公司法学论文范文10篇

公司法学论文范文篇1

尊敬的西南政法大学的各位老师，很荣幸有这个机会接受各位老师的指导，首先我介绍一下本人这篇硕士学位论文的写作背景。

一、我是一九九三年从华东政法学院本科毕业后一直从事法律实务工作，曾做过法官，现从事律师工作。在从事律师业务尤其是民事诉讼业务中，有一个很深切的感受，就是大量的民事纠纷，最终债权人能想到的最后救济手段，就是追究债务人股东出资不实的法律责任，债权人如能证明债务股东确实应承担相应责任，债权人原本无法实现的债权可能就会出现重大转机，本人于一九九九年就曾办理过一起追究债务人股东出资不实案件，案件历经深圳中院一审、广东高院二审，支持了原告方追究债务人股东承担补充清偿未出资额100万美元的民事责任，后来我又办理了多起类似案件，在办案过程中，我发现关于这个领域的理论论述并不太多，实践中各地法院做法也不一样，最高人民法院《公司法》司法解释讨论稿中某些内容又十分值得商榷，这一切促使我以这个为命题，撰写这篇毕业论文。

二、从结构来看，本篇论文就股东出资不实的民事责任、刑事责任和行政责任进行了分析，民事责任部分是重点。

（一）从股东出资不实民事责任来看，这一命题显然是属于公司法范畴，从立法领域来看，除了一九九四年施行的《公司法》外，（当时写论文时，《公司法》修改版尚未出台），最高院并未出台《公司法》司法解释，仅是自1993年以来，分别以会议纪要、批复等形式对这一问题有过不系统的一些规定，而某些省高级人民法院比如广东高院2003年出台了《关于企业解散后的诉讼主体资格及其民事责任承担问题的指导意见》，另外，陕西省高院也出台过类似的规定，我在对上述法律规定进行研读时，采取的是大胆怀疑、小心求证的态度，对最高院及广东省高院一些法律规定的合法性及合理性提出了自己的观点。本人这些观点对错暂且不论，但确属本人独立思维的产物。

（二）具体地看，民事责任部分，本人提出了以下几个自己的观点：

1．出资不实股东对公司应承担资本充实责任，《公司法》第28条规定存在三大缺漏。需要补充的是，今年10月27日修订的《公司法》第28条对此进行了修改，明确了股东不如实缴纳出资的，应当向公司足额缴纳。

2．出资不实股东对公司债权人应承担赔偿责任，最高院曾经确定的根据出资是否达到《公司法》最低出资限额而承担连带或差额清偿责任的观点（二分法）存在偏差，应统一适用补充赔偿责任，即要求出资不足股东对公司债务在出资不足数额及利息内承担补充赔偿责任。

3．出资不实股东对债权人承担的是一种侵权责任，是赔偿责任而不是清偿责任。

4．出资不实股东向债权人承担赔偿责任时，不应考量债务形成时间，最高人民法院2002年做出的《关于金融机构为企业出具不实或虚假验资报告资金证明如何承担民事责任的通知》和2003年作出的《关于股东因公司设立后的增资瑕疵应否对公司债权人承担责任的问题的复函》两个文件中的观点并不正确，债权人是应以债务人应还款时的公司工商登记文件来确定其偿债能力，而不是以债务人债务形成之时确定其偿债能力。

5．执行阶段不应由法院直接变更或追加出资不实股东为被执行人，最高院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第80条的规定，剥夺了出资不实股东承担责任前应进行开庭审理的权利，也剥夺了股东的上诉权，民事程序设计不合理。

三、本文在论述出资不实股东的行政和刑事责任时，提出了以下观点：

1．刑法158条和159条，规定了虚报注册资本罪和抽逃出资罪，而2001年最高人民检察院和公安部制定的《关于经济犯罪追诉标准的规定》存在不合理之处，首先不应以给公司、股东、债权人造成直接经济损失为标准，其次不应以致使公司资不抵债或无法正常经营为标准，第三不应以利用虚假出资、抽逃出资所得从事违法行为为标准。

2．公司法不应对虚报注册资本和虚假出资行为进行区分，规定不同的行政责任和刑事责任。

公司法学论文范文篇2

【关键词】转投资；公司法；决议机制；违法转投资

【正文】

“转投资”问题在我国公司法上可谓历久而弥新。1993年的《公司法》（以下简称旧《公司法》）对“转投资”的规定庶几成为众矢之的，不绝于耳且高潮频现的批判之声促成了2005年《公司法》（以下简称新《公司法》）修订时对其的改变。笔者注意到，在《公司法》修订之前，学者们对此问题的讨论有两种倾向：一是很多学者一触及到“转投资”的字眼，就很快自觉或不自觉地将笔锋转入对“交叉持股”的探讨，于是“转投资”就被“交叉持股”所架空，转投资自身的存在域及其独立价值被莫名其妙地忽略了；二是缺乏合理的法学方法论指导，不注重法律解释方法的恰当运用，毫无原则地摇摆、徘徊于“立法论”和“解释论”两个立场中（这应该是上一个问题在方法论上所留下的深刻印痕），从而缺失了学理研究所必须的严谨性、推论性素质。基于这些判断，本文试图有针对性地做一些拨正工作：首先，展示新《公司法》在转投资问题上的新内容及时代特征；其次，尝试把“交叉持股”从“转投资”的论述中剥离，以便形成转投资的专有体系；最后，也是更重要的，即坚守“解释论”的立场，通过诸多法律解释方法的综合运用来确保现行法秩序的权威得以有效维护，使新《公司法》中有关转投资的规定在付诸实施时具备严密逻辑性和学理正当性。

一、对“转投资”概念的争议

（一）我国公司法对“转投资”的界定

在我国公司法上未曾出现过“转投资”这一概念，追根溯源，其纯粹是学者们对旧《公司法》第12条和新《公司法》第15、16条（部分）规定的学理称谓。然而，这一概念诞生后并没有产生多少积极影响，相反，人们对于上述条文的相异理解均借着“转投资”的名义生发出不休的论争，致使“转投资”这个概念本身的存在随之变得价值大跌。除了极少部分人依凭法律直觉亮出自己对转投资的定义外，多数人则是举出了财政部1992年的《企业财务通则》（以下简称旧《企业财务通则》）第6章“对外投资”的例子，认为理应以之作为界定“转投资”的依据。[1]与此对立的观点认为，《企业财务通则》关于“对外投资”的规定甚广，应该作出限缩性的修正。围绕限缩的程度差异，人们又在诸如公司债权投资是否包括在内、短期投资是否排除在外等方面再现歧见，疏于沟通。[2]

笔者认为，我们必须暂时抛开针锋相对的技术细节，回归目的解释的方法论，明确《公司法》对“转投资”作出规定的目的何在，同时，弄清楚旧《企业财务通则》作为行政规章的宗旨，这样才可能厘清“转投资”在概念上的难解困惑。尽管“转投资对于活跃资本市场和企业集中规模经营有着重大的积极意义，尤其是它已成为企业间相互联合的一种特别重要的手段和工具”，但它同时又暴露出“虚增资本，董事、监视利用投资控制本公司股东会”等危险和流弊。[3]因此，公司法规定“转投资”的主要目的在于力求保障公司财务结构良好，保护债权人和中小股东的权益，这似乎更能唤起学者们的共鸣，[4]相关公司法律的解释类作品莫不于此一点尽显华章。[5]的确，从饱受批评的旧《公司法》第12条——主要是其机械化的额度设计、严格地限定投资对象和缺乏相应的责任追究机制等问题——到新《公司法》第15条放开投资额度的同时仍将合伙等民商事主体排除在转投资对象之外，以及新增加的第16条关于公司转投资的决议机制，其间所折射出的意蕴与学者们的解释似乎也是相合拍的。

旧《企业财务通则》第6章包括3个条文。其中第23条第1款即是对“对外投资”的界定：“对外投资是指企业以现金、实物、无形资产或者购买股票、债券等有价证券方式向其他单位的投资，包括短期投资和长期投资。”尔后的两款以“1年”为边界分别规定了“短期投资”和“长期投资”的涵义。第24条规定了不同投资方式下的相应帐务安排。第25条则是企业投资损益在账面上的分别规定。由此可见，上述内容是国家强化对企业具体财务操作的特别规定，体现了行政机关直接干预企业财务处理，将之模式化、固定化的要求。如此，把企业的一切对外财务行为总括入“对外投资”的概念之内当在情理之中。显然，若以强调企业财务管制为目标的规定去解答公司法上的“转投资”乃有缘木求鱼之嫌。另外，根据财政部企业司负责人就新的《企业财务通则》（财政部令第41号，2006年12月4日颁布，2007年1月1日施行）答记者问时的介绍，一条基本的思路就是“转换财务管理观念”，“将由国家直接管理企业具体财务事项转变为指导与监督相结合，为企业的财务管理提供指引，企业根据《通则》和本企业的实际情况自主决定内部财务管理制度。”[6]于是，在新《企业财务通则》中就没有了关于“对外投资”等可以引以为“转投资”的界定了。[7]这样一来，参照旧《企业财务通则》的内容以明确“转投资”的涵义庶几成为歧途，这也再次提醒我们必须注意不同法律语境下同一或类似术语的实质区别。

那么到底该如何理解“转投资”呢？刘俊海教授在考其诞生过程时指出，转投资乃“中国的土特产制度”，历史上也只存在于我国1929年《公司法》、1993年《公司法》和我国台湾地区在数次修订前者后所形成的现行“公司法”；而后两者的转投资制度又共同源于1929年《公司法》第11条“公司不得为他公司之无限责任股东，如为他公司之有限责任股东时，其所有股份总额，不得超过本公司实收股本总数1/4”的规定；此后台湾地区又在1966年、1980年、2001年数次修改“公司法”时变换额度之限制，尚有台湾学者评论曰，“转投资限制仅具形式而无实效性”。[8]照这样来看，将我国公司法上的“转投资”定性为股权投资是有其历史因素方面的根基的。此外，就体系解释因素而论，我国旧《公司法》第12条第1款的内容作为转投资后的公司责任承担形态的专门规定与该法第3条后两款关于股东责任的规定高度一致，即通过责任的法律定位来表明公司转投资的法律效果——公司成为投资对象的股东。于是，公司转投资的意义在于股权投资适成其理。

新《公司法》第15条规定：“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。”依据主流观点，其于此处一改旧《公司法》中的表述方式——“公司可以向其他有限责任公司、股份有限公司投资，并以该出资额为限对所投资公司承担责任”——是为了把非公司制企业法人，主要是指全民所有制企业法人、集体所有制企业法人、中外合作经营企业法人、外资企业法人等容纳进来，以便更符合我国的经济现实。[9]历史上堆积起来的繁杂无章的诸多企业形态增添了我国体制转型时期经济、法律制度的混乱色彩，随着建立现代企业制度这一政策的落实，经济全球化趋势的不断蔓延，上述背离于市场经济的企业形态已经并且必将继续发生历史性变革，最终退出历史舞台。[10]具体来说，就是清理我国在商主体立法方面的逻辑线索，解决传统上依据所有制、外商投资和企业财产责任形式立法所造成的重复、交叉、冲突的现实问题，逐步确立以财产责任形式为标准的单一立法逻辑，有计划地让所有制形式和外商投资形式的企业法淡出。[11]可能正是以发展的眼光看待该问题，赵旭东教授、施天涛教授倾向于采用限缩解释的方法——由于我国没有无限公司、两合公司、股份两合公司等法定类型，这个条文的意思是在原则上公司没有作为合伙人的资格，“我们的解释是公司不能做其他合伙的合伙人，因为合伙人要承担连带的责任。”[12]只有将合伙排除在转投资对象之外，才能减轻公司的投资风险和可能发生的公司债务负担。[13]那么反过来讲，就是公司转投资的对象便是以股东承担有限责任为最突出特点的有限责任公司和股份有限公司而已，顺成下来的逻辑即是把“转投资”局限在了股权投资的范围之内。

此外，从社会层面上看，“转投资”制度成为法律体系中的一环并非空穴来风，实乃对于“法人资本主义”现实、理论的积极回应。作为二战后一个不容忽视的经济现象，股份公司中的股东形态由个人或家族股东渐趋转变为法人股东。法人股东的崛起很快在发达资本主义国家经济生活中普遍化，日本即是最典型的国家，公司法人股东是主要的法人股东形态；在欧美国家公司法人股东化也有较大发展。[14]经济领域里发生如此大的变化不能有法律制度的缺席。将公司转投资的概念架构在股权投资的范围有其社会根源和强烈的现实意义，而断不可如浮萍般毫无稳固基础地随意指涉或者任意解析。

有关“转投资”的一个广为流传的经典定义出自我国台湾学者武忆舟先生的大作：“所称‘转投资’，应以章程有明文规定，照必须长期经营为目的之投资，并经认股手续缴纳股款者而言。其一时收买股票等理财目的之投资不包括在内。”[15]在这里，武忆舟先生将“转投资”限定为以“长期经营为目的”，排除了所谓的“一时收买股票等理财目的之投资”。其中原委可能在于后者情形下，公司股东对于所投资之公司的治理结构冲击甚小，其他股东和债权人等利益相关方所受不利影响较少使然。作为追随者，许多内地学人怀着对旧《企业财务通则》的迷恋将其中第23条后两款移植过来，就有了以“1年”作为区分“长期”、“一时”的标准。[16]这一区分在企业经营中的财务会计上或许有其相应价值，但如何将之在法律上表现出来，并取得切实的法律意义似乎是一个问题。至少就过去以及现存的各法域中就公司转投资制度的规定中，还没有发现上述所谓的法定区分机制。这多少使得上述学人的论断归于一厢情愿。[17]我国台湾地区“行政院”曾将其“公司法”上所规定的转投资的目的解释为长期投资，后来却发生了直接否认所作解释的立法转向。[18]

这一史实应该算是对笔者之看法的一个有力印证。

笔者认为，公司“转投资”的概念要点在于：第一，本质上是股权投资，但形式多样。比如通过购买、接受赠予、继承等渠道获得对于其他公司的股权。特殊情形下，债转股也是转投资的表现形式：取得其他公司的“可转换公司债券”并行使转换权后作为转投资的类型，《公司法》已经具备了“可转换公司债券”的相应规定；一家公司本来享有的是对其他公司的普通债权，经过双方公司的合同行为，使之转换成股权。前者在实务中运用频繁，很容易理解；2007年2月份湖北省随州中院在一起债务纠纷执行过程中创造的作为和解方式的“债权转投资”即为后者的一个生动例子。[19]上面的阐述大体是建立在这样一个假设情形上的，即一家公司转投资于其他已然存续的公司，这当然可以看作是横向式的转投资。而一家公司独资或与其他民事主体合资设立子公司则堪称为纵向转投资，并且根本上又是股权投资性质，当非为不可。第二，转投资主体的法人性。

这就是说，转投资是专门针对公司而言的，那么合伙是否可以进行转投资行为呢？由于学界对于合伙是否具有民事主体的法律地位还讨论得不是很清楚，[20]我们遭遇到了前提上的制肘，所以暂时不宜给出明确答复。事实上，学界对转投资的研讨一直是围绕着公司法的特定条文展开的，在此，我们也没有必要抛开这个原点。与之相对，转投资的对象是否限于公司呢？由前面的论述可知，公司转投资即意味着股权投资，即公司股东化。况且这也和法律严格限定转投资的对象是公司的态度相一致。那么，在此一方面限制公司权利能力的立法例有其合理性吗？公司难道真的不能作为合伙人吗？笔者对此持否定态度，认为公司可以转投资于合伙。[21]稍后将试着涉及一些论证工作。第三，转投资是公司的一项商事行为。这就是说公司转投资被看作是以营利为目的的商业运作，是公司推行多元化经营，拓展业务活动的有益策略。“参与经营与否，只能看作是达到这一目的的手段，一种可选择的手段。考查公司法之立法本意，在承认转投资的前提下，对转投资予以一定的限制以维持公司的资本和支付能力，而不在于其是否参与经营，或者是属长期投资行为或短期理财行为。”[22]第四，转投资必须有法律依据。“转投资”这个概念源于学者们对公司法上相应制度规范的学理总结，无法脱去其实定法色彩，并且还要以之为关注对象。公司的任何商业活动、组织安排都不能背离公司法、证券法等法律中的强行法，斯为题中应有之意。

比如一家公司以转投资的方式设立全资子公司就要遵守有关公司设立的法律规定，以通过证券市场取得其他公司股票的方式实现转投资的话，就必须遵守证券法上有关股票交易的规定即是。

一切定义都是危险的，但法律概念对于法学又是不可避免的。综上考虑，笔者认为，转投资就是公司以依法取得其他商事主体的股份或财产份额的方式成为其成员的法律行为。

（二）公司转投资于合伙的可能及限度

按照新《公司法》第15条的规定：“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业债务承担连带责任的出资人。”遵从前文的解释方式，这就是说，在原则上公司可以自由地向其他企业投资，其边界在于不能成为合伙人；但是如果法律另有特别规定的，则能够突破上述限制，得以“成为对所投资企业债务承担连带责任的出资人。”只要这个解释在逻辑上成立，公司通过转投资成为合伙人就不再是绝对不可能的，紧要的一点在于“法律另有规定”了吗？

2007年6月1日生效的《合伙企业法》第2条第1款规定了“合伙企业”的涵义：“本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。”其中，用列举的方式清楚地说明了法人能够成为普通合伙企业、有限合伙企业中的合伙人，而公司作为典型的法人形态自然是涵盖在内的。于此，合伙可以作为公司转投资的对象总算是找到了法律依据。然而，这个法律依据并不那么四平八稳，该法旋即在第3条规定：“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。”这种立法技术的功用在于依靠第3条的除外规定去削减第2条的部分内容，使原本涉及广泛的第2条实现“瘦身”。结合本文公司转投资的主题来看，某些特殊主体（国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体）可以通过转投资成为有限合伙人，却被禁止成为普通合伙人。那么，这种禁止性规定是否合理呢？笔者认为，法律自身无法开释这个疑问，因为这实际上已经归入一个国家公共政策（PublicPolicy）的范围，至于如何确立一项具体的公共政策，以及反思其正当性是异常复杂而全面的工作。基于这一点，笔者对此问题不予理会。综合以上论述，我们可以就此做如下归纳：除某些特殊公司不得成为普通合伙人外，公司有权利向合伙企业转投资。

二、公司转投资的决议机制及其问题

新《公司法》第16条规定了公司转投资和公司为他人提供担保的决议机制：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”就转投资而言，其包含了这样两层意思：其一，公司转投资的决议主体由公司章程做出选择，或者是董事会或者是股东（大）会；其二，新《公司法》取消了旧法中规定的额度控制，但这并不意味着不能再有任何额度控制，相反，法律给予了公司更多的自治空间，公司可以自由地在其章程里面做出规划，比如对投资总额、单项投资数额的限额规定即是。

在现实操作中，相当多数的公司章程粗糙、简略，甚至相互随意抄袭、拼凑应付差事的情况可谓是司空见惯。那么这里的疑问是，当公司章程没有规定由董事会还是股东（大）会作出转投资决议时该怎么办？于此场合，理应先去依法修改公司章程，增加转投资决议主体的相关记载，之后再来应对具体的转投资实务。虽然这种做法本也无可厚非，但对于商机转瞬即逝的投资、经营市场而言，对于临时突现并要求尽速作出决议的具体情况而言，上述循规蹈矩的操作肯定是无效率的。这个实务性很强的问题，至今似乎还少有人关注。转投资作为公司的商业经营行为内含无限商机亦附不测风险，为了避免因为公司章程欠缺此规定而给公司带来损失，实有详加探讨的必要。

（一）公司章程未记载转投资决议机制情况的法理依据

公司法关于公司章程记载事项的规定，通常依照其效力的差别分为三类：绝对必要记载事项、相对必要记载事项和任意记载事项。

从规范性质上说，学者们倾向于认为旧《公司法》第25条明文列举的有限责任公司章程应当载明的事项中的前7项，及第82条明文列举的股份有限公司章程应当载明的事项中的前11项，都属于绝对必要记载事项；而把依第25条的第8项和第82条的第12项，即股东会或者股东大会认为需要规定的其他事项视为任意记载事项。但鲜有人提及《公司法》中哪些是公司章程的相对必要记载事项的规定。[23]而笔者认为，新《公司法》第16条第1款对公司转投资及为他人提供担保的决议机制的规定，在性质上，就是一则公司章程相对必要记载事项的规定。

理由在于，按其性质，相对必要记载事项是公司法规定的公司可以自由决定是否记载于其章程的事项。虽然相对必要记载事项和绝对必要记载事项同在公司法中以有明确规定为表征，但在公司章程欠缺绝对必要记载事项会导致章程无效一点上显然不同；而其区别于任意记载事项之处在于公司法是否提供了相应的制度资源以便于公司做出自由选择。转投资的决议机制要求在公司章程中有所体现，当可认定其属于公司章程的必要内容。而其在新《公司法》中是有明文以为据的，自然也不能纳入章程的任意记载事项之列了。那么在公司章程中缺少了转投资决议机制的记载是否会导致公司章程无效呢？而公司章程的无效必然会进一步使得公司的设立无效。在公司章程中，转投资决议机制的空缺是否有如此大的能量呢？正如前文反复强调的一样，转投资是公司的一项商业运作行为，尽管对公司的作用越来越大，但远非是“与公司设立或组织活动有重大关系的基础性的事项。”[24]远非于公司而言不可或缺。进一步说，将那些持有严格限制转投资立场的人的观点推向禁绝转投资（转投资决议机制自然也就没必要出现了）这一极端，则公司债权人、中小股东的权益会有更坚固的保障，与此同时，谁又能说公司的章程、公司的设立会因此而步入无效的境地呢？

（二）董事会，还是股东（大）会

自新《公司法》第38条、第100条、第47条和第109条可得知，该法关于有限责任公司股东会、董事会职权的规定与股份有限公司的股东大会、董事会职权的规定是相同的。这样我们的讨论就有了统一的基础，从而该结果将能够对两类公司一体适用，也照应了转投资制度处于《公司法》总则这样一个位置的合理性。

股东（大）会、董事会在分别列举了各自的法定职权之外，都有“公司章程规定的其他职权”这样一项公司通过章程实现职权扩张的自治规定作为补充。回到我们的问题，当公司没有在章程中记载转投资的决议机制的情景下，我们当然也就只能聚焦于公司股东（大）会和董事会的法定职权。在《公司法》所列举的股东（大）会和董事会各自的10项法定职权中，只有股东（大）会的第1项即“决定公司的经营方针和投资计划”和董事会的第3项即“决定公司的经营计划和投资方案”足资考辨。

这是“貌合神离”的两组概念。二者区别何在呢？刘俊海教授认为：“首先，公司的经营方针比公司的经营计划更宏观、更根本，董事会制定公司经营计划时必须遵循，而不应偏离公司的经营方针。其次，投资计划要比投资方案更确定。而且，投资方案可以有多个，而投资计划则必择其一。”[25]在没有得到更权威的资讯前，笔者认同这种解释的说服力，姑且信之。而依从该说法来分析，对公司转投资作出决议的职权似乎可以贴切地归入“投资方案”，因为“股东会的法定权限重要但不多，这是基于股东会判断能力有限的假设，与知识、信息不对称情况下必须明确地授权的原则一致。”[26]而转投资表现为投资方案很可能有多个，尤其具有细节性、临时性、灵活性，是一项具体的措施，董事会更能胜任去积极行使该职权。

