公司转让合同范文10篇

公司转让合同范文篇1

[关键词]股权转让合同缔约条款效力履行

一、股权转让合同的缔约准备

1.股权交易双方信息不对称，风险较大，受让人签约前需进行前期调查

股权交易的转让人是公司的股东，熟知公司经营状况，但外部受让人对公司内部情况并不清楚，受让股权意味着受让人将成为公司股东并以其所购买的股权对公司债务承担责任。对外部受让人而言，受让股权无疑存在巨大的商业风险和法律风险，因此，必须在签约前对公司进行全面调查，使交易双方信息相对称，在平等的基础上进行磋商，签署合法、公平、体现双方真实意思的转让合同。受让人的调查应从以下方面着手：审查转让人的主体资格，确认其为合法的股权转让人，确认股东认缴的出资已交足；调查公司经营状况，确保受让股权后能获取期望的经济利益；公司重大资产的产权状况，公司负债情况；公司是否存在未了结的诉讼和仲裁；调查公司章程对股权外部转让和改组公司董事会有无特别限制。受让人对这些基本问题调查清楚后，才能在磋商过程中做到心中有数，从而提出有力量的谈判条件，最终实现交易目的。

2.缔约谈判难度大、时间跨度长，需签署备忘录，以明确缔约过失责任

受让人不是仅仅关注股权本身，而是全面关注公司的静态资产及资产上是否存在他项权利，以及公司在动态运营中所产生的负债、担保、合同违约等情况，为了交易安全，受让人绝不可草草签约，必须对各种事项和可能存在的风险进行详细充分的谈判。另外，有限责任公司具有人合性，股权外部转让受到公司其他股东的制约，转让过程有一定的程序要求。这些情况给双方谈判带来难度，使谈判时间跨度较大，因此，在每一次谈判结束后，股权交易双方要签署备忘录，以此作为股权转让合同的原则内容。如果一方违背诚信，无签约意图而恶意磋商，或者在正式签约时拒绝接受备忘录中双方已达成的共识，该方当事人应当承担缔约过失责任。签署阶段性备忘录既可以巩固谈判成果，防止谈判资源的浪费，同时也起到了分清责任、抵制恶意磋商的作用。

3.查阅国家有关政策和法律，依法转让股权

由于股权外部转让对有限责任公司的信用基础有一定的破坏作用，因此，公司法对股权的外部转让进行了比内部转让更严格和细致的规定，股权转让双方必须首先熟知公司法的相关规定。此外，对不同性质的股权，我国法律规定了不同的交易程序和交易条件，因此，进行股权转让时应当首先明确拟交易的股权是否含有国有、外资等成分。如持股人为国有投资者那么必须履行转让主体向上级主管部门报批等特定法律程序，涉及到国有资产管理部门、产权交易中心等机构的监管；持股的投资者如为外国投资主体，则必须满足外资部门审批的特定条件，股权转让可能涉及到企业性质变更、外商优惠政策的丧失等情形。

二、股权转让合同必备条款要旨

我国合同法规定了合同的一般条款，笔者认为股权转让合同有其特殊性，为了体现最大诚信原则，特别是为了保护受让人的利益，除了合同一般条款外，股权转让合同还应包括下列内容。

1.公司概况

介绍公司注册资本和股东人数及股权结构。声明公司现有的资产及权利，包括房地产等不动产；机器设备、交通工具等动产；公司赖以存续的各种证照，如营业执照、生产许可证、特许经营许可证等；公司拥有的各种商标权、专利权及各种非专利技术。公司的负债情况。转让人应申明公司对上列财产享有完整、合法的产权，并保证在股权交割时该财产权属不变，其价值不会不当减少。

2.股权转让

约定拟转让的股权份额及价款。在此要注意的是付款方式应该约定为分期付款，最后一笔转让款应该在进行完工商变更登记之后给付。交易双方在合同中不宜约定付款到某一比例时受让方取得股东资格，因为股东资格的取得需履行法定手续，另作约定是无效的。股权转让的价款不影响公司的注册资本，无论原股权增值或贬值，其增减额在股权交易中均由原股东在应得价款中承担，公司并不因此变更注册资本。

3.陈述与保证

转让人向受让人保证：转让人合法拥有拟转让的目标股权，并且保证所转让的股权不存在任何权属争议；转让人拟转让的股权不存在法律或协议的转让限制；公司资产和拟转让股权未设置任何抵押或质押，公司未为第三人提供任何担保；公司其他过半数股东同意转让方转让股权，转让人已经告知全体股东股权转让合同的全部内容，全体股东均放弃同等条件下的优先购买权；转让人将拟转让的股权的全部证明文件提交给受让人，并保证文件的真实性和合法性；转让人保证在缔约过程中未因转让人自身行为而给公司造成潜在的损失并需要承担赔偿责任的情况；不存在未了的、针对公司的诉讼或仲裁；公司不存在破产、解散等情形。转让人声明，如果存在上列对受让人不利的情形，由转让人负全部责任，给受让人造成损失的，应当予以赔偿。

受让人向转让人保证：受让人主体上不存在股权交易方面的法律限制，即依法有权作为受让人；按照约定的数额、方式和期限向转让人支付转让价款；受让人用于支付转让价款的资金来源合法4.公司债权债务的概括移转

受让人多数不愿意承担受让股权之前的公司债务，如果双方就此达成共识，那么转让人应在自己的股权比例范围内保证：受让人实际取得公司经营管理权之前的公司的债权、债务和税费全部概括移转给转让人，受让人对自己控制公司之前的公司负债不负清偿责任。转让人承诺其在股权转让前，就公司债权债务移转事宜告知所有债权人和债务人，债权人不同意债务移转的，转让人负责以自己的个人财产予以清偿或以自己的个人财产提供担保。

5.费用负担

受让方将承担支付转让价款的所有银行费用和其他相关费用；与股权转让有关的登记费用由公司承担；因股权的转让而发生的税金，按中国有关法律、法规规定办理，法律没有明确规定的由双方平均负担。

6.登记

双方共同向有关部门提交其要求的股权过户申请材料，并保证各自所提交材料的真实性、完整性、合法性。

三、股权转让合同的效力

1.股权转让合同的生效

合同法第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”我国公司法并没有规定股权转让合同必须经过批准、登记方能生效，因此，只要符合合同的一般有效要件，当事人又没有约定其他的生效条件，股权转让合同自签订之时便成立、有效并生效。当事人所约定的生效条件应该是合理的，不应该将合同本身履行后可能出现的结果作为生效条件，否则合同将永远无法生效。例如，当事人以办理完毕工商变更登记手续为股权转让合同生效条件的约定便是无效的，因为工商变更登记是对已经生效的合同的履行行为。最高人民法院《关于适用〈合同法〉若干问题的解释（一）》第九条：“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”的规定，以及公司法第七十四条在“转让股权后”再进行相应的变更登记的规定均体现了股权转让合同效力不受工商登记限制的意旨。

2.股东先买权不影响股权转让合同的效力

如果股东在转让其股权时，不按法定程序操作，无视其他股东的先买权，直接与非股东的第三人达成股权转让合同，甚至还办理了股东名册变更登记和工商变更登记，此时，当其他股东主张优先购买权时，股权转让合同效力如何，理论上和实践中存在有效和无效两种主张，笔者赞同有效说，即先买权不影响股权出让人与第三人所订立的股权转让合同的效力。值得注意的是，其他股东主张先买权、确定“同等条件”还必须以股权外部转让合同为必要前提和依据，因此，行使先买权当然不能也不必否定股权转让合同的效力。股东先买权只能阻止股权外部转让合同的履行，使股权转移行为无效，使第三人无法取得股东资格，在股权移转因股东先买权而无效时，第三人仍可依据有效的股权转让合同追究转让人的违约责任。在股权外部转让合同签订后，股东先买权就成为其他股东享有的附条件的形成权，即其他股东可以单方主张以该合同条件受让股权，转让人须受其拘束。

3.股权质押使股权转让合同效力待定

股权设立质押后，质权人对股权价值享有优先受偿权，优先受偿权对股东处分股权构成一定的限制。我国《担保法》及相关司法解释对已出质的有限责任公司的股权能否转让、如何转让没有明确规定，但可参照抵押物转让的有关规定。笔者认为参照适用《担保法司法解释》第六十七条抵押物处分的相关规定可以兼顾各方主体的利益，值得借鉴。根据该条意旨，为了追求经济效益价值最大化，股权出质并不导致股东丧失根本的处分权，但股东处分股权时应当对质权人和受让人负担通知和告知义务，在转让人没有履行通知和告知义务时，股权转让合同并不必然无效，而属于效力待定。善意受让人享有撤销权，如不行使撤销权，则股权转让合同有效，受让人可在代替转让人清偿全部债务之后消灭质权而享有完全股权，其所受到的损失，可以向转让人追偿，受让人还可基于合同约定请求转让人承担违约责任。可见，适用《担保法司法解释》第六十七条的规则，在转让质押股权时认定转让合同效力待定更有利于维护交易安全和保护善意第三人的利益。

四、股权转让合同的履行

1.股权移转

股权转让合同的生效确定了股权交易双方的权利义务，但并不产生股权权属的变更，生效的合同必须通过履行即股权移转，才能使受让人成为公司的股东。股权移转是指转让人将拟转让的股权交付受让人的行为，包括股权权属变更和股权权能移转两方面的内容。(1)股权权属变更。股权权属是否发生变更是判定受让人是否取得股东资格的根本依据，股权权属变更体现在股权权属文件的变更。根据我国《公司法》和《公司登记管理条例》的规定来看，出资证明书、股东名册、公司章程、工商登记四种文件均可以作为权属证明。当上述四种文件发生矛盾和冲突时，笔者认为根据《公司法》第三十三条第二款：“记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利”之规定，股东名册的登记属于设权性登记，是股权移转行为的生效要件，标志着受让人已取得股东资格。根据该条第三款：“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经变更登记的，不得对抗第三人”的规定，工商登记是宣示性登记，是受让人取得股东资格的公示行为，是股权移转效力的对抗要件。也就是说，股权转让合同签订后，如果未变更股东名册，则股权移转无效；如果仅进行了股东名册变更，未进行工商变更登记的，那么在股权交易当事人之间、股东之间、股东与公司之间，股权移转有效，对不知情的善意第三人而言，股权转让对其不生效。(2)股权权能移转。股权权能移转是指股东享有的各种权利，包括参与公司管理的公益权和分配公司盈利的自益权等实际地转由受让人行使。如果说权属的变更属于法律上的股权交付，那么，权能的移转就是事实上的股权交付。需要注意的是，股权权能移转必须以股权权属变更为前提条件，没有进行权属变更，即使受让人支付了股权转让款，也参与了公司管理或行使了部分股东权，都不能算完成了的股权转让。

2.风险移转

实践中有的股权转让合同约定，股权转让合同生效和转让人交付出资证明书时股权及公司经营的风险都归于受让人，这一做法忽视了股权转让合同生效与股权移转生效之间的时间差问题。在股权转让合同生效后，公司要召开股东会，修改公司章程，还可能涉及到优先购买权争议和股权质押争议，转让人还可能因为种种原因怠于办理股东变更登记，因此在这段时间里，让受让人承担公司经营风险显然不合适，为了保护受让人利益，风险移转时间应当以变更工商登记时间为准。

参考文献:

[1]殷少平:股权转让合同的效力与履行，载法制日报2002年4月14日

[2]王泽鉴:民法学说与判例研究（一），中国政法大学出版社，1998年版，第507页

[3]孙建国刘安财：论有限责任公司股权转让中的法律问题，载公司法律师实务，法律出版社，2006年6月

公司转让合同范文篇2

1.1有限责任公司股权转让合同的效力

一般情况下，公司股东作为股权出让人与股权受让人就股权的转让达成意思表示一致，股权转让合同即为成立，这一点在学术界已无可争议，但股权转让合同的生效问题则众说纷芸，有学者将股权转让合同的生效问题归纳为三种标准。即协议标准、公司登记标准和工商登记标准。《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款明确规定：“依法成立的合同，自成立时生效”，第四十四条第二款明确规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”由于并无法律、行政法规规定股权转让合同须经登记程序方始生效，因此，有限责任公司股权转让合同自成立时起即发生法律效力，股权受让人向股权出让人支付对价，公司变更股东名册，以及工商登记机关变更工商登记，都是属于对股权转让合同的履行。也就是说，只要公司股东作为股权出让人与股权受让人就股权的转让达成意思表示一致，股权转让合同即为成立且生效，双方或一方应当进行公司变更登记和工商变更登记，但股权转让合同成立且生效并不意味着出让人就丧失股东资格、丧失股权，受让人就取得股东资格、取得股权。

1.2股东名册变更登记的效力

我国现行公司法基本上没有关于股东名册效力的规定。其中公司法第33条规定：“有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：……记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。……”，但是没有明确指出股东名册的效力。笔者认为，依据各国公司法的规定及公司法的一般原理，认为我国公司法中股东名册应具有如下法律效力。

1.2.1在与公司的关系上，只有在股东名册上记载的人，才能成为公司股东，才可以向公司主张股东权利。此即股东名册的权利推定效力。

在有限责任公司股东转让股权中，由于股权转让合同的相对性，股权转让合同只在转让人和受让人中产生效力。《中华人民共和国公司法》第33条规定：“……记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。……”由此可见，股东名册具有可推定的设权性效力。在股权转让合同成立之后，其仅在合同当事人即原股东和受让人之间生效，但受让人的名字（名称）未记载于股东名册之前，并不能取得股权，只有在公司股东名册变更之后，新老股东的交替方才在法律上真正完成。在股权转让合同生效后，应该由转让人和受让人同时请求公司办理股东名册变更登记。当转让人和受让人同时请求公司办理股东名册登记，而公司不同意做变更登记时，由于公司这种行为损害了转让人的利益（因为转让人要履行和受让人签订的合同，否则受让人可以追求其违约责任），因此转让人可以依据股东直接诉讼制度寻求救济。当受让人自己请求公司办理公司股东名册变更登记时，公司应该根据受让人有效的股东转让协议办理变更登记，认定受让人的股东资格。当受让人怠于行使自己的请求权，公司仍然向转让人分发红利等行为时，受让人不能直接向公司行使股东直接诉讼权利，而应该先办理股东名册变更登记。

1.2.2股东名册具有对抗效力。即使具备适法的原因及方法而受让股份，如果未进行名义更换，就不可以对公司行使股东权。各国公司法一般都明确规定股东名册的对抗效力。

1.2.3股东名册具有免责效力。由于股东名册具有权利推定效力，股东名册上记载的股东具有形式上的股东资格。因此公司向形式上的股东发出会议通知、分配红利、分配剩余财产、确认表决权、确认新股认购权，即使该形式上的股东并非实质上的股东，公司也是被免责的。1.3工商变更登记的效力

在股权转让合同自成立时起即发生法律效力后，应先进行股东名册的变更登记，然后由公司进行工商变更登记。公司将其确认的股东向工商管理部门办理登记，公司的确认既已在先，则股东的身份已经确定，股东的权利亦已产生，股东的工商登记仅仅是一种宣示而已。因此可以认为，股东权利的获得与行使并不以工商变更登记程序的完成为条件。在公司尚未根据该条规定办理股东变更的工商登记，或公司已经申请但工商管理部门尚未办理完毕的时候，变更后的新股东向公司主张权利的，如查阅公司财务文件、参加股东会议等等，公司不得拒绝。股东工商登记的宣示意义在于，与公司进行交易的不特定人可以通过查阅股东的工商登记内容，了解公司的股东构成情况，以其作为判断公司的能力和信誉的参考因素；在公司的债权人需要追索股东承担责任的时候，其可根据工商登记的内容追究责任人。因此，公司股东名册的登记确定股权的归属，工商登记将其登录在案；公司股东名册的登记发生变动，工商登记的内容亦作相应的更改。两者之间的这种关系决定了在发生差异的时候，即工商登记的内容与公司股东名册登记内容不一致的时候，作为一般原则，公司股东名册的登记内容应作为确认股权归属的根据；在股权转让合同的当事人之间、股东之间、股东与公司之间因为股权归属问题发生纠纷时，当事人不得以工商登记的内容对抗公司股东名册的记录，除非有直接、明确的相反证据。当然，当股权转让合同自成立且完成股东名册变更登记后，公司有义务为股东进行工商变更登记。

2几种特殊情形下的股权转让问题

2.1股东不足额出资或抽逃出资后的股权转让问题

在我国的公司实践中，股东不足额出资和抽逃出资是一个较为常见的现象。由于这两种现象通常是以比较隐蔽的方式进行，不为众人所知，因此，该股东仍可以正常行使股权。有的股东利用这一点将股权转让给第三人，自己溜之大吉。等到股权受让人进入公司行使股权时才发现，公司资本根本没有足额到位或已被原股东抽走。由于股权出让方在未足额出资或抽逃出资的情况下仍然具有股东资格，有权转让自己的股权。若受让方不知道出让方未足额出资或抽逃出资，受让人可以以欺诈为由主张撤消该合同，受让人不愿意撤消的，法院应当确认该合同有效；若受让方明知或应知出让方未足额出资或抽逃出资仍然受让股权，股权转让合同确定地有效。受让后的股东则要承受出让股东出资瑕疵的责任。

2.2名义股东的股权转让问题

名义股东是指虽未实际出资，但在公司章程、股东名册和工商登记中却记载自己姓名或名称的人。从商法的外观主义原则出发，登记在股东名册上的股东，具有股东资格，理所当然地享有股权转让的权利。受让人也完全可以根据股东名册登记的股东及出资而与名义出资人签订股权转让合同，不问名义出资人与实际出资人之间如何约定。既使受让人知道转让人是名义出资人，股权转让合同仍然有效。名义出资人与实际出资人之间的约定与受让人无关。

2.3侵害其他股东的优先购买权时的股权转让问题

新《公司法》第72条2、3款规定了公司股权对外转让时，其他股东在“同等条件”下对转让股权的优先购买权，但实践中常常存在侵害其他股东优先购买权的情形，而且基于股权转让合同变更了工商登记。针对这一问题，笔者认为，当有限责任公司的股东向第三人转让股权时，在其他股东过半数同意的情况下，交易双方必须为其他股东行使优先权提供可能性，比如告知同等条件，给予合理期限等。如果交易双方的行为导致了其他股东根本没有可能行使优先购买权，就可以认定这一股权转让合同侵害了其他股东的法定权利，其他股东可以要求撤销该合同。由于工商登记基于股权转让合同办理，合同撤销后，工商登记也应当予以撤销。但是，基于股权转让的特殊性，股权转让合同的撤销和工商登记的撤销不具有溯及既往的效力。参考文献：

[1]赵旭东.新公司法实务精答.人民法院出版社，2005.

[2]蔡福华.公司解散的法律责任.人民法院出版社，2005.

[3]雷兴虎.公司法新论.中国法制出版社，2003.

[4]蒋大兴.公司法的展开与评判.法律出版社，2002.

