法律障碍论文范文10篇

法律障碍论文范文篇1

关键词：公用企业垄断法律规制实施障碍法律措施

一、我国公用企业垄断法律规制的实施障碍

中国公用企业垄断的法律规制已经启动，然而，实施成效却不尽如人意，这主要是因为存在如下几方面的反垄断法律实施的障碍：

（一）公用企业垄断法律规制的制度基础不完善

反垄断必须有良好的制度基础，包括法律和政策。首先，市场经济国家在反垄断时，都有与时俱进的反垄断法律制度作为行为依据。如前所述，我国至今尚未出台《反垄断法》，其他专门性立法也很不成气候，可谓无法可依。反垄断依然停留在政府官员和学者的不见得有价值的“价值理念”中，难以制度化。若非有《反不正当竞争法》中两个未中垄断要害的条款，中国的公用企业反垄断法律规制根本无从谈起。其次，在对公用企业垄断性环节实施反垄断控制，建立管制制度（如市场准入、价格确定以及普遍服务等）时，还必须在竞争性环节充分引入竞争。在反垄断制度不健全的情况下，管制制度还具有过渡性质的反垄断功能，如网络间的互联互通。但按照现代管制制度的最基本的独立性原则，我国的公用企业改革一直没有对管制制度的建设给予足够的重视，管制的功能往往与政府的宏观调控、国企产权管理的功能混杂一体。如独立性、专业化的管制机构至今没有落实，管制体系的不健全，可能造成引入竞争后的市场秩序的混乱。

（二）缺乏充分的反垄断预警系统

在反垄断的法律规制中，应当有发达的信息系统提供充分的信息，帮助立法者和执法者理智决策。这样的信息系统是由相关利益群体的意见构成的。决策层及其决策支持系统在制定和执行公用企业竞争政策时，应当积极主动地听取诸如消费者、企业、其他相关行业甚至专家学者的声音。但是，我国的实际情况却是，政府部门或刚愎自用，或另有他谋，总是不愿意广开言路，决策程序过于封闭，难免出现决策错误，或将好事办成了坏事，或让少数人得利而大多数人受到损害。

（三）市民社会发育不良，消费者运动发展不充分

市民社会是指一种享有独立人格和自由平等权利的个人之间的交往关系与整合形态，是与市场经济和民主生活相联系的、独立于政治国家的民间自治领域。相对于政治国家，市民社会具有人格独立性、民间自治性、契约普泛性。市民社会是一个具有自组织能力的巨大系统，它自身可以从内部建立起必要的秩序，而不必仰仗国家运用强制性力量从外部去建立。其成员都是独立的个体，具有独立人格和自立意识、不存在人身依附（包括行政性依附），彼此间的行为以契约方式规范出来。[2]这种社会秩序体系和自主意识能够形成一股不可忽视的力量，抑制不正常的行政权力和经济力量对社会整体秩序和个体权利的侵害。改革开放20年来，我国经济体制改革一直在朝着产权的多元化（社会化）和经济运作的市场化方向迈进，其直接的结果就是促进了一个具有相对自主性的市民社会的形成，市场主体的现代意识和民间社会组织化程度都有所增强。但是，在以市场失灵为前提的自然垄断面前，围绕着“市场”发展起来的市民社会以及由此产生的市民权利意识只得畏步不前。况且，中国的消费者向来饱受“顺民”情结的熏陶，面对强大的垄断企业和其所依附的行政力量，哪里还能意识到自己正出于垄断剥削之下，哪里还能想起为自己的合法权益而战呢？

消费者运动是消费者自发或有组织地进行的旨在保护自身权益，改善自身地位的社会运动。消费者运动发端于十九世纪90年代的美国，并于二十世纪中期在全世界范围内蓬勃发展起来。轰轰烈烈的消费者运动迅速推动了现代消费者保护立法的进程，也震慑了滥用市场支配力量盘剥消费者利益的垄断经营者。[1]我国消费者组织于二十世纪80年代开始出现，目前，消费者运动已经作为一种时代浪潮蓬勃兴起。但是，我国消费者运动起步较晚，消费者的素质普遍较低，各级消费者组织的维权活动经验不足，并未充分发挥其作为消费者权益代言人的作用，也还没有显示出对于垄断经济力量的威慑力。