刘俊海教授在谈“公司为股东或实际控制人外的第三人债务作但保时，章程对决策机构约定不明时的处理”这个问题时，认为应当由股东大会作出决议，并附带了三点理由：股东主权思想、股东会中心主义、董事会职权限定论。[27]如前所述，由于新《公司法》在第16条第1款将转投资与公司为股东或实际控制人外的第三人债务作担保两种情形并行规定，适用相同的决议机制，[28]如此可以认为，刘俊海教授所持观点的适用范围当然地获得延伸，也能够适用在公司转投资时章程对决策机构约定不明、没有约定时的处理。

然而，笔者并不赞同刘俊海教授的观点，其所提出的理由不能令人信服。首先，源自新古典经济学理论的股东主权思想已经落伍。[29]按照越来越流行和普遍化的学理及立法例，股东只是公司的原始出资者，并且随着出资的完成，对于公司享有“资产收益、参与重大决策和选择管理者等”为内容的股权；公司设立后成为独立的企业法人，且随着公司在人类经济社会生活的影响日益扩大，以强调公司社会责任为旗帜的各种“利益相关者”学说已经颠覆了股东主权思想。[30]具有釜底抽薪意味的是，许多主张公司社会责任的学者，还试图藉由经济学上的理论以为驳斥股东为公司所有权人的说法，其中久负盛名的当推“团队生产理论（TeamProductionTheory）”。[31]新《公司法》第5条明文规定公司“承担社会责任”当不只是一句漂亮的修饰语。事实上，刘俊海教授对此倒是评价颇高：“这是我国社会主义公司法的一大特色，也是我国立法者对世界公司法的一大贡献，”“新《公司法》不仅将强化公司社会责任的理念列入总则条款，而且在分则中涉及了一套充分强化公司社会责任的具体制度，”“在公司设立、治理、运营、重组、破产等各个环节适用与解释《公司法》时，也应始终弘扬公司社会责任的精神。”[32]在面对一个实际问题时，再度拿出自己本已抛弃了的理论以为敷衍显得很不合时宜。其次，股东会中心主义于此有些文不对题。尽管笔者也认同新《公司法》仍然没有摆脱“股东会中心主义”，跨入“董事会中心主义”的立法阶段，但在这里须申明的一点就是，股东会中心主义下的股东会无权越界，法律明确规定属于董事会的职权不能被股东会褫夺，“在现行法下，章定股东会专属决议事项应以公司法具体明定之董事会权限事项为其界限。亦即，现行法明定由董事会决定之事项，即不得以章程之方式，将之列为应由股东会决议之事项。”[33]以维护法定的公司治理结构，保障公司正常运作。在公司章程未规定转投资的决议机制时，由前文所知，董事会的法定职权内容足以将之恰当涵盖，就没有必要绕道远行去硬生生地推给股东会。最后，董事会职权限定的说法尚待重新推敲。自新《公司法》第47条、第109条可知，“公司章程规定的其他职权”往往打破董事会职权限定主义的传说，此外，董事会的法定职权不容僭越的原则将构成对股东会中心主义的修正，也可以看作是股东会中心主义意图跃迁入董事会中心主义的一个契机。不管怎样，这个理由本身距离作为中心议题的转投资决议机制来说，已经是鞭长莫及了。

综上，笔者认为，当公司章程中对转投资的决议主体没有规定，或规定不明时，由董事会作出决议较之股东会更为合理。

（三）经理能否被授权对公司转投资作出决议

由前面的分析可以得知，董事会行使公司转投资的决议权有两种途径：一是公司章程中明确规定了董事会的决议主体资格；二是在公司章程没有规定、规定不明时董事会得以获得决议的主体资格。那么在这两种情形下，董事会是否可以授权公司经理来行使转投资决议权呢？笔者对此持肯定看法。

其一，新《公司法》提供了法律依据。《公司法》在第50条和第114条分别规定了两类公司中经理职位的设置，并列举了可行使的职权范围。其中，与有限责任公司中经理职位设置的任意性规定相比，股份有限公司关于经理的设置具有法定性，但这并不妨碍两类公司均设经理情况下，法律规定其可行使的职权范围相同。新《公司法》细致地列举了7项具体的职权，并附加了一项“董事会授予的其他职权。”这样看来，董事会自然可以另外授予法律所列举的职权外的内容，而这当然包括我们上面提到的董事会关于公司转投资作出决议的职权。然而引人关注的是，新《公司法》第50条的第2款却另有深意地规定：“公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。”这就意味着，前述列举的职权将受制于公司章程的相反规定，所列出的职权只是法律提供的补充性规范，具备“选出（OptOut）”的特点，即除非有了不同规定取而代之，否则按照其制度配置行事。从这里多少也可以反映出，公司经理并未取得完全独立的法律地位，股东通过公司章程实现自治的空间很大——法律给出指导意见作为参考标准，降低了当事人合意决策成本的同时，仍然授权公司按照实际情况划定经理的职权界限。至此，我们在《公司法》上的总结就是，除了公司章程另有规定，经理能够被董事会授权作出转投资决议。

其二，公司运营实务透露出了现实可行性。伴随着公司经济的不断发展，特别是公众性质的股份有限公司的规模不断膨胀，股权分散化加剧，公司经理人在公司中的地位渐趋突出，知识经济时代的来临更加推动了这一阶层的形成，进而成长为公司运行机制的核心，甚至还把作为公司常设机构的董事会挤到了“二线”。“到了法人资本主义时期，资本的所有权和经营权分离，提供资本的人以股息形式取得报酬，同时雇用专门的人员来经营资本，这些人可以不是资本的所有者，但必须是精通经营管理的专家，这就形成了以经营企业为专门职业的现代企业家阶层。”[34]

换言之，在现代公司实务中，公司的经理层实际拥有的地位和权限似乎远远超出了法律的完美预设，与法律限定的所谓董事会的附属机构、执行机构绝非相称。“转投资的实质，是公司对自己财产的支配和自主经营行为，是形式投资决策权的表现，属于企业自身的经营活动范畴，服务于公司经营战略和追求盈利的需要。”[35]而前述现象的形成又委实与经理的实务技能、经验、知识分不开，作为商事行为的转投资活动同样归属于公司的经营领域，不宜脱离经理的职权范围。林其屏教授最近撰文指出，随着中国企业中的两权分离的逐步到位和经理更换机制的生成，我国也正在发生“经理革命。”[36]因而，在企业权力结构与发达国家趋同的大背景下，前述解释于我国的公司环境中同样有其适用余地。

为了避免因这种授权不够谨慎而引发公司经理的决议不当，以致给公司、债权人、股东等带来灾难性后果，新《公司法》在第6章规定了经理任职资格的同时，又专门对经理的信义义务作出了规定，在注意义务、忠实义务两个方面加重经理的责任，尽管在细节上尚不尽善尽美，[37]却可抵消人们的诸多顾虑。另外该法第152条的股东派生诉讼制度[38]、第153条的股东直接诉讼制度等都能够强化经理的责任意识，落实相应的责任承担机制。

三、公司违法转投资的法律后果

我国法律对于公司转投资虽然设定了“禁区”，但奇怪的是新《公司法》、《合伙企业法》等却没有规定违反这些禁止性条款的责任，这样一来，公司违法转投资实难得到有效监管与司法判决，无疑也使相关规定成为具文。

在现行法秩序下，着力去讨论违法转投资的法律后果便是我们面临的一项刻不容缓的工作。

根据施天涛教授的概括，在这个问题上，学界目前表露出无效说与有效说两种截然相对的意见。[39]无效说的理由在于：第一，法律对转投资的限制也就是对公司法人的权利能力的限制，公司一旦超越其权利能力行事也就相应地被认定无效；第二，公司转投资行为受限制的目的是维护一定公共政策，如有违反，应属无效；有效说的立论根据与无效说适成对照，首先是针对法律限制转投资的规定能否构成对公司法人权利能力限制表示怀疑，并且认为会导致妨害交易安全；其次，转投资的限制规定属于与“效力规定”有别的所谓“训示规定”，违反的后果并不导致行为无效，但应该处罚公司负责人。归纳起来，上述争点有三：其一，法律对转投资的限制规定与公司法人权利能力的关系；其二，限制转投资所表现的公共政策与“训示规定”的关系；其三，公司违法转投资与交易安全的关系。

就争点一而言，无效说其实是在为限制公司转投资的实定法的法律效力寻找法理根源。也就是说，从理论传统出发，法律限制是法人的权利能力受到限制的三个内容之一，违反该等法律限制即逾越了法人得以享有权利和承担义务资格的界限，将因之而不对法人发生法律效力，而公司转投资的限制性规定恰恰构成法律对公司法人权利能力的限制。从上面的原理推论，任何违反该法律规定进行非法转投资的行为必然归于无效。有效说事实上是对于法律限制能否作为法人权利能力受限制的一个方面提出了质疑，以达到使上述原理因失去前提条件而无法运转的目的。但可惜的是，有效说的持有者没有进一步申明反对传统学说的理由，于是其反驳的力量也就削弱很多。学术研究中，确实有学者为了廓清多少令人迷茫的法人权利能力理论而不息劳作，焦点之一就是把法律限制排除在法人权利能力范围受限制因素之外，比如认为法律限制是对法人的具体权利的限制，而不涉及法人权利能力的高度。[40]但笔者认为，这些学者往往只顾法人权利能力理论之一端，而没有试图去分析这样一个话题：法律限制脱离了法人权利能力理论之后，其自身的法律效力从何发端？总不能说出法律规定本身就该有效的话吧？自我解释等于不能解释。“发现个别规范、规整之间，及其与法秩序主导原则间的意义脉络，并以得以概观的方式，质言之，以体系的形式将之表现出来，乃是法学最重要的任务之一。”[41]除了立法者基于某些公共政策作出的特殊法律规定之外，任何法律规范都应该有其自身的意义脉络，环环相扣，方成规矩。

故此，笔者认为，有效说意图借助否定法律规定为法人权利能力所受限制的内容之办法不能奏效，而无效说的第一个理由是成立的。

争点二不是一个容易破解的题目。赖英照教授指出：“强制禁止之规定，依其性质有效力规定与训示规定（或称命令规定）之分，违反效力规定者，其行为无效，违反训示规定者，其行为并不因此而无效。”[42]在假定赖英照教授这个分类有意义的基础上，我们可以认为“训示规定”的宗旨即在于用强行禁止的方式发挥警示、提醒的功能，任何反其道而行之的行为，即使是刻意为之，皆不使该等行为本身因此而无效。概括来说，立法者对于公司转投资的强行禁止之规定是出于特殊公共政策的考量，那么，这一强行禁止之规定如果如赖英照教授所言在性质上是训示规定的话，那么国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体等依法被禁止成为普通合伙人的民商事主体的违法转投资行为将不能得到无效判定，法律背后的公共政策必将流于破产，一发而不可收拾，法律的权威亦会随之坍塌。所以，至少应就转投资的禁止规范而定，不能轻易地认定为训示规定。如果是因为法律没有对违法转投资作出无效规定的后果而有如上判断的话，则有循环解释的嫌疑。但除此之外，从施天涛教授的转述中，还确实很难看清到底赖英照教授为何给予转投资的禁止规范以训示规定之定性。

争点三的涵盖面较大。保障交易安全是商事法律的一个永恒追求，然而却不应该是没有原则的盲目苛求。在法律应经确定无疑地禁止公司转投资的情形，一切违反者都无权拿“交易安全”作为挡箭牌、杀手锏。道理很简单，任何人不能借口不知法律而去违法。

此外值得一提的是，新《公司法》第16条第1款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”假如出现了公司代表人违反章程规定的程序要求或者限额进行转投资的行为，该如何处理？笔者认为，这种场合的交易安全应该得到切实、有效地维护。公司的行为能力通过法定代表人付诸实施，公司法定代表人的行为就是公司的行为。而公司的股东会、董事会的决议须得依靠法定代表人的行为方能够对外发生效力，[43]当法定代表人的对外行为缺乏公司章程规定的股东会、董事会之决议基础时，保护公司利益与保障交易安全之间的冲突势将不可避免。有学者认为，法律既然要求公司章程作出相关规定，那么就意味着“这种决策程序由公司内部要求上升为公司法上的要求，其效力范围就发生了改变，法律具有普遍适用的效力。”同时，相对人负有审查董事会或股东（大）会决议的义务，违反该审查义务者，导致的违法转投资行为应归于无效。[44]笔者对此不敢苟同。首先，由本文前面部分的分析得知，新《公司法》第16条第1款绝非章程的绝对必要记载事项，从而不属于强行法性质，相反，《公司法》授权公司通过章程自行安排决议程序及限额，是一种附带指导意见的补充性规范。新《公司法》第12条后段规定：“公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”照此看来，公司章程中以《公司法》第16条第1款为指导的相关设计无论如何是不能约束到第三人的，转投资的相对人无义务审查对方公司股东（大）会、董事会的决议。这样，依照外观主义原则，交易安全应该受到维护，有效说于此胜出。

综上可知，公司违法转投资的法律效果不能一概判定为有效与否：公司违反新《公司法》第15条与新《合伙企业法》第3条的规定进行的转投资行为无效；公司违反其依照新《公司法》第16条第1款在公司章程中设置的规定时，该行为有效。

四、公司转投资与关联企业

新《公司法》尽管出现了“关联交易”的禁止性规定，[45]以及“关联关系”、“实际控制人”、“控股股东”等法律用语和相关规则，但总体观之，该法仍旧维持了以单一公司为调整目标的传统规范模式，既缺少对于公司经济走向规模化、集团化的前瞻性体察，又没有足够的胆识去充分借鉴发达国家或地区的先进立法例，致使新《公司法》无法具备足够的新世纪所要求的精神气质。

伴随着国家对公司转投资的管控放松，公司客观上提高了自由利用资本的程度，增强了公司生存和发展的能力。但是，公司转投资的重要后果就是能够促进关联企业的形成，换句话说，转投资是关联企业形成的一种常规方式。但紧要的是，关联企业所带来的经济、社会效果不可小觑，给传统的公司法理念与制度造成的冲击和挑战推动了法秩序的巨大变迁。令人倍感尴尬的是，我国目前还没有系统的关联企业法律制度存在。[46]各国商法、公司法调整关联企业的代表性模式有“康采恩模式”、“分散模式”两种，[47]到底我国该如何选取，怎样设计具体内容，仍是不得不继续深化研习的作业。[48]当然，即便是局限在公司法领域，这仍是一项宏大、复杂的课题，尤其考虑到这是一个公司合法转投资后的法律调整问题，已经溢出了“公司转投资”的包容范围，笔者不再涉及进一步的论说。

【注释】

[1]这方面的例子较多，比如杨世峰：《转投资法律问题研究》，山东大学2005年法律硕士学位论文，第3页；欧阳明诚、王鑫：《公司转投资的法律问题》，《山东法学》1995年第2期。

[2]参与上述讨论的文章很多，这里仅列举部分以为佐证。参见花金昌：《公司转投资法律制度研究》，郑州大学2003年法学硕士学位论文，第4页；廖军、谢春：《关于公司转投资限制的法律思考》，《河北法学》1998年第4期；戴德生：《公司转投资的法律问题》，《上海市政法管理干部学院学报》1999年第4期；刘红、孙淼：《浅析公司超额转投资的效力问题》，《理论界》2005年第3期。

[3]施天涛：《公司法论》第2版，法律出版社2006年版，第131页。

[4]这种看法很普遍，现只列出代表性的著述。江平主编：《新编公司法教程》，法律出版社1994年版，第64页；王彦明、傅穹：《论公司转投资及其立法完善》，《吉林大学学报》1997年第5期；郭懿美：《商事法精要》，沧海书局1998年版，第209页。

[5]刘俊海教授对这个主流意见表示了怀疑。参见刘俊海：《新公司法的制度创新：立法争点与解释难点》，法律出版社2006年版，第40页。

[6]同前注5。

[7]“对外投资”仅出现在第27条、第28条中，但这两个条文只是要求企业对外投资应当遵法守纪的规定。

[8]同前注5，刘俊海书，第37～38页。

[9]参见赵旭东主编：《公司法学》第2版，高等教育出版社2006年版，第193页；耿法、刘金华：《<中华人民共和国公司法>解读》，中国海关出版社2006年版，第74页。

[10]可以说，这场变革自始就贯穿着学者们的热情参与和不懈研讨。最新的成果可参见王妍：《中国企业法律制度评判与探析》，法律出版社2006年版。

[11]参见朱弈锟：《商法学》第2版，北京大学出版社2007年版，第50页。

[12]赵旭东：《新<公司法>的突破与创新》，《国家检察官学院学报》2007年第1期。

[13]同前注3，施天涛书，第132页。笔者在本文中采用与赵教授、施教授同样的解释方法，没有将上述“社会主义特色的企业法律形态”纳入研究视野，后文中也不再涉及这方面的叙述，特此说明。

[14]参见何自力：《法人资本所有制与公司治理》，南开大学出版社1997年版，第16页。

[15]武忆舟：《公司法论》，三民书局有限公司1995年版，第46页。

[16]这方面的文章较多，兹举两例为证：同前注4，王彦明、傅穹文；邓振刚：《论公司转投资法律制度的修改》，对外经贸大学2005年硕士学位论文。

[17]这看上去似乎与梁慧星教授批评的《物权法草案》（第6次审议稿）第126条的情形相类似。梁教授认为该条所规定的承包经营权的期限不统一会导致缺乏操作性，并出现非常荒唐的后果。参见梁慧星：《物权法草案第6次审议稿的若干问题》，

《比较法研究》2007年第1期。

[18]魏振兴、鲁雪：《公司转投资的法律问题》，《律师世界》2003年第10期。

[19]参见叶锋、余功超：《债权转投资和解获双赢》，2007年2月23日访问。

[20]尹田教授近期提出反对合伙具备第三民事主体资格的鲜明观点。参见尹田：《物权主体论纲》，《现代法学》2006年第2期。

[21]施天涛教授从理论与实践两个方面也肯定了公司可以转投资于合伙的观点。参见施天涛：《新公司法是非评说：八二功过》，载王文杰主编：《最新两岸公司法与证券法评析》，清华大学出版社2006年版，第47页。

[22]施天涛：《关联企业法律问题研究》，法律出版社1998年版，第105～106页。

[23]关于这一点，王涌教授发表了自己的意见：“可以认为我国公司法所列举的公司章程内容包括绝对必要记载事项和任意记载事项，但缺少相对必要记载事项的规定。对于我国目前普遍存在的公司章程意识淡薄，公司章程运用能力低下的情形，这样的立法模式有制度供给不足之嫌。”同前注15，赵旭东主编书，第180页。

[24]“绝对必要记载事项一般都是与公司设立或组织活动有重大关系的基础性的事项，例如公司的名称和住所、公司的经

营范围、公司的资本数额、公司机构、公司的法定代表人等。”同上注，第179页。

[25]同前注5，刘俊海书，第367页。

[26]陈小洪：《公司法的经济学分析：理论和若干讨论》，《经济社会体制比较》2005年第3期。

[27]同前注5，刘俊海书，第105～106页。

[28]在该条的第2款、第3款规定的是公司为股东或者实际控制人提供担保的特殊决议机制。

[29]股东主权主义认为，公司作为私有财产为出资者股东所拥有，公司为股东而存在，其利益归股东所有，即使在公司经营权与所有权分离之今天，公司经营者仅不过为股东之“人”，其行为是以股东利益最大化为基础并受其制约。所以经营者在理性上与股东统一，其利益与股东一致。此种股东主权主义的观念赋予股东在公司法中的主流地位。庞德良：《论日本法人相互持股制度与公司治理结构》，《世界经济》1998年第12期；转引自杨伟文等：《金融控股公司法》，华泰文化事业公司2003年版，第308页。

[30]在这里有必要提到的是，耶鲁大学法学院的亨利·汉斯曼教授和哈佛大学法学院的内捏尔·克拉克曼教授撰文指出，公司法的基本结构已转入股东中心（或者“标准”）模式（Share-OrientedModelorStandardModel），传统的三个模式，即经理中心模式（Manager-OrientedModel）、雇员中心模式（Labor-OrientedModel）、政府中心模式（State-OrientedModel）都“最终丧失了吸引力。”而利益相关者模式（StakeholderModel）“本质上只是过去的经理中心模式和雇员中心模式一些构成要件的糅合。因此，那些使得经理中心模式和雇员中心模式失去吸引力的因素同样会影响利益相关人模式，而使其不具备与股东中心主义模式相抗衡的实力。”[美‘]亨利·汉斯曼、内捏尔·克拉克曼：《公司法的终极》，载王保树主编：《商事法论集》，法律出版社2006年版，第334～340页。

[31]该理论认为，公司的产品是由不同的群体一起协作又无异向的策略行为（StrategicBehavior）的结果，而且不能轻松地识别各个群体的贡献程度，如此，则股东的所有者地位得以模糊化，堪为公司社会责任理论在证成方面的一大进步。SeeMargaretM.Blair&LynnA.Stout，ATeamProductionTheoryofCorporateLaw，85Va.L.Rev.247，249（1999）.

