要约合同十篇

要约合同篇1

刘某系个体户，经营日常百货。1999年11月，刘某决定改行，想要处理库存存货。商某得知后，前去看货，但当时未与刘某达成协议，而是告诉刘某说其在与妻子商量后再与刘某联系。商某与妻子商议后，在1999年11月15日向刘某发函称：如果所有货物按批发价出售，我们就买，并要求刘某在5日内回话。恰在此时，刘某也在11月15日向商某去信称：“所有货物按批发价处理，你是否购买？请于15日内答复。”11月18日刘某收到了商某的信后，认为已与商某成交，遂拒绝了其他客户。而商某在11月18日收到刘某的信后，听说百货生意现在比较难做，心生悔意，不再想购买刘某的货物，于是商某在11月22日向刘某发出一封电报，表示不买这批货物了。刘某获电，十分气愤，诉诸法院，要求维护双方已达成的交易。

「问题提出

此案涉及的是交叉要约能否直接成立合同的问题。

「法律依据

《合同法》第13条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”

《合同法》第17条规定：“要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。”

《合同法》第18条规定：“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。”

《合同法》第19条规定：“有下列情形之一的，要约不得撤销：

（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；

（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。“

《合同法》第20条规定：“有下列情形之一的，要约失效：

（一）拒绝要约的通知到达要约人；

（二）要约人依法撤销要约；

（三）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；

（四）受要约人对要约的内容作出实质性变更。“

「案情分析及处理结果

根据《合同法》第13条的规定，合同的成立应当经过要约人的要约与承诺人的承诺。虽然在本案中，刘某与商某就同一宗百货按批发价购销的生意同时相互致函，且函的内容一致，但这只是双方当事人之间同时相互发出内容相同的要约（交叉要约），不能以此认为合同当然成立，合同的成立仍然应当经过受要约人的承诺。在这种交叉要约的情形下，发出要约的双方都享有撤回要约、撤销要约或者拒绝承诺的权利。在本案中，商某在收到刘某要约的有效期内明确表示拒绝承诺，同时自己的要约由于承诺期限届满，刘某未作出承诺而失效，因此双方的要约都已失效，不再具有法律约束力，双方的合同没有成立。因此，刘某诉讼的理由不能成立，商某依法不应承担违约责任。

「存在的问题

对于交叉要约是否成立合同，有以下两种观点：一种观点认为，交叉要约本身并不能成立合同，因为双方都是向对方发出要约，只有当对方正式表示接受时，双方意思表示才达成一致，所以，即使在交叉要约的场合，双方也可以拒绝对方所发出的要约。承认交叉要约将成立合同，将否定要约人的撤回权和撤销权。另一种观点认为，既然双方已经有相同的意思表示，法律可推定双方已经作出了承诺。我们认为，前一种观点更为有利于保护订约双方的利益，使双方都可以享有撤回要约和撤销要约或者拒绝承诺的权利，但如果在两个要约的有效期内，双方都不作拒绝的明确表示，为了促进交易，可推定为互有承诺，使内容一致的要约达成合意，合同得以成立。

之所以如此认为，是因为在交叉要约的情况下，虽然双方的要约意思表示—致，可以据此预测相互可能达成订约协议，但不能推断双方必然订约。交叉要约毕竟只是订立合同过程中的要约阶段，不能得出必须相互承诺的结果，因而不能直接成立合同。因为双方的要约同时发出以后，不能忽视下列因素：

1、要约可以撤回或撤销。市场情况瞬息万变，要约人发出要约时，难免有考虑不周的地方。如果硬性规定要约人对要约没有丝毫变动的权利，不仅对要约人不利，有时也可能蛤受要约人造成损失，因而要约在一定条件下是可以撤回或撤销的。要约的撤回是指要约人在要约生效前使要约不产生或丧失法律效力的意思表示；要约的撤销是指要约人在要约发出后使要约丧失法律效力的意思表示。两者的不同点在于前者发生在要约生效之前，后者发生在要约生效之后；相同点则是两者都发生在承诺作出之前。因为承诺通知一旦送达要约人即生产法律效力，合同即告成立，要约人便不能撤销其要约。既然交叉要约的双方当事人都依法享有对自己所发出的要约予以撤回权和撤销权，所以当然不能直接成立合同。

2、受要约人享有对要约的拒绝承诺权。对于要约，受要约人可以承诺，也可以拒绝承诺。交叉要约的双方既同是要约人，又同是受要约人，都享有对对方要约的拒绝承诺权。既然法律要充分尊重当事人的这项权利，交叉要约也就不可能当然成立合同。

3、交叉要约都只是要约，而不是承诺。虽然双方要约的内容一致，但都处于订立合同过程中的起始阶段，没有进入使合同得以成立的承诺阶段，没有完成从要约到承诺的订立合同的全过程。因而交叉要约不能直接成立合同。

从实际情况看，交叉要约可能产生以下几种法律后果：1、在两个要约的有效期内，双方都不作拒绝的明确表示，可推定为互有承诺，使内容一致的要约达成合意，合同得以成立。

2、在两个要约的有效期内，双方均明确表示拒绝承诺，合同当然不能成立。3、在两个要约的有效期内，一方撤回要约，或向对方明确表示拒绝承诺，都具有双重意义，即既是对对方要约的拒绝，又是对己方要约的撤回，那么双方的要约同时失效，合同也不能成立。4、在要约可以撤销的情形下，对己方要约的撤销或对对方要约的拒绝，也具有双重意义，即既是对对方要约的拒绝，又是对己方要约的撤销，那么双方的要约同时失效，合同也不能成立。对己方要约的撤销必须在承诺生效之前作出，而且必须是函、电或其他形式的明确表示，否则不具备法律效力。4、但是，在要约确定了承诺期限时，根据《合同法》第19条的规定，要约不得撤销，因此，有可能产生如下情形：甲方发出的要约由于有承诺期限而不可撤销，乙方发出的要约被甲方拒绝，而乙方又在甲方发出要约的承诺期限内作出承诺，此时，合同是否成立？对于此点，我们认为，此时应当认为甲方发出的要约仍然有拘束力，乙方可以在承诺期限内作出承诺，合同成立。如果认为合同不能成立，实际上是否定了要约本身对当事人具有的拘束力，而导致要约人随意撤销要约的结果，这也违背了合同法第19条规定的立法目的。

要约合同篇2

要约要取得法律效力，应该具备如下条件：

(1)要约是由特定人作出的意思表示；

(2)要约必须具有订立合同的意图；

(3)要约必须是向相对人发出的意思表示；

(4)要约的内容必须具体、确定。

【法律依据】

根据《合同法》第14条规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：

(一)内容具体确定；

要约合同篇3

我国入世后，在国际贸易中将会更加广泛适用《联合国国际货物买卖合同公约》。但是，该公约没有涉及货物所有权转移的问题。这不仅为当事人提供了一定的自由度，也对当事人提出了必须注意所有权的问题，如果卖方不注意所有权转移的约定，或者对所有权转移不作出适当的约定，一旦买方破产，买卖标的物就有可能作为买方的破产财产被进行清算，卖方就有可能落个货钱两空的局面。这是因为一些国家对买卖的货物的所有权转移方面作出了不同规定的缘故。如有些国家法律规定货物的所有权在订立买卖合同时立即转移，有些国家法律规定货物的所有权在卖方把货物交付给买方时转移，我国买卖合同的法律规定是“标的物的所有权自标的物交付时起转移”，按照这些规定，当卖方在与买方订立合同后，或者把货物交付给买方后，买方一旦破产，合同项下的货物由于其所有权已经转移给买方，为买方所有了，所以，这些货物就会被确认为买方的财产而作为破产财产进行清算，如果这时卖方还没有收到或没有全部收到买方应支付的货款，卖方受到损失是必然的。所以，卖方注意货物所有权转移的约定，对于避免这方面可能产生的损失是十分必要和重要的。

在约定买卖货物所有权方面，有一个案例很有借鉴意义。英国有一家公司购买荷兰某公司的铝土，打算将一部分铝土用于本公司生产，另一部分铝土用于转卖出售。买方接受铝土后支付了部分货款，在没有付清其余货款前破产，接受破产清算。买方已转卖的部分铝土由清算人支配，剩余的部分铝土尚未投入生产。英国法院受理了该破产案。卖方在诉讼中主张：对于转卖铝土的收入和剩余的铝土卖方拥有优于其他债权人的请求权，理由是合同列明了所有权转移条款：（1）只有当买方付清全部货款时，未投入生产的铝土才能转为买方所有；（2）买方对未投入生产的铝土只有保管的责任；（3）在买方付清全部货款之前，卖方对投入生产的铝土所生产出来的成品或最终产品享有追偿权，即买方转卖铝土或对用铝土生产出来的最终产品的出售，只是卖方的行为，其收益归卖方所有。英国法院的判决支持了卖方的主张，确认以上合同三条款具有法律效力，使卖方免爱了损失。

从这个案例的启发中，在约定关于对货物买卖标的物的所有权转移时，卖方要注意以下几点：

一是要约定买卖标的物的所有权只有在买方付清全部货款后才能转移给买方，在买方没有付清全部货款前，卖方必须保有对标的物的全部所有权。

二是要根据买方接受货物后，对货物可能不同的处理方式进行具体的约定。一般来说，买方收受货物后，会有三种处理方式：一是用于生产；二是用于转卖出售；三是存放在仓库里。要根据这三种处理方式对货物所有权转移进行分别的约定，使约定具体化。

三是一定要约定卖方的追偿权，即对买方把收受货物用于生产后相关的成品、半成品及出售后的收益拥有追偿权，对买方把收受货物进行转卖出售后的收益拥有追偿权。这两方面的权益是最容易引起争议的，因为，往往是货物的形态已经发生了变化或转化，原物已经不存在了，或者已经历了几次易主，关系或联系已经复杂化，对此进行约定，便利主张卖方的权利。

四是要约定买方在货物所有权方面的对应责任或权利，使双方对货物的所有权方面的权利互相统一对应，这对卖方主张和保护自身正常权益是十分有利的。因为，把对方的权益限定了，相等于约定了自身的权益，在诉讼中更有利于自身权益的解释与主张。

五是要约定卖方对与买卖货物相关的权益享有优先权，就是比其他债权人享有优先受偿的权利。这一点很重要。因为，当买方一旦破产清算，所有债权人都享有受偿权，如果卖方没有约定优先受偿权，很可能会被确认为一般债权人，这时，仍免不了要受到损失。这方面的问题较复杂。如买方把货物转售给丙，丙因买方欠他其它款项没有支付货款，后买方破产，清算时丙把应付货款与买方所欠其款项进行抵销。这时，如果卖方没有规定相关优先受偿权，就很难有效保护其权益。

要约合同篇4

关键词:要约;要约人;承诺

中图分类号:DF41 文献标志码:A文章编号:1673-291X(2010)29-0160-03

一、关于要约

(一)要约的定义及其成立的条件

要约是希望和他人订立合同的意思表示,该意思表示应当符合下列规范:(1)内容具体确定;(2)表示一经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束。这是新合同法关于要约的立法定义。

要约,是指当事人一方向另一方提出的签订合同的愿望和要求,提出要约的一方被称为要约人,而相对方即接到要约的一方被称为受要约人。要约人提出要约应注意五个问题:(1)要约人的意思表示必须明确;(2)主要条款必须明确、肯定、具体、真实;(3)要约的内容必须符合国家法律和行政法规的规范;(4)要约人提出要约必须基于自己的权利能力和行为能力;(5)要约人要有受该要约约束的表示。

根据《合同法》对要约的定义及其内容的规定,我们可以看出一项有效的要约需要符合以下条件:

要约必须表明要约人愿意与受要约人订立合同这一目的。

要约的目的在于订立合同,故凡是可以订立合同为目的的意思表示,都不是要约。如果一项意思表示中没有体现出愿意与对方订立合同这一目的,该意思表示就谈不上是一项真正的要约。

(1)要约应向特定的对象发出

要约的特点就在于:受要约人一经承诺,合同即告成立,毋须再经要约人同意或经其确认(除非要约中事先声明要约人保留对承诺的确认)。换言之,只要受要约人对要约人的要约予以承诺,要约人就必须受承诺的约束,不得否认合同的成立。为此,才在法律上区别要约与要约邀请。《合同法》定义了与要约密切相关的“要约邀请”的概念,它规定:“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告为要约邀请。”可见,要约邀请是一种订立合同的准备工作,是向消息或请求对方向自己发出要约的意思表示。它与要约的区别主要有两点:①要约是当事人自己主动愿意订立合同的意思表示,而要约邀请是当事人表达某种意愿的事实行为,其内容是希望对方主动向自己提出订立合同的意思表示。②要约中含有当事人表示愿意承受要约约束的意旨,要约人将自己置于一旦对方承诺,合同即告成立的无可选择的地位。而要约邀请则不含有当事人表示愿意承受拘束的意旨,要约邀请人希望将自己置于一种可以选择是否接受对方要约的地位。

(2)要约的内容必须具体确定

要约的内容必须具体确定,这意味着要约中应当包括拟签订合同的主要条款,一旦受要约人表示承诺,就是以成立一个对各方当事人均有约束力的合同。根据《合同法》,合同一般应包括以下主要条款:当事人的名称或姓名和住所、标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限、地点和方式、违约责任及其解决争议的方法。因此,要约人不必在要约中详细载明合同的全部内容,而只要达到是以确定合同内容的程序即可。