二、法律对策

（一）法律规制的原则

其一，垄断经营与自由竞争并举

对于公用企业的垄断经营，并不是完全消除，而是重新界定。要做好对公用企业不同环节的区分，把自然垄断性业务从其他业务中分离出去，政府继续对其进行管制。为了照顾特定行业发展规模经济和平衡地区经济发展差异的需要，法律应当允许甚至要求政府出台一定的地方政策进行市场准入限制，并出台《反垄断法》等竞争法来规范公用企业的市场行为，防止其滥用优势地位，必要时可以授权一定机构对过于庞大的公用企业进行纵向或横向分割。而且，由于不同行业的自然垄断程度有所差异，运用一般规则进行一般控制也是不明智的，应当针对不同行业不同的垄断方式和程度，进行不同的法律调整。但是，为了防止垄断经者滥用垄断经营权，可以尝试对垄断业务的经营权之授予采取特许权形式，并且应当通过市场化的竞争方式来授予特许权，即通过招标方式进行概括竞争，择优选择条件最好的企业来负责经。在特许权经营期间，主管部门负责全面考察，已经发现特许经营者由严重违规即可解除特许权在特许权经营期限届满后，再度进行招标，重新选定经营者；而对于竞争性业务，应保障甚至促使多家企业进入企业，积极参与市场竞争。同时依法规范企业市场行为，进行反不正当竞争、防止垄断、依法征税等管理足矣。经营活动完全由企业根据市场行情和国家政策自行安排。根据不同业务的性质和特点，区分实行不同的规制或放松规制的政策，就能在公用企业行业较充分地发挥竞争机制的作用，同时兼顾规模经济效益，实现竞争活力与规模经济兼容的有效竞争，提高行业经营效率。

其实，区分强自然垄断环节、弱自然垄断环节和竞争性环节，对公用企业进行垂直分割的改革已在我国推行，但是实施力度稍嫌欠缺。2000年9月25日施行的《中华人民共和国电信条例》把电信业分为基础电信业务和增值电信业务，前者是指提供公众网络基础设施、公共数据传送和基本话音通信服务的业务，后者是指利用公共网络基础设施提供电信与信息服务的业务。电力行业的“厂网分离、竞价上网”的试点工作正在酝酿之中。对于依赖管道或网络提供服务的其他行业，如天然气供应，虽然有学者提出区分垄断环节和竞争环节，输配管网从供方分离的建议，但尚未付诸实践。

其二，行业立法与专门立法并举

一方面，针对公用企业各领域的特征，通过制定电信法、公路法、修改完善电力法、铁路法、民航法等行业法规，明确政府监管机构的职能，对市场准入条件、定价、服务质量等作出法律规定，以规范市场秩序，保障公平竞争。不恰当的垄断及地方保护主义当然要打破，但是对于属于市场失灵，需要政府干预的领域，还是要保留垄断。这样有利于针对各行业的特点有重点地制定措施，以立法形式明确公用企业与相应公共部门之间的关系，真正实现政企分开，有利于确定相应的行业目标，规范政府及其公共部门对公用企业市场行为的管理行为。另一方面，制定《公用企业法》之类的专门性法律，确立公用企业范围、运作机制、监督程序、定价程序等事项。

其三，反垄断执法与行业监管并举

对公用企业垄断进行法律规制的效果在很大程度上取决于反垄断执法机构建立和工作的状况。然而，公用企业行业不同于一般的竞争性产业，仅仅依靠反垄断机构无法解决这些领域的竞争问题，还需要强有力的行业行政监管。行政监管与法律监督两种独立的力量共同介入相同的市场领域和企业经营活动，必然会引起管辖权冲突，甚至会出现两个机构对同一个市场行为得出性质相反结论的情况，使经营者的决策面临诸多不确定性。为此，从制度安排上避免或者减少冲突，协调好反垄断执法机构与行业监管机构之间的权力配置和行使关系，降低经营风险和社会成本，是公用企业法律规制的重要原则。