[32][德’]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第553～555页。

[33]林国全：《章定股东会决议事项》，《月旦法学教室》2007年6月第56期。

[34]这就是经济学家讷克斯·罗斯托和加尔布雷斯等人所称的企业家历史上的第三代企业家。参见思乐其培训学校：《浅谈现代企业制度与现代企业家阶层》，2007年2月22日访问。

[35]孙平：《对公司转投资额度限制的思考》，《四川经济管理学院学报》2005年第3期。

[36]参见林其屏：《中国正面临“经理革命”》，2007年2月26日访问。

[37]施天涛教授认为我国公司法对受信义务规定的不完善之处有二：“一是对受信义务内容的规定主要侧重于忠实义务（即便是对忠实义务的规定也是不完善的），而对注意义务，除了原则表述外，几乎没有涉及任何具体内容。二是对受信义务的规定缺乏在司法上可执行的监测标准，这将在司法实践中带来执行上的困难。”同前注22，施天涛书，第379～380页。

[38]蔡立东教授认为新《公司法》第152条第3款中的“他人”一词指代不明，是为股东派生诉讼制度的一个立法缺陷，并建议参考《日本商法典》上的“准用”模式加以改进。参见蔡立东：《论股东派生诉讼中被告的范围》，《当代法学》2007年第1期。当然，蔡教授行文意在扩大股东派生诉讼的被告范围，具体到本文，无论是从目的解释，还是体系解释来看，该制度对于公司的经理等高级管理人员都有直接适用性。

[39]施教授持有效说。同前注3，施天涛书，第135～136页。

[40]参见严雪峰：《论法人的权利能力及其限制》，《河北法学》2004年第4期。

[41]同前注32，卡尔·拉伦茨书，第316页。

[42]同前注22，施天涛书，第118页。

[43]方流芳教授正是因此而对公司股东（大）会是否为“公司的权力机构”表示质疑。参见方流芳：《关于公司行为能力的几个问题》，《比较法研究》1994年第3、4期。

[44]同前注19，赵旭东主编书，第201页。

[45]施天涛教授评论说，新《公司法》中关联交易的规定存在两个瑕疵：其一为“定义不明确”；其二为“缺乏司法审查标准”。同前注27，施天涛文，第55～56页。

[46]我国台湾地区于1997年6月27日在其“公司法”中增加了“关系企业”条款。其“立法总说明”谓：“关系企业是经济发展的产物，公司如因业务需要及获利要求，转投资于其他公司，不但可以稳定原物料的来源，而且可以分担企业风险，原是值得鼓励之事。惟以控制公司与从属公司之间有控制因素的存在，从属公司在经营上部分或全部丧失其自由性，往往为控制公司的利益而经营，导致从属公司及其少数股东、债权人之权益受到损害，甚而由控制公司控制交易条件，调整损益，进行不合营业常规之交易，以达到逃税之目的，影响公司之正常发展甚巨。又鉴于关系企业在我国经济发展上已具有举足轻重的地位，而在企业经营方式上，亦已取代单一企业成为企业经营的主流。而我国公司法自民国18年制定公布以来，一贯以单一企业作为规范对象，对关系企业之运作尚乏规定。兹为维护大众交易之安全，保障从属公司少数股东及其债权人之权益，促进关系企业健全营运，以配合经济发展，达成商业现代化之目标，考外国立法例，并衡酌我国国情，订定关系企业专章。”

公司法学论文范文篇3

【关键词】转投资；公司法；决议机制；违法转投资

【正文】

“转投资”问题在我国公司法上可谓历久而弥新。1993年的《公司法》（以下简称旧《公司法》）对“转投资”的规定庶几成为众矢之的，不绝于耳且高潮频现的批判之声促成了2005年《公司法》（以下简称新《公司法》）修订时对其的改变。笔者注意到，在《公司法》修订之前，学者们对此问题的讨论有两种倾向：一是很多学者一触及到“转投资”的字眼，就很快自觉或不自觉地将笔锋转入对“交叉持股”的探讨，于是“转投资”就被“交叉持股”所架空，转投资自身的存在域及其独立价值被莫名其妙地忽略了；二是缺乏合理的法学方法论指导，不注重法律解释方法的恰当运用，毫无原则地摇摆、徘徊于“立法论”和“解释论”两个立场中（这应该是上一个问题在方法论上所留下的深刻印痕），从而缺失了学理研究所必须的严谨性、推论性素质。基于这些判断，本文试图有针对性地做一些拨正工作：首先，展示新《公司法》在转投资问题上的新内容及时代特征；其次，尝试把“交叉持股”从“转投资”的论述中剥离，以便形成转投资的专有体系；最后，也是更重要的，即坚守“解释论”的立场，通过诸多法律解释方法的综合运用来确保现行法秩序的权威得以有效维护，使新《公司法》中有关转投资的规定在付诸实施时具备严密逻辑性和学理正当性。

一、对“转投资”概念的争议

（一）我国公司法对“转投资”的界定

在我国公司法上未曾出现过“转投资”这一概念，追根溯源，其纯粹是学者们对旧《公司法》第12条和新《公司法》第15、16条（部分）规定的学理称谓。然而，这一概念诞生后并没有产生多少积极影响，相反，人们对于上述条文的相异理解均借着“转投资”的名义生发出不休的论争，致使“转投资”这个概念本身的存在随之变得价值大跌。除了极少部分人依凭法律直觉亮出自己对转投资的定义外，多数人则是举出了财政部1992年的《企业财务通则》（以下简称旧《企业财务通则》）第6章“对外投资”的例子，认为理应以之作为界定“转投资”的依据。[1]与此对立的观点认为，《企业财务通则》关于“对外投资”的规定甚广，应该作出限缩性的修正。围绕限缩的程度差异，人们又在诸如公司债权投资是否包括在内、短期投资是否排除在外等方面再现歧见，疏于沟通。[2]

笔者认为，我们必须暂时抛开针锋相对的技术细节，回归目的解释的方法论，明确《公司法》对“转投资”作出规定的目的何在，同时，弄清楚旧《企业财务通则》作为行政规章的宗旨，这样才可能厘清“转投资”在概念上的难解困惑。尽管“转投资对于活跃资本市场和企业集中规模经营有着重大的积极意义，尤其是它已成为企业间相互联合的一种特别重要的手段和工具”，但它同时又暴露出“虚增资本，董事、监视利用投资控制本公司股东会”等危险和流弊。[3]因此，公司法规定“转投资”的主要目的在于力求保障公司财务结构良好，保护债权人和中小股东的权益，这似乎更能唤起学者们的共鸣，[4]相关公司法律的解释类作品莫不于此一点尽显华章。[5]的确，从饱受批评的旧《公司法》第12条——主要是其机械化的额度设计、严格地限定投资对象和缺乏相应的责任追究机制等问题——到新《公司法》第15条放开投资额度的同时仍将合伙等民商事主体排除在转投资对象之外，以及新增加的第16条关于公司转投资的决议机制，其间所折射出的意蕴与学者们的解释似乎也是相合拍的。

旧《企业财务通则》第6章包括3个条文。其中第23条第1款即是对“对外投资”的界定：“对外投资是指企业以现金、实物、无形资产或者购买股票、债券等有价证券方式向其他单位的投资，包括短期投资和长期投资。”尔后的两款以“1年”为边界分别规定了“短期投资”和“长期投资”的涵义。第24条规定了不同投资方式下的相应帐务安排。第25条则是企业投资损益在账面上的分别规定。由此可见，上述内容是国家强化对企业具体财务操作的特别规定，体现了行政机关直接干预企业财务处理，将之模式化、固定化的要求。如此，把企业的一切对外财务行为总括入“对外投资”的概念之内当在情理之中。显然，若以强调企业财务管制为目标的规定去解答公司法上的“转投资”乃有缘木求鱼之嫌。另外，根据财政部企业司负责人就新的《企业财务通则》（财政部令第41号，2006年12月4日颁布，2007年1月1日施行）答记者问时的介绍，一条基本的思路就是“转换财务管理观念”，“将由国家直接管理企业具体财务事项转变为指导与监督相结合，为企业的财务管理提供指引，企业根据《通则》和本企业的实际情况自主决定内部财务管理制度。”[6]于是，在新《企业财务通则》中就没有了关于“对外投资”等可以引以为“转投资”的界定了。[7]这样一来，参照旧《企业财务通则》的内容以明确“转投资”的涵义庶几成为歧途，这也再次提醒我们必须注意不同法律语境下同一或类似术语的实质区别。

那么到底该如何理解“转投资”呢？刘俊海教授在考其诞生过程时指出，转投资乃“中国的土特产制度”，历史上也只存在于我国1929年《公司法》、1993年《公司法》和我国台湾地区在数次修订前者后所形成的现行“公司法”；而后两者的转投资制度又共同源于1929年《公司法》第11条“公司不得为他公司之无限责任股东，如为他公司之有限责任股东时，其所有股份总额，不得超过本公司实收股本总数1/4”的规定；此后台湾地区又在1966年、1980年、2001年数次修改“公司法”时变换额度之限制，尚有台湾学者评论曰，“转投资限制仅具形式而无实效性”。[8]照这样来看，将我国公司法上的“转投资”定性为股权投资是有其历史因素方面的根基的。此外，就体系解释因素而论，我国旧《公司法》第12条第1款的内容作为转投资后的公司责任承担形态的专门规定与该法第3条后两款关于股东责任的规定高度一致，即通过责任的法律定位来表明公司转投资的法律效果——公司成为投资对象的股东。于是，公司转投资的意义在于股权投资适成其理。

新《公司法》第15条规定：“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。”依据主流观点，其于此处一改旧《公司法》中的表述方式——“公司可以向其他有限责任公司、股份有限公司投资，并以该出资额为限对所投资公司承担责任”——是为了把非公司制企业法人，主要是指全民所有制企业法人、集体所有制企业法人、中外合作经营企业法人、外资企业法人等容纳进来，以便更符合我国的经济现实。[9]历史上堆积起来的繁杂无章的诸多企业形态增添了我国体制转型时期经济、法律制度的混乱色彩，随着建立现代企业制度这一政策的落实，经济全球化趋势的不断蔓延，上述背离于市场经济的企业形态已经并且必将继续发生历史性变革，最终退出历史舞台。[10]具体来说，就是清理我国在商主体立法方面的逻辑线索，解决传统上依据所有制、外商投资和企业财产责任形式立法所造成的重复、交叉、冲突的现实问题，逐步确立以财产责任形式为标准的单一立法逻辑，有计划地让所有制形式和外商投资形式的企业法淡出。[11]可能正是以发展的眼光看待该问题，赵旭东教授、施天涛教授倾向于采用限缩解释的方法——由于我国没有无限公司、两合公司、股份两合公司等法定类型，这个条文的意思是在原则上公司没有作为合伙人的资格，“我们的解释是公司不能做其他合伙的合伙人，因为合伙人要承担连带的责任。”[12]只有将合伙排除在转投资对象之外，才能减轻公司的投资风险和可能发生的公司债务负担。[13]那么反过来讲，就是公司转投资的对象便是以股东承担有限责任为最突出特点的有限责任公司和股份有限公司而已，顺成下来的逻辑即是把“转投资”局限在了股权投资的范围之内。

此外，从社会层面上看，“转投资”制度成为法律体系中的一环并非空穴来风，实乃对于“法人资本主义”现实、理论的积极回应。作为二战后一个不容忽视的经济现象，股份公司中的股东形态由个人或家族股东渐趋转变为法人股东。法人股东的崛起很快在发达资本主义国家经济生活中普遍化，日本即是最典型的国家，公司法人股东是主要的法人股东形态；在欧美国家公司法人股东化也有较大发展。[14]经济领域里发生如此大的变化不能有法律制度的缺席。将公司转投资的概念架构在股权投资的范围有其社会根源和强烈的现实意义，而断不可如浮萍般毫无稳固基础地随意指涉或者任意解析。

有关“转投资”的一个广为流传的经典定义出自我国台湾学者武忆舟先生的大作：“所称‘转投资’，应以章程有明文规定，照必须长期经营为目的之投资，并经认股手续缴纳股款者而言。其一时收买股票等理财目的之投资不包括在内。”[15]在这里，武忆舟先生将“转投资”限定为以“长期经营为目的”，排除了所谓的“一时收买股票等理财目的之投资”。其中原委可能在于后者情形下，公司股东对于所投资之公司的治理结构冲击甚小，其他股东和债权人等利益相关方所受不利影响较少使然。作为追随者，许多内地学人怀着对旧《企业财务通则》的迷恋将其中第23条后两款移植过来，就有了以“1年”作为区分“长期”、“一时”的标准。[16]这一区分在企业经营中的财务会计上或许有其相应价值，但如何将之在法律上表现出来，并取得切实的法律意义似乎是一个问题。至少就过去以及现存的各法域中就公司转投资制度的规定中，还没有发现上述所谓的法定区分机制。这多少使得上述学人的论断归于一厢情愿。[17]我国台湾地区“行政院”曾将其“公司法”上所规定的转投资的目的解释为长期投资，后来却发生了直接否认所作解释的立法转向。[18]

这一史实应该算是对笔者之看法的一个有力印证。

笔者认为，公司“转投资”的概念要点在于：第一，本质上是股权投资，但形式多样。比如通过购买、接受赠予、继承等渠道获得对于其他公司的股权。特殊情形下，债转股也是转投资的表现形式：取得其他公司的“可转换公司债券”并行使转换权后作为转投资的类型，《公司法》已经具备了“可转换公司债券”的相应规定；一家公司本来享有的是对其他公司的普通债权，经过双方公司的合同行为，使之转换成股权。前者在实务中运用频繁，很容易理解；2007年2月份湖北省随州中院在一起债务纠纷执行过程中创造的作为和解方式的“债权转投资”即为后者的一个生动例子。[19]上面的阐述大体是建立在这样一个假设情形上的，即一家公司转投资于其他已然存续的公司，这当然可以看作是横向式的转投资。而一家公司独资或与其他民事主体合资设立子公司则堪称为纵向转投资，并且根本上又是股权投资性质，当非为不可。第二，转投资主体的法人性。

这就是说，转投资是专门针对公司而言的，那么合伙是否可以进行转投资行为呢？由于学界对于合伙是否具有民事主体的法律地位还讨论得不是很清楚，[20]我们遭遇到了前提上的制肘，所以暂时不宜给出明确答复。事实上，学界对转投资的研讨一直是围绕着公司法的特定条文展开的，在此，我们也没有必要抛开这个原点。与之相对，转投资的对象是否限于公司呢？由前面的论述可知，公司转投资即意味着股权投资，即公司股东化。况且这也和法律严格限定转投资的对象是公司的态度相一致。那么，在此一方面限制公司权利能力的立法例有其合理性吗？公司难道真的不能作为合伙人吗？笔者对此持否定态度，认为公司可以转投资于合伙。[21]稍后将试着涉及一些论证工作。第三，转投资是公司的一项商事行为。这就是说公司转投资被看作是以营利为目的的商业运作，是公司推行多元化经营，拓展业务活动的有益策略。“参与经营与否，只能看作是达到这一目的的手段，一种可选择的手段。考查公司法之立法本意，在承认转投资的前提下，对转投资予以一定的限制以维持公司的资本和支付能力，而不在于其是否参与经营，或者是属长期投资行为或短期理财行为。”[22]第四，转投资必须有法律依据。“转投资”这个概念源于学者们对公司法上相应制度规范的学理总结，无法脱去其实定法色彩，并且还要以之为关注对象。公司的任何商业活动、组织安排都不能背离公司法、证券法等法律中的强行法，斯为题中应有之意。

比如一家公司以转投资的方式设立全资子公司就要遵守有关公司设立的法律规定，以通过证券市场取得其他公司股票的方式实现转投资的话，就必须遵守证券法上有关股票交易的规定即是。

一切定义都是危险的，但法律概念对于法学又是不可避免的。综上考虑，笔者认为，转投资就是公司以依法取得其他商事主体的股份或财产份额的方式成为其成员的法律行为。

（二）公司转投资于合伙的可能及限度

按照新《公司法》第15条的规定：“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业债务承担连带责任的出资人。”遵从前文的解释方式，这就是说，在原则上公司可以自由地向其他企业投资，其边界在于不能成为合伙人；但是如果法律另有特别规定的，则能够突破上述限制，得以“成为对所投资企业债务承担连带责任的出资人。”只要这个解释在逻辑上成立，公司通过转投资成为合伙人就不再是绝对不可能的，紧要的一点在于“法律另有规定”了吗？

2007年6月1日生效的《合伙企业法》第2条第1款规定了“合伙企业”的涵义：“本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。”其中，用列举的方式清楚地说明了法人能够成为普通合伙企业、有限合伙企业中的合伙人，而公司作为典型的法人形态自然是涵盖在内的。于此，合伙可以作为公司转投资的对象总算是找到了法律依据。然而，这个法律依据并不那么四平八稳，该法旋即在第3条规定：“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。”这种立法技术的功用在于依靠第3条的除外规定去削减第2条的部分内容，使原本涉及广泛的第2条实现“瘦身”。结合本文公司转投资的主题来看，某些特殊主体（国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体）可以通过转投资成为有限合伙人，却被禁止成为普通合伙人。那么，这种禁止性规定是否合理呢？笔者认为，法律自身无法开释这个疑问，因为这实际上已经归入一个国家公共政策（PublicPolicy）的范围，至于如何确立一项具体的公共政策，以及反思其正当性是异常复杂而全面的工作。基于这一点，笔者对此问题不予理会。综合以上论述，我们可以就此做如下归纳：除某些特殊公司不得成为普通合伙人外，公司有权利向合伙企业转投资。

二、公司转投资的决议机制及其问题

新《公司法》第16条规定了公司转投资和公司为他人提供担保的决议机制：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”就转投资而言，其包含了这样两层意思：其一，公司转投资的决议主体由公司章程做出选择，或者是董事会或者是股东（大）会；其二，新《公司法》取消了旧法中规定的额度控制，但这并不意味着不能再有任何额度控制，相反，法律给予了公司更多的自治空间，公司可以自由地在其章程里面做出规划，比如对投资总额、单项投资数额的限额规定即是。

在现实操作中，相当多数的公司章程粗糙、简略，甚至相互随意抄袭、拼凑应付差事的情况可谓是司空见惯。那么这里的疑问是，当公司章程没有规定由董事会还是股东（大）会作出转投资决议时该怎么办？于此场合，理应先去依法修改公司章程，增加转投资决议主体的相关记载，之后再来应对具体的转投资实务。虽然这种做法本也无可厚非，但对于商机转瞬即逝的投资、经营市场而言，对于临时突现并要求尽速作出决议的具体情况而言，上述循规蹈矩的操作肯定是无效率的。这个实务性很强的问题，至今似乎还少有人关注。转投资作为公司的商业经营行为内含无限商机亦附不测风险，为了避免因为公司章程欠缺此规定而给公司带来损失，实有详加探讨的必要。

（一）公司章程未记载转投资决议机制情况的法理依据

公司法关于公司章程记载事项的规定，通常依照其效力的差别分为三类：绝对必要记载事项、相对必要记载事项和任意记载事项。

从规范性质上说，学者们倾向于认为旧《公司法》第25条明文列举的有限责任公司章程应当载明的事项中的前7项，及第82条明文列举的股份有限公司章程应当载明的事项中的前11项，都属于绝对必要记载事项；而把依第25条的第8项和第82条的第12项，即股东会或者股东大会认为需要规定的其他事项视为任意记载事项。但鲜有人提及《公司法》中哪些是公司章程的相对必要记载事项的规定。[23]而笔者认为，新《公司法》第16条第1款对公司转投资及为他人提供担保的决议机制的规定，在性质上，就是一则公司章程相对必要记载事项的规定。

理由在于，按其性质，相对必要记载事项是公司法规定的公司可以自由决定是否记载于其章程的事项。虽然相对必要记载事项和绝对必要记载事项同在公司法中以有明确规定为表征，但在公司章程欠缺绝对必要记载事项会导致章程无效一点上显然不同；而其区别于任意记载事项之处在于公司法是否提供了相应的制度资源以便于公司做出自由选择。转投资的决议机制要求在公司章程中有所体现，当可认定其属于公司章程的必要内容。而其在新《公司法》中是有明文以为据的，自然也不能纳入章程的任意记载事项之列了。那么在公司章程中缺少了转投资决议机制的记载是否会导致公司章程无效呢？而公司章程的无效必然会进一步使得公司的设立无效。在公司章程中，转投资决议机制的空缺是否有如此大的能量呢？正如前文反复强调的一样，转投资是公司的一项商业运作行为，尽管对公司的作用越来越大，但远非是“与公司设立或组织活动有重大关系的基础性的事项。”[24]远非于公司而言不可或缺。进一步说，将那些持有严格限制转投资立场的人的观点推向禁绝转投资（转投资决议机制自然也就没必要出现了）这一极端，则公司债权人、中小股东的权益会有更坚固的保障，与此同时，谁又能说公司的章程、公司的设立会因此而步入无效的境地呢？

（二）董事会，还是股东（大）会

自新《公司法》第38条、第100条、第47条和第109条可得知，该法关于有限责任公司股东会、董事会职权的规定与股份有限公司的股东大会、董事会职权的规定是相同的。这样我们的讨论就有了统一的基础，从而该结果将能够对两类公司一体适用，也照应了转投资制度处于《公司法》总则这样一个位置的合理性。

股东（大）会、董事会在分别列举了各自的法定职权之外，都有“公司章程规定的其他职权”这样一项公司通过章程实现职权扩张的自治规定作为补充。回到我们的问题，当公司没有在章程中记载转投资的决议机制的情景下，我们当然也就只能聚焦于公司股东（大）会和董事会的法定职权。在《公司法》所列举的股东（大）会和董事会各自的10项法定职权中，只有股东（大）会的第1项即“决定公司的经营方针和投资计划”和董事会的第3项即“决定公司的经营计划和投资方案”足资考辨。

这是“貌合神离”的两组概念。二者区别何在呢？刘俊海教授认为：“首先，公司的经营方针比公司的经营计划更宏观、更根本，董事会制定公司经营计划时必须遵循，而不应偏离公司的经营方针。其次，投资计划要比投资方案更确定。而且，投资方案可以有多个，而投资计划则必择其一。”[25]在没有得到更权威的资讯前，笔者认同这种解释的说服力，姑且信之。而依从该说法来分析，对公司转投资作出决议的职权似乎可以贴切地归入“投资方案”，因为“股东会的法定权限重要但不多，这是基于股东会判断能力有限的假设，与知识、信息不对称情况下必须明确地授权的原则一致。”[26]而转投资表现为投资方案很可能有多个，尤其具有细节性、临时性、灵活性，是一项具体的措施，董事会更能胜任去积极行使该职权。

刘俊海教授在谈“公司为股东或实际控制人外的第三人债务作但保时，章程对决策机构约定不明时的处理”这个问题时，认为应当由股东大会作出决议，并附带了三点理由：股东主权思想、股东会中心主义、董事会职权限定论。[27]如前所述，由于新《公司法》在第16条第1款将转投资与公司为股东或实际控制人外的第三人债务作担保两种情形并行规定，适用相同的决议机制，[28]如此可以认为，刘俊海教授所持观点的适用范围当然地获得延伸，也能够适用在公司转投资时章程对决策机构约定不明、没有约定时的处理。

然而，笔者并不赞同刘俊海教授的观点，其所提出的理由不能令人信服。首先，源自新古典经济学理论的股东主权思想已经落伍。[29]按照越来越流行和普遍化的学理及立法例，股东只是公司的原始出资者，并且随着出资的完成，对于公司享有“资产收益、参与重大决策和选择管理者等”为内容的股权；公司设立后成为独立的企业法人，且随着公司在人类经济社会生活的影响日益扩大，以强调公司社会责任为旗帜的各种“利益相关者”学说已经颠覆了股东主权思想。[30]具有釜底抽薪意味的是，许多主张公司社会责任的学者，还试图藉由经济学上的理论以为驳斥股东为公司所有权人的说法，其中久负盛名的当推“团队生产理论（TeamProductionTheory）”。[31]新《公司法》第5条明文规定公司“承担社会责任”当不只是一句漂亮的修饰语。事实上，刘俊海教授对此倒是评价颇高：“这是我国社会主义公司法的一大特色，也是我国立法者对世界公司法的一大贡献，”“新《公司法》不仅将强化公司社会责任的理念列入总则条款，而且在分则中涉及了一套充分强化公司社会责任的具体制度，”“在公司设立、治理、运营、重组、破产等各个环节适用与解释《公司法》时，也应始终弘扬公司社会责任的精神。”[32]在面对一个实际问题时，再度拿出自己本已抛弃了的理论以为敷衍显得很不合时宜。其次，股东会中心主义于此有些文不对题。尽管笔者也认同新《公司法》仍然没有摆脱“股东会中心主义”，跨入“董事会中心主义”的立法阶段，但在这里须申明的一点就是，股东会中心主义下的股东会无权越界，法律明确规定属于董事会的职权不能被股东会褫夺，“在现行法下，章定股东会专属决议事项应以公司法具体明定之董事会权限事项为其界限。亦即，现行法明定由董事会决定之事项，即不得以章程之方式，将之列为应由股东会决议之事项。”[33]以维护法定的公司治理结构，保障公司正常运作。在公司章程未规定转投资的决议机制时，由前文所知，董事会的法定职权内容足以将之恰当涵盖，就没有必要绕道远行去硬生生地推给股东会。最后，董事会职权限定的说法尚待重新推敲。自新《公司法》第47条、第109条可知，“公司章程规定的其他职权”往往打破董事会职权限定主义的传说，此外，董事会的法定职权不容僭越的原则将构成对股东会中心主义的修正，也可以看作是股东会中心主义意图跃迁入董事会中心主义的一个契机。不管怎样，这个理由本身距离作为中心议题的转投资决议机制来说，已经是鞭长莫及了。