(3)要约在其到达受要约人时生效

《合同法》规定:“要约到达受要约时生效。”但各国立法则不尽相同,归纳起来有以下几种原则:一是表示主义,认为意思表示成立,要约就生效;二是了解主义,认为要约从相对人了解时生效;三是发信主义,认为要约由要约人将要发出时生效;四是受信主义,要约到达相对人时起生效的称为到达主义。我国采用第四种。

也正因为要约在其到达受要约人生效,所以相应地有撤回要约这一问题。所谓“撤回要约”是指要约人发出要约后在其送达受要约人之际,即通知撤回要约。对此,我国《合同法》规定:“要约可以撤回,撤回要约的通知应当在要约达到要约人之前或与要约同时到达受要约人。”这一点与《联合同国际货物买卖合同公约》、《国际商事合同通则》的规定相一致。

(二)关于要约的约束力问题

要约的约束力问题是指在要约已经到达受要约人之后到受要约人作出承诺与否这段时间,要约人能否反悔,能否把要约的内容予以变更或撤销要约,或者受要约人是否必须对要约作出答复。

要约对受要约人来说没有约束力。因为受要约人接至要约只是取得了一种在法律上承诺的权利,并不因此承担必须对要约承诺的义务。不仅如此,在一般情况下,受要约人即使不对要约进行承诺,也没有义务非要通知要约人收到要约不可,它完全可以对要约置之不理。事实上这种接到要约而不予理会的情况是大量存在的。当然,也有不少受要约人虽然没有承诺,却通知要约人,这主要是由于商业礼仪上的考虑。但也没有例外,例如德国、日本的法律规定:商人在其营业范围内接到老客户的要约时,应即发出承诺与否的通知,如怠于通知时,则视为承诺。

关于要约对要约人本身的约束力问题,根据我国《合同法》,要约可以撤销,撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。但有下列情形之一的,要约人不得撤销:1.要约人确定了承诺期限或以其他形式明示要约不可撤销;2.受要约人有理由认为要约是不可撤销的,并已经为履行合同作了准备工作。合同法的上述规定与《联合国国际货物买卖合同公约》、《国际商事俣同通则》的相应规定一致。

关于要约的失效,前面笔者已经阐明要约的约束力主要是针对要约人自身而言的。因此,要约一旦失去效力,要约人就不再受其发出的要约的约束。要约对受要约人来说一般谈不到失效与否的问题。根据我国《合同法》规定,要约失效有下列情形:(1)拒绝要约的通知到达要约人;(2)要约人依法撤消要约;(3)承诺期限届满,受要约人来做出承诺;(4)受要约人对要约的内容作出实质性变更。

关于要约承诺期已过而失效,应注意其两点:其一,要约中如果规定有承诺期限,则要约在该承诺限制终了之时自行失效。此后,受要约人作出承诺但能算是一项新要约。其二,要约中如果没有规定承诺期限,则有两种情况:第一,以对话方式订立合同,须受要约人对此要约立即予以承诺。否则,要约失效。第二,以非对话(分处民地、以信函、传真、电报等)方式订立合同,须受要约人在相当期间或合理期间内作出承诺。否则,要约失效。

二、关于承诺

(一) 承诺的定义及其成立的条件

《合同法》将承诺定义为“受要约人同意要约的意思表示”。并规定:“承诺应当以通知的方式作出,但根据交易习惯或要约表可以通过行为来承诺的除外。”

根据国际通行的理论及我国《合同法》规定,承诺是指要约人按照要约人所指定的方式,对要约的内容表示完全同意的意思表示。要约一经承诺,合同即告成立。承诺表示分为一般形式和特殊形式。

通知是承诺表示的一般形式,它又可分为口头通知与书面通知两类,他们都是意思表示的明示方式。口头通知是指以对话的形式作出承诺的意思表示。其优点是简便、迅速、利于达成交易;缺点则是缺乏客观记载,一旦发生纠纷日后难以取证。书面通知是指合同书、信件以及数据电文等可以有形地表现所记载内容的通知,它使权利义务明确化,并可保存证据,利于解决纠纷。

行为是承诺表示的特殊形式或例外形式,因为“行为”成为承诺的表示方式是有严格限制的。根据交易习惯或要约表明才可以通过行为作出承诺。就“行为”一词的含义而言,有两种解释。一种是行为仅指“沉默的行为”,而另一种则认为“行为”的含义包括“沉默的作为”与“沉默的不作为”。一般地讲,后者的含义广泛也更符合实际,也就是说单纯地保持缄默不构成承诺。虽保持沉默,但采取了某种认可积极作为者,在特定条件下才可以构成承诺。一项有效的承诺应当具备以下条件:

1. 承诺必须由受约人作出

这里的受约人既可是其本人,也可以是其授权的人。除此以外,任何第三者即使知道要约的并作出愿意接受的意思表示,这种意思表示也不能称为承诺,更不能因此而成立合同。

2.承诺应当在要约确定的期限内作出,并传达到要约人

《合同法》规定:“要约没有确定承诺期限的,承诺应当依照下列规定到达:(1)要约以对话方式作出的,应当即时作出承诺,但当事人另有约定的除外。(2)要约以非对话方式作出的承诺应当在合理期限内到达。”

“迟到的承诺”有两种情况:第一,“要约人超过承诺期限发生承诺的,除要约人及时通知受要约人该承诺有效的除外,为新要约。”既然是新要约,则需经原要约人承诺后合同才能成立。第二,“受要约人在承诺期限内发出承诺,按照通常情形能够及时到达要约人,但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的,除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外,该承诺有效。”这是合同法作出的照顾承诺人利益的规定。关于承诺期限的起算,根据《合同法》的规定,要约以信件或电报做出的,承诺期限自信件载明的日期或电报交发之日开始计算。信件未载明日期的自投寄该信件的邮戳之日开始计算。要约的电话、传真等快速通讯方式做出的承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。

3.承诺应与要约的内容完全一致

如果受要约人的承诺是对要约的内容进行了变更后的接受,则从原则上讲这不是承诺而是新要约。我国《合同法》对问题采取了比较灵活的态度,它规定:“承诺的内容应当与要约的内容一致,受要约人对要约人的内容作出实质性变更的,为新要约。有关合同标的数量、质量、价款或报酬,履行期限、履行地点的方式、违约责任和解决争议方法等的变更,是对要约内容的实质性变更。这是《联合国国际货物买卖合同公约》及《国际商事合同通则》的相应规定也是一致的,反映了我国《合同法》与国际接轨的一方面。

(二) 关于承诺的失效问题

《合同法》规定:“承诺失效时合同成立”,因此,承诺从什么时间生效就成为合同中一个十分重要的问题。各国的实践中大体可归纳为以下三种原则:既投邮生效原则,送达生效原则,和解生效原则。我国采用送达生效原则。《合同法》规定:“承诺通知到达要约人时生效。承诺需要通知的,根据交易习惯或要约的要求作出承诺的行为时生效。采用数据电文形式订立合同的,承诺到达的时间适用本法第16条第2款的规定。”