公司转让合同范文篇3

一、土地使用权转让的特点

土地使用权转让是土地使用人将其拥有的土地使用权再移转给他人的行为。这里的“再移转”，是指土地使用人在从政府或其他人手中取得土地使用权，已经发生至少一次土地使用权主体的变更，而转让意味着至少第二次主体变更。由于转让是以主体的变更为界定标准，以土地使用权出售、交换、赠予、继承、合建、投资入股等涉及土地使用人变更的行为均可视为土地使用权转让行为。

土地使用权的转让是不动产物权的转让，该行为除可能涉及合同法的诸多规定外，还具有不动产物权变动的各项特点，包括：

1、土地使用权与地上建筑物、附着物一同移转。关于土地与地上物，理论上有一元主义和二元主义之说。所谓一元主义，是将土地和其地上物视为一个整体的权利，或如德国民法，将建筑物视为地上权之附属物；或如日本民法之相反规定，将地上权视为建筑物之附属物。采一元主义者，附属物不得离开主体权利而独立存在〖注：参见史尚宽著：《物权法论》中国政法大学出版社2000年版，第198页〗。所谓二元主义，是把土地和地上物视为两个独立的权利，两者互不附属。二元主义并无绝对不妥，如果房产被视为是一种独立的权利，并能对其占用的土地权利建立相应的补偿制度，两种独立的权利也可相安无事。在我国，有地方政府分设国土管理和房产两个部门分别归口管理土地使用权和地上建筑物，并对其分别发证，但因两种权利之间缺乏相互协调和补偿的法律规定，在土地使用权与房产权分属不同当事人时，当事人对各自权利的处分常常互相排斥、互相抵触，致使人们对二元主义产生误解。

依我国现时法律，建筑物和其他定着物、附着物均附属于土地，土地使用权转让，地上物一并转让。

2、权利义务一同转移。这里的权利义务，是指土地使用权从土地所有权分离时出让合同所载明的权利义务及其未行使和未履行部分。如土地的用途，出让合同约定为住宅用地，无论该地块的土地使用权经过多少次转让，均不因为转让而变成其他用途。再如土地上的抵押权，其作为物上负担的一种，具有追及效力，其随土地使用权的转让一并转让，不因转让而归于消灭，抵押权人在土地使用权转让后仍可在该块土地设定的抵押担保的范围内享有优先受偿的权利。

至于土地使用权的年限，应以出让合同设定的年限减去转让时已经使用的年限，其得数视为出让合同尚未履行之权利与义务，在转让土地使用权时随同转让〖注：参见王利明著：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第603－604页〗。

3、土地使用权的转让需办理变更登记。我国现行立法对物权变动采取登记要件主义，即土地使用权转让合同的签订并不直接意味着土地使用权的移转，土地使用权的移转以登记为要件，转让合同中的受让人不是在转让合同签定以后，而是在土地使用权依法登记到受让人名下以后方取得土地使用权。这与国外物权法律中的意思主义和形式主义有很大的不同。前者以变动物权的契约为充分条件，当事人达成变动物权的契约，即使未行登记或交付，变动即为发生；后者也称物权行为无因性理论，指物权的变动不仅有变动物权的债权契约，更有一个独立于债权契约之外的、以物权的变动为目的物权行为。所谓无因，是指不把约定价金支付的债权契约作为物权变动的原因，而是把物权的变动，或物权行为本身就视作一种契约，物权行为不因债权契约成立而成立，或无效而无效〖注：参见朱征夫著：《房地产项目公司的法律问题》，法律出版社2001年版，第52－58页〗。

由于土地使用权的转让登记不属于政府的行政审批行为，未办理转让登记的，虽然土地使用权不发生移转，但并不影响转让合同的效力。除非另有约定，土地使用权经各方当事人签署之后生效，未能办理转让登记的，承担办理登记义务的一方应向另一方负违约责任〖注：参见梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2001年出版，第458页〗。

二、土地使用权转让的方式

关于土地使用权转让的方式，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条规定有出售、交换和赠与三种方式。后《城市房地产管理法》第三十六条略作发展，将转让的方式规定为买卖、赠与或其他合法方式。至于何谓“其他合法方式”，该法没有细说。本书根据土地使用权转让必然导致其权利的主体发生变更这一特点，结合有关立法例，试以转让的对价为标准对土地使用权转让的方式归纳如下：

1、买卖。作为土地使用权转让的最广泛的方式，买卖以价金的支付为土地使用权的对价。由于“买卖”是土地使用权“转让”的主要表现形式，我们通常所说的土地使用权“转让”指的就是土地使用权“买卖”。下文关于土地使用权转让合同的讨论实际上也是关于土地使用权买卖合同的讨论，所以说，“转让”有广、狭两个概念之分，当“转让”是广义概念时，它包括所有的以权利主体变更为目的土地使用权的移转行为；当“转让”是狭义概念时，它与买卖具有同样的涵义。

2、抵债。抵债是买卖的一种特殊形式，只不过价金支付的条件和期限不同而已。在土地使用权买卖时，土地使用权的移转和价金的支付是对等进行的，而在以土地使用权抵债时，价金支付在前，所抵之债视为已付之价金。

3、交换。以交换的方式转让土地使用权的，土地使用权的对价不是价金，而是其他财产或特定的财产权益。土地使用人将土地使用权移转给受让人，以此取得受让人提供的其他财产或特定的财产权益。

4、作价入股。作价入股介于买卖和交换之间，既类似买卖，又类似交换。说它类似买卖，是因为将土地使用权用来作价，所作之价如同买卖之价金；说它类似交换，是因为土地使用权被用来入股，所得之股如同其他财产或特定的财产权益。

广东省人大常委会一九九四年一月十八日通过的《广东省城镇房地产转让条例》明确规定以房地产作价入股，或以房地产出资与他人合资经营房地产为合资企业拥有的，均视同房地产转让。

5、合建。在开发房地产时，合建与以土地使用权作价入股都属于一方出地、他方出钱建房的合作形式。为合作建房的目的而设立独立法人的，土地使用权转让的对价是股权；不设立独立法人，而采取加名的方式，或甚至不加名、仅以合建合同约定合作各方产权分配的，土地使用权的对价是房屋建成以后的产权。因合建而分配产权以后原土地使用人虽然拥有部分房屋产权及该房屋占用范围和公用面积的土地使用权，却不再拥有原来意义上的土地使用权，可视为交换的一种特殊形式，即用地人以部分土地使用权换取房屋产权。

6、赠予。赠予是用地人将其土地使用权无偿移转给受赠人的法律行为。以赠予方式转让土地使用权的，土地使用权的移转没有直接的对价，它无需价金的支付或财产权利的提供作为对应条件。但土地使用权赠予合同可能会附加其他条件，如用地人在将土地赠予给学校使用时，可能会将土地的使用限于与教育有关的目的。

7、继承。在用地人是自然人时，用地人的死亡会使其继承人取得相应的土地使用权。在用地人是法人或其他组织时，其合并或分立也会导致合并或分立之后的主体取得相应的土地使用权。通过继承取得土地使用权时，土地使用权的移转也没有直接的对价，但可能会有间接的对价，如在通过合并取得土地使用权的法律关系中，新公司继承了原公司的财产，也会继承原公司的债务，新公司取得土地使用权的对价，可能以承担原公司的其他债务的方式体现出来。

通过继承转让土地使用权的另一个特点在于，它可以完全不依当事人的意思、而仅依法律的规定实现土地使用权的移转，因而与其他几种转让土地使用权的方式格外不同。

第二节土地使用权转让的条件

一、对附加土地使用权转让条件的质疑

根据法理，财产权一经合法取得，只要不损害他人利益或公共利益，权利人尽可自由处分，不受阻碍，因为处分权本身就是财产权的一部分。具体到土地使用权，权利人取得土地使用权后，可以自己开发利用该土地，也可以转让该土地给他人使用，何须人为以投资或开发进度为条件设置障碍？对于成片开发的土地，因出让的目的在于使成片土地获得初步开发、使生地变成熟地、为引进项目和作进一步开发提供条件，故要求成片土地在适度开发以形成工业用地或其它建设用地条件后方可转让，似可理解。但对于宗地而言，用于房屋建设工程的出让合同已经载明其开发用途和开发期限等，无论如何转让，出让合同的约束仍对用地人有效，为什么一定要投资25%以上才能转让呢？

限制土地炒卖可能是设置转让条件的主要动因，但现在看来显然是下错了药。因为炒地之风盛行不是源于土地开发的程度问题，而是源于一级市场的管理问题，是一级市场与二级市场存在过大的升值空间的问题。实践证明，在已经将拍卖作为主要出让方式的地区，由于土地使用权在一级市场的价格与在二级市场的价格基本相当，土地炒卖因无暴利可图而得到有效抑制，所以打击土地炒卖的当务之急是限制协议出让，推广拍卖出让，而不是设置转让条件、硬性要求完成投资25%以上后方能转让。

极端的事例并不鲜见，即发展商在缴付出让金、取得土地使用权证后因资金原因无力继续开发，又因《城市房地产管理法》第三十八条的规定未完成投资总额的25%而无法将土地转让给他人开发，虽双方有意，却法律无情，土地资源因此得不到有效利用，市场流通因此受到阻碍。

当然，房屋预售时虽也涉及预售房屋占用范围的土地使用权的转让，但因出售的标的是房屋，法律为保护购房人的利益要求预售房必须达到一定的建设条件有合理性，《城市房地产管理法》第四十四条关于预售的商品房、其投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上、并已经确定施工进度和竣工交付日期的规定并无不妥。

值得注意的是，《城市房地产管理法》中的“转让”是广义的“转让”，其范围应包括买卖、赠予和其它合法方式如作价入股、继承等，其中赠予是没有对价的，继承可以是法定的，作价入股的目的可能就是为了实现前期投资包括前期25%的投资，如果硬性要投资25%之后才能赠予、继承或作价入股，既不必要，也不可能。因此，笼统地规定属于房屋建设工程的土地使用权应在完成开发投资总额的25%以上后才能转让是不准确和不合理的。

二、缴清土地出让金

缴清土地出让金是土地使用权得以转让的前提条件，此规定见于《城市房地产管理法》第三十八条第（一）款。

按理，依出让合同缴交出让金是通过出让取得土地使用权的对价，没有缴清出让金，就不能取得土地使用权证，没有取得土地使用权证，就不能认为受让人取得了土地使用权。当事人未取得土地使用权，如何能转让土地使用权？

但在实务中，地方政府为支持房地产业的发展或其他原因，常常同意发展商分期缴付出让金，在出让金缴清前，先向发展商核发土地使用证，在此情况下用地人转让土地使用权，恐难以其未缴清出让金为由否认其转让行为的效力，因为：

1、缴付出让金是出让合同设定的义务，依合同之相对性，出让合同载明的权利与义务只对合同的当事人有约束力，不能用来对抗第三人。政府不能以用地人未缴清出让金为由来对抗转让合同中的受让人。

2、土地使用权证一经核发，其登记资料亦依法公示，转让合同中的受让人有充分理由对公示予以信赖，而无任何义务查知转让人是否已经缴清出让金，查知其拥有土地使用权即可。

因此，用地人未缴清土地出让金，但已取得土地使用权证的，其转让土地使用权合同的效力应当支持，政府可依出让合同向转让人追缴出让金。

对于划拨土地使用权，用地人虽有土地使用权证，但因未办理出让手续和缴纳土地出让金，其转让时应报有审批权的政府审批，以确定办理出让手续或缴纳土地出让金等相关事宜。

三、取得土地使用证

土地使用证是土地使用权的权属凭证，没有取得土地使用证意味着用地人在法律上未取得土地使用权，当事人能转让其不拥有或尚未取得的权益吗？

最高人民法院审理的北京城建集团总公司海南综合开发公司与恒通集团股份有限公司、海南恒通发展有限公司、海南宁辉物业公司土地使用权转让合同纠纷上诉案是一个典型的案例。在本案，北京城建集团总公司海南综合开发公司与案外人签订土地使用权受让合同，后依合同缴付地价款和城市增容费，在未取得土地使用权和进行任何开发的情况下，该公司与他人签订合建合同，将该土地与他人合建，并收取了他人的投资款。之后，双方又约定将合建合同中各方所占的份额折成股权，该公司又分多次将其所拥有的股权分割转让给多家公司，获得了巨额利益。对于此案所涉合同的性质和效力问题，最高人民法院认为，其签订合作建房合同、股份转让合同的行为均为土地使用权和项目转让行为。北京城建集团总公司海南综合开发公司在签订合同时，既未取得土地使用权并办理项目审批手续，又未对土地进行投资开发，尚不具备法定转让条件，依法应认定该合同无效，但鉴于上述合同系当事人的真实意思表示，该公司在签订合同后已取得土地使用权，合同履行过程中有关审批手续亦已完善，各方当事人部分履行了合同，从尊重当事人的真实意思表示，保护当事人的合法权益和有利房地产市场的稳定与发展出发，宜将上述合同作有效处理〖注：参见最高人民法院民事审判庭编：《最高人民法院民事案件解析》，法律出版社1999年8月出版，第217－225页〗。

此案反映了审判机关当前处理类似案件的倾向性意见，即转让人在签订转让合同时未取得土地使用权，但在履行合同的过程中取得土地使用权的，转让合同认定为有效。

四、成片开发土地须形成工业用地或其他建设用地条件

所谓形成工业用地或其他建设用地条件，是指开办工厂和开发房地产用地应当具备的供排水、供热、供电、道路和通信等供公共使用的设施条件。法律规定用地人在建设基础设施和公共设施后方可转让土地使用权，是为了实现成片开发土地本身的目的。政府出让成片开发土地和出让宗地的目的不同。出让宗地，是为了使该宗土地直接得到开发建设；出让成片开发土地，虽然也存在受让人直接开发建设的可能性，但在多数情况下，是为了使受让人对土地进行前期投入，使其具备招商引资的条件，然后分割转让给其他用地人开发使用。出让成片开发土地与出让宗地的区别，类似批发和零售的区别，所以成片开发土地的出让，一般面积大，价格相对低廉，以便用地人在完成前期开发后再行转让时有利可图。

问题是，如果用地人在成片开发土地过程中没有形成工业用地或者其他建设用地条件时分割转让土地，其转让合同的效力应当如何看待？

显然，既然法律规定成片开发土地应在形成工业用地和其他建设用地的条件后方可转让，不符合此规定而转让土地的，转让合同应该认定无效，但依前文讨论土地使用证时引用的最高人民法院的判例，我们是否作如下推论：签订转让合同时未取得土地使用证，但在合同履行过程中取得土地使用证的，转让合同有效；同样，签订转让合同时未形成工业用地或其他建设用地条件，但在合同履行过程中形成工业用地或其他建设用地条件的，转让合同也应认定有效。相反，在合同履行过程中也未形成工业用地或其他建设用地条件，在发生纠纷进行诉讼时仍未形成相应条件的，转让合同是否也有效？我们在海南省和广东省大亚湾地区众多的土地使用权转让纠纷中看到，审判机关对此类转让合同多以当事人的真实意思表示和维护房地产开发的秩序为由维持其效力。法律的禁止性规定实际上被虚化了。或许是法律的进化太慢，或许是实践的步伐太快，但无论如何，司法实践与法律规定的差异之大连法学家也感到疑惑不解。

五、其他对转让的限制

《城市房地产管理法》除第三十八条规定有土地使用权转让的条件外，其第三十七条还列举了房地产不得转让的其它情形，如司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；依法收回土地使用权的；共有房地产，未经其他共有人书面同意的；权属有争议的；未依法登记领取权属证书的；法律、行政法规规定禁止转让的其他情形，等等。上述情形，或涉及法律规定，或涉及权属性质，或涉及本书前文的讨论，独“权属有争议”之一项，值得进一步商榷。

因“权属有争议”而限制其转让，可能与登记公示原则相抵触。土地使用权一经合法登记发证，他人有权依法信赖，并无查知其权属是否存在争议的义务，且有些争议，当事人也无法查明。另一方面，以“权属有争议”笼统限制用地人对土地使用权的处分权也不妥当。因为权属的争议可以多种形式，有的可能进入司法程序并已采取保全措施，此情形已经在法律中单独列举；有的可能进入司法程序但未采取强制措施，有的可能根本未进入司法程序，故何者为“争议”本身就是一个问题。有恶意者可以依法故意提起某种争议以阻挠用地人的转让行为。此种无特定范围、可作任意解释的规定实不利于当事人财产权的保护。

第三节土地使用权转让合同的主要内容

一、合同之主体

与出让合同不同，转让合同不存在合同的一方必须是政府或代表政府行使国土管理的职能部门的问题，境内外有民事行为能力的自然人、法人和其他经济组织均可成为土地使用权转让合同的主体。外国的自然人、法人或其他经济组织的行为能力，按国际私法的一般原理，应以其本国法确定。在我国，18岁以上、有完全民事行为能力的公民、或16岁以上不到18岁、但参加工作有独立生活收入来源的人，以及能以自己的财产独立承担民事责任的工商企业、机关团体法人、事业单位、农村经济合作组织都能成为土地使用权转让合同的主体，参与转让或买受土地使用权。不具有法人资格的合伙型联营体和中外合作经营企业等，因其不能以自己独立的财产对外承担民事责任，不能认为其具有我国民法规定的民事行为能力，故不能成为土地使用权转让合同的主体，参加土地使用权的转让。

二、合同之标的

1、土地使用权及地上物之基本状况转让合同应载明土地所在方位、四至、面积，原出让合同设定的用途，是否已进行基础设施和公用设施的建设，以及建筑物之占地与建筑面积、用途等，其他与转让价金的确定有关联的地上定着物如水渠、路桥和附着物如树、竹、花卉、园林等均可在合同中一一写明。

已经敷设的管、线和安装的机器、设备可另附详细清单，作为合同之一部分。

2、土地使用权和地上物一同转让土地和建筑物之所以为不动产，乃因为土地和建筑物在物理上无法移动，或移动后不符合经济效益原则，其价值会因移动而减损。另一方面，土地使用权与地上物之所以要一同转让，也因为土地与其地上物在物理上无法分离。土地与地上物虽然在法律上可以抽象地归结为两种权属关系并分别加以登记发证，但因其土地权利和建筑物权利的关联性，其权属的一体化更有利明确产权归属、减少纷争。所以，《城市房地产管理条例》第31条规定，房地产转让、抵押时，房屋所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第24条也规定，地上建筑物、其他附着物的所有人或者共有人享有该建筑物、附着物使用范围的土地使用权。土地使用者转让地上建筑物、其他附着物所有权时，其使用范围内的土地使用权随之转让，但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外。

在法律上，有学者还进一步主张用土地使用权和建筑物所有权的推定原则来解决土地使用权和建筑物所有权的归属纠纷，其一是推定意思，即在土地使用权或建筑物所有权转让或抵押时，如果当事人没有约定或约定不明，推定土地使用权的转让、抵押随之转让、抵押了与之相关联的建筑物所有权或土地使用权；其二是推定事实，即在没有相反的证明时，推定土地使用权人为土地上建筑物的所有人，或推定地上建筑物的所有人为该建筑物占用范围的土地使用权的拥有人。通过适用推定原则，可促使不动产权属关系简约明确，并实现土地资源有秩序的充分利用〖注：参见梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2001年出版，第488－489页〗。

3、土地上的权利与义务一同转让

（1）出让合同载明的权利与义务。《城市房地产管理法》第41条规定，房地产转让时，土地使用权出让合同载明的权利、义务随之转移。这里的权利与义务，应是出让合同载明的、转让人尚未履行完毕的权利和义务，不包含转让人已经履行的义务。比如出让合同规定应该向政府缴纳土地出让金，转让人在受让时已经缴纳出让金的，转让合同的受让人在受让土地使用权时不必再行向政府缴纳出让金；再比如出让合同规定的土地使用的年限是70年，转让合同的受让人使用土地的年限不可能还是70年，必须减去转让人已经使用土地的年限，等等，因此，出让合同载明的权利、义务在转让时随之转移是相对而言的。

但是，出让合同中关于土地面积、用途、土地利用条件、城市建设管理和市政基础设施要求等不因转让人部分履行出让合同而发生改变的规定，对转让合同的受让人仍有约束力。

（2）其它地上的权利与义务。出让合同以外的，与土地使用权和地上建筑物有关的权利义务主要因转让人的行为或法律的规定而发生。如转让人在地上设有抵押权，在转让时主债务未受清偿，因设定抵押权而发生的权利义务关系则随之转让给受让人。转让人未及时缴纳的与土地使用权和地上物有关的税、费，转让后应由受让人相应承担。转让人原以土地使用权或地上权与第三人建立租赁关系的，转让后的受让人则应与第三人继续履行租赁合同，等等。

三、价金

1、价金之意义土地使用权的转让以土地使用权的买卖为主要方式，因而关于价金的约定是土地使用权转让合同的重要内容。其它的转让方式，除赠与、继承外，虽未直接以价金的支付作为取得土地使用权的对价，但都以价金作为确定对价的参照标准，如通过交换转让土地使用权时其交换之所得，通过合建转让土地使用权时其所应分配的房屋面积，以及通过折价入股转让土地使用权其所取得的股东权益或其他合作权益，皆与特定地块的土地使用权的价值有关，因而也都以其通过买卖方式转让所可能获得的价金为参考标准来确定。因此，转让合同的价金条款直接涉及用地人转让土地之目的，该条款的设定在土地使用权转让过程中有特别的意义。

2、价金之确定影响价金的因素众多，地块之位置、出让金之多寡、基础设施和公用设施之建设，地上建筑物、地上的权利义务之状况以及转让时的土地市场的供求关系都须在确定价金时加以综合考虑。

（1）涉及公共利益和公共权力的转让。国有企业的土地使用权转让、在法院执行程序中的土地使用权转让，因其关系到国有资产的保护和国家权力的公平适用，应委托独立的不动产评估机构进行评估，以准确确定土地使用权的价值。经执行法院同意，执行程序中的当事人也可以共同指定评估机构对土地使用权进行评估。执行程序中的土地使用权转让，因其具有强制性，不一定是双方当事人的真实意思表示，故与合同转让有较大差异，但当事人在执行程序中和解、被执行人以土地使用权抵债的，仍须以转让合同约定双方的权利义务并确定土地使用权用以抵偿债务的金额。

（2）不涉及公共利益和公共权力的转让。如果当事人的土地使用权转让行为不涉及公共利益和公共权力，也不损害第三人的利益（如在申请破产的情况下提前偿还某一特定债务，损害其他债权人公平受偿的权利），当事人尽可以自由决定土地使用权转让之价金而不受干涉。但因为转让也是经济行为，受价值规律所左右，因此，转让人为追求最大利益、或受让人为避免遭遇潜在风险，也都会请专家对土地进行评估，以便为讨价还价提供依据。

3、价金之支付价金的支付条款主要确定价金支付的条件和方式。为避免交易风险，价金支付最好与土地的提供和转让登记的办理相挂钩，并以能通过金融机关担保支付为有利。此问题，下文将作为转让中的风险问题作专门讨论。

四、转让登记

如前文所述，我国现行立法，对物权的变动采用登记要件主义。对于土地使用权的转让行为，以转让登记为必要条件。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十五条规定，土地使用权和地上建筑物、其他附属物所有权转让，应当依照规定办理过户。因此，未办理转让登记的，虽然转让合同的效力不受影响，但转让行为并未完成，土地使用权未实际发生转移。