综上，笔者认为，当公司章程中对转投资的决议主体没有规定，或规定不明时，由董事会作出决议较之股东会更为合理。

（三）经理能否被授权对公司转投资作出决议

由前面的分析可以得知，董事会行使公司转投资的决议权有两种途径：一是公司章程中明确规定了董事会的决议主体资格；二是在公司章程没有规定、规定不明时董事会得以获得决议的主体资格。那么在这两种情形下，董事会是否可以授权公司经理来行使转投资决议权呢？笔者对此持肯定看法。

其一，新《公司法》提供了法律依据。《公司法》在第50条和第114条分别规定了两类公司中经理职位的设置，并列举了可行使的职权范围。其中，与有限责任公司中经理职位设置的任意性规定相比，股份有限公司关于经理的设置具有法定性，但这并不妨碍两类公司均设经理情况下，法律规定其可行使的职权范围相同。新《公司法》细致地列举了7项具体的职权，并附加了一项“董事会授予的其他职权。”这样看来，董事会自然可以另外授予法律所列举的职权外的内容，而这当然包括我们上面提到的董事会关于公司转投资作出决议的职权。然而引人关注的是，新《公司法》第50条的第2款却另有深意地规定：“公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。”这就意味着，前述列举的职权将受制于公司章程的相反规定，所列出的职权只是法律提供的补充性规范，具备“选出（OptOut）”的特点，即除非有了不同规定取而代之，否则按照其制度配置行事。从这里多少也可以反映出，公司经理并未取得完全独立的法律地位，股东通过公司章程实现自治的空间很大——法律给出指导意见作为参考标准，降低了当事人合意决策成本的同时，仍然授权公司按照实际情况划定经理的职权界限。至此，我们在《公司法》上的总结就是，除了公司章程另有规定，经理能够被董事会授权作出转投资决议。

其二，公司运营实务透露出了现实可行性。伴随着公司经济的不断发展，特别是公众性质的股份有限公司的规模不断膨胀，股权分散化加剧，公司经理人在公司中的地位渐趋突出，知识经济时代的来临更加推动了这一阶层的形成，进而成长为公司运行机制的核心，甚至还把作为公司常设机构的董事会挤到了“二线”。“到了法人资本主义时期，资本的所有权和经营权分离，提供资本的人以股息形式取得报酬，同时雇用专门的人员来经营资本，这些人可以不是资本的所有者，但必须是精通经营管理的专家，这就形成了以经营企业为专门职业的现代企业家阶层。”[34]

换言之，在现代公司实务中，公司的经理层实际拥有的地位和权限似乎远远超出了法律的完美预设，与法律限定的所谓董事会的附属机构、执行机构绝非相称。“转投资的实质，是公司对自己财产的支配和自主经营行为，是形式投资决策权的表现，属于企业自身的经营活动范畴，服务于公司经营战略和追求盈利的需要。”[35]而前述现象的形成又委实与经理的实务技能、经验、知识分不开，作为商事行为的转投资活动同样归属于公司的经营领域，不宜脱离经理的职权范围。林其屏教授最近撰文指出，随着中国企业中的两权分离的逐步到位和经理更换机制的生成，我国也正在发生“经理革命。”[36]因而，在企业权力结构与发达国家趋同的大背景下，前述解释于我国的公司环境中同样有其适用余地。

为了避免因这种授权不够谨慎而引发公司经理的决议不当，以致给公司、债权人、股东等带来灾难性后果，新《公司法》在第6章规定了经理任职资格的同时，又专门对经理的信义义务作出了规定，在注意义务、忠实义务两个方面加重经理的责任，尽管在细节上尚不尽善尽美，[37]却可抵消人们的诸多顾虑。另外该法第152条的股东派生诉讼制度[38]、第153条的股东直接诉讼制度等都能够强化经理的责任意识，落实相应的责任承担机制。

三、公司违法转投资的法律后果

我国法律对于公司转投资虽然设定了“禁区”，但奇怪的是新《公司法》、《合伙企业法》等却没有规定违反这些禁止性条款的责任，这样一来，公司违法转投资实难得到有效监管与司法判决，无疑也使相关规定成为具文。

在现行法秩序下，着力去讨论违法转投资的法律后果便是我们面临的一项刻不容缓的工作。

根据施天涛教授的概括，在这个问题上，学界目前表露出无效说与有效说两种截然相对的意见。[39]无效说的理由在于：第一，法律对转投资的限制也就是对公司法人的权利能力的限制，公司一旦超越其权利能力行事也就相应地被认定无效；第二，公司转投资行为受限制的目的是维护一定公共政策，如有违反，应属无效；有效说的立论根据与无效说适成对照，首先是针对法律限制转投资的规定能否构成对公司法人权利能力限制表示怀疑，并且认为会导致妨害交易安全；其次，转投资的限制规定属于与“效力规定”有别的所谓“训示规定”，违反的后果并不导致行为无效，但应该处罚公司负责人。归纳起来，上述争点有三：其一，法律对转投资的限制规定与公司法人权利能力的关系；其二，限制转投资所表现的公共政策与“训示规定”的关系；其三，公司违法转投资与交易安全的关系。

就争点一而言，无效说其实是在为限制公司转投资的实定法的法律效力寻找法理根源。也就是说，从理论传统出发，法律限制是法人的权利能力受到限制的三个内容之一，违反该等法律限制即逾越了法人得以享有权利和承担义务资格的界限，将因之而不对法人发生法律效力，而公司转投资的限制性规定恰恰构成法律对公司法人权利能力的限制。从上面的原理推论，任何违反该法律规定进行非法转投资的行为必然归于无效。有效说事实上是对于法律限制能否作为法人权利能力受限制的一个方面提出了质疑，以达到使上述原理因失去前提条件而无法运转的目的。但可惜的是，有效说的持有者没有进一步申明反对传统学说的理由，于是其反驳的力量也就削弱很多。学术研究中，确实有学者为了廓清多少令人迷茫的法人权利能力理论而不息劳作，焦点之一就是把法律限制排除在法人权利能力范围受限制因素之外，比如认为法律限制是对法人的具体权利的限制，而不涉及法人权利能力的高度。[40]但笔者认为，这些学者往往只顾法人权利能力理论之一端，而没有试图去分析这样一个话题：法律限制脱离了法人权利能力理论之后，其自身的法律效力从何发端？总不能说出法律规定本身就该有效的话吧？自我解释等于不能解释。“发现个别规范、规整之间，及其与法秩序主导原则间的意义脉络，并以得以概观的方式，质言之，以体系的形式将之表现出来，乃是法学最重要的任务之一。”[41]除了立法者基于某些公共政策作出的特殊法律规定之外，任何法律规范都应该有其自身的意义脉络，环环相扣，方成规矩。

故此，笔者认为，有效说意图借助否定法律规定为法人权利能力所受限制的内容之办法不能奏效，而无效说的第一个理由是成立的。

争点二不是一个容易破解的题目。赖英照教授指出：“强制禁止之规定，依其性质有效力规定与训示规定（或称命令规定）之分，违反效力规定者，其行为无效，违反训示规定者，其行为并不因此而无效。”[42]在假定赖英照教授这个分类有意义的基础上，我们可以认为“训示规定”的宗旨即在于用强行禁止的方式发挥警示、提醒的功能，任何反其道而行之的行为，即使是刻意为之，皆不使该等行为本身因此而无效。概括来说，立法者对于公司转投资的强行禁止之规定是出于特殊公共政策的考量，那么，这一强行禁止之规定如果如赖英照教授所言在性质上是训示规定的话，那么国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体等依法被禁止成为普通合伙人的民商事主体的违法转投资行为将不能得到无效判定，法律背后的公共政策必将流于破产，一发而不可收拾，法律的权威亦会随之坍塌。所以，至少应就转投资的禁止规范而定，不能轻易地认定为训示规定。如果是因为法律没有对违法转投资作出无效规定的后果而有如上判断的话，则有循环解释的嫌疑。但除此之外，从施天涛教授的转述中，还确实很难看清到底赖英照教授为何给予转投资的禁止规范以训示规定之定性。

争点三的涵盖面较大。保障交易安全是商事法律的一个永恒追求，然而却不应该是没有原则的盲目苛求。在法律应经确定无疑地禁止公司转投资的情形，一切违反者都无权拿“交易安全”作为挡箭牌、杀手锏。道理很简单，任何人不能借口不知法律而去违法。

此外值得一提的是，新《公司法》第16条第1款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”假如出现了公司代表人违反章程规定的程序要求或者限额进行转投资的行为，该如何处理？笔者认为，这种场合的交易安全应该得到切实、有效地维护。公司的行为能力通过法定代表人付诸实施，公司法定代表人的行为就是公司的行为。而公司的股东会、董事会的决议须得依靠法定代表人的行为方能够对外发生效力，[43]当法定代表人的对外行为缺乏公司章程规定的股东会、董事会之决议基础时，保护公司利益与保障交易安全之间的冲突势将不可避免。有学者认为，法律既然要求公司章程作出相关规定，那么就意味着“这种决策程序由公司内部要求上升为公司法上的要求，其效力范围就发生了改变，法律具有普遍适用的效力。”同时，相对人负有审查董事会或股东（大）会决议的义务，违反该审查义务者，导致的违法转投资行为应归于无效。[44]笔者对此不敢苟同。首先，由本文前面部分的分析得知，新《公司法》第16条第1款绝非章程的绝对必要记载事项，从而不属于强行法性质，相反，《公司法》授权公司通过章程自行安排决议程序及限额，是一种附带指导意见的补充性规范。新《公司法》第12条后段规定：“公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”照此看来，公司章程中以《公司法》第16条第1款为指导的相关设计无论如何是不能约束到第三人的，转投资的相对人无义务审查对方公司股东（大）会、董事会的决议。这样，依照外观主义原则，交易安全应该受到维护，有效说于此胜出。

综上可知，公司违法转投资的法律效果不能一概判定为有效与否：公司违反新《公司法》第15条与新《合伙企业法》第3条的规定进行的转投资行为无效；公司违反其依照新《公司法》第16条第1款在公司章程中设置的规定时，该行为有效。

四、公司转投资与关联企业

新《公司法》尽管出现了“关联交易”的禁止性规定，[45]以及“关联关系”、“实际控制人”、“控股股东”等法律用语和相关规则，但总体观之，该法仍旧维持了以单一公司为调整目标的传统规范模式，既缺少对于公司经济走向规模化、集团化的前瞻性体察，又没有足够的胆识去充分借鉴发达国家或地区的先进立法例，致使新《公司法》无法具备足够的新世纪所要求的精神气质。

伴随着国家对公司转投资的管控放松，公司客观上提高了自由利用资本的程度，增强了公司生存和发展的能力。但是，公司转投资的重要后果就是能够促进关联企业的形成，换句话说，转投资是关联企业形成的一种常规方式。但紧要的是，关联企业所带来的经济、社会效果不可小觑，给传统的公司法理念与制度造成的冲击和挑战推动了法秩序的巨大变迁。令人倍感尴尬的是，我国目前还没有系统的关联企业法律制度存在。[46]各国商法、公司法调整关联企业的代表性模式有“康采恩模式”、“分散模式”两种，[47]到底我国该如何选取，怎样设计具体内容，仍是不得不继续深化研习的作业。[48]当然，即便是局限在公司法领域，这仍是一项宏大、复杂的课题，尤其考虑到这是一个公司合法转投资后的法律调整问题，已经溢出了“公司转投资”的包容范围，笔者不再涉及进一步的论说。

【注释】

[1]这方面的例子较多，比如杨世峰：《转投资法律问题研究》，山东大学2005年法律硕士学位论文，第3页；欧阳明诚、王鑫：《公司转投资的法律问题》，《山东法学》1995年第2期。

[2]参与上述讨论的文章很多，这里仅列举部分以为佐证。参见花金昌：《公司转投资法律制度研究》，郑州大学2003年法学硕士学位论文，第4页；廖军、谢春：《关于公司转投资限制的法律思考》，《河北法学》1998年第4期；戴德生：《公司转投资的法律问题》，《上海市政法管理干部学院学报》1999年第4期；刘红、孙淼：《浅析公司超额转投资的效力问题》，《理论界》2005年第3期。

[3]施天涛：《公司法论》第2版，法律出版社2006年版，第131页。

[4]这种看法很普遍，现只列出代表性的著述。江平主编：《新编公司法教程》，法律出版社1994年版，第64页；王彦明、傅穹：《论公司转投资及其立法完善》，《吉林大学学报》1997年第5期；郭懿美：《商事法精要》，沧海书局1998年版，第209页。

[5]刘俊海教授对这个主流意见表示了怀疑。参见刘俊海：《新公司法的制度创新：立法争点与解释难点》，法律出版社2006年版，第40页。

[6]同前注5。

[7]“对外投资”仅出现在第27条、第28条中，但这两个条文只是要求企业对外投资应当遵法守纪的规定。

[8]同前注5，刘俊海书，第37～38页。

[9]参见赵旭东主编：《公司法学》第2版，高等教育出版社2006年版，第193页；耿法、刘金华：《<中华人民共和国公司法>解读》，中国海关出版社2006年版，第74页。

[10]可以说，这场变革自始就贯穿着学者们的热情参与和不懈研讨。最新的成果可参见王妍：《中国企业法律制度评判与探析》，法律出版社2006年版。

[11]参见朱弈锟：《商法学》第2版，北京大学出版社2007年版，第50页。

[12]赵旭东：《新<公司法>的突破与创新》，《国家检察官学院学报》2007年第1期。

[13]同前注3，施天涛书，第132页。笔者在本文中采用与赵教授、施教授同样的解释方法，没有将上述“社会主义特色的企业法律形态”纳入研究视野，后文中也不再涉及这方面的叙述，特此说明。

[14]参见何自力：《法人资本所有制与公司治理》，南开大学出版社1997年版，第16页。

[15]武忆舟：《公司法论》，三民书局有限公司1995年版，第46页。

[16]这方面的文章较多，兹举两例为证：同前注4，王彦明、傅穹文；邓振刚：《论公司转投资法律制度的修改》，对外经贸大学2005年硕士学位论文。

[17]这看上去似乎与梁慧星教授批评的《物权法草案》（第6次审议稿）第126条的情形相类似。梁教授认为该条所规定的承包经营权的期限不统一会导致缺乏操作性，并出现非常荒唐的后果。参见梁慧星：《物权法草案第6次审议稿的若干问题》，

《比较法研究》2007年第1期。

[18]魏振兴、鲁雪：《公司转投资的法律问题》，《律师世界》2003年第10期。

[19]参见叶锋、余功超：《债权转投资和解获双赢》，2007年2月23日访问。

[20]尹田教授近期提出反对合伙具备第三民事主体资格的鲜明观点。参见尹田：《物权主体论纲》，《现代法学》2006年第2期。

[21]施天涛教授从理论与实践两个方面也肯定了公司可以转投资于合伙的观点。参见施天涛：《新公司法是非评说：八二功过》，载王文杰主编：《最新两岸公司法与证券法评析》，清华大学出版社2006年版，第47页。

[22]施天涛：《关联企业法律问题研究》，法律出版社1998年版，第105～106页。

[23]关于这一点，王涌教授发表了自己的意见：“可以认为我国公司法所列举的公司章程内容包括绝对必要记载事项和任意记载事项，但缺少相对必要记载事项的规定。对于我国目前普遍存在的公司章程意识淡薄，公司章程运用能力低下的情形，这样的立法模式有制度供给不足之嫌。”同前注15，赵旭东主编书，第180页。

[24]“绝对必要记载事项一般都是与公司设立或组织活动有重大关系的基础性的事项，例如公司的名称和住所、公司的经

营范围、公司的资本数额、公司机构、公司的法定代表人等。”同上注，第179页。

[25]同前注5，刘俊海书，第367页。

[26]陈小洪：《公司法的经济学分析：理论和若干讨论》，《经济社会体制比较》2005年第3期。

[27]同前注5，刘俊海书，第105～106页。

[28]在该条的第2款、第3款规定的是公司为股东或者实际控制人提供担保的特殊决议机制。

[29]股东主权主义认为，公司作为私有财产为出资者股东所拥有，公司为股东而存在，其利益归股东所有，即使在公司经营权与所有权分离之今天，公司经营者仅不过为股东之“人”，其行为是以股东利益最大化为基础并受其制约。所以经营者在理性上与股东统一，其利益与股东一致。此种股东主权主义的观念赋予股东在公司法中的主流地位。庞德良：《论日本法人相互持股制度与公司治理结构》，《世界经济》1998年第12期；转引自杨伟文等：《金融控股公司法》，华泰文化事业公司2003年版，第308页。

[30]在这里有必要提到的是，耶鲁大学法学院的亨利·汉斯曼教授和哈佛大学法学院的内捏尔·克拉克曼教授撰文指出，公司法的基本结构已转入股东中心（或者“标准”）模式（Share-OrientedModelorStandardModel），传统的三个模式，即经理中心模式（Manager-OrientedModel）、雇员中心模式（Labor-OrientedModel）、政府中心模式（State-OrientedModel）都“最终丧失了吸引力。”而利益相关者模式（StakeholderModel）“本质上只是过去的经理中心模式和雇员中心模式一些构成要件的糅合。因此，那些使得经理中心模式和雇员中心模式失去吸引力的因素同样会影响利益相关人模式，而使其不具备与股东中心主义模式相抗衡的实力。”[美‘]亨利·汉斯曼、内捏尔·克拉克曼：《公司法的终极》，载王保树主编：《商事法论集》，法律出版社2006年版，第334～340页。

[31]该理论认为，公司的产品是由不同的群体一起协作又无异向的策略行为（StrategicBehavior）的结果，而且不能轻松地识别各个群体的贡献程度，如此，则股东的所有者地位得以模糊化，堪为公司社会责任理论在证成方面的一大进步。SeeMargaretM.Blair&LynnA.Stout，ATeamProductionTheoryofCorporateLaw，85Va.L.Rev.247，249（1999）.

[32][德’]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第553～555页。

[33]林国全：《章定股东会决议事项》，《月旦法学教室》2007年6月第56期。

[34]这就是经济学家讷克斯·罗斯托和加尔布雷斯等人所称的企业家历史上的第三代企业家。参见思乐其培训学校：《浅谈现代企业制度与现代企业家阶层》，2007年2月22日访问。

[35]孙平：《对公司转投资额度限制的思考》，《四川经济管理学院学报》2005年第3期。

[36]参见林其屏：《中国正面临“经理革命”》，2007年2月26日访问。

[37]施天涛教授认为我国公司法对受信义务规定的不完善之处有二：“一是对受信义务内容的规定主要侧重于忠实义务（即便是对忠实义务的规定也是不完善的），而对注意义务，除了原则表述外，几乎没有涉及任何具体内容。二是对受信义务的规定缺乏在司法上可执行的监测标准，这将在司法实践中带来执行上的困难。”同前注22，施天涛书，第379～380页。

[38]蔡立东教授认为新《公司法》第152条第3款中的“他人”一词指代不明，是为股东派生诉讼制度的一个立法缺陷，并建议参考《日本商法典》上的“准用”模式加以改进。参见蔡立东：《论股东派生诉讼中被告的范围》，《当代法学》2007年第1期。当然，蔡教授行文意在扩大股东派生诉讼的被告范围，具体到本文，无论是从目的解释，还是体系解释来看，该制度对于公司的经理等高级管理人员都有直接适用性。

[39]施教授持有效说。同前注3，施天涛书，第135～136页。

[40]参见严雪峰：《论法人的权利能力及其限制》，《河北法学》2004年第4期。

[41]同前注32，卡尔·拉伦茨书，第316页。

[42]同前注22，施天涛书，第118页。

[43]方流芳教授正是因此而对公司股东（大）会是否为“公司的权力机构”表示质疑。参见方流芳：《关于公司行为能力的几个问题》，《比较法研究》1994年第3、4期。

[44]同前注19，赵旭东主编书，第201页。

[45]施天涛教授评论说，新《公司法》中关联交易的规定存在两个瑕疵：其一为“定义不明确”；其二为“缺乏司法审查标准”。同前注27，施天涛文，第55～56页。

[46]我国台湾地区于1997年6月27日在其“公司法”中增加了“关系企业”条款。其“立法总说明”谓：“关系企业是经济发展的产物，公司如因业务需要及获利要求，转投资于其他公司，不但可以稳定原物料的来源，而且可以分担企业风险，原是值得鼓励之事。惟以控制公司与从属公司之间有控制因素的存在，从属公司在经营上部分或全部丧失其自由性，往往为控制公司的利益而经营，导致从属公司及其少数股东、债权人之权益受到损害，甚而由控制公司控制交易条件，调整损益，进行不合营业常规之交易，以达到逃税之目的，影响公司之正常发展甚巨。又鉴于关系企业在我国经济发展上已具有举足轻重的地位，而在企业经营方式上，亦已取代单一企业成为企业经营的主流。而我国公司法自民国18年制定公布以来，一贯以单一企业作为规范对象，对关系企业之运作尚乏规定。兹为维护大众交易之安全，保障从属公司少数股东及其债权人之权益，促进关系企业健全营运，以配合经济发展，达成商业现代化之目标，考外国立法例，并衡酌我国国情，订定关系企业专章。”

公司法学论文范文篇4

关键词公司人格否认；适用；完善建议

一、公司人格否认制度概述

学者一般认为，公司人格否认(disregardofcorporatepersonality)制度首创于美国，1905年美国法官桑伯恩（Sanborn）在密尔沃基冷藏运输公司一案的判决中首开公司人格否认的先河，其后逐渐发展成为一种制度并被英、德、日等国所继受。它是指为阻止公司独立人格的滥用和保护债权人利益及社会公共利益，就具体法律关系中的特定事项，否认公司独立的人格及股东的有限责任，责令公司的股东对公司债权人或公共利益直接负责，以实现公平、正义之目标。我们知道，公司是独立的法人实体，拥有独立的财产，并以自己的财产对公司的债务独立承担责任，公司财产与股东财产严格分开，公司债权人不能绕过公司而向股东行使债权，这就是股东有限责任存在的前提基础。公司的独立责任与股东的有限责任是相辅相成的，对公司人格的否认实质就是对股东有限责任的否认，是债权人推倒公司独立责任这层保护屏障要求公司股东对债权承担连带责任的一种措施。对公司独立人格的否认，并不是全面地、彻底地、永久地否认其人格，而只是在个案中因公司法人人格被不合目的性的运用而否认其法人人格，是个案的、暂时性的否认，这并不影响该公司作为一个独立的法人实体继续合法存在。正如一些美国学者所言：“在由公司形式所竖立起来的有限责任之墙上钻一个孔，但对被钻之孔以外的所有目的而言，这堵墙依然矗立着。”