要约合同篇5

[摘要] 违约责任的承担以法律保护为后盾，在发生了违约情况后，由当事人根据合同的约定要求违约方承担相应的责任。违约责任是在长期的市场交易实施中形成的一种法律机制，定约后必须履约，必须遵守合同的义务，违约必定是对守约方权利的侵害，从公平的原则出发，有侵害必须要予以补偿。所以，违约责任其实就是对守约方被损害的合同权利进行补偿的一种法律制度。在合同中规定违约责任是为了更好地履行合同，以及为了更有效地维护当事人的合法权益。如果当事人违反了合同约定的义务，在法律的压力下要承担违约责任，而承担违约责任所支出的成本一般要超过正常履行合同所付出的成本，当事人从成本的角度考虑，轻易也不会违约，在客观上对方当事人的权益就多了一层保障。[关键词] 违约责任 承担原则一、违约责任概念一般认为，违约责任是指当事人不履行或不完全履行生效合同所应当承担的法律责任。我国的合同法律制度规定当事人承担的违约责任主要包括承担继续履行合同、采取补救措施和赔偿损失的三种形式，这三种违约责任形式可根据不同的情况具体适用，即可以单独适用，也可以同时适用两个或全部责任形式。违约责任以财产责任为核心，在处理合同争议时应当始终把握公平地维护当事人的合同权利和其他合法权益，让违约方承担对方的损失。二、 违约责任的特点和构成要件（一）违约责任的特征：违约责任是指在当事人不履行合同债务时，缩影承担的损害赔偿，支付违约金等责任。违约责任是民事责任的重要内容。我国《民法通则》在第6章“民事责任”中包含了两种责任，即违约责任和侵权责任。可见，违约责任不仅是合同法的核心内容，也是民事责任的重要组成部分。 1、违约责任是民事责任的一种形式。作为民事责任的一种，这是民法强调违约责任仅限于民事责任，而不包括行政责任和刑事责任等方式。但有人认为：我们不仅可以把契约法视为公法的一个分支，而且也认为契约法与刑法具有同等的功能。通过惩罚背离法律规范，刑法与契约法都负有使行为标准化的功能，不仅仅通过详细的执行令或者通过损害赔偿，而且通过把某些契约视为无效或可撤销以及拒绝支持那些不遵守规定形式的人，这时，“契约法事实上施加了惩罚。”由此，我们可推出：违反契约则受惩罚。我国有的学者认为：“违约责任包括经济合同当事人，当事人的上级领导机关或业务主管机关以及个人由于渎职，失职或其它违法行为而依法应负的经济责任，行政责任以及刑事责任。” 就违约责任来说，一种违约行为可能或造成多种损害后果，从而使违约行为带来的违约后果也是多样的，但是违约责任仅限于民事责任，且只能在合同当事人间发生。而不应涉及到作为第三人的政府机关或其它社会组织，如果在违约责任中包含刑事责任，行政责任不仅使违约责任的性质难以界定，而且必然会混淆公法和私法的界限。导致国家权力任意介入合同关系之中，由此造成合同难以体现平等自愿的特点。或许会导致“契约死亡”理论的盛行。 2、违约责任具有相对性。违约责任只能在特定的当事人间即合同关系的当事人间发生。合同关系以外的人，不符违约责任，合同当事人也不对其承担违约责任。它的理论根据是： （1）违约当事人应对自己的过错造成的违约承担后果，承担违约责任，而不能将责任推卸给他人。 （2）在因第三人的行为造成债务不能履行的情况下，债务人仍然应当向债权人承担违约责而不应由第三人向债权人负违约责任；债务人承担责任后，有权向第三人追偿。这时合同相对性所必需的，也是为了保护债权人的利益。 3、违约责任是一种财产责任。一种观点认为：因一方违约使双方债务转化为损害赔偿债务，称为“原债务的变形”。我认为：违约责任由债法调整。正如“债法为财产法、任意法、交易法。” “债法为直接规范财货创造活动之法律规范。” 从合同责任的功能来看，在一方违约的情况下，法律责令另一方承担违约责任其重要的目的在于使受害人所受损失及时得到恢复或补救，从而维护当事人利益的平衡。因此，将违约责任限定于财产责任的范畴是必要的。 (二）违约责任的构成要件违约责任的构成要件，是指违约当事人应具备何种条件才应承担违约责任。违约责任的构成要件可分为一般构成要件和特殊构成要件。所谓一般构成要件，是指违约当事人承担任何违约责任形式都必须具备的要件。所谓特殊构成要件，是指各种具体的违约责任形式所要求的责任构成 要件。违约责任的构成要件是指合同当事人因违约必须承担法律责任的法定要素。一般来说，构成法律责任或违约责任的要件包括两个方面，即主观要件和客观要件。合同中的违约责任的构成要件，与侵权的民事责任以及刑事法律责任或行政法律责任的构成要件有所不同。依据《合同法》的规定，违约责任，除另有规定者外，总体上实行严格的责任原则。依据该项原则，违约责任的构成要件包括主观要件和客观要件。（1）主观要件，是指作为合同当事人，在履行合同中不论其主观上是否有过错，即主观上有无故意或过失，只要造成违约的事实，均应承担违约法律责任。《合同法》还规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应向对方承担责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，应当依照法律的规定或者按照约定解决。依据《合同法》的规定违约责任采取严格责任原则，即无过错责任原则，只有不可抗力方可免责。至于缔约过失、无效合同或者可撤消合同，则采取过错责任原则。由于过错一方向受损害方承担赔偿损失责任。不论主观上是否有过错，即主观上的故意或过失，只要造成违约的事实均应承担违约的法律责任。（2）客观要件，是指合同依法成立、生效后，合同当事人一方或者双方为按照法定或约定全面地履行应尽的义务，也即出现了客观的违约事实，即应承担违约的法律责任。此外，《合同法》还有关于先期违约责任制度的规定，当事人一方明确表明或者以自己的行为表明不履行合同的义务的，对方可以在履行期限届满之前，请求其承担违约责任。 三、违约责任与其他几个法律概念的关系（一）违约责任与侵权责任的区别 违约责任又称违反合同的民事责任，是指合同当事人未按合同的约定或法律的规定履行义务所应承担的民事责任。侵权责任是行为人以其不法行为或法律规定的不当行为致使他人人身、财产权益受到损害而承担的民事责任。 二者的区别： （1）产生基础。违约责任是基于合同产生的违反合同的责任，而侵权责任是基于行为人没有履行法律上的规定的或者认可的应尽的注意义务而产生的责任，违约责任的成立以有效的合同关系为基础，又以债务的存在为前提，而且只能在合同当事人之间产生。 （2）归责原则。违约责任的归责原则是以严格责任为主，过错责任为辅；而侵权责任以过错责任为重点，极少采用无过错责任。另外，在合同之诉中，只要受害人具有轻微过失，违约当事人的赔偿责任就可以减轻；而在侵权之诉中，只有在受害人具有重大过失时，侵权人的赔偿责任才可以减轻。（3）举证责任。在合同之诉中，受害人不负举证责任，而违约方必须证明违约是由法定事由引起，否则，将承担违约赔偿责任。在侵权之诉中，侵权行为人通常不负举证责任，受害人必须就其主张举证。但在特殊侵权中，则实行“举证责任倒置”。 （4）责任构成要件和免责条件。在违约责任中，行为人只要实施了违约行为且不具有有效的抗辩事由，就应承担违约责任。且除了法定的免责条件，如不可抗力以外，合同当事人还可以事先约定不承担责任的情况，故意或重大过失的责任除外。而在侵权责任中，损害事实是侵权赔偿责任成立的前提条件，且免责条件或原因只有是法定的，当事人不能事先约定免责条件，也不能对不可抗力的范围事先约定。 （5）责任范围。违约责任的赔偿损失额可以由当事人在合同中约定，如果没有这种约定，依《合同法》的规定，赔偿损失额应当相当于受害人因违约而受的损失，一般包括直接损失和间接损失。按《民法通则》的有关规定，侵权责任赔偿范围原则上包括直接和间接损失；在侵害人格权时，还可进行精神损害赔偿；不法造成他人死亡的，赔偿范围还要扩大至死者生前抚养的人必要的生活费用等。 （6）承担责任的法律后果及方式。违约责任主要是财产责任，如继续履行、采取补救措施、赔偿损失、定金罚则、支付违约金等方式，仅有合同解除是非财产责任；而侵权责任既包括财产责任，如赔偿损失，又包括非财产责任，如消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。 （7）时效。因违约行为产生的损害赔偿请求权，其诉讼时效期间是2年，但在出售质量不合格的商品未声明、延付或者拒付租金以及寄存财物被丢失或者损毁的情况下，则适用1年的诉讼时效规定；国际货物买卖合同争议提起诉讼或者仲裁的期限为4年。侵权时效一般为2年，但也有特殊规定。&nbs p; （8）对第三者的责任。在合同责任中，即使由于第三人的责任造成合同不能履行，未履行合同的一方也应首先向合同相对人承担违约责任，而后再向第三人追偿。由于合同的当事人的人的故意或者过失造成合同不能履行，同样由合同当事人向合同相对人承担责任。而在侵权责任中，损害后果只能由行为人本人负责。 （9）诉讼管辖。根据我国民事诉讼法的规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖；合同双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖。而因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。（二）缔约过失责任与违约责任的区分（1）希腊民法典在197条、第198条对缔约过失责任作了一般原则性的规定，缔约过失责任不属于合同责任，它是民事责任的一种；（2）有学者认为，缔约过失责任是当事人因过失或故意致使合同未成立、被撤销或无效而应承担的财产责任；（3）还有学者认为，缔约过失责任是指当事人故意或过失地违反先合同义务而应承担的责任；（4）缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因故意或过失违背依其诚实信用原则所应尽的义务，使合同未成立、被撤销或无效而致另一方信赖利益的损失时应承担的民事责任。 违约责任在大陆法系中被视为债的效力的范畴，而在英美法系中则被称为违约的补救；（5）如《美国统一商法典》第2706条“在买方违约的情况下，卖方有权将有关货物和未交付的货物转卖”的规定。违约责任是合同法要解决的核心问题，违约责任制度也是合同法中一项最主要的制度，正如德国学者Arthurvon Mehren所说：“合同作为一种制度不仅被限定由当事人之间通过订约而实现其私人的目标方面，而且应确定在一方违约后的责任方面。”；（6）我国合同法为了确保合同债权，使当事人实现订立合同之目的——履行利益之实现，于当事人违反义务时法律明确规制其应当承担违约责任，因此在合同法第七章中设专章予以规制。从第107 条到第123条，多达十六条之多，使合同权利实现有了根本的保障，这也印证了英美法上的一句名言：“救济走在权利之前（remidies proceed right）”；（7）目前，学者对于违约责任的含义的表述形成了不同的学说，主要有法律后果说、赔偿损失说、法律制裁说；（8）通常认为违约责任即就是违反合同的民事责任，指合同当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时所承担的法律后果。我国合同法第107条将违约责任定义为：当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的应当承担违约责任。为了保护当事人双方从开始磋商至合同履行完毕过程中的信赖利益、履行利益，而在立法技术上，将缔约过失责任与违约责任统一规定在合同法之中；但缔约过失责任并不是合同责任，它与违约责任是两种性质完全不同的民事责任。在我国，由于民事经济案件常常要涉及缔约过失责任和违约责任的问题，因此，准确区分缔约过失责任与违约责任对于充分保护当事人的合法权益、正确处理民事纠纷，具有重要意义。 四、违约责任的种类 、承担原则和形式 一、我国《合同法》共规定了五大类违约责任形式： （一）继续履行，又称强制履行，指在违约方不履行合同时，由法院强制违约方继续履行合同债务的违约责任方式。其构成要件下：（1）存在违约行为；（2）必须有守约方请求违约方继续履行合同债务的行为；（3）必须是违约方能够继续履行合同。 （二）采取补救措施：根据《合同法》第111条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条 的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。” （三）赔偿损失，即债务人不履行合同债务时依法赔偿债权人所受损失的责任。我国合同法上的赔偿损失是指金钱赔偿，即使包括实物赔偿，也限于以合同标的物以外的物品予以赔偿。其责任构成如下：（1）违约行为；（2）损失；（3）违约行为与损失之间有因果关系；（4）违约一方没有免责事由。 （四）定金责任：《合同法》第115条规定：“当事人可以依照〈中华人民共和国担保法〉约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行 债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。” （五）违约金责任，又称违约罚款，是由当事人约定的或法律直接规定的，在一方当事人不履行合同时向另一方当事人支付一定数额的金钱，也可以表现为一定价值的财物。 二、违约责任的承担原则违约责任的承担原则，是当事人违反合同承担违约责任应当遵循的基本要求。这些原则主要有：（1）过错责任原则。过错责任，是指由于当事人主观上的故意或者过失而引起的违约责任。在发生违约事实的情况下，只有当事人有过错，才能承担违约责任，否则，将不承担违约责任。过错责任原则包含下列两个方面的内容：①违约责任由有过错的当事人承担。一方合同当事人有过错的，由该方自己承担；双方都有过错的，由双方分别承担。例如，在来料加工合同中，定作人提供的材料质量不合要求，要承担违约责任。承揽人本应按合同规定对来料先行检验合格后，方可加工成品。但是，承揽人没有对定作人提供的来料进行检验，而直接把不合格的原料制成质量次的成品。在这种情况下，承揽人也要承担违约责任。②无过错的违约行为，可依法减免责任（如不可抗力造成的违约）。（2）违约必究的原则。这一原则是指凡违反合同的行为，除了免责的外，都必须追究违约方的违约责任。任何一方合同当事人，不管是国家机关、企业、事业单位，还是公民个人，只要因过错违约，均应当依照法律规定或者合同约定追究其违约责任。在法律面前，在合同面前，人人是平等的。（3）赔偿实际损失的原则。所谓实际损失，是指违约方因自己的违约行为而在事实上给对方造成的经济损失。一般情况下，实际损失，包括财物的减少、损坏、灭失和其他损失及支出的必要费用，还包括可得利益的损失。当因违约方的违约行为造成对方经济损失时，违约方应当向对方承担赔偿责任。（4）全面履行的原则。这里所说的全面履行，是指违约方承担经济责任（如支付违约金或者赔偿金等）后仍应按合同要求全面履行。也就是说，违约方承担了经济责任后并不能代替合同的履行，不能自然免除合同的法律约束力，不能免除过错方继续履行合同的责任。只要受害方要求继续履行合同，除了法律另有规定外，违约方又有能力履行，违约方就必须继续履行未完成的合同义务。三、承担违约责任的形式违约方承担的违约责任，对受害方来讲，是违约方提供的违约救济措施。所谓违约救济，是指合同一方当事人违约时，为减少或者弥补另一方当事人因此所遭受的损失所采取的各种合理的补救措施。因此，这里所说违约方承担的违约责任形式，也是受害方在对方违约时可以采取的违约补救措施。根据《合同法》等法律有关规定，违约方承担的违约责任形式或者采取的其他补救措施主要有下列几种：（1）支付违约金。违约金是一种最常见的违反合同的责任形式。一般情况下，任何一方当事人违反合同的规定，都应当按照法律规定或者合同约定向对方支付违约金。（2）损害赔偿。当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定条件，即违反合同，造成对方损失的，对方有权要求违约方承担损害赔偿责任，要求赔偿损失。赔偿损失仅适用于违约造成对方损失的情况。也就是说，当事人一方违约造成另一方损失时，另一方有权要求违约方赔偿损失，违约方应当向另一方赔偿损失。赔偿损失一般表现为支付赔偿金，但也有其他赔偿形式。（3）继续履行。继续履行，是指在一方违反合同的情况下，另一方有权请求违约方继续按照合同规定去履行义务，除了法律另有规定外，另一方应当继续履行。虽然依照法律或者合同规定，违约方要承担支付违约金或者赔偿金的责任，但违约金和赔偿金只能补偿受害方所损失的经济利益，并不能代替实际履行合同，也就是说，受害方没能达到订立合同的目的。因此，受害方要求继续履行合同时，违约方应按要求或者双方新的约定，继续履行。继续履行可以起到违约金或者赔偿金起不到的作用，它可以实现当事人双方订立合同所要达到的目的。（4）定金责任。定金既是证明合同成立，保证合同履行的担保形式，又是违约方承担违约责任的一种方式。（5）价格处罚。价格处罚，是对执行国家定价或者指导价的合同当事人，由于逾期不履行合同遇到价格调整时，在原价格和新价格当中执行对违约方不利的那种价格。这是对不按期履行合同的一方当事人从价格结算上的一种惩罚。不过，它仅适用于执行国家定价或者指导价的合同。如前所述，执行国家定价或者指导 价格的，在合同规定的交付期限内国家价格调整时，按交付时的价格计价。逾期交货的，遇价格上涨时，按原价格执行；价格下降时，按新价格执行。逾期提货的，遇价格上涨时，按新价格执行；价格下降时，按原价格执行。（6）解除合同。解除合同既是合同的权利义务终止的一种情形，也是作为违约方承担违约责任的一种形式。当一方当事人违约，另一方（受害方）当事人有权根据法律规定或者合同约定通知违约方解除合同，违约方应承担解除合同的责任。单方解除合同，是在特定条件下，即合同一方当事人严重违约或者进行非法活动时，法律赋予受害方的一种特殊权利。受害方解除合同是对违约方的严厉制裁，同时可以避免使自己遭受更大的损失。受害方有权解除合同是由于违约方的严重违约行为所产生的一项权利，通过行使这一权利，使自己不再受原合同的约束。需要指出的是，解除合同并不影响当事人要求赔偿损失的权利，即受害方解除合同后，还有权要求违约方按规定承担其他违约责任。（7）其他责任或者补救措施。当事人一方违约时，除了上述外，根据一份合同的具体情况，另一方当事人还可以采取其他一些合理的补救措施，违约方应承担相应的责任。例如，在借款合同中，借款人不按规定使用借款时，借（贷）款人有权对其实施信贷制裁措施，包括加付利息、提前收回部分或者全部贷款等。需要指出的是，并不是每一个合同中违约方都必须一一承担的。也就是说，在有的合同中违约方应当承担上述责任形式中一些责任，而在有的合同中违约方应当承担其他一些形式的责任。对一份合同而言，违约方究竟应承担一种或者几种责任形式，应当根据该合同的具体情况而定。[参考资料]1、《国际私法新论》，韩德培主编，武汉大学出版社，1997年9月第一版；2、《合同法学》，陈小君主编，高等教育出版社2009年10月版；3、《新合同法原理》，郭明瑞 房绍坤主编，中国人民大学出版社2001年7月版；4、《合同法学》，赵旭东主编，中央广播电视大学出版社，2000年12月第一版；5、《法国现代合同法》，尹田主编，法律出版社，1995年版。

要约合同篇6

一、据以研究的案例

（一）案情[3]

现蓝天公司认为通达公司《关于“通达大厦”事宜的函》系要约，其已经作出了承诺，该合同已经有效成立，故而请求履行其与通达公司之间的租赁合同。通达公司则认为，《关于“通达大厦”事宜的函》仅为要约邀请而非要约；即便认为其系要约，蓝天公司的承诺也已经构成承诺迟延，故而双方之间的租赁合同不成立，因此拒绝履行。蓝天公司遂诉至法院，请求实际履行该租赁合同。

（二）裁判要旨

一审法院认为，通达公司《关于“通达大厦”事宜的函》系要约，其中“我公司与华海公司的租赁合同终止后”一语则是对该要约生效条件的规定，故而该要约应当自 2003年3月12日，即通达公司与华海公司的租赁合同纠纷终审判决生效之日生效。因此蓝天公司《关于同意接受<关于“通达大厦”事宜的函> 的承诺》并不超越承诺期限，该租赁合同成立。

（三）审理中的其他意见

在审理过程中，对通达公司《关于“通达大厦”事宜的函》的性质也存在不同看法。

一种观点认为，通达公司《关于“通达大厦”事宜的函》性质上并非租赁合同的要约，而只是租赁合同的要约邀请。因为其并无订立合同的目的，而且其内容也是不确定的。因此，虽然蓝天公司进行了所谓的“承诺”，也不能成立合同。

