作为违约责任的归责原则

《涉外经济合同法》和《技术合同法》、《经济合同法》等法律在我国的合同法实施以后，都已经失效了，但是在这些法律当中基本上都确立了以严格责任原则作为违约的归责原则。正是由于以前的这种情况，我国的合同法在制定的时候基本上确立了其归责原则，在以后的社会发展的过程中，越来越多的新型的契约类的法律关系必然会出现，而法律的滞后性也必然会使这些新出现的法律关系无法调整，在这种情况下，只能用法律原则来进行调整，也就是说在这种情况下，要坚持严格责任原则的法律原则地位。即便是在以后制定新的规范这类法律关系的法律，严格责任原则也应该作为基本的违约责任的归责原则来体现出来。只有这样，严格责任原则才能作为基本的归责原则的合同法领域内确立起来。

3.以过错责任作为严格责任归责原则的补充

在严格责任原则下,如对债务人承担的责任无任何限制,则对债务人过于苛刻。这将限制人们参加交易活动的积极性,不利于社会经济的发展。因而,在坚持严格责任为原则的前提下,按照合同法律的特别规定适用过错责任。归责原则与归责事由具有紧密的联系。归责原则是确定归责事由的前提，既定的归责原则一般通过归责事由予以体现。但同时作为归责原则具体化的归责事由又对归责原则起补充作用。显然，归责原则是关于评价违约责任的总的价值观念，通常只是单一的主观标准，而归责事由通常是具有操作性的具体规则和标准，其适用对象特定化，适用范围比较狭窄，它主要是解决具体场合下的责任归属的判断标准，它通常是多重的，既可以是主观的，也可以是客观的。在严格责任归责原则中，可出现以过错作为归责事由。但此处之归责事由仅系归责原则之补充，并不能成长为独立的归责原则。我国合同法中的严格责任原则并非完全排斥过错，与无过错责任并不相同。因此，建议在我国合同法归责原则的规定中，明确整体适用严格责任原则，同时规定以过错为归责事由是整体归责原则的补充，并且这种补充只在法有明确规定的情况下适用。

4.以免责事由作为严格责任归责原则的例外情况

严格责任有别于过错责任，过错是一种积极的观念，它告诉我们归责的必要条件。严格责任是一种消极的观念，它告诉我们责任可以在没有过错的情况下存在，并通过法律承认的免责事由而免除其责任，因而，何种情形可以成为免责事由就成为严格责任原则中一个极为重要的问题。免责事由是免除违反合同的当事人承担违约责任的原因与理由，它通常以两种方式存在：一是法律规定的免除责任的事由，此所谓法定的免责事由；二是合同约定的免除责任的事由，此谓约定的免责事由。归责原则、归责事由旨在确定违反合同当事人即债务人承担违约事实后果的依据，免责事由则在于确立债务人不承担违约事实后果的条件。作为合同法违约责任的一个方面，免责事由是法有规定、特定的、有限的，不影响整体归责原则，建议在合同法中明确免责事由是严格责任下的免责事由，是对严格责任归责原则的一种例外情况。

综上所述，笔者认为，归责原则与归责事由及免责事由有不同的涵义，归责原则是贯穿于整个违约责任制度并对责任规范起着统帅作用的立法指导方针。同一法律领域不能同时存在两个相互矛盾的归责原则。严格责任原则是我国合同法领域的唯一归责原则。尽管《合同法》的相应条款规定了过错归责事由和免责条款，但是这些条款只是一般原则的例外，并不能改变严格责任原则在合同法领域的唯一性和主导地位。

【参考文献】：

1．李永军，《合同法原理》，中国人民公安大学出版社2002/02

2．王利明、崔建远，《合同法新论总则》，中国政法大学出版社2003/11

3．叶林，《违约责任及其比较研究》，中国人民大学出版社2004/06

4．翟云岭，《合同法总论》，中国人民公安大学出版社2001/05

5．田韶华，《论我国合同法上的严格责任原则》，载于《河北法学》，2000/03

6．钱晓英，《世贸组织与合同法的违约归责原则》，载于《湖南公安高等专科学校学报》，2000/02

7．冀诚，《对我国合同法上违约责任之归责原则的再思考》law-/