所以，在转让合同中对转让登记加以约定，并明确合同各方有提交登记资料、积极配合登记的义务，甚为重要。

不过，有学者认为，土地使用权转让的登记应视为权利的对抗要件，而不宜作为土地使用权转让的成立要件。是否登记，不影响土地使用权转让行为的成立，但未经登记的，不能对抗第三人。该主张也反映在有关物权法的立法之中。有关《建议稿》第250条规定，转让土地使用权，当事人应当办理土地使用权的变更登记，非经登记，不得对抗第三人〖注：参见王利明主编：《中国物权法草稿建议稿及说明》，中国法制出版社2001年出版，第66、67和358页〗。由于此说涉及现行法的调整以及登记在整个物权变动中的作用的改变，若被物权法立法所采纳，影响不可谓不大。

五、违约责任

违约责任作为一种民事责任，它的产生以合同债务的存在为前提，并以当事人不履行债务或违反合同义务为条件。鉴于违约责任主要表现为财产责任，当事人尽可以依合同自由原则在转让合同中约定违约方承担责任的方式，以确保土地使用权转让合同的履行。

1、定金转让合同的当事人可以约定由受让人向转让人支付一定数额的定金，该定金可以用来保证转让合同之订立，也可以用来保证转让合同之履行，在有关债务履行后，定金充作价金或收回，受让方不履行债务时（如不订立转让合同，不按期支付价金，或不配合办理转让登记），无权要求返还定金，转让方不履行债务时（如不订立转让合同，不提供土地，或不配合办理转让登记），应当双倍返还定金。定金可以是金钱，也可以是其它代替物，由买受人在订立合同时预先支付。

2、违约金违约金是合同预先确定的、在违约后生效的独立于履行行为之外的给付〖注：参见王利明著：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年出版，第471页〗。土地使用权转让合同可以约定违约金的具体数额，在发生违约行为时由违约方向守约方支付，但因违约金的支付义务不是转让合同的主债务，而是独立于转让合同的履行行为以外的从债务，因此，违约金的给付并不能代替主合同的实际履行，违约方也不能因为支付违约金而解除主合同的义务。

3、损害赔偿土地使用权转让合同约定，因一方违约导致合同无法履行时，应当向另一方赔偿其因合同未能履行而遭受的损失。

违约损害赔偿是合同责任的一种常见形式，它因债务不履行而发生。原合同规定的权利义务关系因违约而转化为损害赔偿的权利义务关系，其目的不在于对违约方进行惩罚，而在于对受害方提供救济，因此，损害赔偿以违约行为与所受损害之间的因果关系为依据，并以受害方实际遭受的损害为标准，且需适当考虑受害方依合同所产生的可得利益和期待利益，以综合确定损害赔偿的具体数额。为使违约行为发生后的损害赔偿的权利义务关系更为明确，以便及时解决损害赔偿的请求，当事人可在合同中约定损失赔偿的数额或损害赔偿的计算方式。约定损失赔偿的具体数额的，在该具体数额与实际损失不一致时，以合同的约定为准。但在约定的损失赔偿的数额过高或过低、对一方当事人不公平时，法院有权在发生诉讼时予以干预。

在土地使用权转让合同中，由于违约所造成的损失的大小受多种因素制约，难以清晰预见，故对损害赔偿作原则性或计算方式约定即可，不必确定损害赔偿的具体数额。

4、解除合同土地使用权转让合同的各方当事人可以在合同中约定解除合同的条件，以便在约定的条件成就时，合同的一方或双方拥有合同解除权。解除合同既是一种违约的责任形式，也是当事人进行自我救济的有效手段。《合同法》第九十三条规定，当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。虽然当事人可以在一方违约致使合同不能履行时请求司法机构或仲裁机关解除合同的约束力，但当事人通过约定在合同中设立解除合同的条款和条件，有助于当事人在对方违约时更及时、有效地维护自己的合法权益。

第四节土地使用权转让的风险问题

关于土地使用权转让中的风险问题，以往的著作较少论及。风险既在经济方面，也在法律方面。土地使用权的转让对转让人和买受人都是经济行为，其经济风险尽可以自作决断。但转让也是法律行为，新近的立法及有关司法解释使不动产权利的处分更为灵活，因而风险也大为增加。本文对有关问题试作讨论如下：

一、土地上负担隐瞒

土地使用权的转让人为获取更大转让利益，可能会故意隐瞒加在土地使用权或地上物的负担，在以往，隐瞒行为可能会导致转让合同无效，或因债务之相对性，隐瞒行为不会损害买受人之实际利益，但由于立法或司法解释之改变，隐瞒可能会与买受人直接相关。

1、关于建设工程款的优先受偿权根据以往法律，建设工程关系是用地人作为发包人与工程承包人之间的合同关系，工程款如何支付，是发包人与承包人之间的事，与他人无关。土地使用权在建设期间转让的，若有工程款尚未支付，承包人只能与用地人（或转让人）交涉，不能对土地使用权的受让人主张权利。但新《合同法》确立了债随地走和优先受偿的原则，如果用地人在转让土地使用权时隐瞒有关工程款支付的事实，就为承包人向土地使用权转让的买受人主张权利提供了可能性。

《合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

由于土地使用权转让时地上工程一同转让，依此规定即使买受人在转让后取得了土地使用权和地上物，承包人对该工程的请求权仍然存在，仍然可以申请法院对该工程进行拍卖，并就拍卖所得优先受偿。由于法律并未要求建设工程合同需进行登记和公示，受让人在土地使用权转让过程中难以查知地上建设工程合同的有关情况，因而不可能及时提出在支付的价金中进行相应扣减的要求，如果转让人故意隐瞒真相，必使受让人遭受损失。

《合同法》的上述规定在学术界备受争议。关于其性质，到底是抵押权、留置权、或是质权？都不像。因建设工程不是动产，无法质押；建设工程合同也不是加工承揽合同，故建设工程也难以留置；此种优先受偿权既无协议明确规定，也无登记，又不能说是由抵押权而生。关于优先受偿权，为什么只能承包人享有，而银行或其他债权人不能享有？有人解说是因为“生存利益大于经营利益”，大意是施工工人吃饭比银行赚钱要紧，可何以见得银行的员工就没有吃饭的问题？或者说何以见得工程承包人承包工程就没有经营利益？

争论还将继续，但只要此种法定优先受偿权存在，只要隐瞒真相有利可图，土地使用权的受让人的风险就会存在，调查建设工程合同的履行情况就会是受让人防范风险的必要手段。

2、关于抵押权土地使用权转让时，该土地使用权及其地上物可能已经设定抵押权。对于该抵押权，转让人作为抵押人在转让时本有告知受让人的义务。《担保法》第四十九条规定，抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押的，应当通知抵押权人并告知受让人已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或未告知受让人的转让行为无效。此规定对受让人的知情权提供足够的法律保障，抵押人的告知义务是否履行可直接决定转让行为的效力。

可是，最高人民法院“关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释”第六十七条规定，抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。从字面理解，依该规定，抵押人转让抵押物时未能通知抵押权人或未告受让人的，转让行为并不是一律无效，而是转让行为仍然成立，抵押权人的权益仍不受损害，仍可行使抵押权，也就是说，随着土地使用权和地上物所有权的转移，抵押关系的权利义务也一同移转给受让人，不管受让人是否知晓抵押之事实，都将无条件承担抵押权人追偿的债务。如果受让人因未知地上存在抵押权的事实而向转让人支付了全部转让金，其清偿抵押权人的债务后再向转让人追偿必会遇到困难，因为，如果转让人自愿清偿债务，就不会故意隐瞒地上负担，既隐瞒地上负担，决不会自愿清偿债务。受让人在不得已代为清偿债务后往往只能通过漫长的诉讼程序来主张权利，但即便胜诉，能否找到转让人的财产以执行胜诉判决仍成问题。

较为有利的办法仍然得防于未然。香港的普遍做法是，在进行不动产交易前，先请律师对有关产权状况进行全面调查，并提供法律意见。在大陆，因抵押物都需登记和公示，未经登记的抵押权不能对抗第三人，故有关登记的调查并不复杂。我们相信，为避免风险，不动产交易前的产权调查将因最高人民法院的这一司法解释而不得不在大陆盛行起来。

3、关于其他负担地上的其他负担如租赁权，租赁合同本是债务合同，依债之相对性，租赁合同应只对合同双方有约束力，不能对抗第三人。但因世界各国的租赁权都在走向物权化，“买卖不破租赁”也成趋势，故土地使用权虽然转让，若转让前已设租赁权，转让时租赁合同未到期的，转让后租赁合同因继续有效而成为受让人的负担。为此，司法实践中曾有恶意的转让人在转让前与第三人签一长期租赁合同并预收大量租金，致使受让人因在受让时不知有租赁之事而蒙受重大损失。

另外，有关地上税、费事宜，如市政配套费按建筑面积计收，土地使用费按土地面积以年度计收，这些税、费都可以因转让时被故意隐瞒而由受让人重复承担。

因此，必要的调查，并要求转让人出示相关缴费的凭证等都是归避风险的重要手段。

二、受让人支付能力不足

受让人的支付能力是转让合同能否达成其目的的关键。多数土地使用权转让纠纷并不是因产权瑕疵引起，而是因受让人的支付能力引起。因我国现有的信用体系无法使转让人准确判断受让人的支付能力，故所有转让行为都具有潜在支付风险。由于土地使用权转让合同又属于不动产物权合同，土地使用权一经转让登记，即使转让款尚未付讫，受让人仍可享有不动产物权，转让人只能向受让人主张债权，因此，何时进行转让登记成为控制风险的关键。

1992年至1993年我国南部沿海地区房地产热时，没有几家公司是准备了充足的资金才签土地使用权转让合同的，那些公司最多只带了合同规定的首期款，余款也从未准备由自己支付，而是预备把土地转手炒出去以后再付，或甚至不付。因那时并未有严格的转让登记的概念。交付土地使用证或红线图就被视完成了转让手续。这是后来发生大规模法律纠纷的原因。

为更好地处理支付与转让登记之间的关系问题，可以考虑由中介机构或第三者参与转让活动：

1、受让人可以请求银行向转让人出具担保函，承诺在转让人办理土地使用权转让手续后，银行将担保转让款的支付。待转让人办完转让登记，受让人不能如期支付转让款的，转让人可以向银行追索。

为取银行的担保函，受让人可以先将买地款如数存入银行，或通过其他方式取得银行信用。

2、转让人也可以请银行向受让人出具担保函，承诺在受让人支付转让款后，银行将保证转让人会如约办理转让登记，否则，银行愿向受让人承担担保责任。这样，受让人在支付转让款后，转让人未能办理转让登记的，受让人可向银行追偿。

转让人为取得银行支持，可与银行签订协议，约定由银行代收和代管转让款，或通过其他方式，取得银行信用。

公司转让合同范文篇4

一、土地使用权转让的特点

土地使用权转让是土地使用人将其拥有的土地使用权再移转给他人的行为。这里的“再移转”，是指土地使用人在从政府或其他人手中取得土地使用权，已经发生至少一次土地使用权主体的变更，而转让意味着至少第二次主体变更。由于转让是以主体的变更为界定标准，以土地使用权出售、交换、赠予、继承、合建、投资入股等涉及土地使用人变更的行为均可视为土地使用权转让行为。

土地使用权的转让是不动产物权的转让，该行为除可能涉及合同法的诸多规定外，还具有不动产物权变动的各项特点，包括：

1、土地使用权与地上建筑物、附着物一同移转。关于土地与地上物，理论上有一元主义和二元主义之说。所谓一元主义，是将土地和其地上物视为一个整体的权利，或如德国民法，将建筑物视为地上权之附属物；或如日本民法之相反规定，将地上权视为建筑物之附属物。采一元主义者，附属物不得离开主体权利而独立存在〖注：参见史尚宽著：《物权法论》中国政法大学出版社2000年版，第198页〗。所谓二元主义，是把土地和地上物视为两个独立的权利，两者互不附属。二元主义并无绝对不妥，如果房产被视为是一种独立的权利，并能对其占用的土地权利建立相应的补偿制度，两种独立的权利也可相安无事。在我国，有地方政府分设国土管理和房产两个部门分别归口管理土地使用权和地上建筑物，并对其分别发证，但因两种权利之间缺乏相互协调和补偿的法律规定，在土地使用权与房产权分属不同当事人时，当事人对各自权利的处分常常互相排斥、互相抵触，致使人们对二元主义产生误解。

依我国现时法律，建筑物和其他定着物、附着物均附属于土地，土地使用权转让，地上物一并转让。

2、权利义务一同转移。这里的权利义务，是指土地使用权从土地所有权分离时出让合同所载明的权利义务及其未行使和未履行部分。如土地的用途，出让合同约定为住宅用地，无论该地块的土地使用权经过多少次转让，均不因为转让而变成其他用途。再如土地上的抵押权，其作为物上负担的一种，具有追及效力，其随土地使用权的转让一并转让，不因转让而归于消灭，抵押权人在土地使用权转让后仍可在该块土地设定的抵押担保的范围内享有优先受偿的权利。

至于土地使用权的年限，应以出让合同设定的年限减去转让时已经使用的年限，其得数视为出让合同尚未履行之权利与义务，在转让土地使用权时随同转让〖注：参见王利明著：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第603－604页〗。

3、土地使用权的转让需办理变更登记。我国现行立法对物权变动采取登记要件主义，即土地使用权转让合同的签订并不直接意味着土地使用权的移转，土地使用权的移转以登记为要件，转让合同中的受让人不是在转让合同签定以后，而是在土地使用权依法登记到受让人名下以后方取得土地使用权。这与国外物权法律中的意思主义和形式主义有很大的不同。前者以变动物权的契约为充分条件，当事人达成变动物权的契约，即使未行登记或交付，变动即为发生；后者也称物权行为无因性理论，指物权的变动不仅有变动物权的债权契约，更有一个独立于债权契约之外的、以物权的变动为目的物权行为。所谓无因，是指不把约定价金支付的债权契约作为物权变动的原因，而是把物权的变动，或物权行为本身就视作一种契约，物权行为不因债权契约成立而成立，或无效而无效〖注：参见朱征夫著：《房地产项目公司的法律问题》，法律出版社2001年版，第52－58页〗。

由于土地使用权的转让登记不属于政府的行政审批行为，未办理转让登记的，虽然土地使用权不发生移转，但并不影响转让合同的效力。除非另有约定，土地使用权经各方当事人签署之后生效，未能办理转让登记的，承担办理登记义务的一方应向另一方负违约责任〖注：参见梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2001年出版，第458页〗。

二、土地使用权转让的方式

关于土地使用权转让的方式，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条规定有出售、交换和赠与三种方式。后《城市房地产管理法》第三十六条略作发展，将转让的方式规定为买卖、赠与或其他合法方式。至于何谓“其他合法方式”，该法没有细说。本书根据土地使用权转让必然导致其权利的主体发生变更这一特点，结合有关立法例，试以转让的对价为标准对土地使用权转让的方式归纳如下：

1、买卖。作为土地使用权转让的最广泛的方式，买卖以价金的支付为土地使用权的对价。由于“买卖”是土地使用权“转让”的主要表现形式，我们通常所说的土地使用权“转让”指的就是土地使用权“买卖”。下文关于土地使用权转让合同的讨论实际上也是关于土地使用权买卖合同的讨论，所以说，“转让”有广、狭两个概念之分，当“转让”是广义概念时，它包括所有的以权利主体变更为目的土地使用权的移转行为；当“转让”是狭义概念时，它与买卖具有同样的涵义。

2、抵债。抵债是买卖的一种特殊形式，只不过价金支付的条件和期限不同而已。在土地使用权买卖时，土地使用权的移转和价金的支付是对等进行的，而在以土地使用权抵债时，价金支付在前，所抵之债视为已付之价金。

3、交换。以交换的方式转让土地使用权的，土地使用权的对价不是价金，而是其他财产或特定的财产权益。土地使用人将土地使用权移转给受让人，以此取得受让人提供的其他财产或特定的财产权益。

4、作价入股。作价入股介于买卖和交换之间，既类似买卖，又类似交换。说它类似买卖，是因为将土地使用权用来作价，所作之价如同买卖之价金；说它类似交换，是因为土地使用权被用来入股，所得之股如同其他财产或特定的财产权益。

广东省人大常委会一九九四年一月十八日通过的《广东省城镇房地产转让条例》明确规定以房地产作价入股，或以房地产出资与他人合资经营房地产为合资企业拥有的，均视同房地产转让。

5、合建。在开发房地产时，合建与以土地使用权作价入股都属于一方出地、他方出钱建房的合作形式。为合作建房的目的而设立独立法人的，土地使用权转让的对价是股权；不设立独立法人，而采取加名的方式，或甚至不加名、仅以合建合同约定合作各方产权分配的，土地使用权的对价是房屋建成以后的产权。因合建而分配产权以后原土地使用人虽然拥有部分房屋产权及该房屋占用范围和公用面积的土地使用权，却不再拥有原来意义上的土地使用权，可视为交换的一种特殊形式，即用地人以部分土地使用权换取房屋产权。

6、赠予。赠予是用地人将其土地使用权无偿移转给受赠人的法律行为。以赠予方式转让土地使用权的，土地使用权的移转没有直接的对价，它无需价金的支付或财产权利的提供作为对应条件。但土地使用权赠予合同可能会附加其他条件，如用地人在将土地赠予给学校使用时，可能会将土地的使用限于与教育有关的目的。

7、继承。在用地人是自然人时，用地人的死亡会使其继承人取得相应的土地使用权。在用地人是法人或其他组织时，其合并或分立也会导致合并或分立之后的主体取得相应的土地使用权。通过继承取得土地使用权时，土地使用权的移转也没有直接的对价，但可能会有间接的对价，如在通过合并取得土地使用权的法律关系中，新公司继承了原公司的财产，也会继承原公司的债务，新公司取得土地使用权的对价，可能以承担原公司的其他债务的方式体现出来。

通过继承转让土地使用权的另一个特点在于，它可以完全不依当事人的意思、而仅依法律的规定实现土地使用权的移转，因而与其他几种转让土地使用权的方式格外不同。

第二节土地使用权转让的条件

一、对附加土地使用权转让条件的质疑

根据法理，财产权一经合法取得，只要不损害他人利益或公共利益，权利人尽可自由处分，不受阻碍，因为处分权本身就是财产权的一部分。具体到土地使用权，权利人取得土地使用权后，可以自己开发利用该土地，也可以转让该土地给他人使用，何须人为以投资或开发进度为条件设置障碍？对于成片开发的土地，因出让的目的在于使成片土地获得初步开发、使生地变成熟地、为引进项目和作进一步开发提供条件，故要求成片土地在适度开发以形成工业用地或其它建设用地条件后方可转让，似可理解。但对于宗地而言，用于房屋建设工程的出让合同已经载明其开发用途和开发期限等，无论如何转让，出让合同的约束仍对用地人有效，为什么一定要投资25%以上才能转让呢？

限制土地炒卖可能是设置转让条件的主要动因，但现在看来显然是下错了药。因为炒地之风盛行不是源于土地开发的程度问题，而是源于一级市场的管理问题，是一级市场与二级市场存在过大的升值空间的问题。实践证明，在已经将拍卖作为主要出让方式的地区，由于土地使用权在一级市场的价格与在二级市场的价格基本相当，土地炒卖因无暴利可图而得到有效抑制，所以打击土地炒卖的当务之急是限制协议出让，推广拍卖出让，而不是设置转让条件、硬性要求完成投资25%以上后方能转让。

极端的事例并不鲜见，即发展商在缴付出让金、取得土地使用权证后因资金原因无力继续开发，又因《城市房地产管理法》第三十八条的规定未完成投资总额的25%而无法将土地转让给他人开发，虽双方有意，却法律无情，土地资源因此得不到有效利用，市场流通因此受到阻碍。

当然，房屋预售时虽也涉及预售房屋占用范围的土地使用权的转让，但因出售的标的是房屋，法律为保护购房人的利益要求预售房必须达到一定的建设条件有合理性，《城市房地产管理法》第四十四条关于预售的商品房、其投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上、并已经确定施工进度和竣工交付日期的规定并无不妥。

值得注意的是，《城市房地产管理法》中的“转让”是广义的“转让”，其范围应包括买卖、赠予和其它合法方式如作价入股、继承等，其中赠予是没有对价的，继承可以是法定的，作价入股的目的可能就是为了实现前期投资包括前期25%的投资，如果硬性要投资25%之后才能赠予、继承或作价入股，既不必要，也不可能。因此，笼统地规定属于房屋建设工程的土地使用权应在完成开发投资总额的25%以上后才能转让是不准确和不合理的。

二、缴清土地出让金

缴清土地出让金是土地使用权得以转让的前提条件，此规定见于《城市房地产管理法》第三十八条第（一）款。

按理，依出让合同缴交出让金是通过出让取得土地使用权的对价，没有缴清出让金，就不能取得土地使用权证，没有取得土地使用权证，就不能认为受让人取得了土地使用权。当事人未取得土地使用权，如何能转让土地使用权？

但在实务中，地方政府为支持房地产业的发展或其他原因，常常同意发展商分期缴付出让金，在出让金缴清前，先向发展商核发土地使用证，在此情况下用地人转让土地使用权，恐难以其未缴清出让金为由否认其转让行为的效力，因为：

1、缴付出让金是出让合同设定的义务，依合同之相对性，出让合同载明的权利与义务只对合同的当事人有约束力，不能用来对抗第三人。政府不能以用地人未缴清出让金为由来对抗转让合同中的受让人。