二、对案情和相关意见的评析

本案争议焦点在于通达公司与蓝天公司之间是否成立租赁合同。而对此问题的判断首先取决于对通达公司《关于“通达大厦”事宜的函》性质的认识。申言之，如果该函为要约邀请，则蓝天公司的回复绝无可能构成承诺，自然也不可能成立租赁合同。而如果该函为要约，则须进一步考察蓝天公司的回复是否能够构成承诺，从而成立租赁合同。

（一）要约与要约邀请的区辨

在合同订立过程中，判断一项意思表示是否构成要约，必须看其是否符合法律对要约构成要件的要求。我国《合同法》第十四条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”从该规定来看，在订立合同过程中，一项意思表示要构成要约主要需要具备两方面的条件[4]：一是应当具备一经受要约人承诺即受该意思表示拘束的法效意思；二是要具备目的意思，即该意思表示的内容应当包含未来合同的主要条款，且须具体确定。从而能够使受要约人一旦表示接受要约，就能够达成一项交易。而且这两方面的内容均须表示出来。[5]

根据《合同法》第十五条的规定，要约邀请是希望他人向自己发出要约的表示。其与要约的区别在于：首先，其目的只是唤起对方的要约，因此要约邀请并不具有一经受要约人承诺即成立合同的法效意思；其次，其目的意思也不完备，换言之该表示的内容并不完全包含未来合同的主要条款，或者这些条款并不具体、确定。

此外，从法律后果来看，既然要约邀请并不具有目的意思，因此其并不发生要约的拘束力，即便对方对要约邀请作出回应，也不能成立合同，而且，即便双方最终成立了合同，要约邀请的内容也未必包含在最终的合同之中。因此，要约邀请并不发生当事人所意欲发生的法律效果，其效果由法律直接规定，故而其并非意思表示，而只是一种事实行为。[6]

根据立法的界定，我认为本案中通达公司《关于“通达大厦”事宜的函》并非租赁合同的要约，也不是租赁合同的要约邀请。

（二）通达公司《关于“通达大厦”事宜的函》不能构成租赁合同的要约

既然通达公司《关于“通达大厦”事宜的函》并非租赁合同的要约，自然，蓝天公司《关于同意接受<关于“通达大厦”事宜的函>的承诺》在性质上也不能认为构成承诺，更不能认为蓝天公司与通达公司之间因此而成立租赁合同。

（三）通达公司《关于“通达大厦”事宜的函》也不是租赁合同的要约邀请

通达公司《关于“通达大厦”事宜的函》虽非租赁合同的要约，但也不宜认为其系租赁合同的要约邀请。

从该函件的内容来看，虽然并不能一经受要约人蓝天公司承诺即可以成立租赁合同。但是，一方面，通达公司在该函件中明确强调待与华海公司租赁合同终止后“双方订立合同”，这就是说，其希望在条件成就（即通达公司与华海公司租赁合同终止）后，就通达大厦与蓝天公司订立一项租赁合同。因此，该函件并非没有法效意思，只是该法效意思并非与蓝天公司订立租赁合同的法效意思，而是意欲以该函件的内容为基础先达成一项协议，在将来条件成就后基于该协议再与蓝天公司订立租赁合同的法效意思。

另一方面，该函件中对将来要订立的租赁合同的部分主要条款如标的物、期限进行了明确的规定，对租金条款虽然并未确定，但其仍然确定了租金条款的上限。这就使得合同的标的具有了一定的确定性。如果蓝天公司及时同意该函件的内容，则即便未来双方就租赁合同展开进一步磋商，也只是对租赁合同其他具体事宜的细化，而不能脱离该函件的内容另起炉灶。因此，就该预备协议的内容，仍然是具体、确定和完整的。

三、笔者对通达公司《关于“通达大厦”事宜的函》性质的认识

笔者认为，该函件性质上应当是租赁合同预约的要约。

所谓预约，即“约定将来订立一定契约的契约。因履行预约而订立之契约称为本约”[7].预约本质上是一项债权合同，在双方当事人就某项合同达成预约的情况下，双方当事人负有订立该合同的义务。在预约成立而尚未履行的情况下，虽然此时本约并未成立，但当事人仍然是真诚的希望进行某项交易，只是鉴于当时的环境其可能还无法获得足够的信息来就相应条款加以确定[8]，或者该合同的订立受到法定形式的限制，如要式合同或要物合同，而只能先行订立预约，而对其他的内容留待条件成熟时再另行磋商订立本约。故而，预约的目的在于为本约的缔结和内容先做准备。[9]

就本案而言，如前所述，通达公司《关于“ 通达大厦”事宜的函》中明确表达了与华海公司租赁合同终止后与蓝天公司订立租赁合同的意思，此种意思的目的并非单纯的唤起蓝天公司的要约，而是旨在与蓝天公司在将来按照这一函件所确定的框架来订立一项租赁合同。因此，这一函件明确表达了与蓝天公司之间就租赁合同订立预约的意思。而且该函件中对未来租赁合同的一些主要内容也进行了规定，这些规定实际上确定了未来租赁合同的大部分主要条款，尤其是其将未来合同的性质、标的等进行了确定，从而能够在其基础上进一步订立本约。

此外，就该函件的法律效果来看，试想如果蓝天公司及时对这一函件表示完全同意，则蓝天公司的同意并非是就该租赁合同发出了一项要约，而是就该租赁合同的预约进行了承诺。根据这一预约，双方负有应当在条件成就（即通达公司与华海公司租赁合同终止）后在预约确定的框架内就该租赁合同进行进一步磋商从而订立该租赁合同的义务。尤其是考虑到发出该函件的当时，通达公司与华海公司之间的诉讼刚刚开始，究竟结果如何具有较大的不确定性。在此情况下，认为该函件系租赁合同预约的要约，显然更符合商务实践中的通常做法。

既然该函件性质上是租赁合同预约的要约，而蓝天公司在历经数年后方作出回复，显然已经超过了承诺期限，不能成立预约，自然也更谈不上成立本约——租赁合同了。

四、区分本约的要约、要约邀请与预约的要约的意义

区分本约的要约、要约邀请与预约的要约并非仅具有理论上的价值。强调该函件乃租赁合同预约的要约而非租赁合同的要约和要约邀请，对本案的处理结果具有重要意义，表现在：

（一）区分本约的要约与预约的要约的意义

本约的要约与预约的要约虽然都是要约，一经承诺就可以使合同成立，但二者在法律后果上仍然有较大区别：

第一，就合同成立而言，如果认为该函件乃租赁合同的要约，则蓝天公司《关于同意接受<关于“通达大厦”事宜的函>的承诺》就有可能构成承诺，在本案中，只要确认蓝天公司的承诺并未超过承诺期限，则就应当认定租赁合同成立。而该函件如果认为乃租赁合同预约的要约的话，即便蓝天公司的承诺并未超过承诺期限，也只是成立租赁合同的预约，仍不能当然的成立租赁合同。

第二，就责任而言，如果认为该函件乃租赁合同的要约且蓝天公司的承诺并未超过承诺期限，则该租赁合同成立。在通达公司拒绝履行的情况下，蓝天公司有权依《合同法》的相关规定要求其履行违约责任，包括继续履行、损害赔偿等。在要求继续履行的情况下，通达公司应当根据租赁合同的约定交付租赁物给蓝天公司使用。

预约虽然在我国法上为一种无名合同，但基于合同自由原则，我国立法也不禁止预约的订立。故而，违反有效成立的预约也同样应当依《合同法》的相关规定承担违约责任。本案中，如果认为该函件乃租赁合同预约的要约的话，则即便该预约成立，如果通达公司拒绝履行，蓝天公司能够追究的违约责任也与违反租赁合同的违约责任不同。一方面，如果蓝天公司请求继续履行，则通达公司应当履行的并非交付租赁物的义务，而是应当根据预约的要求继续就该租赁合同进行磋商、缔约。另一方面，如果蓝天公司请求违约损害赔偿，在具体赔偿数额的计算上也与违反租赁合同有一定区别。也就是说，法院不能直接依据通达公司《关于“通达大厦”事宜的函》中确定的租金上限来计算赔偿数额，而是首先应当依据《合同法》规定的合同漏洞补充规则综合考察案件的具体情况来对租金加以确定，再根据确定的租金数额、订立该租赁合同通常需要的时间等因素来计算赔偿的数额。

需要指出的是，本案中，如果该预约成立，则鉴于预约中对本约的内容进行了比较全面的规定，预约所建立的缔结本约的义务已经相当充分确定，故而在违反有效成立的预约的情况下，非违约方可以请求承担继续履行、赔偿损失等违约责任。

然而，这并不是说所有的当事人之间就未来缔约而达成的初步协议都是预约，都发生违约责任的问题。如果当事人虽然已经达成了一项初步协议，但该协议所确认的缔结本约的义务并不充分确定，而且无法通过解释来确定这些义务的内容，则这些义务以及预约本身都不能生效。例如，当事人只是约定要就一套房屋来订立买卖合同，而并未提及且无法通过合同解释来确定究竟为哪套房屋，则应当认为该预约不能成立。[10]自然也就不存在依据预约继续履行缔约义务或者承担违约损害赔偿责任的问题。

（二）区分本约的要约邀请与预约的要约的实践意义

在对方接受的情况下，本约的要约邀请与预约的要约虽然都不能就本约而成立合同，但是区分二者在法律后果上仍然有重要意义：

就要约邀请而言，其性质上并非意思表示，而只是一种事实行为。因此，当事人进行表示后，并不能发生其所预期的法律效力，而只是在符合法律规定的构成要件的情况下，直接发生一定的法律后果。根据《合同法》第15条对要约邀请的界定，唤起对方的要约为要约的通常效果，但这只是一种事实，一般不具有法律效力。

从我国法律的规定来看，要约邀请的法律效果主要体现为：

一方面，特殊情况下要约邀请的内容进入合同之中，成为合同内容的一部分。例如，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条，“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，事人违反的，应当承担违约责任。”学者也承认如果在此后的缔约过程中当事人对要约邀请中的相关内容未再磋商或有相反意思表示，且相对人对此有合理信赖的，该内容可以作为默示条款而进入合同。 [11]但显然，此种情形是以本约的成立为前提的，是对当事人意思的一种推定，单纯的要约邀请是不会一经对方承诺即可以成立合同的。而且，此种情形下要约邀请只是确定了合同的一部分内容。而预约的要约则一经相对人承诺即成立合同，无须本约的成立为前提，也并非当事人意思的推定。而预约的要约的内容则构成了预约内容的全部。

另一方面，要约邀请违反先合同义务，造成对方当事人信赖利益的损失，从而承担缔约过失责任。在要约邀请发出后，表意人和相对人实际上已经进入了缔约阶段。如果要约邀请违反了依据诚实信用原则所确定的先合同义务，造成对方当事人信赖利益的损失，则可能构成缔约过失行为，从而承担相应的缔约过失责任。例如，某人发出要约邀请，邀请对方到其所在地进行磋商，但有突然拒绝谈判而给对方造成的交通费、食宿费等损失；再如一方在要约邀请中故意进行虚假陈述，等等。而如前所述，预约的要约在对方承诺后，则预约成立，违反有效的预约所应当承担的是违约责任，而非缔约过失责任。二者在归责原则、责任形态、赔偿范围等方面显然不能同日而语。

就本案而言，如下文所述，蓝天公司并未及时作出承诺，故而预约合同并不成立，自然也不存在违反预约合同的违约责任问题。因此，区分《关于“通达大厦”事宜的函》究竟是租赁合同的要约邀请还是租赁合同预约的要约在法律效果上差异并不很大。但是，如果相对人及时对该意思表示进行回复的情况下，显然认定该意思表示是本约的要约邀请还是预约的要约，在案件的处理结果上可谓天壤之别。

五、关于要约能否附生效条件

根据我国《合同法》的规定，承诺期限届满受要约人未作出承诺的，要约失效，自然受要约人也就失去了承诺的资格，从而其迟延的承诺原则上视为新的要约。 [12]因此，在承认通达公司《关于“通达大厦”事宜的函》构成预约的要约的情况下，判断合同是否成立还必须要判定蓝天公司是否及时作出了承诺。而对承诺迟延与否的判断，则取决于两方面的因素，一是承诺期限的起算点，二是该期限的长短。本案双方争执的焦点则在前一问题上。

在本案的一审判决中，法院认为要约中“我公司与华海公司的租赁合同终止后”一语则是对该要约生效条件的规定。故而，该要约应当自2003年3月12日，即通达公司与华海公司的租赁合同纠纷终审判决生效之日生效。换言之，法院认为要约人可以对要约附生效条件。在附生效条件的情况下，虽然要约已经到达相对人，但其并未当然生效，而是待条件成就后方可生效，自然承诺期限也应当自要约生效之日起算。

我认为，所谓要约可以附生效条件的见解并不妥当。其理由在于：

要约合同篇7

预期违约制度的产生，是社会经济生活发展的需要。在社会经济活动中，某些合同的履行会出现许多难以预料的新情况，可能会使合同出现无法履行或者无法完全履行的情况，从而给合同的相对方造成不利的后果，会对当事人权利和合同纪律造成侵害。在这种状况下，预期违约制度的自然诞生并逐步成为合同法制度中重要的组成部分。美国法学会和美国法委会起草并推广采用的《统一商法典》第2609、2610条对预期违约制度做明确的规定。而美国法学会组织编写的《合同法重述》（第2版）则把预期违约制度上升到美国合同法上的一项普遍原则。预期违约制度经过长期的发展已经相当成熟和完善，此制度对众多国家的立法产生了重大的影响，我国立法在继承大陆法的基础上借鉴英美预期违约制度，在我国现行的《合同法》第108条规定“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”这条规定宣告了我国预期违约制度的确立。