1．我国引进公司人格否认制度的必要性及紧迫性

公司是一种工具，是市场主体在参与竞争中为追求自身利益最大化而作出的理性选择。改革开放以后，随着经济的发展和人们商品经济意识的提高，参与市场竞争并谋求自身利益最大化的需求使经营各种行业的公司在国内遍地开花，市场一度呈现出一片繁华似锦、欣欣向荣的景象。公司法人人格独立的制度安排使各类投资者在激烈的市场竞争中一方面不择手段的追求着自身利益的最大化，另一方面又在悠然享受着有限责任的安全庇护而无所顾及。于是在实践中，一些股东大肆玩弄金蝉脱壳的阴谋，滥用公司人格，转移公司财产，欺诈债权人，一些公司借改制，建立现代企业制度之名逃废债务，如果债权人找到公司，则公司高管说公司经营不善，无钱可还；如果找到公司股东则股东又以自己只承担有限责任，对公司债权不负责任为由予以拒绝，此时债权人隔着公司人格独立和股东有限责任的面纱对自己的债权无能为力，而已有的法人制度安排也使法官对债权人的无奈望尘莫及。法律制度的设计在于实现公平和正义，而面对现实中已经出现的种种对债权人的不公平和不正义，如果我们仍然无动于衷，则必然会导致原有的制度设计在实践中背离初衷。加之此次修改的《公司法》大幅度降低了公司准入的门槛，给予了设立者更大的自治空间，如果没有一把悬在居心不良的股东头上的利剑，则公司人格被滥用的现象将更加严重，此时对法人人格制度的修正已为义不容辞，公司人格否认制度呼之欲出。

2．对于公司人格否认的理论，我国法学界曾存在着一些批判观点：陈镇和刘晓莹在《公司人格理论批判》中指出公司人格否认理论在名称上辞不达义，在法理依据上模糊不清，在概念上前后混淆，在逻辑上自相矛盾，目前在司法实践中加以运用的条件尚不成熟，有待于理论上的进一步探讨和立法上的全面规范。否则，既可能出现具体适用上的混乱，又可能导致司法擅权，严重者还会危及我国公司法所确立的公司独立人格制度和股东有限责任制度。尽管如此，鉴于市场的国际化和一体化趋势，鉴于维护交易安全是现代公司法的重要使命之一，我国2005年修订的《公司法》正式以成文法的形式大胆导入了公司人格否认制度，《公司法》第20条规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”同时针对本次修改《公司法》所初步承认的一人公司，还规定了专门的条文。《公司法》第64条：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任。”

二、对完善我国公司人格否认制度的建议

1．在《公司法》中继续完善法人人格否认制度

新公司法以立法形式确立了法人人格否认制度，但这略显单薄的新规定也不可避免地存在不足之处，同时也急需不断完善。

（1）新《公司法》并没有对法人人格否认制度的具体适用情况予以明确规定，因此，立法上有待于借鉴域外经验并结合我国法律实践通过司法解释的方式予以细化，列举法人人格否认制度具体的适用范围和适用条件。这样，不仅便于相关权利主体提起权益保护诉讼，也便于人民法院的立案和审理工作。

（2）我国新《公司法》只规定了滥用公司独立人格和有限责任的股东对因其滥用行为导致的债权人利益严重损害承担连带赔偿责任，但对滥用行为造成的社会公共利益损害的赔偿问题却没有提及。其实，在域外法律实践中，法人人格否认制度不仅被用于股东严重侵害债权人利益的场合，而且还扩展到了股东违反社会责任的情况，这主要是为了维护社会公共利益，使受损害的非自愿债权人获得充分补偿。因此，将来可以通过修改公司法或做扩大性司法解释的方法，把股东滥用公司独立人格和有限责任造成社会公共利益损害的情形也纳入公司人格否认制度的适用范围。

2．在《民法典》中确立法人人格否认制度

在将来《民法典》订立时，我们应该充分考虑《公司法》的立法规定和相关司法实践，在《民法典》中确立法人人格否认制度，通过概括式和列举式规定公司法人人格被滥用时否定公司法人人格的情形以解决债权人和社会公共利益被侵害的问题。

3．其它法律法规的配套衔接

从理论整体完善角度来讲，根本的原则是防止滥用公司独立人格行为者有法律漏洞可钻，因而从事前规范的角度来具体考虑，有必要在《证券法》、《注册会计师法》、《银行法》以及《公司注册登记管理条例》等相关的法律规范中，完善信息披露、资格审查等制度、加强中介机构的法律责任，以防止产生滥用公司独立人格的行为。同时，为避免“关联企业”利用公司法人人格独立达到偷逃税的不法目的，有必要通过加强《税收征收管理法》对公司纳税行为进行规范，但现有的税法规定所发挥的作用往往是很有限的，所以，有学者提出在税法中确立法人人格否认的适用，以彻底解决“关联企业”利用公司独立人格规避债务的问题。其实这并无必要，税法属于公法体系，其对相关责任人的处罚限于追究其行政责任，而法人人格否认法理适用的结果属于私法范畴中的民事责任，两者是不能混为一谈的。但是，当出现公司财产不足以支付民事赔偿金和缴纳罚款、罚金的情况时，如何协调好行政责任和民事责任的关系显得很重要，为此，新《公司法》第215条明确了先行承担民事责任，这体现了公司赔偿中的民事责任优先的原则，也体现了私法优先于公法的理念。当然这不仅仅适用于税法与公司法的情形，也适用于其它公法与公司法的情形。

4．尽快建立我国的个人信用体系

公司人格否认制度是我国在借鉴国外经验的基础上经过充分论证引进的，这一制度的引进在很大程度上解决了我国一直困惑，想解决而又缺乏有效措施予以解决的“公司问题”，所以制度引进之初，不论是理论界还是实务界，多为我国引进该制度的行为以及该制度本身大唱赞歌，但笔者注意到，除了制度本身的不完善外，通过适用这一制度以图从根本上解决“公司问题”的想法还过于乐观。公司的面纱被揭开，债权人可以向股东直索债权，但问题在于股东作为个人，其收入水平和财产状况甚至比公司更难掌握，债权人无法知晓股东收入几何，财产多少，任何股东在知道自己的有限责任并不是绝对的，有可能在公司面纱被揭开的情况下对公司债务承担责任时，一定会采用各种措施转移或隐匿财产，如果被追究责任的股东名下无任何财产，那么这种直接追索股东责任的制度，意义又有多大呢？所以笔者建议，尽快建立我国的个人信用体系，当公司面纱被揭开，而被追究责任的股东名下又无任何可供执行的财产时，该股东的信用记录将被记上不光彩的一笔，用这种降低个人信用等级的办法防止股东转移或隐匿财产，逃避债务应该是公司法人格否认制度得以圆满适用的有效配套措施。

5．加强法官职业素养

从国外的司法实践来看，法人人格否认制度大都是由司法审判人员根据具体情况适用，由于法人人格否认制度的法律技术性和公司实践的多样性，要想在滥用公司人格的实践类型和公司人格否认制度之间建立起一一对应的关系是很不现实的，因此，我国关于“公司人格否认制度”的弹性立法，事实上给予法官了一定的自由裁量权，让法官可以针对复杂多变公司法实践做出自己的裁断。当然，赋予法官自由裁量权，并不意味着法官在法人人格否认这一问题上可以造法，相反对法官职业素养提出了很高的要求，所以，为了防止司法上的不统一，尤其在我国公司人格否定制度尚不完善与法官素养参差不齐并存的情况下，完全有必要要求司法审判人员应当采取适度从紧的裁判理念审慎地使用自己手中的自由裁量权。

综上所述，为了发挥法人人格否认制度公平、正义的最大效能，并维护公司法律内部体系的和谐一致，我们既要赋予法官适当的自由裁量权，又须要求法官严格遵守民法中的诚实信用、公平、正义等基本原则，并严格把握法人人格否认制度的适用范围和适用条件，以准确审理案件。同时，各法院还可以建立公司法法官定期培训制度，一方面可以积极探索研究有关新情况、新问题，另一方面加强审判人员的公司法素养。

6．发挥最高法院的指导和监督职能

新公司法以立法形式确立了法人人格否认制度，但这些新规定在审判实践中略显单薄，不足以面面俱到，这给地方各级法院的审判活动带来了难度，但也为地方各级法院在审判活动中充分发挥审判职能提供了空间。在新《公司法》实施前的审判实践中，我们已经欣喜地看到不少法院通过组织业务精英，对法人人格否认适用这类案件进行了有益的探索，其间，有的法院对适用标准的进行了探索；有的法院对适用情形进行了探索；有的法院对审理程序进行了探索。这些探索积累了不少成功的经验和做法，也为新《公司法》确立法人人格否认制度奠定了基础，当然，在新《公司法》实施后，这样的尝试和探索仍然为地方各级法院所继续。但是，我们也应该清楚地认识到：一方面，地方各级的探索也存在不当或值得商榷的地方；另一方面，由于地方各级法院的探索和尝试缺乏统一性，容易造成司法实践的不统一。所以，为了避免地方司法实践的不一致以及地方司法与立法产生冲突矛盾，最高法院有必要发挥其指导和监督作用。考虑到这些现实情况，最高法院可以根据法律原则，明确法人人格否认制度的法律概念、适用范围、适用条件构成要件，采取概括和列举相结合的方式做出司法解释，从而便于地方各级法院的司法操作。此外，最高法院还可以收集域外和国内各级法院适用法人人格否认制度的典型司法案例，并编印成集，从而增强司法判例对地方法院审理适用法人人格否认制度的指导作用。

三、结论

法人人格否认作为一项颇富争议的理论，自产生以来，就引起了理论研究者和司法实践部门的积极关注和热烈探讨。随着法人人格否认制度在判例法国家被广泛予以应用，成文法国家也纷纷通过立法予以规范，但是由于该制度很难通过立法予以全面准确的规范，因此各国法人人格否认制度的适用更多地是倚重于司法实践。

我国2005年《公司法》的修订首次以立法条文形式确立了法人人格否认制度，但是真正法律意义上的法人人格否认制度在我国司法实践活动中尚未完全建立和展开，造成这种滞后的原因主要是：长期以来公司法人人格独立和股东有限责任观念的绝对化；司法界素质参差不齐。正是由于在司法实践中，如何客观公正地适用法人人格否认法理还存在种种困难，所以，当务之急是应注意掌握和运用民法关于民事活动的基本原则，如诚实信用原则、禁止权力滥用原则等，并在实践中积极探索该法律制度的适用标准，以期进一步完善我国特色的法人人格否认制度，与此同时，在司法实践中也要注意防止对法人人格否认制度的滥用，以避免从一个极端走向另外一个极端。我们相信，虽然法人人格否认制度的立法和司法实践都晚于西方国家，但是我国完全可以借鉴和移植西方国家成熟可行的先进经验，并结合我国法律实际在司法实践中不断予以调整和修正，同时我们也期待今后尽快在司法审判中采用法人人格否认法理，解决好法人人格否认制度的法律适用问题。

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公司法学论文范文篇5

关键词公司人格否认；适用；完善建议

一、公司人格否认制度概述

学者一般认为，公司人格否认(disregardofcorporatepersonality)制度首创于美国，1905年美国法官桑伯恩（Sanborn）在密尔沃基冷藏运输公司一案的判决中首开公司人格否认的先河，其后逐渐发展成为一种制度并被英、德、日等国所继受。它是指为阻止公司独立人格的滥用和保护债权人利益及社会公共利益，就具体法律关系中的特定事项，否认公司独立的人格及股东的有限责任，责令公司的股东对公司债权人或公共利益直接负责，以实现公平、正义之目标。我们知道，公司是独立的法人实体，拥有独立的财产，并以自己的财产对公司的债务独立承担责任，公司财产与股东财产严格分开，公司债权人不能绕过公司而向股东行使债权，这就是股东有限责任存在的前提基础。公司的独立责任与股东的有限责任是相辅相成的，对公司人格的否认实质就是对股东有限责任的否认，是债权人推倒公司独立责任这层保护屏障要求公司股东对债权承担连带责任的一种措施。对公司独立人格的否认，并不是全面地、彻底地、永久地否认其人格，而只是在个案中因公司法人人格被不合目的性的运用而否认其法人人格，是个案的、暂时性的否认，这并不影响该公司作为一个独立的法人实体继续合法存在。正如一些美国学者所言：“在由公司形式所竖立起来的有限责任之墙上钻一个孔，但对被钻之孔以外的所有目的而言，这堵墙依然矗立着。”

1．我国引进公司人格否认制度的必要性及紧迫性

公司是一种工具，是市场主体在参与竞争中为追求自身利益最大化而作出的理性选择。改革开放以后，随着经济的发展和人们商品经济意识的提高，参与市场竞争并谋求自身利益最大化的需求使经营各种行业的公司在国内遍地开花，市场一度呈现出一片繁华似锦、欣欣向荣的景象。公司法人人格独立的制度安排使各类投资者在激烈的市场竞争中一方面不择手段的追求着自身利益的最大化，另一方面又在悠然享受着有限责任的安全庇护而无所顾及。于是在实践中，一些股东大肆玩弄金蝉脱壳的阴谋，滥用公司人格，转移公司财产，欺诈债权人，一些公司借改制，建立现代企业制度之名逃废债务，如果债权人找到公司，则公司高管说公司经营不善，无钱可还；如果找到公司股东则股东又以自己只承担有限责任，对公司债权不负责任为由予以拒绝，此时债权人隔着公司人格独立和股东有限责任的面纱对自己的债权无能为力，而已有的法人制度安排也使法官对债权人的无奈望尘莫及。法律制度的设计在于实现公平和正义，而面对现实中已经出现的种种对债权人的不公平和不正义，如果我们仍然无动于衷，则必然会导致原有的制度设计在实践中背离初衷。加之此次修改的《公司法》大幅度降低了公司准入的门槛，给予了设立者更大的自治空间，如果没有一把悬在居心不良的股东头上的利剑，则公司人格被滥用的现象将更加严重，此时对法人人格制度的修正已为义不容辞，公司人格否认制度呼之欲出。

2．对于公司人格否认的理论，我国法学界曾存在着一些批判观点：陈镇和刘晓莹在《公司人格理论批判》中指出公司人格否认理论在名称上辞不达义，在法理依据上模糊不清，在概念上前后混淆，在逻辑上自相矛盾，目前在司法实践中加以运用的条件尚不成熟，有待于理论上的进一步探讨和立法上的全面规范。否则，既可能出现具体适用上的混乱，又可能导致司法擅权，严重者还会危及我国公司法所确立的公司独立人格制度和股东有限责任制度。尽管如此，鉴于市场的国际化和一体化趋势，鉴于维护交易安全是现代公司法的重要使命之一，我国2005年修订的《公司法》正式以成文法的形式大胆导入了公司人格否认制度，《公司法》第20条规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”同时针对本次修改《公司法》所初步承认的一人公司，还规定了专门的条文。《公司法》第64条：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任。”

二、对完善我国公司人格否认制度的建议

1．在《公司法》中继续完善法人人格否认制度

新公司法以立法形式确立了法人人格否认制度，但这略显单薄的新规定也不可避免地存在不足之处，同时也急需不断完善。

（1）新《公司法》并没有对法人人格否认制度的具体适用情况予以明确规定，因此，立法上有待于借鉴域外经验并结合我国法律实践通过司法解释的方式予以细化，列举法人人格否认制度具体的适用范围和适用条件。这样，不仅便于相关权利主体提起权益保护诉讼，也便于人民法院的立案和审理工作。

（2）我国新《公司法》只规定了滥用公司独立人格和有限责任的股东对因其滥用行为导致的债权人利益严重损害承担连带赔偿责任，但对滥用行为造成的社会公共利益损害的赔偿问题却没有提及。其实，在域外法律实践中，法人人格否认制度不仅被用于股东严重侵害债权人利益的场合，而且还扩展到了股东违反社会责任的情况，这主要是为了维护社会公共利益，使受损害的非自愿债权人获得充分补偿。因此，将来可以通过修改公司法或做扩大性司法解释的方法，把股东滥用公司独立人格和有限责任造成社会公共利益损害的情形也纳入公司人格否认制度的适用范围。

2．在《民法典》中确立法人人格否认制度

在将来《民法典》订立时，我们应该充分考虑《公司法》的立法规定和相关司法实践，在《民法典》中确立法人人格否认制度，通过概括式和列举式规定公司法人人格被滥用时否定公司法人人格的情形以解决债权人和社会公共利益被侵害的问题。

3．其它法律法规的配套衔接

从理论整体完善角度来讲，根本的原则是防止滥用公司独立人格行为者有法律漏洞可钻，因而从事前规范的角度来具体考虑，有必要在《证券法》、《注册会计师法》、《银行法》以及《公司注册登记管理条例》等相关的法律规范中，完善信息披露、资格审查等制度、加强中介机构的法律责任，以防止产生滥用公司独立人格的行为。同时，为避免“关联企业”利用公司法人人格独立达到偷逃税的不法目的，有必要通过加强《税收征收管理法》对公司纳税行为进行规范，但现有的税法规定所发挥的作用往往是很有限的，所以，有学者提出在税法中确立法人人格否认的适用，以彻底解决“关联企业”利用公司独立人格规避债务的问题。其实这并无必要，税法属于公法体系，其对相关责任人的处罚限于追究其行政责任，而法人人格否认法理适用的结果属于私法范畴中的民事责任，两者是不能混为一谈的。但是，当出现公司财产不足以支付民事赔偿金和缴纳罚款、罚金的情况时，如何协调好行政责任和民事责任的关系显得很重要，为此，新《公司法》第215条明确了先行承担民事责任，这体现了公司赔偿中的民事责任优先的原则，也体现了私法优先于公法的理念。当然这不仅仅适用于税法与公司法的情形，也适用于其它公法与公司法的情形。

4．尽快建立我国的个人信用体系

公司人格否认制度是我国在借鉴国外经验的基础上经过充分论证引进的，这一制度的引进在很大程度上解决了我国一直困惑，想解决而又缺乏有效措施予以解决的“公司问题”，所以制度引进之初，不论是理论界还是实务界，多为我国引进该制度的行为以及该制度本身大唱赞歌，但笔者注意到，除了制度本身的不完善外，通过适用这一制度以图从根本上解决“公司问题”的想法还过于乐观。公司的面纱被揭开，债权人可以向股东直索债权，但问题在于股东作为个人，其收入水平和财产状况甚至比公司更难掌握，债权人无法知晓股东收入几何，财产多少，任何股东在知道自己的有限责任并不是绝对的，有可能在公司面纱被揭开的情况下对公司债务承担责任时，一定会采用各种措施转移或隐匿财产，如果被追究责任的股东名下无任何财产，那么这种直接追索股东责任的制度，意义又有多大呢？所以笔者建议，尽快建立我国的个人信用体系，当公司面纱被揭开，而被追究责任的股东名下又无任何可供执行的财产时，该股东的信用记录将被记上不光彩的一笔，用这种降低个人信用等级的办法防止股东转移或隐匿财产，逃避债务应该是公司法人格否认制度得以圆满适用的有效配套措施。

5．加强法官职业素养

从国外的司法实践来看，法人人格否认制度大都是由司法审判人员根据具体情况适用，由于法人人格否认制度的法律技术性和公司实践的多样性，要想在滥用公司人格的实践类型和公司人格否认制度之间建立起一一对应的关系是很不现实的，因此，我国关于“公司人格否认制度”的弹性立法，事实上给予法官了一定的自由裁量权，让法官可以针对复杂多变公司法实践做出自己的裁断。当然，赋予法官自由裁量权，并不意味着法官在法人人格否认这一问题上可以造法，相反对法官职业素养提出了很高的要求，所以，为了防止司法上的不统一，尤其在我国公司人格否定制度尚不完善与法官素养参差不齐并存的情况下，完全有必要要求司法审判人员应当采取适度从紧的裁判理念审慎地使用自己手中的自由裁量权。

综上所述，为了发挥法人人格否认制度公平、正义的最大效能，并维护公司法律内部体系的和谐一致，我们既要赋予法官适当的自由裁量权，又须要求法官严格遵守民法中的诚实信用、公平、正义等基本原则，并严格把握法人人格否认制度的适用范围和适用条件，以准确审理案件。同时，各法院还可以建立公司法法官定期培训制度，一方面可以积极探索研究有关新情况、新问题，另一方面加强审判人员的公司法素养。

6．发挥最高法院的指导和监督职能

新公司法以立法形式确立了法人人格否认制度，但这些新规定在审判实践中略显单薄，不足以面面俱到，这给地方各级法院的审判活动带来了难度，但也为地方各级法院在审判活动中充分发挥审判职能提供了空间。在新《公司法》实施前的审判实践中，我们已经欣喜地看到不少法院通过组织业务精英，对法人人格否认适用这类案件进行了有益的探索，其间，有的法院对适用标准的进行了探索；有的法院对适用情形进行了探索；有的法院对审理程序进行了探索。这些探索积累了不少成功的经验和做法，也为新《公司法》确立法人人格否认制度奠定了基础，当然，在新《公司法》实施后，这样的尝试和探索仍然为地方各级法院所继续。但是，我们也应该清楚地认识到：一方面，地方各级的探索也存在不当或值得商榷的地方；另一方面，由于地方各级法院的探索和尝试缺乏统一性，容易造成司法实践的不统一。所以，为了避免地方司法实践的不一致以及地方司法与立法产生冲突矛盾，最高法院有必要发挥其指导和监督作用。考虑到这些现实情况，最高法院可以根据法律原则，明确法人人格否认制度的法律概念、适用范围、适用条件构成要件，采取概括和列举相结合的方式做出司法解释，从而便于地方各级法院的司法操作。此外，最高法院还可以收集域外和国内各级法院适用法人人格否认制度的典型司法案例，并编印成集，从而增强司法判例对地方法院审理适用法人人格否认制度的指导作用。

三、结论

法人人格否认作为一项颇富争议的理论，自产生以来，就引起了理论研究者和司法实践部门的积极关注和热烈探讨。随着法人人格否认制度在判例法国家被广泛予以应用，成文法国家也纷纷通过立法予以规范，但是由于该制度很难通过立法予以全面准确的规范，因此各国法人人格否认制度的适用更多地是倚重于司法实践。