2、土地使用权证一经核发，其登记资料亦依法公示，转让合同中的受让人有充分理由对公示予以信赖，而无任何义务查知转让人是否已经缴清出让金，查知其拥有土地使用权即可。

因此，用地人未缴清土地出让金，但已取得土地使用权证的，其转让土地使用权合同的效力应当支持，政府可依出让合同向转让人追缴出让金。

对于划拨土地使用权，用地人虽有土地使用权证，但因未办理出让手续和缴纳土地出让金，其转让时应报有审批权的政府审批，以确定办理出让手续或缴纳土地出让金等相关事宜。

三、取得土地使用证

土地使用证是土地使用权的权属凭证，没有取得土地使用证意味着用地人在法律上未取得土地使用权，当事人能转让其不拥有或尚未取得的权益吗？

最高人民法院审理的北京城建集团总公司海南综合开发公司与恒通集团股份有限公司、海南恒通发展有限公司、海南宁辉物业公司土地使用权转让合同纠纷上诉案是一个典型的案例。在本案，北京城建集团总公司海南综合开发公司与案外人签订土地使用权受让合同，后依合同缴付地价款和城市增容费，在未取得土地使用权和进行任何开发的情况下，该公司与他人签订合建合同，将该土地与他人合建，并收取了他人的投资款。之后，双方又约定将合建合同中各方所占的份额折成股权，该公司又分多次将其所拥有的股权分割转让给多家公司，获得了巨额利益。对于此案所涉合同的性质和效力问题，最高人民法院认为，其签订合作建房合同、股份转让合同的行为均为土地使用权和项目转让行为。北京城建集团总公司海南综合开发公司在签订合同时，既未取得土地使用权并办理项目审批手续，又未对土地进行投资开发，尚不具备法定转让条件，依法应认定该合同无效，但鉴于上述合同系当事人的真实意思表示，该公司在签订合同后已取得土地使用权，合同履行过程中有关审批手续亦已完善，各方当事人部分履行了合同，从尊重当事人的真实意思表示，保护当事人的合法权益和有利房地产市场的稳定与发展出发，宜将上述合同作有效处理〖注：参见最高人民法院民事审判庭编：《最高人民法院民事案件解析》，法律出版社1999年8月出版，第217－225页〗。

此案反映了审判机关当前处理类似案件的倾向性意见，即转让人在签订转让合同时未取得土地使用权，但在履行合同的过程中取得土地使用权的，转让合同认定为有效。

四、成片开发土地须形成工业用地或其他建设用地条件

所谓形成工业用地或其他建设用地条件，是指开办工厂和开发房地产用地应当具备的供排水、供热、供电、道路和通信等供公共使用的设施条件。法律规定用地人在建设基础设施和公共设施后方可转让土地使用权，是为了实现成片开发土地本身的目的。政府出让成片开发土地和出让宗地的目的不同。出让宗地，是为了使该宗土地直接得到开发建设；出让成片开发土地，虽然也存在受让人直接开发建设的可能性，但在多数情况下，是为了使受让人对土地进行前期投入，使其具备招商引资的条件，然后分割转让给其他用地人开发使用。出让成片开发土地与出让宗地的区别，类似批发和零售的区别，所以成片开发土地的出让，一般面积大，价格相对低廉，以便用地人在完成前期开发后再行转让时有利可图。

问题是，如果用地人在成片开发土地过程中没有形成工业用地或者其他建设用地条件时分割转让土地，其转让合同的效力应当如何看待？

显然，既然法律规定成片开发土地应在形成工业用地和其他建设用地的条件后方可转让，不符合此规定而转让土地的，转让合同应该认定无效，但依前文讨论土地使用证时引用的最高人民法院的判例，我们是否作如下推论：签订转让合同时未取得土地使用证，但在合同履行过程中取得土地使用证的，转让合同有效；同样，签订转让合同时未形成工业用地或其他建设用地条件，但在合同履行过程中形成工业用地或其他建设用地条件的，转让合同也应认定有效。相反，在合同履行过程中也未形成工业用地或其他建设用地条件，在发生纠纷进行诉讼时仍未形成相应条件的，转让合同是否也有效？我们在海南省和广东省大亚湾地区众多的土地使用权转让纠纷中看到，审判机关对此类转让合同多以当事人的真实意思表示和维护房地产开发的秩序为由维持其效力。法律的禁止性规定实际上被虚化了。或许是法律的进化太慢，或许是实践的步伐太快，但无论如何，司法实践与法律规定的差异之大连法学家也感到疑惑不解。

五、其他对转让的限制

《城市房地产管理法》除第三十八条规定有土地使用权转让的条件外，其第三十七条还列举了房地产不得转让的其它情形，如司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；依法收回土地使用权的；共有房地产，未经其他共有人书面同意的；权属有争议的；未依法登记领取权属证书的；法律、行政法规规定禁止转让的其他情形，等等。上述情形，或涉及法律规定，或涉及权属性质，或涉及本书前文的讨论，独“权属有争议”之一项，值得进一步商榷。

因“权属有争议”而限制其转让，可能与登记公示原则相抵触。土地使用权一经合法登记发证，他人有权依法信赖，并无查知其权属是否存在争议的义务，且有些争议，当事人也无法查明。另一方面，以“权属有争议”笼统限制用地人对土地使用权的处分权也不妥当。因为权属的争议可以多种形式，有的可能进入司法程序并已采取保全措施，此情形已经在法律中单独列举；有的可能进入司法程序但未采取强制措施，有的可能根本未进入司法程序，故何者为“争议”本身就是一个问题。有恶意者可以依法故意提起某种争议以阻挠用地人的转让行为。此种无特定范围、可作任意解释的规定实不利于当事人财产权的保护。

第三节土地使用权转让合同的主要内容

一、合同之主体

与出让合同不同，转让合同不存在合同的一方必须是政府或代表政府行使国土管理的职能部门的问题，境内外有民事行为能力的自然人、法人和其他经济组织均可成为土地使用权转让合同的主体。外国的自然人、法人或其他经济组织的行为能力，按国际私法的一般原理，应以其本国法确定。在我国，18岁以上、有完全民事行为能力的公民、或16岁以上不到18岁、但参加工作有独立生活收入来源的人，以及能以自己的财产独立承担民事责任的工商企业、机关团体法人、事业单位、农村经济合作组织都能成为土地使用权转让合同的主体，参与转让或买受土地使用权。不具有法人资格的合伙型联营体和中外合作经营企业等，因其不能以自己独立的财产对外承担民事责任，不能认为其具有我国民法规定的民事行为能力，故不能成为土地使用权转让合同的主体，参加土地使用权的转让。

二、合同之标的

1、土地使用权及地上物之基本状况转让合同应载明土地所在方位、四至、面积，原出让合同设定的用途，是否已进行基础设施和公用设施的建设，以及建筑物之占地与建筑面积、用途等，其他与转让价金的确定有关联的地上定着物如水渠、路桥和附着物如树、竹、花卉、园林等均可在合同中一一写明。

已经敷设的管、线和安装的机器、设备可另附详细清单，作为合同之一部分。

2、土地使用权和地上物一同转让土地和建筑物之所以为不动产，乃因为土地和建筑物在物理上无法移动，或移动后不符合经济效益原则，其价值会因移动而减损。另一方面，土地使用权与地上物之所以要一同转让，也因为土地与其地上物在物理上无法分离。土地与地上物虽然在法律上可以抽象地归结为两种权属关系并分别加以登记发证，但因其土地权利和建筑物权利的关联性，其权属的一体化更有利明确产权归属、减少纷争。所以，《城市房地产管理条例》第31条规定，房地产转让、抵押时，房屋所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第24条也规定，地上建筑物、其他附着物的所有人或者共有人享有该建筑物、附着物使用范围的土地使用权。土地使用者转让地上建筑物、其他附着物所有权时，其使用范围内的土地使用权随之转让，但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外。

在法律上，有学者还进一步主张用土地使用权和建筑物所有权的推定原则来解决土地使用权和建筑物所有权的归属纠纷，其一是推定意思，即在土地使用权或建筑物所有权转让或抵押时，如果当事人没有约定或约定不明，推定土地使用权的转让、抵押随之转让、抵押了与之相关联的建筑物所有权或土地使用权；其二是推定事实，即在没有相反的证明时，推定土地使用权人为土地上建筑物的所有人，或推定地上建筑物的所有人为该建筑物占用范围的土地使用权的拥有人。通过适用推定原则，可促使不动产权属关系简约明确，并实现土地资源有秩序的充分利用〖注：参见梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2001年出版，第488－489页〗。

3、土地上的权利与义务一同转让

（1）出让合同载明的权利与义务。《城市房地产管理法》第41条规定，房地产转让时，土地使用权出让合同载明的权利、义务随之转移。这里的权利与义务，应是出让合同载明的、转让人尚未履行完毕的权利和义务，不包含转让人已经履行的义务。比如出让合同规定应该向政府缴纳土地出让金，转让人在受让时已经缴纳出让金的，转让合同的受让人在受让土地使用权时不必再行向政府缴纳出让金；再比如出让合同规定的土地使用的年限是70年，转让合同的受让人使用土地的年限不可能还是70年，必须减去转让人已经使用土地的年限，等等，因此，出让合同载明的权利、义务在转让时随之转移是相对而言的。

但是，出让合同中关于土地面积、用途、土地利用条件、城市建设管理和市政基础设施要求等不因转让人部分履行出让合同而发生改变的规定，对转让合同的受让人仍有约束力。

（2）其它地上的权利与义务。出让合同以外的，与土地使用权和地上建筑物有关的权利义务主要因转让人的行为或法律的规定而发生。如转让人在地上设有抵押权，在转让时主债务未受清偿，因设定抵押权而发生的权利义务关系则随之转让给受让人。转让人未及时缴纳的与土地使用权和地上物有关的税、费，转让后应由受让人相应承担。转让人原以土地使用权或地上权与第三人建立租赁关系的，转让后的受让人则应与第三人继续履行租赁合同，等等。

三、价金

1、价金之意义土地使用权的转让以土地使用权的买卖为主要方式，因而关于价金的约定是土地使用权转让合同的重要内容。其它的转让方式，除赠与、继承外，虽未直接以价金的支付作为取得土地使用权的对价，但都以价金作为确定对价的参照标准，如通过交换转让土地使用权时其交换之所得，通过合建转让土地使用权时其所应分配的房屋面积，以及通过折价入股转让土地使用权其所取得的股东权益或其他合作权益，皆与特定地块的土地使用权的价值有关，因而也都以其通过买卖方式转让所可能获得的价金为参考标准来确定。因此，转让合同的价金条款直接涉及用地人转让土地之目的，该条款的设定在土地使用权转让过程中有特别的意义。

2、价金之确定影响价金的因素众多，地块之位置、出让金之多寡、基础设施和公用设施之建设，地上建筑物、地上的权利义务之状况以及转让时的土地市场的供求关系都须在确定价金时加以综合考虑。

（1）涉及公共利益和公共权力的转让。国有企业的土地使用权转让、在法院执行程序中的土地使用权转让，因其关系到国有资产的保护和国家权力的公平适用，应委托独立的不动产评估机构进行评估，以准确确定土地使用权的价值。经执行法院同意，执行程序中的当事人也可以共同指定评估机构对土地使用权进行评估。执行程序中的土地使用权转让，因其具有强制性，不一定是双方当事人的真实意思表示，故与合同转让有较大差异，但当事人在执行程序中和解、被执行人以土地使用权抵债的，仍须以转让合同约定双方的权利义务并确定土地使用权用以抵偿债务的金额。

（2）不涉及公共利益和公共权力的转让。如果当事人的土地使用权转让行为不涉及公共利益和公共权力，也不损害第三人的利益（如在申请破产的情况下提前偿还某一特定债务，损害其他债权人公平受偿的权利），当事人尽可以自由决定土地使用权转让之价金而不受干涉。但因为转让也是经济行为，受价值规律所左右，因此，转让人为追求最大利益、或受让人为避免遭遇潜在风险，也都会请专家对土地进行评估，以便为讨价还价提供依据。

3、价金之支付价金的支付条款主要确定价金支付的条件和方式。为避免交易风险，价金支付最好与土地的提供和转让登记的办理相挂钩，并以能通过金融机关担保支付为有利。此问题，下文将作为转让中的风险问题作专门讨论。

四、转让登记

如前文所述，我国现行立法，对物权的变动采用登记要件主义。对于土地使用权的转让行为，以转让登记为必要条件。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十五条规定，土地使用权和地上建筑物、其他附属物所有权转让，应当依照规定办理过户。因此，未办理转让登记的，虽然转让合同的效力不受影响，但转让行为并未完成，土地使用权未实际发生转移。

所以，在转让合同中对转让登记加以约定，并明确合同各方有提交登记资料、积极配合登记的义务，甚为重要。

不过，有学者认为，土地使用权转让的登记应视为权利的对抗要件，而不宜作为土地使用权转让的成立要件。是否登记，不影响土地使用权转让行为的成立，但未经登记的，不能对抗第三人。该主张也反映在有关物权法的立法之中。有关《建议稿》第250条规定，转让土地使用权，当事人应当办理土地使用权的变更登记，非经登记，不得对抗第三人〖注：参见王利明主编：《中国物权法草稿建议稿及说明》，中国法制出版社2001年出版，第66、67和358页〗。由于此说涉及现行法的调整以及登记在整个物权变动中的作用的改变，若被物权法立法所采纳，影响不可谓不大。

五、违约责任

违约责任作为一种民事责任，它的产生以合同债务的存在为前提，并以当事人不履行债务或违反合同义务为条件。鉴于违约责任主要表现为财产责任，当事人尽可以依合同自由原则在转让合同中约定违约方承担责任的方式，以确保土地使用权转让合同的履行。

1、定金转让合同的当事人可以约定由受让人向转让人支付一定数额的定金，该定金可以用来保证转让合同之订立，也可以用来保证转让合同之履行，在有关债务履行后，定金充作价金或收回，受让方不履行债务时（如不订立转让合同，不按期支付价金，或不配合办理转让登记），无权要求返还定金，转让方不履行债务时（如不订立转让合同，不提供土地，或不配合办理转让登记），应当双倍返还定金。定金可以是金钱，也可以是其它代替物，由买受人在订立合同时预先支付。

2、违约金违约金是合同预先确定的、在违约后生效的独立于履行行为之外的给付〖注：参见王利明著：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年出版，第471页〗。土地使用权转让合同可以约定违约金的具体数额，在发生违约行为时由违约方向守约方支付，但因违约金的支付义务不是转让合同的主债务，而是独立于转让合同的履行行为以外的从债务，因此，违约金的给付并不能代替主合同的实际履行，违约方也不能因为支付违约金而解除主合同的义务。

3、损害赔偿土地使用权转让合同约定，因一方违约导致合同无法履行时，应当向另一方赔偿其因合同未能履行而遭受的损失。

违约损害赔偿是合同责任的一种常见形式，它因债务不履行而发生。原合同规定的权利义务关系因违约而转化为损害赔偿的权利义务关系，其目的不在于对违约方进行惩罚，而在于对受害方提供救济，因此，损害赔偿以违约行为与所受损害之间的因果关系为依据，并以受害方实际遭受的损害为标准，且需适当考虑受害方依合同所产生的可得利益和期待利益，以综合确定损害赔偿的具体数额。为使违约行为发生后的损害赔偿的权利义务关系更为明确，以便及时解决损害赔偿的请求，当事人可在合同中约定损失赔偿的数额或损害赔偿的计算方式。约定损失赔偿的具体数额的，在该具体数额与实际损失不一致时，以合同的约定为准。但在约定的损失赔偿的数额过高或过低、对一方当事人不公平时，法院有权在发生诉讼时予以干预。

在土地使用权转让合同中，由于违约所造成的损失的大小受多种因素制约，难以清晰预见，故对损害赔偿作原则性或计算方式约定即可，不必确定损害赔偿的具体数额。

4、解除合同土地使用权转让合同的各方当事人可以在合同中约定解除合同的条件，以便在约定的条件成就时，合同的一方或双方拥有合同解除权。解除合同既是一种违约的责任形式，也是当事人进行自我救济的有效手段。《合同法》第九十三条规定，当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。虽然当事人可以在一方违约致使合同不能履行时请求司法机构或仲裁机关解除合同的约束力，但当事人通过约定在合同中设立解除合同的条款和条件，有助于当事人在对方违约时更及时、有效地维护自己的合法权益。

第四节土地使用权转让的风险问题

关于土地使用权转让中的风险问题，以往的著作较少论及。风险既在经济方面，也在法律方面。土地使用权的转让对转让人和买受人都是经济行为，其经济风险尽可以自作决断。但转让也是法律行为，新近的立法及有关司法解释使不动产权利的处分更为灵活，因而风险也大为增加。本文对有关问题试作讨论如下：

一、土地上负担隐瞒

土地使用权的转让人为获取更大转让利益，可能会故意隐瞒加在土地使用权或地上物的负担，在以往，隐瞒行为可能会导致转让合同无效，或因债务之相对性，隐瞒行为不会损害买受人之实际利益，但由于立法或司法解释之改变，隐瞒可能会与买受人直接相关。

1、关于建设工程款的优先受偿权根据以往法律，建设工程关系是用地人作为发包人与工程承包人之间的合同关系，工程款如何支付，是发包人与承包人之间的事，与他人无关。土地使用权在建设期间转让的，若有工程款尚未支付，承包人只能与用地人（或转让人）交涉，不能对土地使用权的受让人主张权利。但新《合同法》确立了债随地走和优先受偿的原则，如果用地人在转让土地使用权时隐瞒有关工程款支付的事实，就为承包人向土地使用权转让的买受人主张权利提供了可能性。

《合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

由于土地使用权转让时地上工程一同转让，依此规定即使买受人在转让后取得了土地使用权和地上物，承包人对该工程的请求权仍然存在，仍然可以申请法院对该工程进行拍卖，并就拍卖所得优先受偿。由于法律并未要求建设工程合同需进行登记和公示，受让人在土地使用权转让过程中难以查知地上建设工程合同的有关情况，因而不可能及时提出在支付的价金中进行相应扣减的要求，如果转让人故意隐瞒真相，必使受让人遭受损失。

《合同法》的上述规定在学术界备受争议。关于其性质，到底是抵押权、留置权、或是质权？都不像。因建设工程不是动产，无法质押；建设工程合同也不是加工承揽合同，故建设工程也难以留置；此种优先受偿权既无协议明确规定，也无登记，又不能说是由抵押权而生。关于优先受偿权，为什么只能承包人享有，而银行或其他债权人不能享有？有人解说是因为“生存利益大于经营利益”，大意是施工工人吃饭比银行赚钱要紧，可何以见得银行的员工就没有吃饭的问题？或者说何以见得工程承包人承包工程就没有经营利益？

争论还将继续，但只要此种法定优先受偿权存在，只要隐瞒真相有利可图，土地使用权的受让人的风险就会存在，调查建设工程合同的履行情况就会是受让人防范风险的必要手段。

2、关于抵押权土地使用权转让时，该土地使用权及其地上物可能已经设定抵押权。对于该抵押权，转让人作为抵押人在转让时本有告知受让人的义务。《担保法》第四十九条规定，抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押的，应当通知抵押权人并告知受让人已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或未告知受让人的转让行为无效。此规定对受让人的知情权提供足够的法律保障，抵押人的告知义务是否履行可直接决定转让行为的效力。

可是，最高人民法院“关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释”第六十七条规定，抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。从字面理解，依该规定，抵押人转让抵押物时未能通知抵押权人或未告受让人的，转让行为并不是一律无效，而是转让行为仍然成立，抵押权人的权益仍不受损害，仍可行使抵押权，也就是说，随着土地使用权和地上物所有权的转移，抵押关系的权利义务也一同移转给受让人，不管受让人是否知晓抵押之事实，都将无条件承担抵押权人追偿的债务。如果受让人因未知地上存在抵押权的事实而向转让人支付了全部转让金，其清偿抵押权人的债务后再向转让人追偿必会遇到困难，因为，如果转让人自愿清偿债务，就不会故意隐瞒地上负担，既隐瞒地上负担，决不会自愿清偿债务。受让人在不得已代为清偿债务后往往只能通过漫长的诉讼程序来主张权利，但即便胜诉，能否找到转让人的财产以执行胜诉判决仍成问题。

较为有利的办法仍然得防于未然。香港的普遍做法是，在进行不动产交易前，先请律师对有关产权状况进行全面调查，并提供法律意见。在大陆，因抵押物都需登记和公示，未经登记的抵押权不能对抗第三人，故有关登记的调查并不复杂。我们相信，为避免风险，不动产交易前的产权调查将因最高人民法院的这一司法解释而不得不在大陆盛行起来。

3、关于其他负担地上的其他负担如租赁权，租赁合同本是债务合同，依债之相对性，租赁合同应只对合同双方有约束力，不能对抗第三人。但因世界各国的租赁权都在走向物权化，“买卖不破租赁”也成趋势，故土地使用权虽然转让，若转让前已设租赁权，转让时租赁合同未到期的，转让后租赁合同因继续有效而成为受让人的负担。为此，司法实践中曾有恶意的转让人在转让前与第三人签一长期租赁合同并预收大量租金，致使受让人因在受让时不知有租赁之事而蒙受重大损失。