我国合同法创设预期违约制度，有效地加大对债权人利益的保护力度，允许债权人采取一定的救济措施，防止实际违约的发生，当发生预期违约时索赔有据；同时更加体现“诚实信用原则”及合同的严肃性，即使合同履行期未到，毁约同样要承担违约责任；更有效地促使当事人履行合同，维护法律秩序，尽量减少和预防纠纷的产生，进而促进市场经济健康有序的发展，使我国违约形态体系和内容更加丰富和完善，缩小了我国立法与世界先进国家。笔者在这里结合英、美立法的预期违约制度，对我国《合同法》规定的预期违约制度及实践中的适用作相关浅谈。

关键词：明示预期违约默示预期违约预期违约适用

预期违约制度浅谈

一、预期违约制度的起源

预期违约制度的产生，是社会经济生活发展的需要。在社会经济活动中，某些合同的履行会出现许多难以预料的新情况，可能会使合同出现无法履行或者无法完全履行的情况，从而给合同的相对方造成不利的后果，会对当事人权利和合同纪律造成侵害。在这种状况下，预期违约制度的自然诞生并逐步成为合同法制度中重要的组成部分。

预期违约制度最早出现在英国法院1853年审理的霍切斯特德·拉图尔·一案。在该案中原告雇佣被告从1852年6月1日起为原告的送信人，雇佣期为3个月，然而在6月1日前，原告（顾主）同志受雇人停止雇佣，英国法院判决：受雇人为了6月1日起向该雇主提供服务不得不做履约的准备，并只能拒绝他人的雇佣，该雇主对合同的毁弃使受雇人处于无事可做的状况。这样有违法律所应体现的政策，故该受雇人可以，而不用等到6月1日再，这个判决宣告了预期违约规则的确立。这是一个典型的明示预期违约。在1894年的英国王座法院关于辛格夫人诉辛格一案的判决中又宣告了默示预期违约规则的确立。这两个案例很快得到英、美国家其他法院的引用和借鉴，预期违约规则也在实践中得到了正式的确立。

美国法学会和美国法委会起草并推广采用的《统一商法典》第2609、2610条对预期违约制度做明确的规定。而美国法学会组织编写的《合同法重述》（第2版）则把预期违约制度上升到美国合同法上的一项普遍原则。预期违约制度经过长期的发展已经相当成熟和完善，此制度对众多国家的立法产生了重大的影响，我国立法在继承大陆法的基础上借鉴英美预期违约制度，在我国现行的《合同法》第108条规定“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”这条规定宣告了我国预期违约制度的确立。

二、预期违约制度的概念与特征

1.英美预期违约制度

英美法预期违约理论立法，以美国《统一商法典》最为典型和完善。该法典第2610条对明示预期违约规定：“任何一方当事人表示拒步履行商味道期的合同义务，而这种毁约表示对于另一方而言会发生重大合同价值损害，受害方则可以：（a）在商业合理的时间内等待毁约方履约；或（b）根据第2703条或第2711条请求任何违约救济，即使他已通知毁约方等待其履约和催其撤回毁约行为；并且，（c）在上述任何一种情况下，均可停止自己对合同的履行，或根据本篇第2704条关于卖方权利的规定，将货物特定于合同项下或对半成品货物作救助处理。第2609条对默示预期违约规定为:“(1)货物买卖合同意味着买卖双方负有不辜负对方要求自己及时履约的期望的义务。一方如有合理理由相信对方有不能履约的危险，前者可以致函后者要求其对及时履约提出充分保证，且在他收到这种保证之前，可以暂时中止与他尚未得到约定给付相对应的那部分义务，只要这种中止在商业上合理。（2）在商人之间，应根据商业标准确定认定具有不能履约危险的理由是否正当以及履约保证是否充分。（3）接受任何不当的交付和付款并不影响受害方要求对方对未来履约提供充分保证的权利。（4）一方收到另一方的正当要求后，若未能在不超过30天的合理时间内提供这种根据实际情况能按时履约的充分保证，即为毁约。”

2.我国预期违约制度

我国现行的《合同法》第108条规定“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”。这是我过对预期违约制度的概念做出的确定。根据《合同法》第108条、94条的规定，在履行期限届满之前，当事人一方以“自己的行为”表明不履行（包括“不会履行”和“不能”履行）合同义务（包括合同主要债务）的，为默示毁约。我国合同法创设预期违约制度，有效地加大对债权人利益的保护力度，允许债权人采取一定的救济措施，防止实际违约的发生，当发生预期违约时索赔有据；同时更加体现“诚实信用原则”及合同的严肃性，即使合同履行期未到，毁约同样要承担违约责任；更有效地促使当事人履行合同，维护法律秩序，尽量减少和预防纠纷的产生，进而促进市场经济健康有序的发展，使我国违约形态体系和内容更加丰富和完善，缩小了我国立法与世界先进国家

3.预期违约的特征

首先预期违约行为表现为未来不履行的义务，预期违约侵害的是期待的债权而不是现实的债权。其次预期违约发生于合同的履行期限到来之前，是对将来的合同义务的一种违反。再次预期违约的主张人是合同的任何一方当事人，其唯一的条件是对方当事人具有法律规定的将不能履行合同或者将不履行合同的危险。同时预期违约是一种可选择的违约救济手段，在明示预期违约情况下，当事人一方可以直接解除合同，使合同关系消灭，并可要求预期违约方承担损害赔偿责任。也可以等待合同履行期的到来，在另一方当事人实际违约时，依照实际违约请求对方当事人承担违约责任。在默示预期违约时，一方当事人可以中止履行合同（如果已有合同义务的履行时），要求预期违约方提供充分的保证，如果在合理的期限内，默示违约方未能在合理的期限内提供充分的担保的，另一方当事人可以解除合同，并可以要求损害赔偿，如果默示预期违约方提供充分的担保的，则因违约情形归于消灭，另一方当事人应恢复本合同的履行。

三、预期违约的两种形式

1.示预期违约

也叫明示毁约。我国《合同法》第108条规定“指一方当事人在履行期满之前明确表示将不履行合同义务”为明示预期违约。

美国《合同法重述》（第2版）第250条规定：只有在“一方当事人的行为是自愿、确定的，而且使其义务的履行现实地、明显地表现为不可能时，才构成明示毁约”依此，毁约方必须是明确地、肯定地向对方当事人做出违约的表示。美国《统一商法典》第2—160条“任何一方表示拒不履行尚未到期的合同义务，且这种毁约行为对于另一方而言发生重大合同价值损害”依此证明的是毁约方必须是表示在履行期限到来后不履行合同义务会对相对方造成重大合同价值损害的。根据上述，根据英美立法，明示预期违约的构成条件：

（1）在合同没有到达履行期限时，违约方必须明确、肯定地向相对人提出违约的表示。违约方的自愿、肯定地提出将不履行合同的主要义务时，则构成预期违约。有人认为，由于违约方在做出违约的表示后，另一方应向对方发出一种要求对方撤回违约表示的催告，才能证实对方的表示为最终的表示，从而确定其是否构成预期违约，这种方式有它一定的道理，美国《统一商法典》允许预期违约方在实际履行期到之前撤回其预期违约的表示，除非受害者在撤回前已经采取救济措施，解除了合同，但按照我国《合同法》规定，只要违约方做出的违约表示是明确的肯定的，就构成预期违约。而不必等受害人催告其是否有意撤回。

（2）违约方必须在履行期限到来以后不履行合同义务。在履行期限尚未到来之前，一方明确提出将不履行合同义务，才构成预期违约。如果是在履行期限到来以后提出违约的，则构成实际违约。违约方向对方当事人所做出的违约意思表示，必须明确包含将要违约的内容，如果仅仅表示缺乏支付能力，经济困难或不情愿履行，不能视为明示预期违约。

（3）必须明确表示不履行合同的主要义务。我国《合同法》第94条第2项对此做了专门规定：“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示不履行合同主要债务”的，相对方可以解除合同。

如果一方当事人只是表示将不履行合同中的次要义务，但将履行重要义务，则一般不会妨碍合同主要目的的实现，不能视为明示预期违约，如《联合国货物销售合同公约》强调，只有一方表示其将“根本不履行合同”或“不履行大部分重要义务”的，才能构成明示预期违约。

（4）明示预期违约无正当理由。在审判实践中，债务人做出预期违约的表示，常辅以各种借口，这就需要准确地分析这些理由是否构成正当理由，依据《合同法》，这些正当理由：债务人享有法定的解除权；合同具有无效或不成立因素；合同债务人因有失公平或欺诈而享有撤销权；有权被免除义务因素，如因不可抗力导致合同不能履行，只有在没有正当理由的情况下表示不履行合同，才构成预期违约；合同债务人享有抗辩权，如享有同时履行抗辩权或者不安辩权。

我国法律对于明示毁约的构成，不同于英美法上明示毁约的构成要件，并不要求毁约方必须明确表示不履行合同的“主要义务”。也就是说不需要上述第三条“必须明确表示不履行合同的主要义务”。既可构成明示预期违约。我国违约责任制度基本原理表明：只要是违反合同义务，主要也好，次要也罢，均构成违约。除依法免除责任外，违约方应当承担责任，此原则适用于预期违约，在实践中，该理论也是可行的，是对双方当事人有积极意义的。

2.默示毁约

是指即使一方没有表示拒绝履行，但一些客观情况表明他届时不能够履行或者不能够完全履行合同义务，我国现行《合同法》第108条规定：“以自己的行为表明不履行合同的义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”即默示毁约。根据英美法系默示毁约是指“在合同成立以后，一方当事人遇见到另一方在履行期限到来时，将不会或者不能履行合同义务”。

默示毁约是破坏合同当事人之间信赖关系的一种危险，默示毁约和明示毁约一样都是发生在合同履行期限届满之前，并对债权人造成了期待债权的侵害。相对方可以要求预期违约方承担责任，默示毁约在性质上违反了合同当事人“相互寄予期望”的原则。目前在采用预期违约制度的国家立法和国际公约中，对是否构成默示毁约的判断通常有两个标准：一是美国《统一商法典》中第2609条规定：“有合理理由认为对方不能正常履行”；二是《联合国国际货物销售合同公约》第71条规定：“（1）对方履行义务的能力有缺陷；（2）债务人的信用有严重缺陷；（3）债务人有准备履行合同或者履行合同中的行为表明他将不会或者不能履行合同义务”。这两个标准的本质基本上一致的。

我国《合同法》第108条、94条规定：“在履行期限届满之前，当事人一方以‘自己的行为’表明不履行合同义务（包括合同主要债务）的为默示毁约”。同时根据我过《合同法》第68条规定的不安抗辩权，如果行使不安抗辩权后的结果是对方“在合理期限内未恢复履行并且未提供适当担保的”，那么则证明对方确实丧失履行债务能力，即不具备履行能力，属于默示毁约。我国《合同罚》有关于不安抗辩法的规定，是默示毁约规则的一个重要方面，也就是说，根据我过《合同法》规定，默示毁约包括两种情形：一是在合同履行期限届满之前当事人一方以自己的行为表明其不履行合同义务的情形；二是通过行使不安抗辩权被证明有“丧失旅行债务能力”的情形。

依上所述，默示毁约的构成要件有：

（1）一方预见到另一方在履行期限到来时将不履行或者不能履行合同。预见的情况包括没有能力履约的，如出现资金困难、欠债过多难以清偿；同时也包括不履行合同，如对方商业信用有严重缺陷等。无论出现什么情况，默示毁约方都没有明确的表示他将要毁约。

（2）一方对相对方的行为预见有明确的依据。仅仅预见只是主观判断。容易出现主观臆断，滥用合同法解除权的现象。为了使预见更具有客观性，就需要借助一定的客观标准来判断是否构成默示毁约。

我国合同法规定一方当事人通过自己的行为让对方当事人有“确切的证据”预见到履行期限届满时将不能履行或不履行合同义务，为默示毁约。当事人一方需通过行为和客观事实推断另一方当事人是否构成默示预期违约，但推断毕竟不能代替客观事实，甚至有可能与客观事实之间存在巨大差异。加之我国合同立法本身就缺乏默示预期违约制度的适用标准，所以该制度很可能被滥用。例如，2003年6月王某借给李某55万元人民币，期限为6个月。在该笔款项借出3个月时，王某急需用钱，遂要求李某提前还款，遭拒绝。此时恰逢李某未能即时偿还另一笔到期贷款，被诉诸法院。王某获知此情况，即以李某预期违约为由诉至法院，要求李某提前还款。而实际上，李某的独资企业经营很好，但因其产品有季节性，夏季是产销淡季，加之李某进行设备检修，所以一时间资金周转紧张。随着秋季的到来，李某的企业很快即可恢复正常的资金流动，归还王某的借款不成问题。法院在审理此案时，考察了李某的实际情况，认为其不构成预期违约，遂驳回王某的诉讼请求。

王某的诉讼请求虽被驳回，可由于王某滥用预期违约制度的行为将李某卷入诉讼，不但耗费了李某大量的时间与精力，而且耽误了为下一产销旺季做准备的时机。李某由此遭受一定的损失，但法律却没有赋予李某因此次损失要求赔偿的权利。因此，为避免合同当事人一方滥用默示预期违约救济权，以维护社会经济秩序的稳定，必须预设一项责任，给当事人必要的制约。也就是说，法律应明文规定合同当事人一方未有另一方不能履行合同主要债务的确切证据时，即中止或解除合同的，应负相应的违约责任，因此而造成另一方损失的要负赔偿责任。