反垄断执法机构与监管机构之间的权力配置可以有不同的模式或者组合，它们各有长处和不足。采用何种模式或者组合来配置两者的权力并保证其效果的发挥，各国实际上并没有一般的处理原则或方式，往往是因个案而异。在许多情况下，常常是不同的领域或者不同的问题需要适用不同的权力配置结构，构筑多样化的权力配置格局，充分发挥整个制度资源的作用。检讨我国目前的实际情况，无论是行政监管和反垄断执法各自的制度建设，还是两者相互关系的处理，都与现代监管理念的要求相距甚远。一方面，从目前监管机构的设置情况看，计划经济体制下部门分割的痕迹依然明显，监管职能被分散在多个政府机构，协调难度大、监管成本高、监管效率低。监管权力的配置、执法程序、管制手段等方面均未以重建市场结构、规范市场行为为出发点和目标，准入管制、财务状况监管、安全监管、争议处理、收费管理等各项制度也不健全。另一方面，反垄断执法机构更是千呼万唤不出来，反垄断的执法权没有一个机关可以理直气壮地行使。负责反垄断法起草的国家经贸委和国家工商行政管理总局都有作为备选机关的理由，而国家计委价格法实施者的身份也使其成为候选人之一。但实际上，目前行使反垄断职能最多的可能要数计划管理部门，它比工商部门的反垄断职能更为充实。工商部门对不正当竞争的执法多数并不是典型的反垄断问题。这就结果造成了政府机关间的角色错位，无法形成反垄断的制度结构，也不可能形成自由竞争的市场秩序，各种形式的阻碍竞争行为大量存在。因而，在配置监管机构的权力与反垄断机构的权力时，必须用法律求得监管和反垄断的平衡，不能偏废任何一种权力的作用。

（二）法律法规体系的完善

在我国，出于行政部门维护公有制经济权威的权力惯性，规范公用企业的立法机构繁多、重叠，从人大到主管部门，甚至某些公用企业自身也制定所谓的行业规范。电信、民航、电力，几个垄断行业的改革方案都公布了，这三个行业的改革最初都是由行业主管部门主导的，但最后主导权都转到了综合性部委手中，主要是国家计委，当然国务院体改办也起了重要作用，那么，改革主导权易位的含义是什么呢？这些垄断企业过去都是由行业部门直接管理的，长期以来形成了政企同盟，有固化既得利益的内在冲动，继续由行业主管部门来主持改革，政企不分的惯性会促使他们出台有利于垄断企业的政策。因而，就公用企业发展的整体性而言，真正确立其发展规划规范其运营状况的只能是人大或其授权的国务院制定的法律，相关主管部门可以在执行法律的过程中为了行事的方便自行颁布在本区域或领域有效的办法、命令等，但不能违背法律规定的原则和意图。这样才能保证立法的独立性和完整性，削弱部门立法带来的垄断色彩。这样，对公用企业垄断进行法律规制的法律法规体系就应当由以下几个部分组成：以反垄断法为核心，包括价格法等在内的竞争立法；规范各公用企业行业竞争活动的行业立法；各主管部门颁布的规章。

（三）法律规制制度的重建

其一、规制的重点在于禁止垄断地位的滥用而非禁止垄断地位本身

由于缺乏市场自由竞争过程，我国普遍存在规模不经济的现象，并没有多少由于企业积累、集聚、集中而形成的真正意义上的大企业。公用企业的垄断也并非由于经济规模过大所致，真正的原因在于不少公用企业在行政力量的庇护和纵容下滥用其市场支配地位。因而，对我国公用企业进行反垄断法律规制更重要的是规范垄断企业的行为，而不是过分挑剔产业的市场集中度。根据实践中存在的公用企业滥用垄断地位行为的表现形式，法律规制的具体制度一般应当包括：（1）禁止交叉补贴。禁止在垄断环节占有市场支配地位的企业利用其垄断地位进行反竞争的活动，以弥补其在竞争性环节的利润损失。（2）禁止拒绝交易。应当基于公用企业在提供社会公共产品或服务上的特殊性对公用企业的契约自由进行限制。公用企业无法定理由不得拒绝为特定的消费者提供产品或服务。（3）禁止强迫交易或搭售。我国1993年颁布的《反不正当竞争法》第六条和第七条对强迫交易和搭售行为进行了禁止性规定。此后不久，国家工商行政管理局了《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》在第四条列举的公用企业的反竞争行为中，也提到了这一行为。鉴于强迫交易或搭售行为在我国公用企业中存在的普遍性及其对消费者和市场竞争的危害，在立法中强化对其的禁止意义十分重大。（4）禁止歧视或区别对待。法律应明确规定，垄断企业不仅要承担向其他经营者开放管网的义务，还必须保证以同一条件开放管网，不得歧视。垄断环节和竞争性环节分开之后，新的竞争者要在非垄断环节进行有效运营，必须依赖原垄断企业所控制的管网，垄断企业向竞争企业收取的费用、要求的入网条件和提供的服务直接关系到后者的经济效益甚至生死存亡。要真正做到“厂网分离、竞价上网”，除了切断垄断企业与竞争性行业经营者的利益联系外，禁止歧视和区别待遇，是改善市场竞争环境的必然之举。