另外，有关地上税、费事宜，如市政配套费按建筑面积计收，土地使用费按土地面积以年度计收，这些税、费都可以因转让时被故意隐瞒而由受让人重复承担。

因此，必要的调查，并要求转让人出示相关缴费的凭证等都是归避风险的重要手段。

二、受让人支付能力不足

受让人的支付能力是转让合同能否达成其目的的关键。多数土地使用权转让纠纷并不是因产权瑕疵引起，而是因受让人的支付能力引起。因我国现有的信用体系无法使转让人准确判断受让人的支付能力，故所有转让行为都具有潜在支付风险。由于土地使用权转让合同又属于不动产物权合同，土地使用权一经转让登记，即使转让款尚未付讫，受让人仍可享有不动产物权，转让人只能向受让人主张债权，因此，何时进行转让登记成为控制风险的关键。

1992年至1993年我国南部沿海地区房地产热时，没有几家公司是准备了充足的资金才签土地使用权转让合同的，那些公司最多只带了合同规定的首期款，余款也从未准备由自己支付，而是预备把土地转手炒出去以后再付，或甚至不付。因那时并未有严格的转让登记的概念。交付土地使用证或红线图就被视完成了转让手续。这是后来发生大规模法律纠纷的原因。

为更好地处理支付与转让登记之间的关系问题，可以考虑由中介机构或第三者参与转让活动：

1、受让人可以请求银行向转让人出具担保函，承诺在转让人办理土地使用权转让手续后，银行将担保转让款的支付。待转让人办完转让登记，受让人不能如期支付转让款的，转让人可以向银行追索。

为取银行的担保函，受让人可以先将买地款如数存入银行，或通过其他方式取得银行信用。

2、转让人也可以请银行向受让人出具担保函，承诺在受让人支付转让款后，银行将保证转让人会如约办理转让登记，否则，银行愿向受让人承担担保责任。这样，受让人在支付转让款后，转让人未能办理转让登记的，受让人可向银行追偿。

转让人为取得银行支持，可与银行签订协议，约定由银行代收和代管转让款，或通过其他方式，取得银行信用。

公司转让合同范文篇5

关键词：当事人自主选择地法律；最密切联系地法；特征履行；保护国法

21世纪是新技术层出不穷的时代。国际技术转让已成为国际贸易不可或缺的重要内容①，并且在国民经济中占据越来越重要的地位。据报导，我国2002年，从外国技术引进合同额是173.89亿美元，而同期国内技术交易合同额为884.17亿人民币，仅相当于107亿美元，只占技术引进额的62%[1].国际技术转让主要是通过合同的形式来实现的，但是，作为无形财产的技术，其转让具有特殊性，这种特殊性使得国际技术转让纠纷层出不穷。解决这些纠纷的前提是确定技术转让合同的法律适用。由于国际技术转让合同大多涉及多个国家，并且各个国家的立法又存在着差异，因此，国际技术转让合同法律适用的复杂性就体现在如何确定国际技术转让合同的最密切联系地法。基于此考虑，本文拟结合国际技术转让的现实对确定国际技术转让合同的最密切联系地法的依据进行探析。

一、前提条件

国际技术转让合同虽然具有自身的特点，但作为合同，应当适用依合同准据法的确定原则所确定的法律。世界上，不管是大陆法国家还是普通法国家，都主张国际技术转让合同首先适用当事人自主选择的法律。如：1959年《法国民法典国际私法法规》（第二草案）第7条规定：国际性合同和由此产生的债务依合同当事人共同明示或默示指定的国家的内国法。1964年《希腊民法》第25条规定：契约债务适用当事人自愿选择的法律。1987年《瑞士联邦国际私法》第122条2款规定：有关知识产权的合同，当事人可以自行选择所适用的法律。1991年《美国路易斯安那州新的国际私法立法》第3540条规定：所有契约之债引起的争议受当事人明示选择的法律支配。1998年《委内瑞拉国际私法》第29条规定：合同债务依当事人指定的法律。特别引人注目的是，最具影响的国际法制1980年《合同义务法律适用公约》（即罗马公约）在第3条也承认当事人可以自主选择合同准据法。对于当事人自主选择的法律各国国内立法和国际条约都是规定依“意思自治原则”来确定的，但在适用“意思自治原则”时，有两个问题需要注意：

其一，关于当事人选择法律的方式问题。合同准据法的选择通常有明示和默示两种选择方式。明示选择是指当事人在合同中就合同所适用的法律所作的明确表示。如合同中规定“合同受特别法支配或管辖或者合同依特别法解释”就是一种明示选择方式。默示选择是指通过对合同或案件的当时情形用合理的必然性进行解释所作的肯定性选择。[1]

那么什么是合理的必然性呢？我们可以在下列例子中得到答案。例如，苏埃德海上保险合同是由英国法支配的标准合同。若当事方就海上保险签订了该类合同，就意味着当事方就保险合同选择了英国法。又比如，选择法院管辖的条款通常就暗示着选择了法院所在地国家的法律，选择了仲裁地点也就意味着选择了仲裁地法。从目前各国的立法实践看，几乎所有国家都承认明示选择。如，我国最高人民法院曾在就《涉外经济合同法》所的司法解释中规定：当事人的选择必须是经双方协商一致和明示的。但也有一些国家和公约在承认明示选择的同时，还承认默示选择。如前述《法国民法典国际私法法规》第7条的规定，《合同义务法律适用公约》第3条第1款也规定：当事人的法律选择必须通过合同条款或具体情况相当明确地加以表示或表明。这里的“通过合同条款”就是明示的法律选择，而“通过具体情况相当明确地加以表示或表明”就是默示的法律选择。

对于明示的法律选择方式是不用置疑的，但对于默示的法律选择方式，是否应予以承认呢？我们认为，默示的法律选择方式无须予以承认。因为它很难说是当事人“意思自治”的体现，在有些情况下还可能是法院强加给当事人的，这本身就有悖于“意思自治原则”，而且默示选择完全可以被最密切联系原则所吸收，即法院可依据“最密切联系原则”来确定当事人默示选择的法律。

其二，当事人仅就合同的部分事项选择了法律的问题。

有时候，当事人只就合同的部分事项选择了法律，而就合同的其他部分选择了另一个法律或者当事人根本就没有就该部分事项选择法律。在这种情况下，如果当事人已就其他部分事项选择了法律的话，该部分当然应适用当事人所选择法律，但如果当事人没有就其他部分事项选择法律的话，通常认为应适用最密切联系地法。

二、基本依据

尽管国际技术转让合同中一般都有关于法律选择的条款，在这种情况下不会存在适用法律的困难，但是也还有非常大量的合同并不含有法律选择条款，或者当事人虽然对法律做出了选择，但这种选择协议是无效的。这时国际技术转让合同应如何适用法律呢？针对这一问题，世界上大多数国家的法典和国际条约都主张适用最密切联系地法。如1964年《希腊民法》第25条规定：在当事人没有选择法律时，合同适用按照全部具体情况对该契约适当的法律。1998年《委内瑞拉国际私法》第30条也规定：合同债务在当事人没有指定法律时，依与其有最密切联系的法律。1951年《比、荷、卢国际私法条约草案》第13条规定：契约在缺乏当事人选择的法律时，适用与契约有最密切联系的法律。1980年《合同义务法律适用公约》第4条规定：未依第3条选择法律的合同，依与之有最密切关系的国家的法律。

需要指出的是，“最密切联系”是一个弹性的宽泛的连结点，许多国家都可能主张自己与国际技术转让合同有最密切的联系。例如，技术转让方认为，如果没有技术的创造或提供，就什么事也不会产生，因此转让方所属国法律与合同有最密切联系；技术受让方认为对技术的利用含有风险，如果没有受让方对技术的成功利用，转让方什么费用也得不到，因此技术受让方所属国法律与合同有最密切联系；在涉及第三方的情况下，第三方也会认为技术的利用国即保护国的法律与合同有最密切的联系。在上述情况下，到底依据什么来判断哪一个国家的法律与该国际技术转让合同有最密切联系呢？

1.转让技术所有权合同适用最密切联系地法的基本

依据国际技术转让合同通常分为转让技术所有权合同和转让技术使用权合同两种。在转让技术所有权的合同中，最密切联系地法是转让方的习惯居所地法或营业地法，其依据是“特征履行”。“特征履行”方法是在国际合同的当事人未选择适用于合同的法律时，根据合同的特殊性质确定合同法律适用的一种理论和方法，其实质在于通过考察合同的功能，尤其是合同企图实现的具体的社会目的，确定各种合同所具有的特殊功能，即特征性履行，并最终适用与特征性履行最密切联系的法律。在转让技术所有权的合同中，技术转让就是权利的完全买断，受让方支付一笔钱作为转让方转让其权利的报酬，在这种情况下，转让方明显是特征履行方，因而转让方的习惯居所地法或营业地法是合同的准据法。斯勤泽（Schintzer）也认为，在这里特征履行方应是转让方，因为受让方的行为只是支付金钱，而支付金钱的行为在许多合同中或与各种各样的特征履行行为的交换中都存在着，不能体现合同的特性。[2]但是，“特征履行”在转让技术使用权的技术许可合同中就不那么容易确定了，因为国际技术许可合同通常有普通许可、排他许可和独占许可三种，而且合同通常涉及许可方、被许可方以及第三方等甚至更多的当事方。因此，转让技术使用权的合同适用最密切联系地法的基本依据就不同。

2.转让技术使用权的合同（许可合同）适用最密切联系地法的基本依据

技术许可只是权利的许可使用而非权利的完全买断，因此，大多数情况下，权利的使用方为多个。在当事方没有选择合同的准据法时，如何确定合同的最密切联系地法来平衡多个当事方的权利，学者的论著和有关立法提出了以下三种确定合同最密切联系地法的依据：第一种确定依据是把许可方有惯常居所或营业地或中心管理地国家的法律（以下简称许可国法律）作为国际许可合同最密切联系地法。

这种确定依据得到了一些学者和司法实践的支持。如：著名法学家乌尔马（Ulmer）在《知识产权与法律冲突》一书中就主张：“在被许可方既没有排他使用技术的权利也没有义务利用技术时，许可合同适用许可国法律。”[3]托劳拉（Troller）则主张：“许可合同在涉及几个国家时，适用许可国法律。”[4]在司法实践中，瑞士也把许可国法律作为许可合同最密切联系的法律，[6]并在尔后编纂的1987年《瑞士国际私法法规》第122条第1款明确规定：“有关知识产权的合同，由转让方或许可方的习惯居所地国家的法律支配。”但是，也有反对这种确定依据的观点：一、在被许可方将受让技术再次许可给第三方的次许可合同中，该确定依据就不那么有用了，因为该许可国不是排他权利的授予国，要求该许可合同适用许可国法律就没有足够的说服力。[2]二、它会导致许可方规避法律。例如，一些大型跨国公司常常将其技术管理中心设在为规避法律而成立的子公司所在地，而该子公司所在地明显与技术没有直接联系。在这种情况下，如果许可国（即技术管理地）的法律得到适用，那么许可方规避法律的目的也就达到了。澳大利亚高等法院就曾在史蒂芬（Stefanel）一案中拒绝把技术管理公司所在地维尔京群岛的法律作为准据法予以适用，理由是该管理公司所在地（即许可国）与合同的联系非常弱。[6]

第二种确定依据是把被许可方有惯常居所或营业地或中心管理地国家的法律（以下简称被许可国法律）作为国际许可合同最密切联系的法律。

这种确定依据也同样得到了一些学者和司法实践的支持。如：卡拉林波得（Glaringbould）就曾主张：“在确定最密切联系的法律时，许可合同适用被许可国法律应作为一条没有任何倒外的普遍规则。”[7]而莫迪尔诺（Modiano）在分析各种情形后提出“许可合同适用被许可国法律应是一条基本选择。”[8]乌尔马则把这种标准作为许可合同适用许可国法律的一种例外情形。他说：“在被许可方有义务利用受让技术或者该许可是排他许可的情况下，被许可国与合同有最密切联系。”[4]在司法实践中，瑞典也把被许可国法律作为许可合同最密切联系的法律。[9]澳大利亚国会曾赞同“在许可合同涉及几个国家时，适用被许可国法律”[10].而我国最高人民法院曾在1987年颁布《关于适用若干问题的解答》中则明确规定：许可合同，适用受让人营业所所在地的法律。这意味着，对于国际许可合同，我国是主张被许可国法律为最密切联系的法律。

对于这种确定依据，同样有人持反对观点：一、在合同既不是排他许可，被许可方也没有义务利用该项合同时，如在甲与乙订立的许可合同中，被许可方乙可以让第三方丙利用该技术，把被许可国法律作为合同最密切联系的法律就没有足够的说服力。[3]二、在被许可方只在第三国利用该技术时，如甲国A公司将一项技术许可给乙国B公司，且按照合同，该技术只由位于丙国的乙国B公司的C分公司使用，那么该确定标准就值得怀疑。在这种情况下，被许可方利用技术的全部努力都发生在第三国丙国，显然被许可国乙国与许可合同的联系很弱。第三种确定依据是把保护国法律作为国际许可合同最密切联系的法律。

世界上很多学者都主张这种确定依据。他们把物之所在法这一国际上普遍接受的确定不动产准据法的方法运用于工业产权领域，认为在这里物之所在地就是技术所在利用地，而技术利用地通常就是指技术保护国，从而得出保护国法律是与合同有最密切联系的法律。

保护国与合同有最密切联系还在于许可合同的客观引力中心在保护国，因为技术位于该国并在该国得到保护，以及大多数状况下所有的利用行为或至少主要的利用行为发生在该国。[2]如，在甲国的技术所有人将其在乙国取得的技术许可给乙国的被许可方利用时，对技术引进进行管理的被许可国乙国也是技术利用国。这种重合符合合同法律适用的确定性、统一性和可预见性要求，同时也符合一些发展中国家要求合同适用受让国法律的规定，因此，认为保护国与合同有最密切联系是有说服力的。如，莫里斯在《戴西和莫里斯论冲突法》一书中就举例说：“如果在英格兰从事营业的X公司将一项美国专利或版权转让给在英格兰从事营业的A，那么，他们之间的合同很可能受英格兰支配。”[11]（P1239）此外，即使被许可国不是保护国，如甲国A公司许可乙国B公司只在丙国利用某项技术，这种确定标准也不会导致第二种确定标准带来的适用法律的尴尬。

不过，在某些情形下，也有人反对这种确定依据：一、在技术被许可给一个受让方在几个国家利用时，合同适用保护国法律似乎不恰当，因为在技术的利用国有多个的情况下，该确定标准会导致出现许可合同应适用不同法律的尴尬局面。在这种情况下，保护国法律有时似乎应由被许可国法律替代，因为被许可国有更多的合同连结因素，如该合同的一个当事方和合同的部分履行行为都位于该国。二、在许可方和被许可方有相同惯常居所、营业地、中心管理地或国籍，而订立的合同在第三国履行时，该合同显然应受许可方和被许可方共同的法律支配，而不是受他们不熟悉的第三国法律即保护国法律支配。[12]三、在转让一项由许可方单方开发的全新技术，而被许可方对该项技术又没有任何经验的情况下，如果合同规定由许可方继续开发技术并且该开发后的技术仍流向被许可方，那么，这种合同的引力中心显然位于许可国，因此，这种合同应受许可国法律而不是保护国法律支配。[12]

从上面对三种确定依据的论述可以看出，任何一种依据对于确定国际许可合同最密切联系的法律既有可取的一面，也有不足的地方。第一种确定依据强调了合同订立的前提即合同的订立依赖于许可国对技术授予排他权利。正如莫迪尔诺主张合同在例外情形下适用许可国法律时说：“整个合同的存在依赖于排他权利的存在，许可方只有享有排他权利才愿意许可其技术。”[8]但这种依据忽略了合同的主要履行行为即技术的利用。实际上，在许可合同中，技术的利用是关键因素，因技术的成功利用可以使许可方获得开发技术的回报，使被许可方获得应有的经济利益，因此，在许可合同中，许可国法律适用于合同不应是一般规则，但可作为一种例外。[12]第二种确定依据虽然注意到了技术利用这一合同关键因素。如莫迪尔诺曾说过：“在利用技术的过程中被许可方投入了人力和资本，而大多数情况下许可方的行为只被限制在接受费用或报酬”，因而“许可合同适用被许可国法律应是一条基本选择。”但是，这种依据却忽略了可转让许可合同这一实际情况。如，在可转让许可合同中，如果技术的实际利用地只位于第三国的话，那么，许可合同适用被许可国法律就缺乏足够的理由。尽管如此，这种确定依据在排他许可合同或独占许可合同中还是合理的，因为在这些许可合同中，被许可方有义务利用该技术，而在被许可方有义务利用技术的情况下，被许可国既是合同利用地也是一方当事人所在地，合同的连结因素更多地集中于此。第三种确定依据既注意到了合同的利用，因合同的保护国通常是指合同利用国，并且保护国这一名称也是通用的名称；也可克服第二种确定依据的不足，因为保护国这个名称具有兼容性，它既可指许可国、被许可国也可指第三国。因此，采用保护国法律作为确定依据更为可取。但是，也有些不适合适用保护法律的情形，对此前文已有论述，在此不予赘述。基于上述分析，我们在确定国际许可合同最密切联系的法律时，不应完全把某一种法律作为合同最密切联系的法律，它会使确定方法过于机械，也不应完全由法院根据具体情况具体分析进行确定，它可能会导致法官任意适用法律，而应充分注意到这些确定标准分别可适合的情形，进行充分论证，从中找出几条合理的规则来，这样做可以使对合同最密切联系的法律的确定既不机械，又具有可预见性。

首先，对于国际许可合同应把保护国法律作为合同最密切联系的法律。因为：一、技术的利用通常是合同订立的目的，因为大多数合同的订立最终是由渴望利用技术的被许可方签字完成的；二、技术的利用是合同的关键因素，因为不管是许可方还是被许可方，他们都希望通过合同的成功实现来达到他们各自的目的，而合同的成功实现又依赖于技术的利用；三、世界上大多数学者都主张适用保护国法律；四、保护国这一名称具有兼容性。但在技术的利用国有多个的情况下，我们就应区分各种情形进行分析。若存在主要利用行为的话，那么技术主要利用地的保护国法律应作为合同最密切联系的法律，因为主要利用行为是支配整个合同成功与否的关键因素，其他的利用行为常常只起辅助作用。如，甲国A公司许可乙国B公司利用技术在乙国进行产品的生产，而在丙进行产品的销售，在这里，产品销售显然是为产品生产服务的，产品的生产才是许可合同的关键；若存在数个主要利用地的话，那么导致合同成立的保护国法律应作为合同最密切联系的法律，因为当事方订立合同肯定是希望合同能够成立，合同成立是当事方所追求的；若数个主要利用地的保护国法律都导致合同成立的话，那么这时就可以先让当事人从中选择合同所适用的法律，在当事人没能选择时，再由法院决定，因为这样做可以充分尊重当事人的意愿，更有利于纠纷的圆满解决。

第二，在许可合同涉及到数国，并且被许可方有义务利用该技术时，应把被许可国法律作为合同最密切联系的法律。对此，前文已有论证，澳大利亚国际私法也提供了这方面的司法实践。

第三，在许可方和被许可方有相同的惯常居所、营业地、中心管理地或国籍时，应把双方当事人共同的法律作为合同最密切联系的法律。因为在订立合同时，他们已经注意到了该共同法律是允许许可的并且会对此提供保护，而他们很大程度上并不关注第三国法律对合同的影响。在这里，共同的法律既可能是许可国法律也可能是被许可国法律。

第四，若许可合同明显与许可国有更密切联系时，则应把许可国法律作为合同最密切联系的法律。这是针对一些例外情形而作的规定，它便于司法机关在特殊情形下具体情况具体分析。

三、结语

综上所述，对于国际技术转让合同应首先适用当事人明示选择的法律，在当事人没有选择法律时，适用与国际技术转让合同有最密切联系的法律。最密切联系的确定标准因合同的类型不同而不同：在转让技术所有权的合同中，最密切联系的法律为转让方的习惯居所地法或营业地法。转让技术使用权的许可合同中，最密切联系的法律原则上为技术保护国法律。但是，在保护国有多个时，技术的主要利用地应作为保护国；在技术被许可给一个受让方在几个国家利用且都得到充分的利用时，被许可国法律应作为合同最密切联系的法律；在许可方和被许可方有相同惯常居所、营业地、中心管理地或国籍时，其共同的法律应作为合同最密切联系的法律；在许可合同明显与许可国有更密切的联系时，许可国法律应作为合同最密切联系的法律。

[注释]

①在1995年成立的世界贸易组织所签署的一揽子协议已明确表明国际贸易不仅仅指传统意义上的货物贸易，而且包括国际技术贸易（TRIPS）和国际服务贸易（GATS）

参考文献：

[1]吕薇。促进知识产权保护对我国高科技产业的发展[M].lPzsydPxslwPotherPt20040423228490.htm

[2]JamesJ.FawcettandPaulTorremansIntelletualPropertyandPrivateInternationalLaw[M].OxfordUniversityPressP560.

[3]UlmerInternationalPropertyRightsandtheConflictofLaws，KlumerandtheCommissionoftheEuropeanCommunities（1978）at102.

[4]Troller[1952]GRURAuslandteil108at121

[5]TheTogal2case：JudgementoftheSwissBundesgericht，22April1975，BGE94II362etseq[1977]GRURZnt208at209andseethecaseStipaV.DixiBGE94355f.