根据英美法规定，确认默示毁约构成，需要经过“要求提供保证”的中间环节。即中止履行并要求提供充分的履行保证，被要求提供履行保证的一方未在合理期限内提供履行保证。

一方预见到另一方不能或者不履行合同后，即使其理由充分，证据确凿。但仍不能确定对方构成默示毁约。此要件的设定，对于确定构成默示毁约是必要的。预见方要求对方提供或做出履约的保证，可以起到自己判断的作用，也是判断对方是否构成默示毁约的重要要件之一。对方未在合理期限内提供履约保证的则构成默示毁约，债权人有权选择默示毁约的补救措施。我国的法律并不要求这样一个环节。但在实践中，当事人自己把握不准的情况下，以协商的方式要求对方提供履约保证，也不失为一个稳妥的做法。

四、预期违约的救济

1.明示预期违约的救济

根据现行《合同法》第108条规定“发生预期违约，相对方可以请求违约方承担违约责任。”可以有以下几种方式：

（1）。预期违约成立，相对方而取得诉讼。

（2）接受预期违约，行使合同解除权，解除合同。

（3）坚持合同效力，等待对方履行。当收到预期违约的表示后，坚持合同效力，要求对方继续履行。一旦选择这种方法，就意味着非违约方放弃了因违约方预期违约而获得救济的权利。在合同规定的履行期限到来之后，如果发生不可抗力或者合同约定的免责事由，导致合同不能履行时，非违约方不得以曾经预期违约为由主张按照预期违约获得救济。

（4）采取自助措施。一是在违约方没有撤回毁约的意见前，非违约方可以中止履行合同或者中止履行准备。二是当事人可以签定替代合同满足订立合同的目的。

2.默示预期违约。

默示毁约不同于明示毁约，在默示毁约发生后，受害方享有的第一个救济措施是通知对方要求在一定的期限内提供履行合同的担保。在必要时，合理的情况下可以中止合同，而不是立即解除合同，如果对方在收到通知后的一定期限内并不能提供将来履行合同的充分担保，则默示毁约就转化为明示毁约了，受害方可以根据明示毁约发生时采取的救济措施，保护自己的合法权利。根据英美法的规定，其非违约方可以采取的救济方式：

（1）减轻损失的义务，当一方预期违约因而相对方有权获得救济时，他应当及时地主张这些救济（如解除合同停止履行，请求损失等）。相对方主张救济时的延误一般不会使他丧失获得救济的权利，除非他已要求预期违约方继续履行合同义务。获得解除权，在“事实违约”情况下，非违约方不能立即解除合同，而可以中止自己一方的履行并要求对方提供担保，合理期限内来提供担保时，非违约方才能解除合同，但在“声明违约”情况下，非违约方可以立即解除合同，同时申请其他的救济。

（2）解除合同后可获得其他救济，美国《统一商法典》第2－610条规定，当一方预期违约时，相对方有权“寻求任何违约救济”即在实际违约的情况下可以获得的救济在预期违约中一样可以获得。

（3）坚持合同的效力。在发生预期违约时，非违约方可以不顾“声明违约”或“事实违约”这些情况，不采取救济措施，等待合同到期。

五、预期违约制度的适用

1.结合英美合同法，如下情况可以适用预期违约。

（1）明示毁约。即明示预期违约，也称“声明毁约”是指合同的一方当事人以明确的不附加条件的宣布自己将不履行合同义务。如果是语言不明确，并构成预期违约，比如：某工厂承担了某年1月1日起，1年内每月向一家原材料供应公司购买50吨原材料的义务，6月份，该工厂对原料供应公司说：“如果下个月我的销售量上不去，我将停止采购你方的原材料”。该工厂的话并不能构成预期违约，只有等到该工厂确实不再采购，这家原材料供应公司可以按实际违约向该工厂提出实际履行请求或向法院。

（2）默示毁约，也称“事实违约”。美国《统一商法典》第2－609条作了相关规定：a.一个买卖合同加给每一方当事人一种义务，另一方对合同能得到正常履行抱有的希望不会受到损害，当有合理的依据证明，某一方的履行不能得到保证时，另一方可以用书面形式要求对于正常的履行提供适当的保证，在得到保证前，其可以中止履行与他收到与其要求一致的答复相对应的那部分义务，只要这种中止在商业上是合理的。B.在收到有正当理由的要求后，如果未能在至多不超30天的例题期限内提供在特定条件的情况下可以认为是合理地对适当的履行的保证，即构成事实毁约。

2.我国《合同法》第108条规定了预期违约制度，同时在《合同法》第94条第2项规定：“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示不履行合同主要债务”。这在我国是一种创新的制度，对我国《合同法》的完善有着积极的意义，但同时也带来了具体操作中的困难。预期违约制度是积极、主动的制度，一经认定预期违约的构成，债权人就可以向法院，让违约方在履行期到来之前承担违约责任，这也是最大的一个特点。

在实践中，鉴于明示预期违约当事人采取明确的意思表示，属于一种明显的、确定的毁约，比较容易判断，但在实践经济活动中，比如金融活动中，明示毁约就鲜有发生，默示毁约的情况偏多。如何判断是否构成默示预期违约？笔者想讲一下自己的看法：是否构成默示预期违约，可以从当事人的行为判断，同时也可以根据客观事实进行判断，而不仅限于依当事人的行为判断，《合同法》94条第2项规定了“当事人一方的行为”方面判断默示预期违约，而没有规定从客观事实方面判断，容易导致预期违约制度的滥用，并有违鼓励交易的合原则。针对这种情况，笔者认为，可以将经营状况严重恶化、丧失商业信誉、有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形、转移财产、抽逃资金以逃避债务等四种情况作为默示毁约的合理理由。《合同法》68条规定：先履行合同义务的当事人，当对方出现经营状况恶化、转移财产、抽逃资金以逃避债务、丧失商业信誉或丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形时，对方当事人刊登不安抗辩权，要求提供担保而不得的，也可认为其有确切证据，则构成默示毁约，对方当事人可以要求其承担预期违约的责任。

预期违约所造成的损害是债权人对债权合理的期待，它在履行期到来前还不是一种完全的权利，只有在履行期到来之后，才成为完全的、效力齐备的权利。在这之前，对它的侵害是侵害债权期待，这是跟实际违约对其损害是有质的同一性，所以让其承担违约责任，在预期违约制度操作时，笔者认为：首先在履行期到来前拒绝履行，在拒绝履行场合，预期违约制度实际上是赋予债权人一种选择的权利，可以选择接受债务人的拒绝履行，接受预期违约；另一种选择就是债权人不接受履行，如果债权人承认预期违约，又将面临两种选择，一个可以解除合同。要求对方承担违约责任，这种违约责任，可以在履行期到来之前得到落实，这两种选择区别在解除合同场合可以发生些返还；另外，可以发生赔偿损失（这里的赔偿不同于违约责任赔偿损失，解除场合），原则上讲所要求的赔偿要恢复到签订合同前的状态，赔偿范围主要是信赖利益的损失，表现为如为合同签订所产生的费用，因为信赖合同的有效履行而放弃了其他缔约机会，在不解除合同场合，合同关系仍然存在，债权人可以请求债务人承担违约责任，但同时合同仍然人有拘束力，债权人这边如果有债务，他应该履行他这边的对待给付，对方的违约责任可以是赔偿损失，还包括其他责任方式。以上是预期拒绝履行，即明示毁约《合同法》同时还规定“一方自己的行为表明届时将不履行或不完全履行合同义务”的预期违约的类型，这种情况也称为默示毁约，它与明示毁约的差别就是明示毁约是明确的，肯定的；默示毁约则是要靠债权人的主观判断是否符合实际，债权人必须有证据证实。在具体操作中，一般可以适用《合同法》规定的“不安抗辩权”，可以让债权人请求债务人为履行提供担保或要求债务人恢复他的履行能力，如果债务人拒绝提供或在合理期限没有恢复履行能力，债权人则有权解除合同，也可认定债务人构成预期违约，要求其承担违约责任，合同法第108条规定：造成预期违约的，非违约方可以要求违约方承担违约责任。但《合同法》中并没有具体的规定这个违约责任的承担方式，原则上讲，有几种方式可以适用。

（1）适用赔偿损失责任时，履行期到来之前，法院让债务人承担赔偿责任，这个期间是债务人本应当享有的期间利益，那么在这之前就承担违约责任，实际上是剥夺了债务人的期间利益。在操作时应当适当作一些扣除，不能够像实际违约场合那样计算出来一个数额以后，算出多少就让债务人承担多少，要做出适当的调整。

（2）违约金责任时，违约金是当事人约定的，一旦违约了，就要承担这种责任，这种责任在预期违约场合，在履行期到来之前，法院可以判决让违约方承担这么一种违约责任。

（3）强制履行，原则上《合同法》没有把这种责任给予排除，当事人如果请求，也可以在预期违约场合适用强制履行。究竟怎样适用呢？对此，在英美衡平法上也确实有这类案件，他们的做法是，在履行期到来之前做出这个判决，但是实际履行要等到履行期到来，才让去履行，他们是这样处理这个问题的。我想，在我们国家实践操作中也可以借鉴这么一种做法。

六．我国现行《合同法》预期违约制度缺陷与完善

我国的现行《合同法》对预期违约制度有效地加大对债权人利益的保护力度，允许债权人采取一定的救济措施，防止实际违约的发生，当发生预期违约时索赔有据；同时更加体现“诚实信用原则”及合同的严肃性，即使合同履行期未到，毁约同样要承担违约责任；更有效地促使当事人履行合同，维护法律秩序，尽量减少和预防纠纷的产生，进而促进市场经济健康有序的发展。但是，我国合同法也有一定的缺陷。

首先内容过分简单。把明示预期违约、默示预期违约合在一起规定为“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期届满之前要求其承担违约责任。”我国是个成文法国家，法院是依据现有法条进行判案的，现行预期违约制度如此“精练”的规定，留给法院太多的自由空间，可操作性实是不强。其次，对默示预期违约规定的不够明确。统一合同法只规定“当事人一方……以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”那么在现实生活中，什么样的行为才能表明他将不履行合同义务，《合同法》中并没有事先给确立一种衡量标准。

根据我国现行《合同法》关于预期违约的制度，参考英美关于预期违约制度的规定，我个人认为，我国现行合同法中的预期违约制度还可以加以完善，比如：可以参照美国《统一商法典》规定："在合同履行期限到来之前，一方当事人明确、肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同的，另一方当事人可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。在合同履行期到来之前，一方当事人发现对方当事人有下列情形的，可以中止履行：（一）履行能力严重不足，经营状况严重恶化的；（二）信用严重缺陷，有转移财产、抽逃资金的、逃避债务的行为的；（三）有客观行为表明对方将不会或不能履行合同义务的。当事人中止履行合同义务，应当及时书面通知对方当事人，并可以要求对方在不长于三十天的合理期限内对将来及时履行合同义务提供充分的担保。对方在合理期限内提供充分担保的当事人应当履行合同，对方未能在合理期限内提供充分担保的，当事人一方可以立即解除合同，并要求对方承担违约赔偿责任。当事人行使上述权利不符合法律规定的，应当承担违约责任。”

引文与参考文献：

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要约合同篇8

执法、司法实践中，对广告主的广告违法行为，主要按照虚假广告性质追究其侵权责任、行政责任。《合同法》把广告分为要约邀请和广告要约，传统的违法广告归责原则必须讨论。广告要约是一种新的法律行为，本文拟对广告要约的构成、特点、广告要约成就的合同的特点及违反广告要约的法律责任进行讨论。

一、广告要约的构成及特点

广告一词源于拉丁语，有“注意”、“诱导”和“广而告之”的意思。英国《简明不列颠百科全书》给广告的定义是：“广告是传播信息的一种方式，其目的在于推荐商品、劳务，影响舆论，博得政治支持，推进一种事业，或引起广告主所希望的其他反映。”我国《广告法》第二条规定，“本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或所提供服务的商业广告”。 我国《合同法》第十五条把广告分 为要约邀请和广告要约：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标说明书、商业广告等为要约邀请。”“商业广告的内容符合要约规定的，视为要约”。其构成条件为：⑴要约必须是特定人的意思表示。（2）要约必须是向相对人发出的意思表示。（3）要约必须是能够反映所有订立合同主要内容的意思表示。〔1〕《合同法》第14条把上述条件规范为：（1）内容具体确定；⑵表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束⑷。《合同法》的这一规定，把广告要约从一般商业广告的要约邀请中分离出来，不仅是合同制度的突破，也是广告制度的突破。

广告要约作为订立合同的方式 ，是要约人通过广告的形式希望受众和自己订立合同的意思表示，它有一经承诺就使合同成立的可能性。“这种广告，行为人的目的不仅仅是为了引起人们的注意，而是为唤起不特定的人响应而与之订立合同；一旦有人完成了广告所约定的行为，合同即告成立。所以，这种广告是要约而不是要约引诱”⑵。广告要约邀请是要约邀请人通过广告的形式希望受众向自己发出要约的意思表示。要约邀请人在发出要约邀请时，仍处于订约的准备阶段：“在实际生活中，拍卖公告、招标、寄送商品价目表、广告等，都是较为常见的要约邀请。”广义地从形式上讲，广告要约与广告要约邀请都属于广告范畴，当事人都是通过“广而告之”的形式，商业信息。狭义地从性质上讲，广告要约邀请就是我国《广告法》所规定的“广告”；广告要约则不属于我国《广告法》所称的广告。在广义的范围内正确认识广告要约和广告要约邀请，对于正确认识当事人行为的法律性质、法律效力具有重要的实践意义。广告要约与广告要约邀请的主要区别为：