我国2005年《公司法》的修订首次以立法条文形式确立了法人人格否认制度，但是真正法律意义上的法人人格否认制度在我国司法实践活动中尚未完全建立和展开，造成这种滞后的原因主要是：长期以来公司法人人格独立和股东有限责任观念的绝对化；司法界素质参差不齐。正是由于在司法实践中，如何客观公正地适用法人人格否认法理还存在种种困难，所以，当务之急是应注意掌握和运用民法关于民事活动的基本原则，如诚实信用原则、禁止权力滥用原则等，并在实践中积极探索该法律制度的适用标准，以期进一步完善我国特色的法人人格否认制度，与此同时，在司法实践中也要注意防止对法人人格否认制度的滥用，以避免从一个极端走向另外一个极端。我们相信，虽然法人人格否认制度的立法和司法实践都晚于西方国家，但是我国完全可以借鉴和移植西方国家成熟可行的先进经验，并结合我国法律实际在司法实践中不断予以调整和修正，同时我们也期待今后尽快在司法审判中采用法人人格否认法理，解决好法人人格否认制度的法律适用问题。

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公司法学论文范文篇6

一、我国股份回购的现实意义

股份回购是指公司通过一定的途径购回已发行在外股份的行为。尽管股东在公司成立后不能撤回投资是公司制度的一项基本要求，但为调节资本构造、安定股市行情、防卫敌对性企业收购等目的，各国无不根据本国具体情况，在一定条件下容许公司回购自己股份。（注：参见柯菊：《禁止公司取得自己股份缓和论之研究》，《台大法学论丛》第24卷第2期。）就我国实际情况考察，股份回购对于国有公司股本结构的优化、职工持股计划的实施以及少数股东利益的保护等方面具有更现实的意义。

首先，股份回购是公司国有股退出的重要途径。众所周知，在我国相当数量的股份有限公司中，国有股占据相当大的比例。（注：目前我国上市公司的国有股比例约为62％，参见《国有股减持是机遇》，《人民日报》，2000年9月11日第10版。）由于国有股股本过大、持股比例过高且不能流通，一方面，股东多元化的目标无法实现，公司法人治理结构不能真正建立；另一方面，证券市场优化配置资源的功能无法充分发挥，上市公司的质量得不到提高。根据十五届四中全会通过的《中共中央关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》的要求，国有经济必须进行战略性大调整，采取有进有退、有所为有所不为的策略。在一些关系到国计民生的重要行业，国有经济将继续占据主导地位。而在其他行业，国有经济将有步骤地退出。国有或国家控股的股份公司是国有经济的重要组成部分，如何就其国有股进行转让或置换，适当降低其比例，以优化公司股权结构，就成为实现国有经济战略性大调整的一个重要环节与步骤。

国有股退出的途径很多。股份回购是其中非常重要的途径之一。（注：除股份回购外，国有股退出的途径还有发行可转换公司债、国有股配售、国有股的协议转让，等等。参见王华莹：《上市公司中的国有股退出模式比较》，《中南财经大学学报》2000年第1期。）动用股份回购一是可以解决国家股、法人股与社会公众股价格上的双轨制问题。我国的上市公司在发行股票时，对国有股股东采取按面值发行，对社会公众股股东则采取高溢价发行。这样，如果贸然放开对国有股的流通限制，使其与社会公众股一起并轨流通，对社会公众股股东是不公平的。而通过股份回购则可以针对国有股与社会公众股在发行价格上的区别，依各自公平、合理的价格予以收买，解决二者的价格差异问题。二是对证券二级市场的冲击较小。制约国有股流通的一个重要因素即是国有股数额巨大，而证券市场的承受能力相对较小。目前市场上的1836亿国有股，按每股净资产值计算，其总价值为4602.57亿元。即使只将其中的一半按每股净资产值配售出去，我国目前的证券市场也无法承受。而股份回购一方面可减少国家股、法人股的数量，提高社会公众股在公司中所占的比例；另一方面却不增加二级市场股份的流通量，从而减少国有股退出给证券市场带来的冲击。

其次，股份回购便于职工持股制度的运用。职工加入公司成为股东，不仅有利于提高企业经营绩效，而且有助于实现经济民主。（注：参见［美］基恩？布拉德利、艾伦？盖布尔：《职工股份所有制》，李晓苹等译，四川省社会科学院出版社1989年版，第3页以下。［美］大卫？P？艾勒曼：《民主的公司制》，李大光译，新华出版社1989年版，第68页以下。）正因如此，职工持股制自法国开创以来，一直为欧美各国所青睐。（注：截止到1997年，美国职工持股计划已发展到10，000个，约有10％的非农业劳动力加入了该计划。参见［美］大卫？P？艾勒曼：《民主与公司制》，李大光译，新华出版社1998年版，第107页。而日本，截止到1992年，在全部上市公司的2123家中有2011家实施了该制度。参见［日］奥岛孝康：《市场经济与职工参考》，白国栋译：《外国法译评》1994年第3期。）我国自实行股份制改革开始企业即有内部职工持股。（注：参见王晋斌、李振仲：《内部职工持股计划与企业绩效》，《经济研究》1998年第5期。）尽管它在现实经济生活中还存在许许多多的问题，但不能因噎废食，而应予以完善，并积极引导和利用这一制度为我国建立现代企业制度服务却已是人们的共识。（注：参见李伯桥、林碧艳：《股份公司职工持股制度立法研究》，《法学研究》1999年第3期；李国海：《职工持股的法律调整》，《法商研究》1998年第4期。）为便于职工持股计划的实施，公司必须有买回股份的权利。一方面股份回购可为员工持股充分提供股份来源。我国企业原有的职工持股均依靠新股发行。而新股的发行需经行政审批等严格程序，难以达此目的。股份回购较之新股发行更具圆滑化、弹性化，可以满足职工持股的灵活性要求。另一方面，股份回购可为退职员工的股份提供退出途径或收回渠道。职工持股制度的目的在于为员工谋取福利，争取职工向心力，减少劳资对立。一旦职工失去其雇员身份，其持有的股份就可能有返还或收回的必要。对公司而言，有数项理由愿将该股份收回：（1）公司可能不愿将股份保留在现为竞争者所雇佣之人的手中；（2）其可能希望收回该股份，以使公司得再出售于职工之继任者而无须增资；（3）若该股份原系以低于其本来之价值提供给职工，公司得防止其因离职而就该较低之股份获益。（注：费玲玲：《股份有限公司取得自己股份之研究》，《台大硕士论文》，第138页。）对职工而言，在情事变更下，也很可能希望公司收回股份，返还股金。在股份转让受限制、欠缺交易市场的有限责任公司尤其是如此。我国职工入股后不能退股，只允许在一定条件下将其转让。（注：根据国家体改委的《定向募集股份有限公司内部持股管理规定》，内部职工持有的股份从配售之日起，满3年才能在内部职工之间转让。1997年1月18日中国证监会《关于股票发行若干规定的通知》规定，内部职工股从发行之日起，期满3年方可上市流通。）允许转让虽可使职工收回投资，但没有考虑公司收回职工股的要求。西方各国公司法为实施职工持股计划，对股份回购多设例外性缓和禁止之规定。（注：参见《美国示范公司法》第6条第31款，《德国股份法》第71条第1款第2项，《法国公司法》第211条之一，《欧洲公司法》第二号指令第19条第3款。日本以及我国台湾地区原未设此种例外规定，后因企业要求放宽的呼声不断，日本遂于平和6年（1994）增订商法第210条之三，台湾“经济部”也拟在公司法增列第167条之一，允许公司得为职工持股的目的回购自己股份。参见邱秋芳：《公司为员工持股取得自己股份之法制探讨》，《财经法专论》，五南图书出版有限公司1997年版。）为便于职工持股制度的运作，容许公司回购自己股份在我国有其必要。

第三，股份回购是保护公司少数股东利益的需要。当公司的决定或多数股东的行为有损少数股东的利益时，允许少数股东强制要求公司或多数股东回购其股份，有其他救济权无法实现的独特功效。其一，股份回购解决了股东间“搭便车”的问题。“搭便车”是公司法上股东行为的一个痼疾。在股东许多救济手段中，由于单个股东的努力会使其他股东受益，所以每个股东都不愿耗费很多的时间和金钱去行使权利，制止不正当行为，而寄希望于他人出面干预，自己搭个便车。股东大会决议无效确认诉权、公司合并无效确认诉权等即属此类。股份回购的受益者只是要求回购的股东自身，其它股东不可能搭便车。这促使少数股东积极行使自己的权利。其二，股份回购在保护公司少数股东利益的同时并不妨碍企业的维持和发展。当公司合并有违公平时，赋予少数股东合并无效确认诉权虽有力地保护少数股东的权益，但也难免有阻碍公司规模扩张之虞；当有限责任公司股东间产生僵局，或少数股东受多数股东压迫、排挤无法与其共处时，简单地通过解散公司不免有损企业维持的经济效益。而股份回购一方面使少数股东依公平合理的价格退出公司，免受不公平损害；另一方面，又无需解散公司或停止公司合并、营业转让等重组方案，有利于公司经营扩张和企业维持。其三，股份强制回购克服了少数股东举证上的困难。在公司合并、营业转让等场合，股东要提起公司无效之诉必须承担举证责任。而在公司多数股东控制公司内部信息的情况下，这对少数股东显然是不易克服的障碍。行使股份收买请求权无需举证，只要股东认为公司交易不符合自己的预期即可。这使股东利益在更大程度上得到保护。正因如此，股份回购作为保护少数股东利益的方式越来越受到各国公司立法的重视。作为少数股东法律救济最重要的规定，英国1985年《公司法》第459节指出：“如果公司的事务正在或已经以一种不公正地损害公司成员利益的方式加以执行，或者如果公司成员中的某些人（至少包括他自己）将要遭到公司实际上的或拟进行的行为的不公正的损害的话，公司的成员可以向法庭提起诉讼，要求法庭它认为是适当的命令。”而法庭最经常和最广泛使用的命令就是要求收购异议一方所拥有的股份。（注：SeeHollington.Robin，MinorityShareholders‘Rights，Sweet&MaxwellPress，1994，atP52.）美国修订示范商事公司法（RMBCA）第13.02节规定，在公司合并、公司全部或实质是全部财产的出售、公司股票的交换、会对持不同意见者的权利产生重大不利影响的公司组织章程的修订以及公司章程、工作细则或董事会决议规定的其他情形，异议股东有权要求公司依公平合理的价格收买其股份。作为传统大陆法国家的日本和韩国在公司法修订时，也借鉴美国的立法，规定在公司营业转让和合并时，反对股东享有股份收买请求权。（注：参见《日本商法》第245条第2、3、4款，第408条第3款；《韩国商法》第374条第1、2款，第522条。）在我国公司实践中，少数股东遭受多数股东侵害的案例屡见不鲜。确认股份回购作为保护少数股东利益的方式实有必要。尤其在有限责任公司中，由于出资无法自由转让，同时，股东又缺乏要求强制解散公司的权利（注：我国《公司法》第190条规定可以解散公司的情形只有三种：（一）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现时；（二）股东会决议解散；（三）公司合并或分立需要解散的。），少数股东深受多数股东的压制、排挤却找不到退出的途径。如果允许少数股东强制要求多数股东收买其股份，则既可维持企业的存在，又使少数股东得以收回其投资退出公司，可谓两全其美。

二、我国股份回购面临的法律问题

股份回购虽益处颇多，但也面临诸多法律问题。

（一）债权人利益的保护问题股份有限公司股东只承担有限责任，因而公司的资产就成为承担债务的全部担保。如果公司以资本或资本公积金作为财源有偿回购自己的股份，其结果无异于返还出资或违法分配，必然导致公司资本的减少，危害债权人的利益。虽然从理论上说，回购的股份如果不注销，公司可以将其再出售，收回先前支付的回购价款以充实公司资本。但公司是否愿意或是否能够在未来再出售，并不确定。而且股票市场行情瞬息万变，再度出售的价格未必与回购的价款相当。（注：柯芳权：《公司法专题研究》，台大法学丛书1987年版，第52页。）如果公司以资本或资本公积金以外的其他财产为财源有偿回购自己股份，这虽不会导致公司资本的“空壳化”，但毕竟会使其资产相应减少，导致公司偿债能力的削弱。而且如果公司大量取得自己股份，为防止股价下滑，往往在短期内不能或不敢出售，公司的流动资金因此固定化，无法发挥灵活调度的功能，这对公司及债权人均属不利。更为严重的是，公司为达目的，通常多在高价位或以高于企业实际价值买入，公司财产已蒙受损失；若逢公司营运欠佳，股市行情下跌，股票不易脱手时，公司将受双重的损失。（注：［日］秋田二郎：《会社法概论》，第175页，转引自柯菊：《禁止公司取得自己股份缓和论之研究》，《台大法学论丛》第24卷第2期，第5页。）

（二）股东平等问题在股份回购中，公司只能取得已发行股份总数的一部分。若公司不按股东的持股比例回购自己股份，而是恣意地从一部分股东或一个股东买取自己股份，则势必导致股东间机会的不平等。（注：刘俊海：《股东权法律保护概论》，人民法院出版社1995年版，第278页。）机会的不平等使得部分股东得以获得出资返还，退出公司。剩余股东则可能因公司资金减少而负担较大的经营风险。尤其在公司经营不善、发生危机时，如果不按比例回购股份，则等于将被回购股份承担的公司风险转嫁于其他股东。

股份回购的不平等也可能表现在价格的不公正上。当公司回购股份的价格高于实际价值时，未被回购股东的股价就相应地被稀释；相反，当回购的价格低于真实价值时，则剩余股份的价值就相应被提高。无论哪种情形，都是不平等的。股份回购的不平等还可能表现在股东表决控制权的变化上。（注：费玲玲：《股份有限公司取得自己股份之研究》，《台大硕士论文》，第154～155页。）由于股份回购将减少已发行股份的总数，因而公司内的表决控制权会随之而改变。若回购的股份仍有表决权，控制权将直接受到影响。即使回购的股份在公司持股期间并无表决权，但由于不计入股份总额，控制公司所需表决权较之在股份回购前也会相应降低。这样，公司股东即可通过股份回购提高自己表决权的控制力。当公司大股东面临反对股东威胁时，亦可以公司的资金买取反对派的持股，巩固其在公司中的地位。如此，公司大股东不必出巨额资金，即可坐享其表决权之利，有违股东平等原则。（注：前引柯菊：《禁止公司取得自己股份缓和论之研究》，《台大法学论丛》第24卷第2期，第394页。）

当前，我国股份回购多是定向回购国有法人股。如云天化、申能股份案均是。而国有法人股，如前所述，在认股时与社会公众股又实行的是“价格双轨制”。因此，如何公平合理地确定回购价格，保证国有法人股与社会公众股风险负担和利益分配的平等更应为我们所关注的。

（三）市场操纵与内幕交易问题股份回购将引起证券市场行情的涨落，若不予以限制，则难免为不法者所利用，并以此操纵市场，扰乱秩序，影响一般投资大众的正确判断。此外，公司内部人士还可能利用股份回购的内部信息，谋取非法利益。在我国证券市场，不少股价在一定程度上被高估，市场存在一定的过度投机现象。容许股份回购极有可能加重股市的投机性。而且，在我国已经发生的几起股票回购中，信息披露不充分、内幕交易的情况相当严重。许多公司的股价在回购信息公告前便早有反映。如何确保股份回购的公开、公平、公正也是我国立法应正视的问题。三、我国股份回购立法的完善

对于股份回购，我国除《公司法》第149条、国务院证券委1997年底颁布的《上市公司章程指引》第24、25条有所反映外，别无其它规定。（注：我国《公司法》第149条规定：“公司不得收购本公司股票，但为减少公司资本而注销股份或者与持有本公司股票的其他公司合并时除外。公司依照前款规定收购本公司的股票后，必须在十日内注销该部分股份，依照法律、行政法规规定办理登记，并公告。”《上市公司章程指引》的规定与《公司法》第149条基本相同，只是增加了对股份回购方式的规定。）从现行规定来看，我国股份回购方法一方面比较简单粗略。除对股份回购的事由、回购方式作了限制外，对回购的资金来源、价格、比例、程序、以及违法回购的法律效果等均未涉及。另一方面，对股份回购合法事由的限制过于严格。除为减少资本而注销股份和公司合并以外，公司不得收购本公司股票。为适应我国股份的回购的现实需要并解决股份回购面临的法律问题。我国有必要从以下几方面完善股份回购立法。

（一）增加股份回购的合法理由如果说只允许公司因减资和公司合并而回购自己股份的规定与我国当时公司制度刚刚起步、证券市场和交易不成熟的国情还相适应的话，那么，在经济生活日趋多样化和复杂化，公司、证券制度逐渐走向成熟的今天，这样的规定已经难以适应现实的需要。从各国现行立法的比较来看，西方各国容许股份回购的合法事由都较我国为宽。而且，缓和公司回购自己股份的禁止规定，增加合法回购的事由也是当前国际发展的趋势。（注：参见柯菊：《禁止公司取得自己股份缓和论之研究》，《台大法学论丛》第24卷第2期，第375～416页。）为顺应世界潮流，满足本国实际需要，有必要扩大容许股份回购的幅度。当然，在放宽回购合法事由的同时，必须从各个方面完善对公司债权人、股东利益以及证券交易市场的保护措施，否则将会适得其反。

对股份回购合法事由的规定有两种方式：一是一般概括式。如德国股份法第71条第1款第（1）项所述“为避免公司之重大而立即的损害所必要者”以及美国判例法确定的，股份回购必须基于“合法正当的商业目的”，且须“善意”为之的原则即属此类。二是限定列举式。如瑞士、日本与我国台湾地区。一般概括式虽有助于弥补限定列举式的不足，但因其含义较为抽象，尚需解释，易滋生滥用危险。限定列举式虽难以穷尽，欠缺应急性和灵活性，但条文明确、具体，便于理解和把握。（注：冯果：《现代公司资本制度比较研究》，武汉大学出版社2000年版，第109页。）在我国司法解释尚不规范、自由裁量权易受滥用的现实国情下，限定列举式不失为一种切实可行的选择。

当前，容许公司回购股份的例外规定主要应增加前述为国有股退出、为提供职工持股以及因收买请求权之行使等事项。对于一些国家和学者所主张的为调节市场行情和防卫敌意收购而回购股份等事由不宜予以认可。股市的维持振兴虽有必要，但若允许为此而回购股份，将有害股价的公正形成，损害股份市场机能。我国股市投机成分已重，一旦放宽此限度，更为经营者操纵行情、进行内幕交易创造便利。就为防卫敌意收购事由而言，回购股份虽有利于企业现行政策的维持，然而此是否经常符合股东的利益极为令人怀疑。（注：SeeRobertClark，CorporateLaw，Little，BrownandCompany，1986，atP628.）公司经营权争夺之际，董事或控制股东为纷争利害关系人，难保其不为巩固自己地位，运用公司资金收买公司股份。而且公司为防卫企业回购股份，一般均可能导致股份急剧上升。公司以远超过真实价值的暴涨股价回购股份，即使防卫成功，也往往因随后股价回跌而致公司股东及债权人利益蒙受损失。（注：前引柯菊：《禁止公司取得自己股份缓和论之研究》，《台大法学论丛》第24卷第2期，第446页。）因此，上述两种事由不增列为佳。

（二）限定股份回购的财源与数量股份回购的财源不仅直接关系到公司债权的安全，而且可能影响不同类别股东的利益分配。例如以资本或资本剩余金买回自己股份则有损优先股股东利益。“因为资本剩余金包括发行优先股所得之资金。由于其并非名义资本（statedCapital）之一部分，若容许消耗而作为买回公司普通股的资金来源，优先股股东实际上被迫负担部分普通股表决权股之风险，这是违反优先股较普通股负担较少风险的原则。”（注：Dodd，PurchaseandRedemptionbyaCorporationofItsOwnShares：TheSubstantiveLaw，89U.ofPen.L.Rew.697，707.）因此，各国对股份回购的财源多有限制。尽管限制的程度因国家、回购事由不同而有差异，但总体来说，除因减资及合并而回购股份外，取得财源限于可分配盈余者居多。（注：美国1984年修订后的示范公司法，将股份回购视为盈余分配方法之一。因此，条文虽未明定财源限制，实际上将其限定在可分配盈余范围之内。《德国股份法》规定，为避免公司之重大而立即的损害、为提供职工持股以及为对反对股东补偿而回购股份时，不得使用资本及不能分配于股东的法定章程上的准备金。（第71条第2款第2项）。《法国商事公司法》规定，为提供职工持股和为调整市场行情，经股东会议回购自己股份时，不得使公司的“实际资本”减少到低于加上不可分配的储备金的资本总额的数额。除法定的储备金外，公司应拥有一笔至少等于该公司持有的所有股份决价值的款额的准备金（第217条之3第2、3款）。欧共体关于公司法的第2号指令也将购买自己股份的资金来源限定为可分配利润（第19条第12项）。）以可分配盈余为取得财源既符合公司资本维持原则，也有助于防止不同类股东之间的不平等。至于因减资或合并而回购股份，虽不限于可分配盈余为取得财源，但由于无论减资还是合并都要经股东会特别决议并履行保护债权人程序，因此对股东、债权人利益也有保障。我国公司立法在增加股份回购事由的同时，对不需经股东会特别决议及不需履行保护债权人程序的股份回购，应限于可分配盈余取得。

然而，仅限定以可分配盈余作为回购财源，持有大量可分配盈余的公司仍可大批回购自己股份。这仍难达公司资本维持、资产结构健全的目的。因此，德、法等国在规定回购财源的同时，也限制回购的比例。（注：《德国股份法》第71条第（2）款规定，除无偿取得、减资、继受取得以及信托代购取得自己股份外，为其他目的而购进股份（包括业已取得、现仍持有部分）的票面额总计不得超过基本资本的10％。《法国商事公司法》第217—3项规定：公司直接或间接所持有的自身股份不得超过公司股份总数的10％。欧共体关于公司法的第2号指令第20条第1款C项规定，基于股东会决议同意，为避免公司重大而立即的损害以及为提供职工持股等事由而取得自己股份，其取得后所保有自己股份的票面额总计不得超过认募资本额的十分之一。）在我国，对股份回购，尤其是为提供职工持股而回购股份施加比例限制也有必要。限制的比例，参照各国规定，以不得超过公司股份总数10％为宜。

（三）确定合理的回购价格确定合理的回购价格既可实现股东平等、资本维持之目的，也可防止市场操纵之行为。由于我国国有股和社会公众股的发行价格实行双轨制。因此二者的回购价格也应该区别对待。

对国有股来说，股份回购价格的基准应是每股净产值。云天化此次协议回购就是以该公司1998年末每股净资产2.01元作为回购价格。净资产值是国有股东应享有的股东权益，以此为回购价格依据既可防止国有资产流失，又不会损害社会公众股股东的权益。国有资产管理局1997年第32号文明确规定国有股权转让不能低于其净资产值。这一规定的精神也应为国家、法人股回购所遵循。