[6]Judgementof5May1987[1988]GRURInt72

[7]ClaringbouldLientiesPraktischeweakenvoordekennishandnel.Klumer（1982）atP83.

[8]Modianolecontratdelicencedebrevet.Droz（1979）at1382141.

[9]Judgementof29November1968oftheobergerichtZurich（Switzerland）67（1968）.

[10]AustraliaFederalStatuteof15June1978onPrivateInternationalLaw（IPR2Gesetz）.BundesgesetzbattfurdieRepubikOsterreich，July1978.

公司转让合同范文篇6

客运班线经营权的界定———准物权的引入

它具有如下物权特征：1．在指定路线上进行营运的资格或能力具有可感知性（班车客运标志牌、道路客运班线经营许可证明及车辆营运证）、有价性、特定性（道路客运班线营运资格或能力针对的都是特定的线路）等物权特征。2．客运班线经营权具有一定追及力。客运班线经营权由于没有可以支配的有形特定客体而使得其追及力有别于传统物权的追及力，主要表现为客运班线经营权的确权之诉，即在认为自己拥有的客运班线经营权被他人非法侵占时要求明确经营权归己所有，从而否认了他人的营运资格。3．客运班线经营权具有绝对性。客运班线经营权一旦由行政机关直接许可而赋予权利主体后，就成为权利主体享有的一种私人权利和私人利益，其行使和实施不需要第三人的积极协助，只要求第三人不得妨碍权利人行使权利。一旦权利人的权利行使受到不当干扰，可以行使排除妨碍请求权。当然，客运班线经营权具有的物权基本属性在程度上与传统物权是有区别的，同时，客运班线经营权也缺少传统物权的排他性特征，因为同一个客运线路上可以有多个独立营运主体拥有经营权，相互之间是并行的。但这是在符合物权基本属性前提下的特殊性，与个性相比，这种共性更应该受到法律的重视和评价，囿于物权法定原则及传统物权的固有体系，我们将其定性为准物权。所谓准物权，又称特别法上的物权，是公民、法人或者其他组织经过行政特别许可而享有的可以从事某种国有自然资源开发或作某种特定的利用的权利。①明确客运班线经营权的准物权定性的意义，不单在于对该权利的内涵有更清楚的认识，更在于奠定了客运班线经营权制度构建的基石，即在遵循运营能力总量控制的前提下，通过将经营权要素物权化的制度设计与传统民法的权利移转规则相连接，实现有限公共资源的私法化、市场化、最优化配置，以置换完全行政化配置的僵化规范，减少政策与现实需求之间的摩擦，促进客运市场的健康发展。

现行法框架下客运班线经营权的转让问题

客运班线经营权转让的含义及其形式客运班线经营权的转让指的是客运班线经营权基于一定的事由从一个主体转移到另一个主体的过程。笔者所要探讨的客运班线经营权转让是指基于客运班线经营权转让合同而发生的狭义的转让，不包括行政行为的授予和依据法律规定直接发生的转让。实践中，由于国家对以转让合同形式转让客运班线经营权持否定态度,当事人往往不直接签订客运班线经营权转让合同,而是采取挂靠、承包、租赁等方式达到实质意义上的转让效果。挂靠、承包、租赁经营这些方式实质上是一种客运班线经营权转让的不同形式，理由如下：1．投入营运的车辆所有权都归被挂靠人、发包人、出租人所有。当然，在挂靠经营中，车辆实际上是由挂靠人出资购买，故被挂靠人仅是名义上的所有权人。而在承包、租赁经营中，车辆一般由发包人、出租人出资购买，而承包人、承租人往往需要交纳一笔相当于车辆购买款的保证金。2．在挂靠、承包、租赁期内，被挂靠人、发包人、出租人都事实上转让了在指定线路上从事客运的资质，相应地，挂靠人、承包人、承租人则获得了在特定班线上从事营运并收益的权利。实践中，双方约定的挂靠、承包、租赁期往往与被挂靠人、发包人、出租人取得的客运班线的经营期限相一致，双方往往还会在合同中约定挂靠人、承包人、承租人对车辆负有直接的经营、经济、安全责任，实行盈亏自负。3．挂靠人、承包人、承租人要向被挂靠人、发包人、出租人支付相当于经营权转让费的对价。当然，由于现在缺乏一个客运班线经营权的估价机制，客运班线经营权炒卖现象难以禁止。此种转让费用是双方协商一致的结果，费用高低可能与实际价值存在差距。另外，在挂靠、承包、租赁期内，车籍、工商注册、税务登记、车辆营运证等皆登记在被挂靠人、发包人、出租人名下，而各种税费一般由挂靠人、承包人、承租人以该主体的名义交纳。客运班线经营权转让的法律障碍行政许可法第九条规定：“依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让。”道路运输条例第十八条规定：“班线客运经营者取得道路运输经营许可证后，应当向公众连续提供运输服务，不得擅自暂停、终止或者转让班线运输。”可见，现行法是明文禁止客运班线经营权的转让的，这就构成了客运班线经营权转让的法律障碍。现行法之所以禁止客运班线经营权的转让，主要基于以下理由：1．客运班线行政许可是与申请人的特定经营条件紧密联系的，若允许转让经营权，那就会在法律上严重削弱行政许可对有限公共资源配置的法定性和权威性，在事实上严重损害道路运输市场秩序、道路运输安全和广大旅客合法权益等一系列公共利益。2．允许客运班线经营权转让将会培育起客运班线经营权炒卖市场，导致班线经营权价位虚高，这就削弱了经营者的认真经营班线意愿，转为倒买倒卖获取暴利，最终提高了运营成本，降低了运营质量，破坏社会的经济秩序。客运班线经营权转让市场存在的客观原因尽管立法明确规定了客运班线经营权不得转让，但实践中转让行为却屡禁不止，除了利益驱动型违法以外，尚有转让市场存在的客观原因。1．由于历史原因，部分道路运输经营者是以有偿方式从道路运输管理机构获得客运班线经营权的。而根据规定，经营者负有向公众提供连续的运输服务，不得擅自暂停、终止的义务。而道路营运本身是一种市场化的活动，经营者可能盈利也可能亏损，当经营者因经营不善而亏损时，其出路往往是私下转让经营权。2．政策的不稳定性所造成的历史遗留问题也成为转让市场存在的理由。国家对于客运班线经营权转让的态度是有变化的，从改革开放初期的有车就让营运的宽松政策阶段到后来的要求个体客运车辆挂靠公司的允许挂靠阶段再到倡导做大做强客运市场，禁止挂靠承包阶段的转变，这就造成了原来付出巨大成本获得客运班线经营权的主体面临客运班线经营权归属的困惑，也引发了很多纠纷，是否承认客运班线经营权已通过转让方式归这些主体所有就成为一个难以自圆其说的问题。3．由于部门管理体制的不同，属于交通运输行业的城市公共客运交通经营权、出租汽车经营权有偿出让和转让制度业已确立，而同样具有有价性的客运班线经营权却禁止转让，这种对公共资源市场化配置的区别态度缺乏合理理由，城市公共客运交通经营权、出租汽车经营权有偿转让的现状始终对公路班车客运线路经营权起着诱导和示范作用。4．客运行业对我国庞大的劳动力群体及民间资金都具有相当的吸引力。客运行业的相对低技术性、低投资性、回报现时性等特点，对庞大的劳动者群体及民间资本是很具吸引力的，而客运线路资源是十分有限的,同一线路上新的经营权取得空间越来越小，新的经营者只能去买现成的班线经营权。总之，客运班线经营权转让市场存在的最根本原因就在于客运班线经营权是一种有价、有限的资源，市场经济的背景下，很难仅通过政策禁止就完全堵住交易市场，从而就出现了官方政策与民间现实严重背离的现象。在法律明确禁止客运班线经营权转让的背景下，地方立法却对客运班线经营权转让留有余地，如2009年6月1日起施行的《贵州省道路运输条例》第十六条在规定客运班线许可不得转让的基础上，却承认客运班线可以承包经营，只是要求发包方与承包方签订书面承包合同，并且规定了承包合同中的必备条款。既然法律通过禁止转让客运班线经营权无法实现立法目的，笔者认为应变堵为疏，即通过规范转让客运班线经营权的方式确保受让人的资质条件，并抑制经营权的炒买炒卖。简单来说，就是建立一个客运班线经营权的二级市场，对交易双方的资质进行限定，并由政府发挥能动性对客运班线经营权按照市场规律进行最高限价，变禁止为管理。司法实务中对客运班线经营权转让合同的效力评价与行政机关禁止客运班线经营权转让的态度不同，司法实务中对客运班线经营权转让合同的态度基本都以有效论处，但其理由各不相同。1．原告王某与被告张某挂靠经营车辆转让纠纷。①基本案情：张某于2000年6月购买依维柯客车一部，挂靠某公司进行长途客运经营，登记车主为某公司。2004年12月31日，张某与公司签订客运车辆经营合同一份，合同约定：张某以该车承包该公司某班线，经营期限自2005年1月1日至同年12月31日，每月向公司交纳经营费用3500元，检测费300元。2005年7月，王某通过电视广告得知张某欲转让该线路车，遂联系张某，双方经协商达成协议：王某以16万元的价格购买张某依维柯线路车一部。签订协议当天款车两清，张某同时将车辆行驶证、线路牌、营运手续交付王某。后王某在该线路营运数次因亏损未再营运，遂诉至法院，认为合同标的为线路车，包括线路和车辆，根据法律规定，长途客运线路不得转让，合同约定违反了法律强制性规定，应属无效；并且张某向其隐瞒了客运经营合同期限、线路审批情况，存在欺诈行为，合同价款亦显失公平，应予撤销。要求张某返还车款16万元。法院裁判：原、被告签订的买卖合同，名为线路车转让合同，而合同的实际目的在于通过该车辆的转让，使原告取得线路经营权的主体资格，也即合同价款包括车辆本身价值和线路经营权主体资格价值两部分内容。此种转让并不违反法律规定且得到了车辆登记车主及线路经营权人某公司的许可，应属合法。原告关于合同违反法律强制性规定属无效合同的意见，不予采纳。评析：本案中，所涉客运班线承包经营权已经过两次转让，一次是由某公司通过挂靠关系转让给张某，一次是张某转让给王某，本案纠纷发生于后一手转让。值得注意的是，法院判决中仍将某公司作为线路经营权人，那就意味着法院认为挂靠经营并非线路经营权转让，线路经营权仍归某公司。而同时，法院又认为张某与王某签订的合同属于班线经营权转让，该合同应属合法有效。在这里，逻辑就出现了混乱，在张某没有取得客运班线经营权的情况下，为何以张某为转让人的客运班线经营权转让合同是有效的？难道张某是代表某公司与王某签订合同，或者张某转让经营权是无权处分行为，但得到了某公司认可（但从本案中看不出某公司的认可），故合同有效？不论本案判决理由多么牵强和矛盾，它在判断合同违反强制性规定的效力问题上采取了一带而过的回避策略。2．原告罗某与被告覃某客运汽车及班线经营权转让纠纷。①基本案情：2004年1月9日，某汽车公司以9万元的价格将某中型客车转让给覃某，覃某挂靠该公司经营，车辆行驶证的车主仍为该公司。10个月后，覃某以9万元的价格将客车转让给罗某，之后的各项费用一直由罗某交纳。2006年9月，汽车公司重新向运输管理部门申请核准客运班线经营许可。经核准后，汽车公司为罗某的车辆办理了营运许可证明，有效期至2010年6月30日。2007年4月，罗某的客车即将到达报废期，罗某向汽车公司申请更新客车，汽车公司同意并收取了罗某的转让费500元。此时，覃某向汽车公司提出异议，不同意汽车公司给罗某办理转让更新客车。双方协商未果后，罗某以覃某为被告、汽车公司为第三人诉至法院，请求法院确认自己对转让客车的营运线路牌享有租赁经营权。本案审理中，覃某提出，道路运输许可证是不能非法转让、出租的，即使转让车辆的时候同时转让了线路牌，该转让行为也是非法的。汽车公司也认为，公司与覃某车辆挂靠协议发生了转让，而其并未告知公司，不符合债权债务转让的法律规定，该转让行为应该无效。法院裁判：法院认为，根据道路运输条例第六十七条的规定，道路运输许可证、班线旅客运输线路牌是不能非法转让、出租的，但本案争议的客运车辆经营权及线路牌使用权是经运输管理部门核准发放到讼争车辆的，该车辆发生转让，车辆的经营权和线路牌使用权一同随车转让，不属于上述法律规定所禁止的范围。汽车公司取得班线经营许可和线路牌后，该客车即可经营班线的旅客运输业务，至于如何经营则是汽车公司的经营方式问题。而班线经营权是一种财产权，财产权则是可以转让、出租的，因此，汽车公司客运车辆经营权转让不属于法律禁止的范畴。最后法院作出的判决是罗某与覃某的客车转让有效；该客车的经营权及营运线路牌许可罗某经营使用。评析：本案中，同样涉及客运班线经营权的两次转让，一次由汽车公司转让给覃某，另一次由覃某转让给罗某。在本案审理中，汽车公司对后一次转让不予认可。法院最后认定转让合同有效，主要基于两点理由：一是客运班线经营权是核发到车的，故车辆转让班线经营权同时转让；二是客运班线经营权的财产权属性决定了它可以转让、出租。基于这两点理由，该转让行为不属于道路运输条例禁止的范围。笔者认为这种理由同样没有说服力。首先，客运班线经营权的行政许可是针对被许可人的，并非针对车辆的，所以第一个理由不成立；其次，不是所有财产权都可以转让，否则法律关于特定财产权不得转让的规定就落空了。可以说，本判决在违反强制性规定无效的问题上同样曲解法律，缺乏有效性论证。总之，在现行法明确禁止经营权转让的情况下，司法实践却承认经营权转让的有效性，这种背离现象的出现从另一方面表明了客运班线经营权转让的客观合理性。正是基于这一考虑，法院在实际处理涉及经营权的矛盾时，为确保稳定和公平，不得不想尽办法承认转让行为的效力。既有法律框架下客运班线经营权转让的进路那么在既有法律框架下，司法实践对客运班线经营权转让效力认定能有什么进路吗？1．无效论———中策。“在转让人转让法律禁止的准物权场合，转让合同构成不能履行，如果在签订准物权转让合同时就已经如此，就构成自始不能……不应发生法律效力”，①因我国采取的是物权转让有因性，故准物权转让的效果自然也就不会发生。“于此场合，转让人显有过失，应承担缔约过失责任，受让人也有过失时，适用与有过失规则，减轻转让人的赔偿数额。”②所以客运班线经营权转让合同应为无效，由于转让人和受让人都有过失，所以对信赖利益的损失（缔约成本）应根据各自过失予以分担。另外，合同无效后，根据合同法第五十八条规定，转让人收取的转让费应予以相应返还，返还的比例为（合同规定的经营期限-受让人已使用的经营期限）/合同规定的经营期限。当然，客运班线经营权转让后受让人可能投入相当资金进行车辆保养更新，同时受让人进行营运也产生了收益，此时判决相互返还往往涉及投资收益问题，在需要借助专业知识进行认定时，法院还需要委托相关鉴定部门进行鉴定。有的案件因为当事人发生争议后，由于种种原因已经丧失了进行鉴定的条件或者相关凭证缺失或者经营不规范而给鉴定带来困难，将使得法院在处理这部分情况时感到难以把握。在客运班线经营权多次转让的情形下，认定本案所涉合同无效还将面临一系列问题，即按无效论，本案的转让方实质也未获得客运班线经营权，若判决结果仅限于本案双方的相互返还，似乎变相认可了转让方获得了权利；若诉讼中将各次转让的当事人都追加进来，不仅费时费力，也有违不告不理的原则，同时要将各次转让的投资收益予以认定并判决层层返还是很困难的。因此可以说尽管无效论最符合立法原意，但却缺乏可操作性，属于现有法律框架下的中策。2．有效论③———上策。法律规范可以区分为任意规范和强行规范，而强行规范又可以区分为强制规定和禁止规定两种。强制规定，指命令当事人应为一定行为的法律规定。禁止规定，指命令当事人不得为一定行为的法律规定。但是，若再进一步细分，禁止规定又可以再分为取缔规定和效力规定。前者主要针对公法主体的职责作出规定，仅系取缔违反之行为，对违反者加以制裁，以禁遏其行为，并不否认其行为之私法上效力；后者则主要针对私法主体的私法行为效力作出判定，系明确规定违反禁止性规定将导致民事法律行为（主要指民事合同）无效或不成立的法律规定。由此可知，由于违反法律和行政法规而使合同无效，必须是违反了强行规范中的强制规定和效力规定。而道路运输条例第十八条规定只是属于行政机关行政执法取缔的范围而已，此种结果不及于私法，客运班线转让合同在民法上原则上依然是有效的。采取有效论的理由主要是学界借鉴域外法对合同效力的解读，正在形成通说，也逐渐得到司法机关的明确认可；④但立法法第七条第一款和第四十二条第一款规定：全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权，法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会；第五十六规定：国务院根据宪法和法律，制定行政法规。《行政法规制定程序条例》第三十一条第一款规定：行政法规条文本身需要进一步明确界限或者作出补充规定的，由国务院解释。根据上述法律、行政法规的规定，在司法实践中由审判机关认定法律、行政法规的效力性规定是有一定法律障碍和风险的，在判决引用法律部分也难以找到合适的法条。当然，笔者认为，以违反法律的取缔性规定来认定转让合同有效既有法理和规则的说服力基础，也符合实践发展的需要，又能避免无效论存在的善后难题，应该是在现有法律框架下最优的进路。3．效力待定论———下策。将客运班线经营权转让合同看作是无权处分合同，根据合同法规定，该合同效力待定，①在行政管理机关追认或者受让人事后取得客运班线经营权的情况下方为有效，否则无效。实际上，效力待定论往往导致合同无效，因为行政管理机关缺乏对转让效力作出有效评判的权力，而实践中受让人事后取得权利的情况是少之又少的。笔者认为，套用效力待定论回答转让合同效力问题存在理论障碍，因为行政管理机关并非客运班线经营权的权利人，法律也未赋予其对转让行为予以批准的权力，同时受让人也未以行政管理机关名义为经营行为，故依效力待定理论，行政管理机关无追认权；而且，效力待定本身不能给出最终的处理结果，还是要返回到无效或者有效的进路去寻找答案，故该进路属现有法律框架内的下策。

公司转让合同范文篇7

关键词：当事人自主选择地法律；最密切联系地法；特征履行；保护国法

21世纪是新技术层出不穷的时代。国际技术转让已成为国际贸易不可或缺的重要内容①，并且在国民经济中占据越来越重要的地位。据报导，我国2002年，从外国技术引进合同额是173.89亿美元，而同期国内技术交易合同额为884.17亿人民币，仅相当于107亿美元，只占技术引进额的62%[1].国际技术转让主要是通过合同的形式来实现的，但是，作为无形财产的技术，其转让具有特殊性，这种特殊性使得国际技术转让纠纷层出不穷。解决这些纠纷的前提是确定技术转让合同的法律适用。由于国际技术转让合同大多涉及多个国家，并且各个国家的立法又存在着差异，因此，国际技术转让合同法律适用的复杂性就体现在如何确定国际技术转让合同的最密切联系地法。基于此考虑，本文拟结合国际技术转让的现实对确定国际技术转让合同的最密切联系地法的依据进行探析。

一、前提条件

国际技术转让合同虽然具有自身的特点，但作为合同，应当适用依合同准据法的确定原则所确定的法律。世界上，不管是大陆法国家还是普通法国家，都主张国际技术转让合同首先适用当事人自主选择的法律。如：1959年《法国民法典国际私法法规》（第二草案）第7条规定：国际性合同和由此产生的债务依合同当事人共同明示或默示指定的国家的内国法。1964年《希腊民法》第25条规定：契约债务适用当事人自愿选择的法律。1987年《瑞士联邦国际私法》第122条2款规定：有关知识产权的合同，当事人可以自行选择所适用的法律。1991年《美国路易斯安那州新的国际私法立法》第3540条规定：所有契约之债引起的争议受当事人明示选择的法律支配。1998年《委内瑞拉国际私法》第29条规定：合同债务依当事人指定的法律。特别引人注目的是，最具影响的国际法制1980年《合同义务法律适用公约》（即罗马公约）在第3条也承认当事人可以自主选择合同准据法。对于当事人自主选择的法律各国国内立法和国际条约都是规定依“意思自治原则”来确定的，但在适用“意思自治原则”时，有两个问题需要注意：

其一，关于当事人选择法律的方式问题。合同准据法的选择通常有明示和默示两种选择方式。明示选择是指当事人在合同中就合同所适用的法律所作的明确表示。如合同中规定“合同受特别法支配或管辖或者合同依特别法解释”就是一种明示选择方式。默示选择是指通过对合同或案件的当时情形用合理的必然性进行解释所作的肯定性选择。[1]