（一）从广告内容看：广告要约比较显著的特点是传递拟与他人订立合同或成交的意思表示-具体信息。如“我公司现有玉兔牌复混肥1000吨，吨价500元，先来先买，欲购从速”，是一种销售现货的意思表示。而广告要约邀请则是通过对商品的功效、品质以及要约邀请人的形象、商誉等信息的传播，希望引起受众注意，并向自己提出要约的宣传行为。如“蒹薇宾馆，流连忘返”、“正义杀虫灵，害虫的克星”，是一种增强认知感的商业宣传、介绍。

（二）从广告效果看：广告要约的有效效果是受众直接承诺，表达出与要约人合意的意思表示，与广告要约人成就合同。上述复混肥广告，只要受众购买了该公司一定数量的复混肥，双方即构成了合同关系。而广告要约邀请的有效效果是受众受广告的影响，向要约邀请人提出订立合同或成交的要约，经要约邀请人承诺，方成就合同。如上述“蒹薇”宾馆广告，受众得到的信息是概念化的。受概念化信息的影响，受众到该宾馆后，还要就住房标准、饮食风格等方面提出要约，宾馆若能承诺则合同成就。否则，合同不成就。

（三）从广告主的地位看：广告要约的要约人是具体订立合同的当事人。如上述“玉兔”复混肥广告中，要约人是“我公司”，即该广告的广告主。受众只要按照广告内容作出承诺，即与该广告主成就合同关系。广告要约邀请的邀请人，往往不是订立合同的当事人。相对于受众而言，与受众交易的当事人往往不是特定的，而是众多的。如上述“正义”农药广告为厂家，目的在于增强受众对该品牌农药的印象。至于成交时买卖合同的出卖人是谁，将由受众在销售商中选定。

（四）从法律拘束看：1、广告必须具备法定条件才成其为广告要约；商业广告的成立没有法定条件的限制 2、广告要约在发出以后，对要约人和受要约人都产生了一定的拘束力，如果要约人违反了有效要约，应承担缔约过失责任；要约邀请只是引诱他人发出要约，它既不能因相对人的承诺而成立合同，也不能因相对人作出某种承诺而约束要约人。在发出要约邀请后，要约邀请人撤回其邀请，只有没有给善义相对人造成信赖利益的损失，一般不承担法律责任。3、要约的内容必须实实在在，当事人必须按照要约拘束自己的行为；要约邀请的内容则允许合理的联想或夸张，以不违背法律为限，如“早一粒，晚一粒，即可止住打喷嚏，鼻塞，流眼泪”。4、在的程序上，广告要约的程序比较简单；广告宣传的法定手续较多，法律对广告的限制较严。

二、广告要约成就合同的特点

要约和承诺是订立合同的两个阶段。在要约和承诺过程中，当事人意思表示一致，合同即告成立。典型的合同有两种：口头合同和书面合同。广告要约成就的合同是一种特殊的合同，正确认识广告要约成就合同的特点，对于全面、正确认识广告要约具有重要作用。从合意的方式、合同的内容、合同的条款、合同的履行等方面考察，广告要约成就的合同，具有以下特点：

（一）合意的方式一般是 推定方式。〔3〕这种方式不同于书面合同：双方签字盖章，各执一份。也不同于口头合同，兑手成交，即时清洁。这种方式主要按照法律规定，依靠商业惯例推定双方当事人默契程度确认合同成就。这种合同由广告要约人的广告样单和受要约人的购货发票组合而成 .如广告要约“我公司现有玉兔牌复混肥1000吨，吨价500元，先来先买，欲购从速”。广告受众（即受要约人）只要据此广告到该公司购买了玉兔牌化肥，办结购买手续，如付款、提货、取票，即为承诺，双方即达成默契，也就实现了意思的一致。

（二）合同的内容即为广告要约的内容。反之，广告要约的内容即为合同的内容。广告要约一旦被承诺，合同即为成就。因此广告要约与合同除了时间上的连续性、程序上的继承性特点外，二者在内容上具有同一性的特点。这一特点既为确定意思表示行为和合同行为的法律效力提供了便利，同时也要求广告要约行为要严格遵循《合同法》自律。

（三）合同成立的条款即广告内容一般为主要条款。如当事人姓名、地址、标的、质量、价款、数量、期限。次要条款如违约责任、解决争议的办法等维护交易安全、规避交易风险的条款主要寻求法律补缺性规定和商业惯例弥补。如《合同法》第154条规定：“当事人对标的物的质量要求没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，适用本法第62条第1项的规定。”

（四）合同除了缔约阶段的前附义务外，一般还有后附义务 （即附负担）约定。广告要约情形下的成交行为是受要约人承诺的意思表示，承诺成功合同即告成立，合同成立一般同时标志合同履行结束。前附义务是缔约中的义务，后附义务是合同履行后的附随义务。附义务法律行为，是合同行为的效力受当事人设定的义务影响的法律行为。附义务（即附负担） 法律行为发展于罗马法中，当时的法学家们对负担的问题作了不少讨论，如负担之不履行的法律效果问题。我国《合同法》仅就赠与合同问题作了附义务的规定，对买卖合同尚未规定。 但在实践中，受现代营销观念影响，交易行为中附义务行为越来越多。如“本商场在1月28日至2月28日开展优惠大酬宾，天狗35寸数码彩电原价5000元，酬宾期间3000元/台，酬宾期满将恢复原价，欲购从速”。其中除“酬宾期满将恢复原价”外，都是要约中的合同主要条款。“酬宾期满将恢复原价”即为后附义务约定。这种义务将使受要约人的预期不利得到规避。附义务约定由广告要约人在广告要约中明确表示。那么受要约人一旦承诺，合同成就，要约人则应履行自己给自己约定的附随义务，承担因此可能出现的后期销售下降的经营风险。

三、违反广告要约的法律责任

法律责任是指由于违法行为或不属违法的某些法律事实的出现而使责任主体应对国家、社会或他人承担的否定性法律后果。按照违法的性质和程度，法律责任可分为刑事责任、民事责任、行政责任、经济责任、违宪责任。 违反广告要约的法律责任是指在合同订立、履行过程中，广告要约人因违背依据要约内容所应负的义务或违法而使受要约人的利益受到损失应承担的法律责任。根据社会主义法律秩序价值观和效益价值观〔4〕 ，在交易方式不断更新的新经济时代，为了引导当事人正确行使意思自治的权力和防止权力滥用，有效维护善意相对人的合法权益和市场交易秩序，对违法广告要约及广告要约成就的无效合同等行为，应根据《合同法》和相关经济规制法按以下方式进行法律归责。

（一）缔约过失赔偿责任。根据《合同法》的有关规定，广告要约人在合同订立阶段，违背其依诚实信用原则所应负的义务，造成受要约人信赖利益损失的，应承担缔约过失赔偿损失责任。主要包括：

擅自变更、扩张、撤销要约使受要约人不能依要约承诺而成就合同，受要约人基于信赖合同可成就所受到的损失；因要约人过错致使合同无效，受要约人基于信赖合同有效成立所受到的损失，要约人应予赔偿；因要约人过错合同被撤销，要约人应承担缔约过失责任；要约人违反合同先附随义务给受要约人造成损失的，应予赔偿。这种先附随义务包括：有正确陈述客观情况的义务；有保证合同真实性、合法性的义务；有履行法定手续的义务；有保守因缔约得知的对方商业秘密的义务。

对于合同后附随义务不履行的，应根据《合同法》的有关规定承担违约责任。

缔约过失责任的承担以实际履行之后的可得利益，即履行利益为限。

（二）缔约违法行为的行政、经济责任： 在契约自由的基础上，国家适度对经济运行进行规制十分必要。“当事人订立无效合同侵犯了为法律所保护的社会秩序和社会公共利益，因此应使当事人承担其他法律责任”〔5〕。广告要约人有《合同法》第42条等严重破坏市场经济秩序的行为 ，根据《合同法》第127条和《国家工商行政管理局关于查处利用合同进行的违法行为的暂行规定》〔6〕 的规定，广告要约人应承担相应的行政、经济责任。一是在订立合同中利用欺诈手段骗取财物致使受要约人财产损失的行为；二是损害国家利益的行为；三是损害社会公共利益的行为。同时，《国家工商行政管理局关于查处利用合同进行的违法行为的暂行规定》应该迅速规范，立法层级应该更高。

缔约阶段的违法行为给受要约人造成损失的，应比照缔约过失赔偿责任承担民事责任。

（三）缔约犯罪的刑事责任。广告要约人有《合同法》第42条等行为和违反《关于查处利用合同进行的违法行为的暂行规定》行为 ，构成犯罪的，应依照《刑法》的有关规定，追究要约人的刑事责任。

参考资料

[1][2][3]彭万林主编《民法学》第594页、第595页、第147页，《中国政法大学出版社》1999年8月修订版。

[4]卢云主编《法学基础理论》第209页、第217页。中国政法大学出版社1999年版。

要约合同篇9

[论文摘要我国《合同法》设置的预期违约制度?为预期的受害方提供了救济墓础。在实际中?明确界定、准确把握预期违约的适用条件是充分发挥这一制度功能的前提;对预期违约?债权人可根据不同情况行使解除合同、请求损害赔偿等权利;在预期违约责任承担中还要注意合理预见规划的适用。

在我国合同纠纷案件中?因为预期违约而引发的合同纠纷占有相当比例。《合同法》对预期违约制度的规定?进一步完备了我国合同责任制度?为受害方提供了法律救济的基础?为防范、减少合同风险和损失提供了法律保障。明确界定、准确把握预期违约的适用条件?是合同当事人及时采取措施?维护合法权益的需要?也是减少操作时的主观随意性?防止权利滥用的需要。

一、预期违约的界定

确定预期违约责任的核心是界定预期违约的构成要件。为此?必须首先明确什么是预期违约。所谓预期违约?是指当事人一方在合同规定的履行期到来之前?明示或默示将不履行合同?由此在当事人之间发生一定的权利义务的法律制度。合同法将预期违约分为两种:明示预期违约和默示预期违约。根据两种分法?其构成要件也各有差异。明示违约的构成要件有:L违约方必须明确肯定地向对方提出违约的表示。违约方在自愿、肯定地提出将不履行合同的主要债务时?构成预期违约。有人认为?由于违约方在作出违约的表示后?另一方应向对方发出一种要求对方撤回违约表示的催告?才能证实对方的表示为最终的表示?从而确定其是否构成提前违约?这种方式有一定道理。但按新合同法的规定?只要违约方作出违约的表示是明确肯定的?就构成预期违约?而不必等受害人催告其是否有意撤回。2.必须明确表示在履行期到来以后不履行合同义务。在履行期限尚未到来之前?一方明确提出他将不履行合同义务才构成违约?如果在履行期限到来以后提出违约的则构成实际违约。违约人向另一方当事人所作出的意思表示?必须明确包含了将要毁约的内容?如果他仅表示缺乏支付能力?如经济困难或不情愿履行?则不构成明示预期违约。3.必须表示不履行合同的主要债务。“主要债务”是合同规定的决定合同性质的义务?主要债务不履行将导致合同根本没有履行?合同目的根本没有实现。4.明示预期违约无正当理由。在审判实践中?债务人作出预期违约的表示?常辅以各种理由和借口?这就需要准确地分析这些理由是否构成正当理由。这些正当理由主要包括:债务人享有法定的解除权;合同具有无效或不成立因素;合同债务人因显失公平或欺诈而享有撤销权:有权被免除义务因素.如因不可抗力致合同不能履行等?只有在没有正当理由的情况下明确表示不履行合同?才构成预期违约。

欧示预期违约的构成要件:1.一方预见到另一方在履行期限到来时将不履行或不能履行合同。预见的情况包括几种情况:一是没有能力履约?如出现资金困难、支付能力欠缺、欠债过多难以清偿等;二是不履行合同?如对方商业信用不佳?已将部分货物转卖出去等。无论出现何种情况?默示违约方都没有明确表示他将违约?否则构成明示预期违约。2.一方对另一方的行为的预见须有确切的依据。一方预见另一方在履行期限到来时会不会违约?毕竟是一种主观判断。为了使此种预见具有客观性?就必须要借助于一定的客观标准来判断是否构成默示违约?否则?必然会出现主观臆断默示违约?滥用合同解除权的现象。川我国合同法规定的标准是一方当事人通过自己的行为让对方当事人有确切的证据预见到履行期限届满时将不履行或不能履行合同主要义务。所谓“确切证据”?是指要求预见的一方必须举出证据证明对方届时确定不能或不会履约?其所举的证据是否确切?应由审判人员予以确定。《合同法》第68条也有规定。①如何理解其中的“不履行合同义务”②的涵义?这是确定违约责任的关键。

我国学界多采用大陆法系的方法?按违约的表现形式把违约分为不能履行合同和不能完全履行合同?或不履行合同和履行合同不符合约定条件?并将其违约理解为一般违约;对于原《经济合同法》第27条第1款第5项规定的“由于一方违约?使经济合同的履行成为不必要”?原《涉外经济合同》第29条规定“另一方违反合同?以致严重影响订立合同所期望的经济利益”?原《技术合同》第24条规定的当事人一方违反合同?“致使技术合同履行成为不必要或者不可能”等?理解为是严重违约的规定。