对社会公众股来说，当通过证券市场回购股份时，回购价格可由市场来决定。但在市场外回购股份时，由谁确定及如何确定其买受价格始为合理存有争议。（注：费玲玲：《股份有限公司取得自己股份之研究》，《台大硕士论文》，第243～245页。）根据经济学的分析，股份回购较为合理的定价公式为：P＝NPo（N－n）。（注：陈峥嵘：《股份回购的运作空间和实施对策》，《经济导刊》1999年第5期。）其中P表示回购价格，N表示回购前股份数量，n表示回购数量，Po表示回购前市价。我国股份回购定价可参照此公式。

（四）健全回购的程序股份回购的程序包括回购的决定程序和债权人保护程序两方面。对于股份回购的决定程序，各国规定不一。欧共体、意大利、卢森堡等国由股东会决定或批准；美国、德国、法国、比利时、瑞士、荷兰等国由董事会决定。两种立法体制，各有优劣。（注：费玲玲：《股份有限公司取得自己股份之研究》，《台大硕士论文》，第246～248页。）但就我国立法而言，考虑到前后条文的一致，应采股东会决议程序为妥。根据我国公司法规定，无论公司减资还是公司合并都应经股东大会批准。（第103条第8项、10项）。除减资、合并外，股份回购的财源如前所述应限定为可分配盈余，而盈余分配依我国公司也应经股东大会决议（第103条第7项）。若股份回购由董事会决定，则难免为董事会所利用而成为规避盈余分配的脱法行为。

就债权人保护程序而言，我国公司法规定公司减资和合并应履行债权人保护程序（第184、186条），不可通过股份回购而规避此规定。除减资和合并外，为其它目的回购股份系以可分配盈余为财源，并不违背资本维持原则，无须履行债权人保护程序。

（五）规范回购的方式与信息的披露《公司法》并未对回购方式作出明确规定。国务院证券委1997年底颁布的《上市公司章程指引》规定的回购方式有三种：一是向全体股东按照相同比例发出回购要约；二是通过公开交易方式回购；三是法律、行政法规规定和国务院证券主管部门批准的其他情形。前两种方式是通过证券市场买卖，有利于保证价格的公正、股东机会的平等。我国除流通股无法通过证券市场回购股份外，社会公众股的回购应遵循前两种方式。同时，为防止股市操纵、内幕交易，有必要借鉴美国证券法，设“安全港”规则（SafeHarborRule），以资防范。

公司法学论文范文篇7

论文摘要：通过分析了股份和股票的区别、股份转让法律行为的结构及其构成要件，论说学者不同的学说，借鉴各国立法例，笔者从法学方法论角度，诠释我国公司法相关法条，见解我国立法对权利股、股票发行前股份转让效力的态度，最后提出笔者的结论。

一、引言

所谓权利股，为公司设立登记前，公司发行的股份。股票发行前的股份，指公司已经登记成立或新股发行已经生效，股份认购权转化为股份后，股票发行之前的股份。

依照我国新公司法规定，股东持有的股份可以依法转让；公司的股份采取股票的形式，一般为记名股票和无记名股票，并分别规定其不同的转让方式；且公司成立前不得向股东交付股票。实践中，为更好融资，尽快使公司成立或公司不适当迟延发行股票等等原因，造成权利股、股票发行前股份转让的情况并不少见，而我国并未明文规定权利股、股票发行前股份转让的效力。因此，若为上述股份转让行为，其效力如何?股份转让行为之法律要件如何，是否应观察区分为债权行为和物权要件而决定其要件?对此相关问题，各国立法情形不尽相同，学术界对此看法也不一，因而实有探讨此文的必要。

二、股份与股票

1、股份证券化制度

股份，是股份有限公司资本的构成单位，即公司的全部资本划分为等额股份；也是股东权的基础和计量单位，是股东在公司中法律地位的象征。股份一般表现为股票这一有价证券的形式，股份的持有与转让一般是通过股票的持有与转让进行的。所以股份是股票的价值内容，股票是股份的存在形式。这就是“公司法”重要原则之一“股份的证券化”，其设计目的，在使社会大众零星资金可累计购买公司股份，并透过股票有价证券的自由转让，当作一种投资工具。

2、股份的发行和股票的发行

股份的发行是指股份有限公司为凑集资本而分配或出售股份的行为。在股份有限公司设立发行中，发起人认购部分股份，其余认股人填写认股书，并在一定期限内缴纳股款。股款缴足后，一定期限内召开创立大会，大会结束后一定期内申请设立登记。新股发行时，认股人认购股份后，在一定期内缴纳股款，发行公司应在收到股款后的规定日期交割股份。由此看出，在公司设立登记成立前，就必须发行并认购股份。股份存在于公司设立中和成立后。

股票是以股份有限公司成立后以公司名义发行的。公司成立或者新股发行的缴款期日之后，公司须从速发行股票，公司不得在此前发行股票。我国法律要求公司登记成立后即向股东正式交付股票。台湾公司法第161条“公司非经设立登记或发行新股变更登记，不得发行股票。但公开发行股票之公司，证券管理机关另有规定者……”。

如果将成立后的股份有限公司划分为两个阶段：股票发行前和股票发行后，那么股份就存在于股份有限公司设立中、成立后发行股票前和发行股票后的三个阶段。而只有在应发行的股份认购后募足一定比例的，并经过一定合理期间，才能将股份换成股票。因此股份的取得与股票的正式交付间存在着一段较长的时间差。

3、股份的转让与股票的转让

股份转让是指股份有限公司的股东，以一定程序把自己的股份，以高于或低于原来出资的价款让与他人，受让人取得股份成为该公司股东的行为。由上文知，股份存在于三个阶段，相应地，股份转让也划分为三个阶段：一是公司设立登记前，认股人转让权利股；二是公司成立后或新股发行生效后股票发行前，股东转让股份；三是公司成立后，股票发行后，股东转让股份。

股票的转让，即股票交易，是指以股票为交易对象所进行的流通转让活动。公司发行股票后，股东通过股票形式进行股份转让，而这只是股份转让中的一个阶段。

实践中，相当数量的公司在成立后因为股票发行程序复杂、费用大等各种原因，长时间不发行股票，只制作转让证书并据此转让股份。还有在公司未成立时，为更好融资，尽快使公司成立，认购人转让权利股的情况也不少见。

三、股份转让法律行为结构的分析及其法律要件

股份转让是一种商事法律行为，按照商法是民法的特别法理论观点，它又是一种特殊的民事法律行为，遵守民事法律行为的一般原则、规则。股份转让是股份所有权的让渡，是一种买卖活动，根据物权行为理论，其中存在债权行为与物权行为。

物权行为理论是德国学者萨维尼创立的。所谓物权行为，是指独立于债权合同的以设立、变更或消灭物权为目的的法律行为。按照物权行为理论，一个买卖过程可以分解为：(一)债的合同即债权行为，它使得出卖人承担交付标的物的义务而买受人承担付款的义务，在这阶段买受人尚不能成为所有权人；(二)双方当事人达成移转标的物所有权的合意并为动产交付或不动产登记，完成所有权的移转行为；最后，买受人向出卖人支付价款。

股份所有权转移的实现，需要两个条件：第一，股份转让合同已经生效；第二股份交付。根据物权行为理论，股份转让合同是债权合同，是发生股份转让的基础行为、原因行为，能发生受让人请求出让人交付股份的效力，且仅在买卖当事人间发生效力；股份交付，是物权行为，是导致股份转让的结果行为，能发生股权变动的效力。但不同属性的股份、涉及不同的当事人，股份交付有着不同的形式要求。

股份转让的法律要件：其主体是认股人或股东；客体是股份，一般表现形式是股票，转让的内容和实质是股东权；及需要履行一定的手续。一般来说，股份转让自由，转让人和受让人只要按照法律规定履行了必要的手续，股份就具有了法律上的效力，受到法律的保护。由上所述，股份转让的实现要完成两种法律行为：债权行为，即股份转让合同的生效；和物权行为，即股份的交付。因此，要分别考察债权行为与物权行为，决定股份转让效力的具备要件。首先，债权行为手续要件是，股份转让合同既有书面也有口头形式，其生效出了当事人协商一致外，往往还需要履行必要的审批手续。其次，物权行为的手续要件是，股份的交付通常表现为移交股份的有价证券形式股票。不过，如为记名股份，这仅为权利转移的成立要件，而非权利的对抗要件。要对抗公司，则须在公司股东名册上办理变更登记；要对抗第三人，则须在工商登记机关办理变更登记。如《台湾公司法》第165条规定“股份之转让，非将受让人之姓名或名称及住所，记载于公司股东名簿，不得以其转让对抗公司。”2005年公布的《日本公司法》第130条规定“股份的转让，未将取得人的姓名或名称及住所记载或记录在股东名册上，不得以其对抗股份公司及其他第三人。”

四、权利股、股票发行前股份转让的效力

(一)学者的观点

学者对于权利股、股票发行前股份转让的效力如何，有着不同的见解：

1、绝对无效说

王保树老师主编的《商法》中谈到：“由于股份转让在形式上表现为股票的转让。而股票只有在公司成立后才能由公司签发，因此在公司登记成立前，股份是不能转让的。如果允许股份在公司成立前转让，很容易引起投机者取巧图利，故各国公司法均以明文禁止之。违反该规定而进行的股份转让一律无效。”周友苏老师也持这种观点，“根据《公司法》第133条关于‘公司成立前不得向股东交付股票’的规定，公司成立前的股份持有人是不能转让股份的。”

2、相对有效说

相对有效说认为，绝对无效说之见解对于当事人而言过于苛刻，该公司未完成设立登记前，认股人转让股份实事所常有，而规定公司设立登记前、成立后或新股发行后股票发行前，股份转让在当事人间有效，仅对公司不发生效力，这样对公司并无妨害，而对于当事人间信赖及契约自由原则的维护又甚有益。相对有效说又细分为两种观点：

①对当事人有效说：公司成立前股份认购人的认购权的转让，公司已经登记成立或新股发行已经生效股票发行之前股份的转让，对公司不发生效力。而且公司也不能进行追认。不过上述期间的转让在当事人问仍然有效。

②对抗不能说：权利股、股票发行前股份转让在当事人间有效，但不能对抗公司，而公司可以行使追认权，没有必要禁止公司对上述股份转让的承认。

3、效力停止说，认为权利股的转让在公司登记成立前的效力暂时停止，股票发行前的股份转让的效力在股票发行前暂时停止。等公司成立后或股票发行后再行生效。

4、违反诚实信用说，认为法律强制要求公司在设立登记后或者新股发行生效后，从速发行股票，而公司不适当地迟延发行股票，根据诚实信用的原则又不能否定股份转让的效力时，仅凭当事人间的意思表示，也对公司产生转让的效力。依据日本法院判例的立场，公司不适当地迟延发行股票，根据诚实信用的原则，股票发行前股份的转让也对公司产生效力。

5、合理时期说，认为从公司成立后，或者新股股款缴纳一定日期后，股票就要发行。否则，在合理时期股票还未发行的，股份转让对公司有效。

6、不发行股票说或股票发行不要说，认为通过法律规定，资本未达一定数额的小规模股份有限公司依章程自治可以不发行股票的，股份转让，只要经股东名册变更记载后，即对公司有效。台湾地区公司法第161条之一规定：“公司资本达中央主管机关所定一定数额以上者，应于设立登记或发行新股变更登记后，三个月内发行股票；其未达中央主管机关所定一定数额者，除章程另有规定者外，得不发行股票。”《意大利民法典》第2355条规定了“没有发行股份证券的，股份的转让自股东在登记之时开始对公司生效。”(二)各国立法例

对于公司设立登记前、股票发行前的股份转让问题，各国立法例有着不同的情形，各有特色。

1、公司设立登记前之股份转让

(1)我国台湾地区《公司法》第163条第l款：“公司股份之转让，不得以章程禁止或限制之。但非于公司设立登记后，不得转让。”此明文规定公司设立前股份不得转让，其立法目的在于公司既然尚未完成设立登记，则公司尚未成立，其将来是否成立未可知，故为维护交易安全以防杜投机及并期公司设立之稳固计，遂禁止其转让。违反此规定，所为之转让，应属无效。台湾学界通说认为《公司法》但书规定为禁止性规定，此股份转让行为依民法规定，自属无效。(2)依据日本商法典的规则，公司成立之前股份认购人的认购权即使转让，也对公司不发生效力，不过在当事人间仍然有效。

2、股票发行前之股份转让

(1)《日本公司法》第214条：“股份公司可以章程规定发行其股份的相关股票。”日本公司法的基础是，原则上不发行股票。即如果章程没有特别规定，不得发行股票。第128规定：“股票发行公司的股份转让，不交付与该股份相关的股票不生效。但对通过自己股份的处分的股份转让，不在此限。股票发行前的转让，对股票发行公司不生效。”公司已登记成立或新股发行已经生效，股票发行之前，股份的转让对公司不发生效力。这一法律规则的主要意图在于，防止在公司发行股票之前因出现大量的转让行为，而给公司的证券事务造成过分的麻烦，因此，当事人可以在股票发行之后再转让，或者待公司发行股票后，再办理过户登记手续。例外的是，在司法判例中，公司不适当迟延发行股票时，根据诚实信用原则，股票发行前转让股份的，也对公司发生效力。

(2)《韩国商法》第335条“……股票发行前进行的股票转让对公司不具效力。但是，从公司成立后，或者新股缴纳日期后，经过6个月的除外。”由此规定可以看出，韩国立法综合采用了相对有效说和合理期限说，明文规定了股票发行前进行的股票转让对公司不具效力，但是在公司成立后或新股缴纳日期后经过6个月的，其转让对公司发生效力。

(3)《德国股份法》第68条规定：“①记名股票可以背书转让。……③记名股票移转于他人的，应向公司进行申报。应提示股票，并应证明移转。公司将移转记载于股东名册。……⑤对于股款缴纳凭证，准用此种规定。”德国股份法上，股款缴纳凭证的转让准用记名股票的相关规定，可见股款缴纳凭证亦即权利股、股票发行前的股份是可以转让的，对当事人发生效力，并于公司将移转记载于股东名册时对公司发生效力。

(4)美国《加利福尼亚州公司法》第411节和412节规定只有已经发行的并缴纳股金的股票可以自由转让，否则转让人应承担责任。由此规定，可看出股票发行前的股份是不能转让的。

(5)台湾公司法对公司设立后或股发行已经生效的，股票发行前之股份转让，并无限制。此时尚未取得股票，仍应以让与合意方式转让股权。

五、我国公司法对权利股、股票发行前股份转让的效力规定及其缺失

我国现行新公司法并没有明文规定公司设立登记前的股份不得转让，没有明文规定股票发行前股份转让事宜，及转让后的效力问题。但是我们可以应用法学方法论来探悉我国立法态度。

文义解释，是指按照法律体条文所使用的文字词句的文义，对法律条文进行解释的方法。所谓体系解释，指根据法律条文在法律体系上的位置，即它所在编、章、节、条、项以及该法律条文前后的关联，以确定它的意义、内容、适用范围、构成要件和法律效果的解释方法。目的解释，指以立法目的作为根据，以解释法律的一种解释方法。

综合应用文义解释、体系解释和目的解释规则，从法学方法论角度，考察《中华人民共和国公司法》第126条、第130条、第133条、第138条、第140条、第141条条文的意思。从法律条文的字面含义、逻辑关系及公司立法目的来看，《公司法》规定股份只能以记名股票或无记名股票的形式转让，且公司成立前不得向股东交付股票。因此在公司登记成立前，股份是不能转让的。立法目的是为防止当事人投机取巧，维护交易安全，维护公司稳定成立发展。但是对于股票发行前的股份转让，法律没有作出明文限制。而1997年修正的《海南经济特区股份有限公司条例》第45条规定：“公司设立登记前，股份不得转让。股票发行前转让股份的，不得以其转让对抗公司。”故我国立法对权利股转让的态度是其转让无效，对股票发行前股份转让的效力有不同的见解。

考察其他国家对权利股、股票发行前股份转让的立法例及其立法宗旨后，从我国公司法相关条文看，我国立法上对此问题的规定有所缺失。新公司法第133条仅规定公司成立后，“即”向股东正式交付股票。“即”字并没有法律强制性，“即”字并没有道出“限定一合理期限”。如果发生公司不适当迟延发行股票时，股东不能为收回投资对股份进行转让，因为根据现行法其转让无效，对此，而公司只负违约责任。这对当事人的保护不力，有违诚实信用原则。而且，立法也没有区分上述股份转让对公司的效力及对当事人的效力，不利于保护当事人间的信赖及股份转让自由原则。

六、结论

我国新《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”由此我们可以看出：我国立法已经接受了物权行为这一概念，看到了物权行为与债权行为之间的区别，承认了物权行为的独立性。

从本文第三部分，股份转让法律行为的结构分析得出，我们把权利股、股票发行前股份转让行为分为物权行为和债权行为，并分别规定它的效力是可行的。在立法论上，相对有效说是甚为可采的，有1997年修正的《海南经济特区股份有限公司条例》第45条“……股票发行前转让股份的，不得以其转让对抗公司”为证。综上所述，笔者认为，公司在设立登记前的股份，或股票发行前股份(包括公司成立后与新股发行时的股份)，是可以转让的，它在当事人间发生效力，但不能对抗公司，只有公司将移转变更记载于股东名册时才对公司产生效力。因为这样更能落实股份自由转让原则，同时能顾及公司设立的稳固。具体理由如下：

第一，股份转让自由是股份公司的显著特征之一。股份有限公司的股份可以自由转让成为各国或地区公司立法所贯彻的一条基本原则。股份公司对债权人的担保基础只有股东投入公司的财产，为了保护债权人的利益，法律原则上禁止股东退股，但是为了平衡股东利益，法律又同时允许股份的自由转让，使投资人在购买股份后，仍能够保持其资金的流动性。

第二，股票只是股份证券化的工具，是股份的存在形式，是证券证券，其设计目的是为了便于股东转让股份。因为其他原因或者急需收回原来的投资，或者将原来购买股份的资金挪作他用，股东可以很方便地通过转让股份达到目的。况且，台湾公司法允许资本未达到一定数额的股份有限公司可以不发行股票。意大利民法典也有没有发行股份证券的，股份的转让自股东在登记之时开始对公司生效的规定。最新日本公司法规定公司原则上不发行股票，除非章程有规定。因此，没有股票形式的股份是可以转让的。

第三，股份转让合同是债权行为，仅在当事人间发生效力；股份交付是物权行为，要履行一定的程序，要对抗公司就要在股东名册上进行变更登记。根据契约自由和意思自治原则，权利股、股票发行前的股份转让凭当事人的合意对当事人产生效力，但不能对抗公司，对公司不产生效力，因此其转让不会给公司的证券事务造成过分的麻烦，而且它不但不会妨害公司稳步成立发展，还能为公司的更快成立进行更好的融资。

公司法学论文范文篇8

关键词：保赔保险保赔协会立法完善

一、我国保赔保险的立法现状及其存在

保赔保险是保障与赔偿保险的简称，主要承保船东在营运过程中因意外事故所引起的损失，以及因此引起的费用和船东承担的损害赔偿责任，这主要包括船舶侵权责任如污染责任、碰撞责任等，合同责任如货物责任、拖带责任、对海上旅客人身伤亡的责任等。其中，海上污染损害赔偿责任已成为其最重要的承保对象之一。

我国现行立法中对于保赔保险并没有明确的规定。虽然船东互保协会(以下简称中船保)作为经中国政府批准的船东互相保险的组织，是依照国务院颁布的《团体登记管理条例》的规定，在国家民政部注册登记为全国性社会团体并由此依法享有社团法人资格的，但是依据现行法它却不具有保险组织资格。因为我国《保险法》作为一部商业保险法，仅仅承认股份有限公司和国有独资公司两种保险组织形式，而保险公司以外的其它保险组织也只有保险合作社被获得承认，因此依据现行法中船保尚不具有保险组织资格。

由此可见，尽管在上保赔保险属于海上责任保险，但是依照我国现行法律规定它无法适用《保险法》和《海商法》相关规定。因为一方面，《保险法》明确规定只适用于商业保险行为，但保赔保险并非商业保险行为；另一方面，海上保险作为财产保险的一种类型，理论上属于商业保险范畴，因此《海商法》关于海上保险的规定同样无法适用于保赔保险。所以，尽管保赔保险在理论上被当作保险尤其是海上保险的一种类型，但是它却无法适用《保险法》和《海商法》，而只能被当作是一项合同从而适用关于合同的法律规范。

由于保赔保险无法适用《保险法》和《海商法》的相关规定，因此保赔保险只能适用《合同法》、《民法通则》等关于合同的一般规定。但是，保赔保险作为海上责任保险合同，与一般意义上的合同有着许多重要的区别，因此单纯适用《合同法》、《民法通则》等的规定不仅可能无法解决问题，也可能不够妥当、合理。因此，现行法关于保赔保险的立法存在漏洞，有予以补充和完善的必要。

二、我国保赔保险法律制度的理论完善

对于保赔保险的立法漏洞可以通过法学理论和法律解释的来解决。法学上关于漏洞补充的方法有很多，如习惯、法理或判例等。[1]由于我国并不承认判例的效力，因此我们只从习惯和法理两方面探讨这一问题。

首先，依习惯，保赔保险是作为海上保险尤其是海上责任保险来处理的，这无论是在我国保赔保险的实践中还是在国际保赔保险实践中都是如此，因此保赔保险应当适用海上保险的一般规定。

其次，由于现行法关于保赔保险的立法漏洞为一公开的漏洞，因此依法理进行漏洞补充时应主要采用类推适用的方法进行。依据“相类似案件应为相同之处理”基本原理，对于保赔保险应适用与其最为类似的事物的规范，由于在现行法律体系中与保赔保险最相似的类型是海上商业责任险，因此保赔保险可以类推适用上述关于海上商业责任险的规定。

不过，由于保赔保险所具有的特殊性及其会员封闭性，类推适用关于海上商业责任险的规定可能并不完全符合保赔保险的本质要求。例如，保赔保险中关于会费的约定与商业责任险的保险费的确定不同，因而关于海上商业责任险保险费的规定不能适用于保赔保险。另外，保赔保险当事人还可以依约定来排除相关法律的适用。因此，在不违反强行性规定的情况下，保赔保险首先应依据保赔保险合同的约定来处理，接着是《合同法》、《民法通则》等关于合同的一般规定；如果不能解决的，则应类推海上商业责任险适用《保险法》和《海商法》的相关规定。

三、我国保赔保险法律制度的立法完善

通过理论的方式并不能彻底解决保赔保险的立法漏洞，因此必须通过立法完善的方式来解决问题。保赔保险的立法完善应该包括两个方面，一是关于保赔协会的立法，另一个则是关于保赔保险合同的立法。保赔协会的目的在于提供保赔保险保障，保赔保险是由保赔协会而不是其他的保险人来承保的，因此二者是相辅相成、合二为一的，必须将两者联系起来进行探讨。

从理论上来说，通过立法来解决上述问题可以有许多选择。有学者认为，至少有四种方法：一是借鉴英国立法例，修改《公司法》、将中船保这类担保／保证有限公司规定于《公司法》中；二是借我国《海商法》修改之机，增补海上保险合同的种类，明确保赔保险合同的内容；三是按照《保险法》的规定单独立法，另行规定中船保这类相互保险组织；四是将中船保界定为互益型团体，以区别于普通的社团，赋予其独立的公司法人地位。[2]