其二、政企分开

我国的公用企业的政企关系经过一系列改革，目前仍然存在四种形态：一是有政无企，政府既是政权机关，又是所有者、经营者和管理者；二是政企合一，两块牌子，一套人马；三是有企无政企业同时行使政府职能；四是政企分离，但仍有千丝万缕的联系。要削弱或者消除行政力量支持下的不合理垄断经营，就必须在各种情况下努力实现政企分开的目标。对于第一种情况，要先建立公司，把国有资产管理权和经营权交给公司；对于第二种情况，要把人员分开，政府和企业，两块牌子，两套人马；对于第三种情况，要把政府职能还给政府，企业只履行企业职能；第四种情况比较理想，但隔断那种千丝万缕的联系需要一个过程。一方面要在产权、人事权等方面割断垄断企业与政府之间的纽带，取消政府对所属企业的各种亏损补贴，确立政府与企业之间的供需合同关系。政府进一步转变职能，加快审批制度改革，大幅度减少行政性审批，规范审批行为，废除阻碍统一市场形成的规定，集中精力搞好宏观调控和创造良好的市场环境，并通过出资人代表对国家出资兴办和拥有股份的企业行使所有制职能，不再直接干预企业正常的生产经营活动；另一方面，要将独立的财产权交由企业自己来行使，使其成为真正的企业法人，以平等的市场主体的身份参与市场竞争，在各项民事活动中遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则。

其三、产权和投资多元化

从产权制度上看，在我国，公用企业的垄断有两种情况：一是政府部门独家经营，别无分号；二是国家独资经营，不许其他资本进入。我们现在的改革主要是通过拆分打破第一种形式的垄断，但拆分后的企业仍然都是国有。打破第二种形式的垄断，允许非国有资本进入，在我国东部沿海已经出现，如私人投资修建机场，外资进入通信设备制造业，合资组建航空公司等，但这只是个别地区的尝试，还存在准入政策和思想观念上的障碍。其实，国家行政力量退出公用企业经营固然重要，国有资本退出公用企业垄断更具有深远的意义。这样可以带动更多的非国有资本参与公共设施的建设，通过多元的产权制度引入竞争，建立完善的企业法人治理结构，增强企业活力。我国加入WTO后，吸引外资进入这些领域，将给我国公用企业的改革和发展带来更大的挑战和动力。在垄断行业和环节要“重新洗牌、重新摸牌”，形成分散化的产权结构。[3]在这方面，财产组织形式可以是多样化的有限责任公司、股份有限公司，少数还可以是上市公司；就引进外资来讲，可以是合资的，也可以是独资的。其中，国有资本既可以是绝对控股，也可以是相对控股或参股，还可以是完全退出的。对自然垄断很强、对国家安全特别重要的领域，不但可以而且是必须由国家独资。

在改革产权制度的同时，必须改革投资体制。一是资金来源多元化，面前我国公用企业的资本构成已经发生了重大变化，有国有资本、民间资本、港澳台资本、外国资本和东部地区资本参与，要将这种多元化的资本来源引导到公用企业的各个领域。二是投资主体多元化，要彻底改变政府作为公用企业主要投资主体的状况，由企业来投资，减少风险，提高效益。政府投资只能限制在特定的领域。