预期违约制度是英美法系国家特有的一项法律制度?对预期违约制度均有较为明确、严谨的规定。英美法按违约程度把合同的不履行分为两类:一类是违反合同的根本有效条件(Conditions)?条件条款是“构成合同的根基”;另一类是违反合同的担保(Warranties)?担保条款附属于合同的主要意图?是“某种应该履行?但如不履行还致导致合同接触的协议”?也称为合同的一般条件。按照英美判例?不履行条件条款视为实质性违约?另一方有权要求解除合同;而违反合同的担保条款时?另一方只能要求赔偿损失?而不能要求解除合同。(1980年联合国国际货物销售合同的公约》(以下简称《公约》)吸纳了英美法预期违约制度的基本内容?所以?其中的违约分类方法与英美法分类法接近?把违约分为根本性违约和非根本性违约。《公约》第25条规定:“一方当事人违反合同的结果?使另一方当事人蒙受损害?以致实际上剥夺他根据合同规定有权期待得到的东西?即为根本违反合同。”反之?则为非根本违反合同。《公约》第72条规定:“如果在履行合同日期之前?明显看出一方当事人根本违反合同?另一方当事人可以宣告合同无效”。按照《公约》规定?如果当事人属于根本性违约?受害方可在合同期限届满前宣告合同无效?并要求损害赔偿;而非根本性违约的受害方只能要求损害赔偿。可见?预期违约的要点在于:1.从预期违约行为发生的时间看?是在合同规定的履行期限之前;2.从预期违约行为的表现看?是全部否认合同的有效性?即根本性违约?而不是对合同哪些条款的违反;3.从预期违约行为的后果看?这一根本性违约给对方造成了实质性损害?剥夺了受害方根据合同规定有权期待得到的东西?使其严重丧失合同利益。预期违约制度的法理基础是法律的公平原则?这一制度侧重于保护合同依法成立后至合同履行期前债权人的利益;在法律救济上?侧重于赋予当事人尽早采取措施?以避免、减少损失的权利。从上述有关预期违约制度的理论和法律实践看?对我国《合同法》108条“不履行合同义务”较为恰当的理解应为:不履行合同义务是合同当事人对整个合同的毁弃或根本违反?而不是一般的违约。如果笼统地以“不履行合同义务”作为预期违约的判定标准?对此既可以作出缩小的解释和应用?也可以作出扩大的解释和应用?将导致预期违约外延过于宽泛?给予一方当事人以较大的自由度?给不法者滥用中止履行权或解除权以可乘之机?反而不利于对当事人权益的全面保护?在司法实践中也难以掌握。

二、预期违约的法律救济

在合同履行过程中?当出现预期违约行为时?毁约方并不一定都要承担预期违约的责任。而是否要承担预期的责任取决于债权人的选择?债权人作出不同的选择?就会产生不同的法律后果。在明示预期违约的情况下?伎权人有权决定是否接受预期违约。如果接受?可按实际违约追究对方的责任?行使解除合同?请求损害赔偿的权利;如果不接受?坚持合同效力?意味着债权人放弃了因预期违约而获得的权利?只能待合同履行期届满对方违约时?按实际违约追究其责任。在歇示预期违约的情况下?债权人不得立即主张违约的救济?解除合同?而应通过书面形式要求对方提供正常履行的适当担保?则默示预期违约视为明示?债权人可选择明示预期违约的救济方法进行补救;若其提供担保?则合同继续有效。

损害赔偿范围是预期违约的中心问题。承担违约责任的基础是债务人对协作和照顾、不得欺诈、注意、忠实等附随义务的违反?预期违约侵害的是请求力不足的期待债权?而不是实际债权。基于此?预期违约方损害赔偿的范围?是受害方依合同规定而有权期望通过合同而实现的利益?即期待利益?还包括受害方依赖合同行使而长生的损失?二者通常表现为受害方在合同正常履行时本来可以获得的利益(可得利益)和履行合同支出的各种费用。损害赔偿金额可依具体情况而定:1.双方当事人在合同中已约定违约金或者损害赔偿计算方法的?按合同约定。当事人约定的违约金或损害赔偿额过分高于或低于违约造成的损害的?当事人可向人民法院或仲裁机构提出造成申请?予以减少或增加;2.当事人双方未在合同中约定违约金或损害赔偿额计算方法的?预期违约方应赔偿受害方在合同正常履行时本来可以获得的利益和履行合同支出的各项费用;3.受害方单方宜告解除合同且及时采取减少损失的合理措施的?如购买替代货物、转卖货物等?预期违约方应承担的损害赔偿额为合同价格和替代货物交易价格之间的差额?加上为履行合同支出的各项费用。如果受害方没有采取有效措施或者措施不力?致使损失扩大?对于损失扩大部分则无权要求违约方赔偿。

三、预期违约贵任承担中合理预见规则的适用

在实际中?造成预期违约的原因是复杂多样的?既有合同当事人主观方面的原因?也有当事人无法预测、控制的客观情况。若不考虑各种具体情况?一味强调违约方的责任?显然不公平亦不合理。此外由于预期违约发生在合同履行期届满前?其损害结果不像实际违约那样直接、明晰、易于计算?倘若让一获利很少的合同当事人承担他所没有预见或不能合理预见的违约责任?可能会使损害赔偿额与合同利润额的比例过于悬殊?对违约方产生不公平的结果。对此类问题?各国合同法普遍采用合理预见对违约损害赔偿范围加以限制。例如?法国民法典第1150条规定?“在债务不履行完全不是由于债务人有欺诈行为时?债务人仅对订立契约时已约见到的或可以预见到的损害与利益负赔偿责任。”我国《合同法》第113条也采纳了合理预见性规则?作为对损害赔偿范围的限制。

要约合同篇10

关键词：违约责任；归责原则；违约责任承担方式

1　违约责任的概念及其特点

违约责任即违反了合同的民事责任，是指合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，依照法律规定或者合同的约定所应承担的法律责任。新《合同法》对违约责任的内容进行了一定的修改和补充，其中的违约责任制度吸收了以往三部合同法行之有效的规定和借鉴了国外的有益经验。体现了中国违约责任制度的稳定性、连续性和发展性。现行《合同法》中违约责任仅指违约方向守约方承担的财产责任，与行政责任和刑事责任完全分离，属于民事责任的一种。违约责任制度是保障债权实现及债务履行的重要措施，它与合同义务有着密切联系，合同义务是违约责任产生的前提，违约责任是合同义务不履行的结果。

违约责任具有以下特点：①违约责任是合同当事人违反合同义务所产生的责任。包含两层意思：其一，违约责任产生的基础是双方当事人之间存在合法有效的合同关系，若当事人之间不存在合法有效的合同关系，则无违约责任可言；其二，违约责任以违反合同义务为前提，没有违反合同义务的行为，便没有违约责任。②违约责任具有相对性。即指违约责任只能在特定的当事人之间才能发生，合同以外的第三人不负违约责任。③违约责任具有可确定性。根据合同自愿原则，和同当事人可以在合同中违约责任的方式，违约金的数额等，但这并不否定违约责任的强制性，因为这种约定应限制在法律许可的范围内。④违约责任具有补偿性。违约责任主要是一种财产责任，承担违约责任的主要目的在于补偿合同当事人因违约行为所遭受的损失。中国《合同法》确认违约责任既是对违约方违约行为的制裁，又是对受害方遭受损失的补偿，以补偿性为主，兼有惩罚性。

2　违约责任的归责原则

归责原则是指在进行违约行为所导致的事实后果的归属判断活动时应当遵循的原则和基本标准。违约责任归责原则的规定主要有过错责任原则和严格责任原则。

严格责任原则明确规定在中国合同法的总则中，是违约责任的主要归责原则，它在《合同法》的适用中具有普遍意义。所谓严格责任，又称无过错责任，是指违约发生后，确定违约当事人的责任，应主要考虑违约的结果是否因违约方的行为造成，而不考虑违约方的故意或过失。《合同法》将归责原则确定严格责任有其合理性：①严格责任的确立并非自《合同法》开始，在《民法通则》及《涉外经济合同法》和《技术合同法》已经把违约责任规定为严格责任；②严格责任具有方便裁判和增强合同责任感的优点；③严格责任原则符合违约责任的本质；④严格责任是合同法的发展趋势；⑤确立严格责任，有助于更好地同国际间经贸交往的规则接轨。

中国《合同法》虽然采用严格责任和过错责任二元的违约归责原则体系，但二者的地位和作用是不同的，严格责任规定在总则中，过错责任出现在分则中；严格责任是一般规定，过错责任是例外补充；严格责任为主，过错责任为辅。只有在法律有特别规定才适用过错责任，无特别规定则一律适用严格责任。

3　违约责任的形态

综合中国《合同法》及各国实践，中国违约责任的形态具体包括以下几种：

3.1　预期违约

亦称先期违约，分为两种具体类型：其一，预期拒绝履行，指合同有效成立后至合同约定的履行期届至前，一方当事人以言辞或行为向另一方当事人表示其将不按约定履行合同义务。其二。预期不能履行，指在合同履行期届至前，有情况表明或一方当事人根据客观事实发现另一方当事人届时不能履行合同义务。以上两种类型均有明示和默示两种表现形式，且守约方有选择权，可以积极要求赔偿，也可消极等待。

3.2　不履行

即完全不履行，指当事人根本未履行任何合同义务的违约情形。主要包括债务人届期不能履行债务和届期拒绝履行债务两种，债务人不能履行债务或拒绝履行债务，债务人可以解除合同，并追究债务人的违约责任。

3.3　迟延履行

指在合同履行期限届满而未履行债务。包括债务人迟延履行和债权人迟延履行。债务人迟延履行是指合同履行期限届满，或者在合同未定履行期限时，在债权人指定的合理期限届满，债务人能履行债务而未履行。根据《合同法》规定，债务人迟延履行的。应承担迟延履行的违约责任，承担对迟延后因不可抗力造成的损害的赔偿责任。债权人迟延履行表现为债权人对于债务人的履行应当接受而无正当理由拒不接受，即迟延受领。债权人迟延造成债务的损害，债权人应负损害赔偿责任。

3.4　不适当履行

指虽有履行但履行质量部符合合同约定或法律规定的违约情形。包括瑕疵履行和加害给付两种情形。瑕疵履行是指一般所谓的履行质量不合格的违约情形。债权人可依《合同法》之规定。要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。加害给付，是指债务人因交付的标的物的缺陷而造成他人的人身、财产损害的行为。债权人因此造成人身或合同标的物以外的其他财产损害时，债务人应承担损害赔偿责任。

另外，除瑕疵履行和加害给付之外的，债务人未按合同约定的标的、数量、履行方式和地点而履行债务的行为。主要包括：①部分履行行为；②履行方式不适当；③履行地点不适当；④其他违反附随义务的行为，这些也属于不适当履行范围。

4　违约责任的承担方式

《合同法》规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”承担违约责任具体有5大类违约责任形式：

(1)继续履行，又称强制履行，指在违约方不履行合同时，由法院强制违约方继续履行合同债务的违约责任方式。其构成要点：①存在违约行为；②必须有守约方请求违约方继续履行合同债务的行为；③必须是违约方能够继续履行合同。

(2)采取补救措施：根据《合同法》规定如质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，受害方根据标的性质及损失的大小，合理选择要求对方采取修理、更换、重作、退货、减少价款或报酬等措施。另外还规定，受害方在要求违约方采取合理的补救措施后，仍有其他损失，还有权要求违约方赔偿损失。

(3)赔偿损失，即债务人不履行合同债务时依法赔偿债权人所受损失的责任。中国合同法上的赔偿损失指金钱赔偿，即使包括实物赔偿，也限于合同标的物以外的物品予以赔偿。损害赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。其构成要点：①违约行为；②损失；③违约行为与损失之间有因果关系；④违约一方没有免责事由。

(4)定金责任：《合同法》规定：“当事人可以依照中华人民共和国担保法约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”

(5)违约金责任，又称违约罚款，是由当事人约定的或法律直接规定的，在一方当事人不履行或不适当履行合同义务时，向另一方当事人支付一定数额的金钱，也可以表现为一定价值的财物。当事人可以在合同中约定违约金，未约定则不产生违约金责任，且违约金的约定不应过高或者过低。如果同时约定定金和违约金，当事人可选择适用其一。

除此之外，《合同法》还规定了免责事由，免责事由只有一个——不可抗力。只有发生了不可抗力，才可以部分或全部免除当事人的违约责任，并且这种免责是有条件的，即发生了不可抗力的一方必须及时通知对方，采取措施减少损失的扩大，并在合理期限提供证明，否则将不能免责。

5　违约责任与其他民事责任的区别

违约责任是《合同法》中最重要的组成部分，也是民事责任的主要方式之一，为更好的理解违约责任，以下就违约责任与缔约过失责任和违约责任与侵权责任的区别作一简要论述。

5.1　缔约过失责任与违约责任

二者是《合同法》责任体系的重要组成部分，但二者之间存在着根本差别：第一，二者产生的前提不同。缔约过失责任是基于合同不成立或合同无效或合同被撤销而产生的民事责任，违法的是合同前义务，是法定义务，而违约责任是以合同有效成立而产生的民事责任，违反的是合同义务，是约定义务。第二，归责原则不同。缔约过失责任以行为人的主观过错为条件，实行过程责任原则。而违约责任不以行为人的主观过错为条件，实行严格责任原则。第三，责任方式不同。缔约过失责任只有赔偿损失一种。而违约责任有赔偿损失、支付违约金、强制履行等方式。第四，赔偿损失的范围不同。缔约过失责任的赔偿范围是信赖利益的损失，而违约责任赔偿范围是履行利益的损失。

5.2　违约责任与侵权责任