上述观点中，第一种和第四种在是行不通的，因为我国与英国对于公司的定义和要求并不一致。在英国，通常认为法人与有限责任是公司最本质的属性，公司一般是指负有限责任的法人，因而英美法所指的公司不仅包括以盈利为目的的法人，还包括非盈利性的公司，保赔协会登记的保证有限公司即属于此类。[3]但是，依据大陆法的，公司必须以营利为目的，相互保险公司并不构成真正意义上的公司。[4]我国现行《公司法》对此虽然并没有直接规定，但是从《公司法》第5条的规定中完全可以看出其对公司应具有营利性目的的肯定。[5]因此，除非是对现行公司法体制甚至是整个制度做根本改变，否则我国《公司法》是不会规范非营利性的社团组织的。这样，中船保作为非营利性团体，就不可能取得我国公司法人的地位和资格。因此说，第一种和第四种方法在我国根本行不通。

相对来说，第二种和第三种方法在理论上是比较切实可行的，而且两种方法结合起来效果会更好：

1.保赔协会的立法完善

按照《保险法》第156条的规定，采取单独立法方式来赋予中船保以保险组织地位和资格是目前较为妥善的方法。

首先，通过国务院行政立法的方式来赋予中船保以保险组织的地位和资格较为可行。一方面，法律的制定程序比较复杂，另一方面现行法关于保险合作社的规定即是由国务院采用行政法规的方式订立的，因此以行政法规的方式来赋予中船保以保险组织的地位和资格更加可行。

其次，应该赋予中船保以相互保险的组织形式，而不是保险合作社的组织形式。虽然学者们对于相互保险与合作保险之间有无区别的态度并不一致，但从国际惯例来看，保赔协会通常采用相互保险这一组织形式。采取相互保险的组织形式既可以借鉴国外先进的立法和经验，也便于对外的交流与合作，增强我国保赔协会的国际竞争力。

2.保赔保险合同的立法完善

通过单独立法的方式可以赋予保赔协会以保险从业的资格和能力，但这并不足以解决保赔保险的立法规范，因此还必须通过对《海商法》的修订，在“海上保险合同”一章中加入有关保赔保险的。有人认为应该在《海商法》第12章“海上保险合同”中加入“第7节：保障与赔偿责任保险”，规定保赔保险合同的定义，保赔协会的法律地位、入会、合同的主要内容，会费的支付，第三人直接诉讼以及协会内部关系协调等内容。[6]笔者以为上述做法是可行的，但是规定如此之多的内容则值得商榷。因为保赔保险除了是一种保险合同外，它还是一种会员合同，保赔协会所具有的会员封闭性决定了它的排他适用性。因此，法律应该给保赔保险以更多的自由，就像英国1906年《海上保险法》第85条所做的一样。过多的条文和规定限制只会与保赔保险和保赔协会的性质相抵触，从而限制保赔保险的正常。因此对保赔保险的立法必须既考虑到对其进行规范和约束的必要，又要考虑到它的特性和发展要求。

基于上述考虑，采用英国的做法仍是目前较为合理的选择，不过这并不意味着照搬英国1906年《海上保险法》的规定。一方面，以现在的眼光来看，该条规定有些过于原则性和简单，难以适应新的形势的需要；另一方面，该条关于相互保险的定义也有些过时，因为尽管在实质上仍然是一种相互保险的经营模式，但保赔协会已经取得了独立的法人资格，保险是由保赔协会提供的，会员的保险索赔等事项是向协会提出而不是向会员提出的。

因此，我国保赔保险的立法应该在英国1906年《海上保险法》规定的基础之上做进一步的完善。首先，应该对保赔保险的定义做一合理的描述，以确定保赔保险的范围及其法律适用。其次，鉴于保赔协会的会员封闭性，对于有关会员的入会、保赔保险合同的主要内容、对会费的支付方式等内容则法律不予规定，而是由当事人自己解决，除了强行性法律规定外，可以排除相关法律的适用；但是为了解决其间可能存在的纠纷，还应该赋予协会和成员通过法律途径解决内部纠纷的权利。最后，在涉及到第三人利益方面，例如通过先付条款、仲裁条款等禁止第三人的直接诉讼时，法律应规定上述条款不得对抗第三人依法享有的直接请求权。

[1]梁慧星著：《民法解释学》，政法大学出版社1995年版，第269页。

[2]安丰明：《船东保赔协会法律制度》，西南政法大学2004年博士学位论文，第182~186页。

[3]梁建达编著：《外国民商法原理》，汕头大学出版社1996年版，第320页。

[4]［日］末永敏和著：《日本公司法》，金洪玉译，人民法院出版社2000年版，第7~8页。

公司法学论文范文篇9

关键词：保赔保险保赔协会立法完善

一、我国保赔保险的立法现状及其存在问题

保赔保险是保障与赔偿保险的简称，主要承保船东在营运过程中因意外事故所引起的损失，以及因此引起的费用和船东承担的损害赔偿责任，这主要包括船舶侵权责任如污染责任、碰撞责任等，合同责任如货物责任、拖带责任、对海上旅客人身伤亡的责任等。其中，海上污染损害赔偿责任已成为其最重要的承保对象之一。

我国现行立法中对于保赔保险并没有明确的规定。虽然中国船东互保协会(以下简称中船保)作为经中国政府批准的船东互相保险的组织，是依照国务院颁布的《社会团体登记管理条例》的规定，在国家民政部注册登记为全国性社会团体并由此依法享有社团法人资格的，但是依据现行法它却不具有保险组织资格。因为我国《保险法》作为一部商业保险法，仅仅承认股份有限公司和国有独资公司两种保险组织形式，而保险公司以外的其它保险组织也只有农村保险合作社被获得承认，因此依据现行法中船保尚不具有保险组织资格。

由此可见，尽管在理论上保赔保险属于海上责任保险，但是依照我国现行法律规定它无法适用《保险法》和《海商法》相关规定。因为一方面，《保险法》明确规定只适用于商业保险行为，但保赔保险并非商业保险行为；另一方面，海上保险作为财产保险的一种类型，理论上属于商业保险范畴，因此《海商法》关于海上保险的规定同样无法适用于保赔保险。所以，尽管保赔保险在理论上被当作保险尤其是海上保险的一种类型，但是它却无法适用《保险法》和《海商法》，而只能被当作是一项合同从而适用关于合同的法律规范。

由于保赔保险无法适用《保险法》和《海商法》的相关规定，因此保赔保险只能适用《合同法》、《民法通则》等关于合同的一般规定。但是，保赔保险作为海上责任保险合同，与一般意义上的合同有着许多重要的区别，因此单纯适用《合同法》、《民法通则》等的规定不仅可能无法解决问题，也可能不够妥当、合理。因此，现行法关于保赔保险的立法存在漏洞，有予以补充和完善的必要。

二、我国保赔保险法律制度的理论完善

对于保赔保险的立法漏洞可以通过法学理论和法律解释的方法来解决。法学上关于漏洞补充的方法有很多，如习惯、法理或判例等。[1]由于我国并不承认判例的效力，因此我们只从习惯和法理两方面探讨这一问题。

首先，依习惯，保赔保险是作为海上保险尤其是海上责任保险来处理的，这无论是在我国保赔保险的实践中还是在国际保赔保险实践中都是如此，因此保赔保险应当适用海上保险的一般规定。

其次，由于现行法关于保赔保险的立法漏洞为一公开的漏洞，因此依法理进行漏洞补充时应主要采用类推适用的方法进行。依据“相类似案件应为相同之处理”基本原理，对于保赔保险应适用与其最为类似的事物的规范，由于在现行法律体系中与保赔保险最相似的类型是海上商业责任险，因此保赔保险可以类推适用上述关于海上商业责任险的规定。

不过，由于保赔保险所具有的特殊性及其会员封闭性，类推适用关于海上商业责任险的规定可能并不完全符合保赔保险的本质要求。例如，保赔保险中关于会费的约定与商业责任险的保险费的确定不同，因而关于海上商业责任险保险费的规定不能适用于保赔保险。另外，保赔保险当事人还可以依约定来排除相关法律的适用。因此，在不违反强行性规定的情况下，保赔保险首先应依据保赔保险合同的约定来处理，接着是《合同法》、《民法通则》等关于合同的一般规定；如果不能解决的，则应类推海上商业责任险适用《保险法》和《海商法》的相关规定。

三、我国保赔保险法律制度的立法完善

通过理论的方式并不能彻底解决保赔保险的立法漏洞，因此必须通过立法完善的方式来解决问题。保赔保险的立法完善应该包括两个方面，一是关于保赔协会的立法，另一个则是关于保赔保险合同的立法。保赔协会的目的在于提供保赔保险保障，保赔保险是由保赔协会而不是其他的保险人来承保的，因此二者是相辅相成、合二为一的，必须将两者联系起来进行探讨。

从理论上来说，通过立法来解决上述问题可以有许多选择。有学者认为，目前至少有四种方法：一是借鉴英国立法例，修改《公司法》、将中船保这类担保／保证有限公司规定于《公司法》中；二是借我国《海商法》修改之机，增补海上保险合同的种类，明确保赔保险合同的内容；三是按照《保险法》的规定单独立法，另行规定中船保这类相互保险组织；四是将中船保界定为互益型经济团体，以区别于普通的社团，赋予其独立的公司法人地位。[2]

上述观点中，第一种和第四种方法在目前是行不通的，因为我国与英国对于公司的定义和要求并不一致。在英国，通常认为法人与有限责任是公司最本质的属性，公司一般是指负有限责任的法人，因而英美法所指的公司不仅包括以盈利为目的的企业法人，还包括非盈利性的公司，保赔协会登记的保证有限公司即属于此类。[3]但是，依据大陆法的理论，公司必须以营利为目的，相互保险公司并不构成真正意义上的公司。[4]我国现行《公司法》对此虽然并没有直接规定，但是从《公司法》第5条的规定中完全可以看出其对公司应具有营利性目的的肯定。[5]因此，除非是对现行公司法体制甚至是整个法律制度做根本改变，否则我国《公司法》是不会规范非营利性的社团组织的。这样，中船保作为非营利性团体，就不可能取得我国公司法人的地位和资格。因此说，第一种和第四种方法在我国根本行不通。

相对来说，第二种和第三种方法在理论上是比较切实可行的，而且两种方法结合起来效果会更好：

1.保赔协会的立法完善

按照《保险法》第156条的规定，采取单独立法方式来赋予中船保以保险组织地位和资格是目前较为妥善的方法。

首先，通过国务院行政立法的方式来赋予中船保以保险组织的地位和资格较为可行。一方面，法律的制定程序比较复杂，另一方面现行法关于保险合作社的规定即是由国务院采用行政法规的方式订立的，因此以行政法规的方式来赋予中船保以保险组织的地位和资格更加可行。

其次，应该赋予中船保以相互保险的组织形式，而不是保险合作社的组织形式。虽然学者们对于相互保险与合作保险之间有无区别的态度并不一致，但从国际惯例来看，保赔协会通常采用相互保险这一组织形式。采取相互保险的组织形式既可以借鉴国外先进的立法和经验，也便于对外的交流与合作，增强我国保赔协会的国际竞争力。

2.保赔保险合同的立法完善

通过单独立法的方式可以赋予保赔协会以保险从业的资格和能力，但这并不足以解决保赔保险的立法规范问题，因此还必须通过对《海商法》的修订，在“海上保险合同”一章中加入有关保赔保险的内容。有人认为应该在《海商法》第12章“海上保险合同”中加入“第7节：保障与赔偿责任保险”，规定保赔保险合同的定义，保赔协会的法律地位、入会、合同的主要内容，会费的支付，第三人直接诉讼以及协会内部关系协调等内容。[6]笔者以为上述做法是可行的，但是规定如此之多的内容则值得商榷。因为保赔保险除了是一种保险合同外，它还是一种会员合同，保赔协会所具有的会员封闭性决定了它的排他适用性。因此，法律应该给保赔保险以更多的自由，就像英国1906年《海上保险法》第85条所做的一样。过多的条文和规定限制只会与保赔保险和保赔协会的性质相抵触，从而限制保赔保险的正常发展。因此对保赔保险的立法必须既考虑到对其进行规范和约束的必要，又要考虑到它的特性和发展要求。

基于上述考虑，采用英国的做法仍是目前较为合理的选择，不过这并不意味着照搬英国1906年《海上保险法》的规定。一方面，以现在的眼光来看，该条规定有些过于原则性和简单，难以适应新的形势的需要；另一方面，该条关于相互保险的定义也有些过时，因为尽管在实质上仍然是一种相互保险的经营模式，但保赔协会已经取得了独立的法人资格，保险是由保赔协会提供的，会员的保险索赔等事项是向协会提出而不是向会员提出的。

因此，我国保赔保险的立法应该在英国1906年《海上保险法》规定的基础之上做进一步的完善。首先，应该对保赔保险的定义做一科学合理的描述，以确定保赔保险的范围及其法律适用。其次，鉴于保赔协会的会员封闭性，对于有关会员的入会、保赔保险合同的主要内容、对会费的支付方式等内容则法律不予规定，而是由当事人自己解决，除了强行性法律规定外，可以排除相关法律的适用；但是为了解决其间可能存在的纠纷，还应该赋予协会和成员通过法律途径解决内部纠纷的权利。最后，在涉及到第三人利益方面，例如通过先付条款、仲裁条款等禁止第三人的直接诉讼时，法律应规定上述条款不得对抗第三人依法享有的直接请求权。

参考文献

[1]梁慧星著：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第269页。

[2]安丰明：《船东保赔协会法律制度研究》，西南政法大学2004年博士学位论文，第182~186页。

[3]梁建达编著：《外国民商法原理》，汕头大学出版社1996年版，第320页。

[4]［日］末永敏和著：《现代日本公司法》，金洪玉译，人民法院出版社2000年版，第7~8页。

公司法学论文范文篇10

关键词：保赔保险保赔协会立法完善

一、我国保赔保险的立法现状及其存在问题

保赔保险是保障与赔偿保险的简称，主要承保船东在营运过程中因意外事故所引起的损失，以及因此引起的费用和船东承担的损害赔偿责任，这主要包括船舶侵权责任如污染责任、碰撞责任等，合同责任如货物责任、拖带责任、对海上旅客人身伤亡的责任等。其中，海上污染损害赔偿责任已成为其最重要的承保对象之一。

我国现行立法中对于保赔保险并没有明确的规定。虽然中国船东互保协会(以下简称中船保)作为经中国政府批准的船东互相保险的组织，是依照国务院颁布的《社会团体登记管理条例》的规定，在国家民政部注册登记为全国性社会团体并由此依法享有社团法人资格的，但是依据现行法它却不具有保险组织资格。因为我国《保险法》作为一部商业保险法，仅仅承认股份有限公司和国有独资公司两种保险组织形式，而保险公司以外的其它保险组织也只有农村保险合作社被获得承认，因此依据现行法中船保尚不具有保险组织资格。

由此可见，尽管在理论上保赔保险属于海上责任保险，但是依照我国现行法律规定它无法适用《保险法》和《海商法》相关规定。因为一方面，《保险法》明确规定只适用于商业保险行为，但保赔保险并非商业保险行为；另一方面，海上保险作为财产保险的一种类型，理论上属于商业保险范畴，因此《海商法》关于海上保险的规定同样无法适用于保赔保险。所以，尽管保赔保险在理论上被当作保险尤其是海上保险的一种类型，但是它却无法适用《保险法》和《海商法》，而只能被当作是一项合同从而适用关于合同的法律规范。

由于保赔保险无法适用《保险法》和《海商法》的相关规定，因此保赔保险只能适用《合同法》、《民法通则》等关于合同的一般规定。但是，保赔保险作为海上责任保险合同，与一般意义上的合同有着许多重要的区别，因此单纯适用《合同法》、《民法通则》等的规定不仅可能无法解决问题，也可能不够妥当、合理。因此，现行法关于保赔保险的立法存在漏洞，有予以补充和完善的必要。

二、我国保赔保险法律制度的理论完善

对于保赔保险的立法漏洞可以通过法学理论和法律解释的方法来解决。法学上关于漏洞补充的方法有很多，如习惯、法理或判例等。[1]由于我国并不承认判例的效力，因此我们只从习惯和法理两方面探讨这一问题。

首先，依习惯，保赔保险是作为海上保险尤其是海上责任保险来处理的，这无论是在我国保赔保险的实践中还是在国际保赔保险实践中都是如此，因此保赔保险应当适用海上保险的一般规定。

其次，由于现行法关于保赔保险的立法漏洞为一公开的漏洞，因此依法理进行漏洞补充时应主要采用类推适用的方法进行。依据“相类似案件应为相同之处理”基本原理，对于保赔保险应适用与其最为类似的事物的规范，由于在现行法律体系中与保赔保险最相似的类型是海上商业责任险，因此保赔保险可以类推适用上述关于海上商业责任险的规定。

不过，由于保赔保险所具有的特殊性及其会员封闭性，类推适用关于海上商业责任险的规定可能并不完全符合保赔保险的本质要求。例如，保赔保险中关于会费的约定与商业责任险的保险费的确定不同，因而关于海上商业责任险保险费的规定不能适用于保赔保险。另外，保赔保险当事人还可以依约定来排除相关法律的适用。因此，在不违反强行性规定的情况下，保赔保险首先应依据保赔保险合同的约定来处理，接着是《合同法》、《民法通则》等关于合同的一般规定；如果不能解决的，则应类推海上商业责任险适用《保险法》和《海商法》的相关规定。

三、我国保赔保险法律制度的立法完善

通过理论的方式并不能彻底解决保赔保险的立法漏洞，因此必须通过立法完善的方式来解决问题。保赔保险的立法完善应该包括两个方面，一是关于保赔协会的立法，另一个则是关于保赔保险合同的立法。保赔协会的目的在于提供保赔保险保障，保赔保险是由保赔协会而不是其他的保险人来承保的，因此二者是相辅相成、合二为一的，必须将两者联系起来进行探讨。

从理论上来说，通过立法来解决上述问题可以有许多选择。有学者认为，目前至少有四种方法：一是借鉴英国立法例，修改《公司法》、将中船保这类担保／保证有限公司规定于《公司法》中；二是借我国《海商法》修改之机，增补海上保险合同的种类，明确保赔保险合同的内容；三是按照《保险法》的规定单独立法，另行规定中船保这类相互保险组织；四是将中船保界定为互益型经济团体，以区别于普通的社团，赋予其独立的公司法人地位。[2]上述观点中，第一种和第四种方法在目前是行不通的，因为我国与英国对于公司的定义和要求并不一致。在英国，通常认为法人与有限责任是公司最本质的属性，公司一般是指负有限责任的法人，因而英美法所指的公司不仅包括以盈利为目的的企业法人，还包括非盈利性的公司，保赔协会登记的保证有限公司即属于此类。[3]但是，依据大陆法的理论，公司必须以营利为目的，相互保险公司并不构成真正意义上的公司。[4]我国现行《公司法》对此虽然并没有直接规定，但是从《公司法》第5条的规定中完全可以看出其对公司应具有营利性目的的肯定。[5]因此，除非是对现行公司法体制甚至是整个法律制度做根本改变，否则我国《公司法》是不会规范非营利性的社团组织的。这样，中船保作为非营利性团体，就不可能取得我国公司法人的地位和资格。因此说，第一种和第四种方法在我国根本行不通。

相对来说，第二种和第三种方法在理论上是比较切实可行的，而且两种方法结合起来效果会更好：

1.保赔协会的立法完善

按照《保险法》第156条的规定，采取单独立法方式来赋予中船保以保险组织地位和资格是目前较为妥善的方法。

首先，通过国务院行政立法的方式来赋予中船保以保险组织的地位和资格较为可行。一方面，法律的制定程序比较复杂，另一方面现行法关于保险合作社的规定即是由国务院采用行政法规的方式订立的，因此以行政法规的方式来赋予中船保以保险组织的地位和资格更加可行。

其次，应该赋予中船保以相互保险的组织形式，而不是保险合作社的组织形式。虽然学者们对于相互保险与合作保险之间有无区别的态度并不一致，但从国际惯例来看，保赔协会通常采用相互保险这一组织形式。采取相互保险的组织形式既可以借鉴国外先进的立法和经验，也便于对外的交流与合作，增强我国保赔协会的国际竞争力。

2.保赔保险合同的立法完善

通过单独立法的方式可以赋予保赔协会以保险从业的资格和能力，但这并不足以解决保赔保险的立法规范问题，因此还必须通过对《海商法》的修订，在“海上保险合同”一章中加入有关保赔保险的内容。有人认为应该在《海商法》第12章“海上保险合同”中加入“第7节：保障与赔偿责任保险”，规定保赔保险合同的定义，保赔协会的法律地位、入会、合同的主要内容，会费的支付，第三人直接诉讼以及协会内部关系协调等内容。[6]笔者以为上述做法是可行的，但是规定如此之多的内容则值得商榷。因为保赔保险除了是一种保险合同外，它还是一种会员合同，保赔协会所具有的会员封闭性决定了它的排他适用性。因此，法律应该给保赔保险以更多的自由，就像英国1906年《海上保险法》第85条所做的一样。过多的条文和规定限制只会与保赔保险和保赔协会的性质相抵触，从而限制保赔保险的正常发展。因此对保赔保险的立法必须既考虑到对其进行规范和约束的必要，又要考虑到它的特性和发展要求。

基于上述考虑，采用英国的做法仍是目前较为合理的选择，不过这并不意味着照搬英国1906年《海上保险法》的规定。一方面，以现在的眼光来看，该条规定有些过于原则性和简单，难以适应新的形势的需要；另一方面，该条关于相互保险的定义也有些过时，因为尽管在实质上仍然是一种相互保险的经营模式，但保赔协会已经取得了独立的法人资格，保险是由保赔协会提供的，会员的保险索赔等事项是向协会提出而不是向会员提出的。

因此，我国保赔保险的立法应该在英国1906年《海上保险法》规定的基础之上做进一步的完善。首先，应该对保赔保险的定义做一科学合理的描述，以确定保赔保险的范围及其法律适用。其次，鉴于保赔协会的会员封闭性，对于有关会员的入会、保赔保险合同的主要内容、对会费的支付方式等内容则法律不予规定，而是由当事人自己解决，除了强行性法律规定外，可以排除相关法律的适用；但是为了解决其间可能存在的纠纷，还应该赋予协会和成员通过法律途径解决内部纠纷的权利。最后，在涉及到第三人利益方面，例如通过先付条款、仲裁条款等禁止第三人的直接诉讼时，法律应规定上述条款不得对抗第三人依法享有的直接请求权。

参考文献

[1]梁慧星著：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第269页。

[2]安丰明：《船东保赔协会法律制度研究》，西南政法大学2004年博士学位论文，第182~186页。

[3]梁建达编著：《外国民商法原理》，汕头大学出版社1996年版，第320页。

[4]［日］末永敏和著：《现代日本公司法》，金洪玉译，人民法院出版社2000年版，第7~8页。