那么什么是合理的必然性呢？我们可以在下列例子中得到答案。例如，苏埃德海上保险合同是由英国法支配的标准合同。若当事方就海上保险签订了该类合同，就意味着当事方就保险合同选择了英国法。又比如，选择法院管辖的条款通常就暗示着选择了法院所在地国家的法律，选择了仲裁地点也就意味着选择了仲裁地法。从目前各国的立法实践看，几乎所有国家都承认明示选择。如，我国最高人民法院曾在就《涉外经济合同法》所的司法解释中规定：当事人的选择必须是经双方协商一致和明示的。但也有一些国家和公约在承认明示选择的同时，还承认默示选择。如前述《法国民法典国际私法法规》第7条的规定，《合同义务法律适用公约》第3条第1款也规定：当事人的法律选择必须通过合同条款或具体情况相当明确地加以表示或表明。这里的“通过合同条款”就是明示的法律选择，而“通过具体情况相当明确地加以表示或表明”就是默示的法律选择。

对于明示的法律选择方式是不用置疑的，但对于默示的法律选择方式，是否应予以承认呢？我们认为，默示的法律选择方式无须予以承认。因为它很难说是当事人“意思自治”的体现，在有些情况下还可能是法院强加给当事人的，这本身就有悖于“意思自治原则”，而且默示选择完全可以被最密切联系原则所吸收，即法院可依据“最密切联系原则”来确定当事人默示选择的法律。

其二，当事人仅就合同的部分事项选择了法律的问题。

有时候，当事人只就合同的部分事项选择了法律，而就合同的其他部分选择了另一个法律或者当事人根本就没有就该部分事项选择法律。在这种情况下，如果当事人已就其他部分事项选择了法律的话，该部分当然应适用当事人所选择法律，但如果当事人没有就其他部分事项选择法律的话，通常认为应适用最密切联系地法。

二、基本依据

尽管国际技术转让合同中一般都有关于法律选择的条款，在这种情况下不会存在适用法律的困难，但是也还有非常大量的合同并不含有法律选择条款，或者当事人虽然对法律做出了选择，但这种选择协议是无效的。这时国际技术转让合同应如何适用法律呢？针对这一问题，世界上大多数国家的法典和国际条约都主张适用最密切联系地法。如1964年《希腊民法》第25条规定：在当事人没有选择法律时，合同适用按照全部具体情况对该契约适当的法律。1998年《委内瑞拉国际私法》第30条也规定：合同债务在当事人没有指定法律时，依与其有最密切联系的法律。1951年《比、荷、卢国际私法条约草案》第13条规定：契约在缺乏当事人选择的法律时，适用与契约有最密切联系的法律。1980年《合同义务法律适用公约》第4条规定：未依第3条选择法律的合同，依与之有最密切关系的国家的法律。

需要指出的是，“最密切联系”是一个弹性的宽泛的连结点，许多国家都可能主张自己与国际技术转让合同有最密切的联系。例如，技术转让方认为，如果没有技术的创造或提供，就什么事也不会产生，因此转让方所属国法律与合同有最密切联系；技术受让方认为对技术的利用含有风险，如果没有受让方对技术的成功利用，转让方什么费用也得不到，因此技术受让方所属国法律与合同有最密切联系；在涉及第三方的情况下，第三方也会认为技术的利用国即保护国的法律与合同有最密切的联系。在上述情况下，到底依据什么来判断哪一个国家的法律与该国际技术转让合同有最密切联系呢？

1.转让技术所有权合同适用最密切联系地法的基本

依据国际技术转让合同通常分为转让技术所有权合同和转让技术使用权合同两种。在转让技术所有权的合同中，最密切联系地法是转让方的习惯居所地法或营业地法，其依据是“特征履行”。“特征履行”方法是在国际合同的当事人未选择适用于合同的法律时，根据合同的特殊性质确定合同法律适用的一种理论和方法，其实质在于通过考察合同的功能，尤其是合同企图实现的具体的社会目的，确定各种合同所具有的特殊功能，即特征性履行，并最终适用与特征性履行最密切联系的法律。在转让技术所有权的合同中，技术转让就是权利的完全买断，受让方支付一笔钱作为转让方转让其权利的报酬，在这种情况下，转让方明显是特征履行方，因而转让方的习惯居所地法或营业地法是合同的准据法。斯勤泽（Schintzer）也认为，在这里特征履行方应是转让方，因为受让方的行为只是支付金钱，而支付金钱的行为在许多合同中或与各种各样的特征履行行为的交换中都存在着，不能体现合同的特性。[2]但是，“特征履行”在转让技术使用权的技术许可合同中就不那么容易确定了，因为国际技术许可合同通常有普通许可、排他许可和独占许可三种，而且合同通常涉及许可方、被许可方以及第三方等甚至更多的当事方。因此，转让技术使用权的合同适用最密切联系地法的基本依据就不同。

2.转让技术使用权的合同（许可合同）适用最密切联系地法的基本依据

技术许可只是权利的许可使用而非权利的完全买断，因此，大多数情况下，权利的使用方为多个。在当事方没有选择合同的准据法时，如何确定合同的最密切联系地法来平衡多个当事方的权利，学者的论著和有关立法提出了以下三种确定合同最密切联系地法的依据：第一种确定依据是把许可方有惯常居所或营业地或中心管理地国家的法律（以下简称许可国法律）作为国际许可合同最密切联系地法。

这种确定依据得到了一些学者和司法实践的支持。如：著名法学家乌尔马（Ulmer）在《知识产权与法律冲突》一书中就主张：“在被许可方既没有排他使用技术的权利也没有义务利用技术时，许可合同适用许可国法律。”[3]托劳拉（Troller）则主张：“许可合同在涉及几个国家时，适用许可国法律。”[4]在司法实践中，瑞士也把许可国法律作为许可合同最密切联系的法律，[6]并在尔后编纂的1987年《瑞士国际私法法规》第122条第1款明确规定：“有关知识产权的合同，由转让方或许可方的习惯居所地国家的法律支配。”但是，也有反对这种确定依据的观点：一、在被许可方将受让技术再次许可给第三方的次许可合同中，该确定依据就不那么有用了，因为该许可国不是排他权利的授予国，要求该许可合同适用许可国法律就没有足够的说服力。[2]二、它会导致许可方规避法律。例如，一些大型跨国公司常常将其技术管理中心设在为规避法律而成立的子公司所在地，而该子公司所在地明显与技术没有直接联系。在这种情况下，如果许可国（即技术管理地）的法律得到适用，那么许可方规避法律的目的也就达到了。澳大利亚高等法院就曾在史蒂芬（Stefanel）一案中拒绝把技术管理公司所在地维尔京群岛的法律作为准据法予以适用，理由是该管理公司所在地（即许可国）与合同的联系非常弱。[6]

第二种确定依据是把被许可方有惯常居所或营业地或中心管理地国家的法律（以下简称被许可国法律）作为国际许可合同最密切联系的法律。

这种确定依据也同样得到了一些学者和司法实践的支持。如：卡拉林波得（Glaringbould）就曾主张：“在确定最密切联系的法律时，许可合同适用被许可国法律应作为一条没有任何倒外的普遍规则。”[7]而莫迪尔诺（Modiano）在分析各种情形后提出“许可合同适用被许可国法律应是一条基本选择。”[8]乌尔马则把这种标准作为许可合同适用许可国法律的一种例外情形。他说：“在被许可方有义务利用受让技术或者该许可是排他许可的情况下，被许可国与合同有最密切联系。”[4]在司法实践中，瑞典也把被许可国法律作为许可合同最密切联系的法律。[9]澳大利亚国会曾赞同“在许可合同涉及几个国家时，适用被许可国法律”[10].而我国最高人民法院曾在1987年颁布《关于适用若干问题的解答》中则明确规定：许可合同，适用受让人营业所所在地的法律。这意味着，对于国际许可合同，我国是主张被许可国法律为最密切联系的法律。

对于这种确定依据，同样有人持反对观点：一、在合同既不是排他许可，被许可方也没有义务利用该项合同时，如在甲与乙订立的许可合同中，被许可方乙可以让第三方丙利用该技术，把被许可国法律作为合同最密切联系的法律就没有足够的说服力。[3]二、在被许可方只在第三国利用该技术时，如甲国A公司将一项技术许可给乙国B公司，且按照合同，该技术只由位于丙国的乙国B公司的C分公司使用，那么该确定标准就值得怀疑。在这种情况下，被许可方利用技术的全部努力都发生在第三国丙国，显然被许可国乙国与许可合同的联系很弱。第三种确定依据是把保护国法律作为国际许可合同最密切联系的法律。

世界上很多学者都主张这种确定依据。他们把物之所在法这一国际上普遍接受的确定不动产准据法的方法运用于工业产权领域，认为在这里物之所在地就是技术所在利用地，而技术利用地通常就是指技术保护国，从而得出保护国法律是与合同有最密切联系的法律。

保护国与合同有最密切联系还在于许可合同的客观引力中心在保护国，因为技术位于该国并在该国得到保护，以及大多数状况下所有的利用行为或至少主要的利用行为发生在该国。[2]如，在甲国的技术所有人将其在乙国取得的技术许可给乙国的被许可方利用时，对技术引进进行管理的被许可国乙国也是技术利用国。这种重合符合合同法律适用的确定性、统一性和可预见性要求，同时也符合一些发展中国家要求合同适用受让国法律的规定，因此，认为保护国与合同有最密切联系是有说服力的。如，莫里斯在《戴西和莫里斯论冲突法》一书中就举例说：“如果在英格兰从事营业的X公司将一项美国专利或版权转让给在英格兰从事营业的A，那么，他们之间的合同很可能受英格兰支配。”[11]（P1239）此外，即使被许可国不是保护国，如甲国A公司许可乙国B公司只在丙国利用某项技术，这种确定标准也不会导致第二种确定标准带来的适用法律的尴尬。

不过，在某些情形下，也有人反对这种确定依据：一、在技术被许可给一个受让方在几个国家利用时，合同适用保护国法律似乎不恰当，因为在技术的利用国有多个的情况下，该确定标准会导致出现许可合同应适用不同法律的尴尬局面。在这种情况下，保护国法律有时似乎应由被许可国法律替代，因为被许可国有更多的合同连结因素，如该合同的一个当事方和合同的部分履行行为都位于该国。二、在许可方和被许可方有相同惯常居所、营业地、中心管理地或国籍，而订立的合同在第三国履行时，该合同显然应受许可方和被许可方共同的法律支配，而不是受他们不熟悉的第三国法律即保护国法律支配。[12]三、在转让一项由许可方单方开发的全新技术，而被许可方对该项技术又没有任何经验的情况下，如果合同规定由许可方继续开发技术并且该开发后的技术仍流向被许可方，那么，这种合同的引力中心显然位于许可国，因此，这种合同应受许可国法律而不是保护国法律支配。[12]

从上面对三种确定依据的论述可以看出，任何一种依据对于确定国际许可合同最密切联系的法律既有可取的一面，也有不足的地方。第一种确定依据强调了合同订立的前提即合同的订立依赖于许可国对技术授予排他权利。正如莫迪尔诺主张合同在例外情形下适用许可国法律时说：“整个合同的存在依赖于排他权利的存在，许可方只有享有排他权利才愿意许可其技术。”[8]但这种依据忽略了合同的主要履行行为即技术的利用。实际上，在许可合同中，技术的利用是关键因素，因技术的成功利用可以使许可方获得开发技术的回报，使被许可方获得应有的经济利益，因此，在许可合同中，许可国法律适用于合同不应是一般规则，但可作为一种例外。[12]第二种确定依据虽然注意到了技术利用这一合同关键因素。如莫迪尔诺曾说过：“在利用技术的过程中被许可方投入了人力和资本，而大多数情况下许可方的行为只被限制在接受费用或报酬”，因而“许可合同适用被许可国法律应是一条基本选择。”但是，这种依据却忽略了可转让许可合同这一实际情况。如，在可转让许可合同中，如果技术的实际利用地只位于第三国的话，那么，许可合同适用被许可国法律就缺乏足够的理由。尽管如此，这种确定依据在排他许可合同或独占许可合同中还是合理的，因为在这些许可合同中，被许可方有义务利用该技术，而在被许可方有义务利用技术的情况下，被许可国既是合同利用地也是一方当事人所在地，合同的连结因素更多地集中于此。第三种确定依据既注意到了合同的利用，因合同的保护国通常是指合同利用国，并且保护国这一名称也是通用的名称；也可克服第二种确定依据的不足，因为保护国这个名称具有兼容性，它既可指许可国、被许可国也可指第三国。因此，采用保护国法律作为确定依据更为可取。但是，也有些不适合适用保护法律的情形，对此前文已有论述，在此不予赘述。基于上述分析，我们在确定国际许可合同最密切联系的法律时，不应完全把某一种法律作为合同最密切联系的法律，它会使确定方法过于机械，也不应完全由法院根据具体情况具体分析进行确定，它可能会导致法官任意适用法律，而应充分注意到这些确定标准分别可适合的情形，进行充分论证，从中找出几条合理的规则来，这样做可以使对合同最密切联系的法律的确定既不机械，又具有可预见性。

首先，对于国际许可合同应把保护国法律作为合同最密切联系的法律。因为：一、技术的利用通常是合同订立的目的，因为大多数合同的订立最终是由渴望利用技术的被许可方签字完成的；二、技术的利用是合同的关键因素，因为不管是许可方还是被许可方，他们都希望通过合同的成功实现来达到他们各自的目的，而合同的成功实现又依赖于技术的利用；三、世界上大多数学者都主张适用保护国法律；四、保护国这一名称具有兼容性。但在技术的利用国有多个的情况下，我们就应区分各种情形进行分析。若存在主要利用行为的话，那么技术主要利用地的保护国法律应作为合同最密切联系的法律，因为主要利用行为是支配整个合同成功与否的关键因素，其他的利用行为常常只起辅助作用。如，甲国A公司许可乙国B公司利用技术在乙国进行产品的生产，而在丙进行产品的销售，在这里，产品销售显然是为产品生产服务的，产品的生产才是许可合同的关键；若存在数个主要利用地的话，那么导致合同成立的保护国法律应作为合同最密切联系的法律，因为当事方订立合同肯定是希望合同能够成立，合同成立是当事方所追求的；若数个主要利用地的保护国法律都导致合同成立的话，那么这时就可以先让当事人从中选择合同所适用的法律，在当事人没能选择时，再由法院决定，因为这样做可以充分尊重当事人的意愿，更有利于纠纷的圆满解决。

第二，在许可合同涉及到数国，并且被许可方有义务利用该技术时，应把被许可国法律作为合同最密切联系的法律。对此，前文已有论证，澳大利亚国际私法也提供了这方面的司法实践。

第三，在许可方和被许可方有相同的惯常居所、营业地、中心管理地或国籍时，应把双方当事人共同的法律作为合同最密切联系的法律。因为在订立合同时，他们已经注意到了该共同法律是允许许可的并且会对此提供保护，而他们很大程度上并不关注第三国法律对合同的影响。在这里，共同的法律既可能是许可国法律也可能是被许可国法律。

第四，若许可合同明显与许可国有更密切联系时，则应把许可国法律作为合同最密切联系的法律。这是针对一些例外情形而作的规定，它便于司法机关在特殊情形下具体情况具体分析。

三、结语

综上所述，对于国际技术转让合同应首先适用当事人明示选择的法律，在当事人没有选择法律时，适用与国际技术转让合同有最密切联系的法律。最密切联系的确定标准因合同的类型不同而不同：在转让技术所有权的合同中，最密切联系的法律为转让方的习惯居所地法或营业地法。转让技术使用权的许可合同中，最密切联系的法律原则上为技术保护国法律。但是，在保护国有多个时，技术的主要利用地应作为保护国；在技术被许可给一个受让方在几个国家利用且都得到充分的利用时，被许可国法律应作为合同最密切联系的法律；在许可方和被许可方有相同惯常居所、营业地、中心管理地或国籍时，其共同的法律应作为合同最密切联系的法律；在许可合同明显与许可国有更密切的联系时，许可国法律应作为合同最密切联系的法律。

[注释]

①在1995年成立的世界贸易组织所签署的一揽子协议已明确表明国际贸易不仅仅指传统意义上的货物贸易，而且包括国际技术贸易（TRIPS）和国际服务贸易（GATS）

参考文献：

[1]吕薇。促进知识产权保护对我国高科技产业的发展[M].lPzsydPxslwPotherPt20040423228490.htm

[2]JamesJ.FawcettandPaulTorremansIntelletualPropertyandPrivateInternationalLaw[M].OxfordUniversityPressP560.

[3]UlmerInternationalPropertyRightsandtheConflictofLaws，KlumerandtheCommissionoftheEuropeanCommunities（1978）at102.

[4]Troller[1952]GRURAuslandteil108at121

[5]TheTogal2case：JudgementoftheSwissBundesgericht，22April1975，BGE94II362etseq[1977]GRURZnt208at209andseethecaseStipaV.DixiBGE94355f.

[6]Judgementof5May1987[1988]GRURInt72

[7]ClaringbouldLientiesPraktischeweakenvoordekennishandnel.Klumer（1982）atP83.

[8]Modianolecontratdelicencedebrevet.Droz（1979）at1382141.

[9]Judgementof29November1968oftheobergerichtZurich（Switzerland）67（1968）.

[10]AustraliaFederalStatuteof15June1978onPrivateInternationalLaw（IPR2Gesetz）.BundesgesetzbattfurdieRepubikOsterreich，July1978.

公司转让合同范文篇8

有限责任公司股东在制定公司章程时，一般会对股东转让股权的问题进行规定，这些规定有时与公司法一致，有时相异。其原因有两种，一种是股东故意要求作出这样的制度，主要是考虑到以后的股权转让顺着自己的意思发展；还有一种就是对公司法不太熟悉，不知其间的冲突，是无意造成的。当公司章程与公司法规定不一致时，公司章程中规定的转让条件能否有效，还要看具体的情况，以区别对待。

如果公司章程对股权转让的限制性规定高于公司法规定时的效力，应当被视为有效。这主要是由于公司章程的性质决定的。有关公司章程的性质目前学界还没有统一看法，有契约说、自治规则说，综合说。契约说是指公司章程是由股东或者发起人共同商议协定的，在公司成立后对股东或者发起人具有法律约束力，总的来说具有契约性质；自治规则说是指公司章程不仅对参与制定规则的股东有约束力，对后来加入的以及持反对意见的股东也有约束力；综合说是指既认为公司章程对发起人权利，义务等出资方面的规定具有契约性质，在其他方面又具有自治规则性质。公司章程的性质多采用综合说，对于股东自治规则如果不与公司法发生冲突，应该生效。另外还与有限公司的性质有关。有限公司注重的是股东之间的稳定以及长期合作关系，公司章程规定的股东转让条件高于公司法的规定时，则对于股东之间的稳定性有益。《公司法》第35条第二款规定，即必须经过一定比例（过半数）的股东同意，若公司章程的规定达不到这一比例要求，就违反公司法的强制性规定，则属于无效条款，若达到（包括超过）公司法规定的比例要求，即满足了公司法规定的条件，应属有效。考虑到有限公司的性质问题，《标准化法》第六条规定：“已有国家标准或者行业标准的，国家鼓励企业制定严于国家标准或者行业标准的企业标准，在企业内部适用。”

如果公司章程对股东转让股权的限制性规定低于公司法规定的效力。公司章程规定，股东向非股东转让股权时，必须经过全体股东三分之一或者更低比例的股东同意，这样的规定应当是无效的。因为《公司法》第35条第二款规定“必须经全体股东过半数同意”属于强制性规范。其中，过半数是最低要求。

如果公司法没有涉及，公司章程对股东转让股权的限制条款效力。对于公司章程中规定的，公司法没有涉及的，公司章程规定股东转让股权要考虑的因素，一些人认为公司章程不该超越公司法的规定，对股东转让股权问题作出限制，股东转让股权是自由的。还有一些人认为公司章程是在不与公司法发生冲突的前提下作出的特别规定，则是可以的；主要是因为，在公司法对股东转让问题已经做了规定，公司章程就不应该再作出高于公司法的规定，但是考虑到我国公司制度实行时间较晚，股东法律意识还不是很强，公司章程在不与法律发生冲突的前提下对股东转让股权的问题作出进一步的明细补充是对的。在市场经济情况下，公司法也要活用，要考虑公司股东的意愿。

2.公司法对股东转让股权的限制。

公司法对股东转让股权的限制是有很多理由的。有限责任公司是一种资本的联合，股东人数有上限规定，资本也有封闭性特点，体现出来的有限公司具有“人合”和“资合”的双重性质。有限责任公司具有很强的人合公司性质，股东之间愿意投资成立公司，他们之间往往是有一定的信任因素的，外人很少愿意进入有限责任公司，成为其中的股东。有限公司的人合性质，主要表现在股东向股东以外的人转让出资作出决议时的限制态度。这种限制主要是为了维护股东间的紧密关系。股东之间成立有限公司时，其间的合作不仅仅是资金问题，在一些高新技术公司中，多方合作可能是互补关系，比如，一方具有充实的资金，主要出资，另一方拥有专利或者非专利的高技术，其他方则擅长管理运作等，如此的互补，有利于提高公司的经营，提高公司的效益。这样的公司股东是紧密结合的，任何一方要退出，都会给公司造成很大的损失，所以，对股东转让股权进行限制也是必要的，是有利于公司发展的。

股东转让股权的限制方式主要有过半数股东同意。《公司法》第35条第2款规定：“股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意。”根据该法第38条第一款第（十）项规定，股东会“对股东向股东以外的人转让出资作出决议”。因此，股东会的召开是必要的。股东会对股权向非股东转让进行表决，必须通过“全体股东过半数同意”，这里的过半数应该是说股东人数超过一半同意即可以通过表决，实行的是一人一票制而非持股多数决。

3.股东变更登记对股权转让合同的影响。

我国《公司登记管理条例》第23条规定，公司变更登记事项，应当向原公司登记机关申请变更登记。未经核准变更登记，公司不得擅自改变登记事项。该条例第31条同时规定：“有限责任公司变更股东的，应当自股东发生变动之日起30日内申请变更登记，并应当提交新股东的法人资格证明或者自然人的身份证明”。我国《公司法》第36条规定：“股东依法转让其出资后，由公司将受让人的姓名或者名称、住所以及受让的出资额记载于股东名册。”根据法律规定，股权转让有两个变更登记，但是这两个变更登记与股权转让合同的成立没有联系，也不会发生什么影响。我国《合同法》第44条规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。比如中外合资企业的股权转让合同必须经过原批准机关的批准，未经批准的，股权转让合同不发生效力。这里面牵涉到股权变更问题，其实股东未办理变更登记是不影响股权转让合同的效力的，因为股权转让是当事人的一种自治结果，是当事人自己愿意的。而对于变更登记，则主要是对于权利的转移来说的。

总之，有限责任公司的股权转让问题是受到很多限制的，公司法对其有所规定，公司章程根据公司的实际情况，又做了比较细化的补充，很多规定对股东转让股权来说是更高限制。一般情况下，这些限制是为了加紧股东间的关系，是为了让公司向着更有利的方向发展。

【参考文献】

[1]解学智.国外税制概览：公司所得税[M].中国财政经济出版社，2003。

[2]甘培忠著：《论有限责任公司股东的退股权》发表于《学术探索》2002年第5期。

[3]钱明星著：《论公司财产与公司财产所有权、股东股权》，发表于《中国人民大学学报》1998年第2期。

公司转让合同范文篇9

论文摘要：股东优先购买权是指有限责任公司的股东，对于欲行转让股份的股东对外转让股份之行为享有事先决定是否许可的权利：现实中，由于我国立法技术的粗疏和公民守法意识的淡薄，加之司法保护的不力，股东的优先购买权往往被忽视甚至遭侵害；由于交易信息何时披露没有限定，导致有些股东的优先购买权难以实现。

论文关键词：股东优先购买权立法缺陷司法保护股东

一、股东优先购买权概念和创设的必要性

股东优先购买权，依照我国《公司法》第七十二条的规定，是指有限责任公司的股东，对于欲行转让股份的股东对外转让股份之行为，享有事先决定是否许可的权利。对于经其同意转让之股份，在同等的交易条件下，享有优先于股东以外的第三人购买的权利。

我国自经济体制改革以来，大量企业先后进行了改组改制，各种类型的公司随之相继涌现。其中，绝大多数企业都是以有限责任公司的组织形式出现。在我国公司立法和司法实践一涉及股权转让限制和股东优先购买权利的主要为有限责任公司。现实，南于我国立法技术的粗疏和公民守法意识的淡薄，加之司法保护的不力，股东的优先购买权往往被忽视甚至遭侵害。譬如，有的公司股东在意欲转让A己的出资时，只注意其他股东是否过半数同意；对于已经同意其转让m资的股东，便不再征询他们是否愿意在同等条件下优先购买的意见。有的股东故意隐瞒其与股东以外的人进行股权转让交易的条件，背着其他股东与他人恶意串通、暗箱操作直至变更登记；导致其他股东始终无从得知何为同等条件，即便有意购买该资也难以实现优先购买权：

二、股东优先购买权的起源与发展

追根溯源，有限公司抑或封闭公司的设立之初，通常是由数个志同道合的亲朋好友，乃至全是由一脉相承的家族成员为共同创业而自由组合。其资本成分自不待言，人和色彩也相当浓厚。遵循氽业维持的理念，公司自设立后非法定事由将会长久存续；而股东的感情却变幻莫测，谁都难保我心永恒。经历一段时期之后，利益的冲突、权力的争斗、策略的分岐乃至婚姻的不和，都有可能导致其中某个股东决定退出公司。而按照公司登记之后股东出资不能抽回的法律舰定，股东可以退公司却不能退日股金，惟一收回投资的变现办法就是转让股份：在理想的条件下，由于此类公司的股份不像上市公司的股份那样拥有公开交易的市场，留下的其他股东便是最佳的受让人选。而其他股东对于公司部分股权的旁落也存有戒心，自己买下该名股东转让的股份则可打消顾虑：闲此各国立法对与股东之间自由转让股份多无限制。如日本《有限公司法》规定：股东可将其全部或者部分出资份额，转让给其他股东。韩国《商法》也规定：(股东)之问相互转让持份(资份额)依意思表示来进行。

诚然，就各国公司立法普遍遵循的基本原则而言，股东的股权无论对谁都可以自由转让，这是公司制度的灵魂所在。但正如所有的权利一祥，股权的自由转让原则也犹如一柄双刃剑，一旦某个股东滥用往往就会给其他股东带米不利后果。不但会破坏公司内部原有的平衡与和谐，并可能危及他们投资公司时所保持的期望币¨目的。假如部分股权旁落外人之手，受让者又将参与公司管理，尤其是引入了难以合作的商业伙伴甚至是竞争对手，后果是不难预料的。正是由于预见到这些可能性，股东住往希望限制股份的可转性，以阻止这种情况的发生。

可是，拥有大多数股份的股东可能又会毫不犹豫地利用自己的优势，以有利于A己的方式行事：这时，处于弱势地位的中小股东的优先购买权如何得到有效保护便成为一个难题。故此，各国通行的做法是在公司章程、章程细则、股东之间签订的协议或者股东与公司之同签订的协议中规定相应条欲，为股东或公司创设了股份优先购买权。

三、我国股东优先购买权的立法缺陷

纵观我国的公司立法，是过于简单化的权能定位显然解决不了公司运作中的实际问题。譬如，公司对自身股份能否享受权利?公司对股权转让应否承担义务?虽然我国《公司法》股权转让限制的法条包含了股东的转让同意权和优先购买权，但因其本身尚欠完备，又缺少公司章程及其细则或股东协议等形式的补充，操作起来比较困难，这给股东权利的保护带米先天缺陷。如《公司法5策七十二条第二款规定，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书而通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。此款明文规定了股东的股份转让同意权，作为保护股东优先购买权的第一道防线，遗憾的是该规定过于粗浅，不够周密，导致在执行时无所适从。

首先，这一规定意在限制欲行转让股份的股东向股东以外的人转日出资，但并未要求该名股东明确告知将向股东以外的谁转让出资，这对于其他股东行使转让同意权极有妨碍。

其次，全体股东过半数同意的方式和程序语焉不详。此款这一规定与该法第二十四条的规定存在冲突。前者只求满足股东人数的比例，不问股份的大小；后者则规定对股东向股东以外的人转让出资的事项，应经股东会作山决议。而股东会若要作出决议，又须依本法由股东按照出资比例行使表决权。这种立法冲突导致在股权转让操作巾，难免会发生理解分歧。例如实践中如果某个出资比例不足公司资本总额一半的其他股东不同意转让，而股东会议又依资本多数表决的原则作山了同意转让的决议，,股份是应当南不同意转让的股东购买，还是由股东以外的人购买?

同时，该条第三款规定，经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资享有优先购买权。款虽然看似简单，但在实际操作，由于交易信息何时披露没有限定，导致现有些股东的优先购买权难以实现。其他股东连股东以外的受让人姓甚名谁尚且不知晓，欲行转if=的股东与他人交易的同等条件又从何得知?司法实践fJ1，在一起股权转让合同侵权纠纷案件巾，就曾有被告故意隐瞒股份转让价款却以原告不能举证证明是否处于同等条件相抗辩，结果导致法院判决无法认定被告侵权。

四、股东优先购买权的司法保护

谈到公司法案件的司法保护，我国的审判理念显得相对陈旧而保守。譬如在诉讼，如果发现公司章程出现了限制股东权利的条款，法官们也许会以其与法律法规相抵触而判定其无效。这与国际公认的将公司的章程奉为“公司宪法”的观念大异其趣。就股东优先购买权被侵害所提起的诉讼而言，案件审理的核心应当是对于股权转让合同效力的认定。笔者认为只要当事人的意思表示真实、程序合法公正，就应当确认有效。果实体有失公平，则属于合同瑕疵，一般不宜确认无效。可以采取补救措施，对某些条款加以变更。下面笔者就司法实践常见问题发表几点浅见：

(一)关于股东主体的合法性

当事人对于股权转让合同合法性的争议焦点，首当其冲的便是受让股东的主体资格问题。一般应当注意把握以下要点：

一是尊重登记，即主要根据工商登记文件的记载确定受让人的股东资格，无论该名股东的股权取得方式属于原始取得还是继受取得。

二是兼顾事实，对虽未经过登记但已实际山资并以股东身份行使股东权利的受让人，在不违反法律和行政法规有关股东身价的禁止性规定的前提下，亦应认定其具有股东资格。

三是定格历史，坚持以股权转让合同成立为基准点来确定股东资格，不受时空变化左右。

(二)关于对国有资产流失为由要求确认合同无效的认定

国有资产流失，是最近几年股权转让纠纷中，当事人提出确认转让合同无效之诉讼请求的经典理由之一。这类案件的基本事实，就是涉案国有企业的股权转让在签约时未经国有资产管理部门批准并对转让股权进行评估。由于法院对于这一理由的分量不敢轻视，往往不顾股权转让合同早已实际履行的既成事实仍然判定转让合同无效，使得股东的优先购买权一朝付诸东流。

笔者认为，国资转让批准和国有资产评估的目的在于限制股权的流向、防止价格的偏低：前者对丁．公司内都的股东应当并无过多的约束，后者也只不过涉及交易是否公平。就后者而言，股权转让的对价并不要求等价在同外只要双方自愿甚至可以出现象征价格，在我国近年召商引资中也不乏将介业股权无偿划拨者。转让双方依据公司账而资产或注册资本商定股份价格。

(三)同等条件下对优先购买权的认定

依照法律规定，股东的优先购买权应当是在与菲股东同等条件下行使。所谓同等条件，一般认为主要是指转股份的售价格、转让价款的付款方式及期限等相同：我国公司立法对于其中最重要的股权价格的确定方法未作规定：值得注意的是，欲行转让的股东与股东以外的受让人应当事先向其他股东披露转让合同或交易信息，使之得以行使同等条件下的优先购买权。对其故意隐瞒条件订立的股权转让合同，其他股东有权要求法院依法确认无效。股东以外的受让人也负有了解其他股东是否愿意优先购买的义务，并无股权善意取得之法律依据或法律基础。

司法实践应当注意防止合同欺诈和限制权利的滥州：譬如欲行转i的股东与股东以外的受让人故意抬高股价，迫使其他股东退出克买，之后再私下变更协议条款实际履行。对此虚拟条件迂侵权股东优先购买权的行为，笔者认为其他股东发现后仍可以恶意串通损害第三人利益为南要求法院判令无效。

(四)要对股东优先购买权进行多重保护

除了公司法之外，公司还受诸多法律辖制。如合同法、证券法、破产法、刑法及行政法规、司法解释、部门规章等等。所以在处理侵犯股东优先购买权案件时，应当结合适用各种法律法规，全方位地保护股东的合法权益司法实践中已经现过享有优先购买权的股东先依据《公司法》的规定，提出了保护股东优先购买权的主张，以达到使出让方意欲转让的出资“不得卖与他人”。之后再依据《合同法》的规定提出了按照要约和承诺履行合同的主张，以达到使出让方意欲转让的出资“只能卖给自己”的诉讼目的。

公司转让合同范文篇10

论文摘要：股东优先购买权是指有限责任公司的股东，对于欲行转让股份的股东对外转让股份之行为享有事先决定是否许可的权利：现实中，由于我国立法技术的粗疏和公民守法意识的淡薄，加之司法保护的不力，股东的优先购买权往往被忽视甚至遭侵害；由于交易信息何时披露没有限定，导致有些股东的优先购买权难以实现。

一、股东优先购买权概念和创设的必要性

股东优先购买权，依照我国《公司法》第七十二条的规定，是指有限责任公司的股东，对于欲行转让股份的股东对外转让股份之行为，享有事先决定是否许可的权利。对于经其同意转让之股份，在同等的交易条件下，享有优先于股东以外的第三人购买的权利。

我国自经济体制改革以来，大量企业先后进行了改组改制，各种类型的公司随之相继涌现。其中，绝大多数企业都是以有限责任公司的组织形式出现。在我国公司立法和司法实践一涉及股权转让限制和股东优先购买权利的主要为有限责任公司。现实，南于我国立法技术的粗疏和公民守法意识的淡薄，加之司法保护的不力，股东的优先购买权往往被忽视甚至遭侵害。譬如，有的公司股东在意欲转让A己的出资时，只注意其他股东是否过半数同意；对于已经同意其转让m资的股东，便不再征询他们是否愿意在同等条件下优先购买的意见。有的股东故意隐瞒其与股东以外的人进行股权转让交易的条件，背着其他股东与他人恶意串通、暗箱操作直至变更登记；导致其他股东始终无从得知何为同等条件，即便有意购买该资也难以实现优先购买权：

二、股东优先购买权的起源与发展

追根溯源，有限公司抑或封闭公司的设立之初，一般是由数个志同道合的亲朋好友，乃至全是由一脉相承的家族成员为共同创业而自由组合。其资本成分自不待言，人和色彩也相当浓厚。遵循氽业维持的理念，公司自设立后非法定事由将会长久存续；而股东的情感却变幻莫测，谁都难保我心永恒。经历一段时期之后，利益的冲突、权力的争斗、策略的分岐乃至婚姻的不和，都有可能导致其中某个股东决定退出公司。而按照公司登记之后股东出资不能抽回的法律舰定，股东可以退公司却不能退日股金，惟一收回投资的变现办法就是转让股份：在理想的条件下，由于此类公司的股份不像上市公司的股份那样拥有公开交易的市场，留下的其他股东便是最佳的受让人选。而其他股东对于公司部分股权的旁落也存有戒心，自己买下该名股东转让的股份则可打消顾虑：闲此各国立法对与股东之间自由转让股份多无限制。如日本《有限公司法》规定：股东可将其全部或者部分出资份额，转让给其他股东。韩国《商法》也规定：(股东)之问相互转让持份(资份额)依意思表示来进行。

诚然，就各国公司立法普遍遵循的基本原则而言，股东的股权无论对谁都可以自由转让，这是公司制度的灵魂所在。但正如所有的权利一祥，股权的自由转让原则也犹如一柄双刃剑，一旦某个股东滥用往往就会给其他股东带米不利后果。不但会破坏公司内部原有的平衡与和谐，并可能危及他们投资公司时所保持的期望币¨目的。假如部分股权旁落外人之手，受让者又将参与公司管理，尤其是引入了难以合作的商业伙伴甚至是竞争对手，后果是不难预料的。正是由于预见到这些可能性，股东住往希望限制股份的可转性，以阻止这种情况的发生。

可是，拥有大多数股份的股东可能又会毫不犹豫地利用自己的优势，以有利于A己的方式行事：这时，处于弱势地位的中小股东的优先购买权如何得到有效保护便成为一个难题。故此，各国通行的做法是在公司章程、章程细则、股东之间签订的协议或者股东与公司之同签订的协议中规定相应条欲，为股东或公司创设了股份优先购买权。

三、我国股东优先购买权的立法缺陷

纵观我国的公司立法，是过于简单化的权能定位显然解决不了公司运作中的实际问题。譬如，公司对自身股份能否享受权利?公司对股权转让应否承担义务?虽然我国《公司法》股权转让限制的法条包含了股东的转让同意权和优先购买权，但因其本身尚欠完备，又缺少公司章程及其细则或股东协议等形式的补充，操作起来比较困难，这给股东权利的保护带米先天缺陷。如《公司法5策七十二条第二款规定，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书而通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。此款明文规定了股东的股份转让同意权，作为保护股东优先购买权的第一道防线，遗憾的是该规定过于粗浅，不够周密，导致在执行时无所适从。

首先，这一规定意在限制欲行转让股份的股东向股东以外的人转日出资，但并未要求该名股东明确告知将向股东以外的谁转让出资，这对于其他股东行使转让同意权极有妨碍。

其次，全体股东过半数同意的方式和程序语焉不详。此款这一规定与该法第二十四条的规定存在冲突。前者只求满足股东人数的比例，不问股份的大小；后者则规定对股东向股东以外的人转让出资的事项，应经股东会作山决议。而股东会若要作出决议，又须依本法由股东按照出资比例行使表决权。这种立法冲突导致在股权转让操作巾，难免会发生理解分歧。例如实践中假如某个出资比例不足公司资本总额一半的其他股东不同意转让，而股东会议又依资本多数表决的原则作山了同意转让的决议，,股份是应当南不同意转让的股东购买，还是由股东以外的人购买?

同时，该条第三款规定，经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资享有优先购买权。款虽然看似简单，但在实际操作，由于交易信息何时披露没有限定，导致现有些股东的优先购买权难以实现。其他股东连股东以外的受让人姓甚名谁尚且不知晓，欲行转if=的股东与他人交易的同等条件又从何得知?司法实践，在一起股权转让合同侵权纠纷案件巾，就曾有被告故意隐瞒股份转让价款却以原告不能举证证明是否处于同等条件相抗辩，结果导致法院判决无法认定被告侵权。

四、股东优先购买权的司法保护

谈到公司法案件的司法保护，我国的审判理念显得相对陈旧而保守。譬如在诉讼，假如发现公司章程出现了限制股东权利的条款，法官们也许会以其与法律法规相抵触而判定其无效。这与国际公认的将公司的章程奉为“公司宪法”的观念大异其趣。就股东优先购买权被侵害所提起的诉讼而言，案件审理的核心应当是对于股权转让合同效力的认定。笔者认为只要当事人的意思表示真实、程序合法公正，就应当确认有效。果实体有失公平，则属于合同瑕疵，一般不宜确认无效。可以采取补救措施，对某些条款加以变更。下面笔者就司法实践常见问题发表几点浅见：

(一)关于股东主体的合法性

当事人对于股权转让合同合法性的争议焦点，首当其冲的便是受让股东的主体资格问题。一般应当注意把握以下要点：

一是尊重登记，即主要依据工商登记文件的记载确定受让人的股东资格，无论该名股东的股权取得方式属于原始取得还是继受取得

二是兼顾事实，对虽未经过登记但已实际山资并以股东身份行使股东权利的受让人，在不违反法律和行政法规有关股东身价的禁止性规定的前提下，亦应认定其具有股东资格。本文由中国论文范文收集整理。

三是定格历史，坚持以股权转让合同成立为基准点来确定股东资格，不受时空变化左右。

(二)关于对国有资产流失为由要求确认合同无效的认定

国有资产流失，是最近几年股权转让纠纷中，当事人提出确认转让合同无效之诉讼请求的经典理由之一。这类案件的基本事实，就是涉案国有企业的股权转让在签约时未经国有资产管理部门批准并对转让股权进行评估。由于法院对于这一理由的分量不敢轻视，往往不顾股权转让合同早已实际履行的既成事实仍然判定转让合同无效，使得股东的优先购买权一朝付诸东流。

笔者认为，国资转让批准和国有资产评估的目的在于限制股权的流向、防止价格的偏低：前者对丁．公司内都的股东应当并无过多的约束，后者也只不过涉及交易是否公平。就后者而言，股权转让的对价并不要求等价在同外只要双方自愿甚至可以出现象征价格，在我国近年召商引资中也不乏将介业股权无偿划拨者。转让双方依据公司账而资产或注册资本商定股份价格。

(三)同等条件下对优先购买权的认定

依照法律规定，股东的优先购买权应当是在与菲股东同等条件下行使。所谓同等条件，一般认为主要是指转股份的售价格、转让价款的付款方式及期限等相同：我国公司立法对于其中最重要的股权价格的确定方法未作规定：值得注意的是，欲行转让的股东与股东以外的受让人应当事先向其他股东披露转让合同或交易信息，使之得以行使同等条件下的优先购买权。对其故意隐瞒条件订立的股权转让合同，其他股东有权要求法院依法确认无效。股东以外的受让人也负有了解其他股东是否愿意优先购买的义务，并无股权善意取得之法律依据或法律基础。公务员之家:

司法实践应当注意防止合同欺诈和限制权利的滥州：譬如欲行转i的股东与股东以外的受让人故意抬高股价，迫使其他股东退出克买，之后再私下变更协议条款实际履行。对此虚拟条件迂侵权股东优先购买权的行为，笔者认为其他股东发现后仍可以恶意串通损害第三人利益为南要求法院判令无效。

(四)要对股东优先购买权进行多重保护

除了公司法之外，公司还受诸多法律辖制。如合同法、证券法、破产法、刑法及行政法规、司法解释、部门规章等等。所以在处理侵犯股东优先购买权案件时，应当结合适用各种法律法规，全方位地保护股东的合法权益司法实践中已经现过享有优先购买权的股东先依据《公司法》的规定，提出了保护股东优先购买权的主张，以达到使出让方意欲转让的出资“不得卖与他人”。之后再依据《合同法》的规定提出了按照要约和承诺履行合同的主张，以达到使出让方意欲转让的出资“只能卖给自己”的诉讼目的。