其四、改进公用企业的价格管制

（1）改进价格确定的方法。我国电力、煤气等公用企业的价格确定主要采用“成本加合理利润”法，如我国《电力法》第三十六条规定：“制定电价，应当合理补偿成本，合理确定收益，依法计如税金，坚持公平负担，促进电力建设”，这种方法兼顾了企业的赢利性和消费者利益，具有一定的合理性，但是，也存在着不足：首先，在利润率一定的情况下，企业缺乏提高经济效率的激励。因为在独家垄断的市场格局下，企业成本即为该产品的社会成本，降低成本就意味着降低价格，因而企业难以产生降低经营成本的冲动，我国公用企业经营成本居高不下，在一定程度上与我国“成本加合理利润”的定价制度不无关联；其次，政府制定合理管制价格如果在不考虑非经济因素的情况下，必须依赖于对企业经营信息的充分掌握，但由于这事关企业自身的经济利益，出于对自身利益之维护，作为信息拥有者的企业向政府提供的价格信息在很大程度上是一种极不充分的信息显示，在这种情况下，政府仅根据不完全信息制定的管制价格难免会损害消费者的正当权益。

（2）进一步发挥价格听证会的作用。我国《价格法》规定，公用企业定价实行价格听证制度。价格听证是一种由消费者、生产厂商以及管制者共同商讨公用企业产品定价的正式程序。公用企业生产成本和定价规则缺乏公开性，公众无法了解公共产品和服务的成本构成情况，价格听证制度有利于保证管制价格的公正性，增加价格的透明度，提高公用企业定价的科学性和合理性。我国价格法虽然有这样的规定，但由于内容简略，且听证会没有价格的最终决定权，实际效果并不理想。实际上，严格的公共定价制度还包括：公用企业的成本核算应交由公众讨论、审议；参与价格听证会的代表应包括各消费者组织代表、财政部门代表、行业协会代表、人民代表、政协委员、专家等，应建立代表审查与推选制度。

（四）构建现代行业监管制度与反垄断执法平衡协调的机制

首先，改变政策部门和产业监管机构代行反垄断执法权的现状，尽快建立真正的反垄断执法机构。我国部分行政部门在行使反不正当竞争权力的过程中也对一些滥用市场地位排斥竞争的做法进行处理，但实际上，它们所处理的这些反竞争的行为并不能等同于垄断行为，这些部门的反不正当竞争职能不同于典型的反垄断职能，它们甚至不能被看着具有反垄断执法机构的雏形。有学者在分析现阶段中国产业监管机构面临的尴尬处境时指出，"在基础设施产业不但未能形成有序的竞争，反而使行政性垄断成为社会广泛关注的热点，使产业监管机构成为众多批评的对象"，产业监管机构已经失去了继续单独行使反垄断执法权力的合法性与社会认同，必须对这种权力配置进行根本性的变革，发育专门的反垄断机构与反垄断机制。

其次，建立现代监管制度

（1）监管的目标定位。现代公用企业监管的目标应当是打破垄断，引入竞争，提高资源配置的效率。对垄断行业的监管必须兼顾消费者、投资者及相关利益者的利益，监管的核心是要解决信息不对称和市场失效。

（2）监管权的安排。总的来说，监管权应当包括市场准入、定价政策、竞争政策以及普遍服务政策四个方面。但是，鉴于公用企业不同行业或环节经济特征的差异，对于不同的行业或环节应当实施不同的监管，如对垄断性环节（如电网）在成本透明的基础上加强价格监管，对竞争性环节（如上网电价）实行市场定价；加强对垄断环节公平接入的监管（如电信网的互联互通、电网的公平接入等）；加强对公平竞争秩序的维护，防止市场垄断、价格共谋、欺诈等行为。在我国现行的政治制度环境下，监管权的设置还涉及到监管机构与政府有关部委的职能划分问题。独立的监管机构对于监管权的集中性要求必然冲击现有的行政权力体系。比如，目前，电力监管方面，市场准入和价格管制是电监会的重要职权，但这两项权力都掌握在国家计委手中，“原先存在的管理机构和组织在这次改革中是否有献身精神，能否将权力向新的体制下的电监会移交，这是我们应该关注的重点。”刘纪鹏说，电监会体制的定位和政府体制的交接是一个难点。[4]尽管我国的政府机构改革已经取得了一些成效，政府行政权力已经得到了一定程度上的分解和弱化，但我国加入WTO之后，新环境对政府职能的需求已经改变，政府职能转变的工作更有待深入。国家计委的权力现在是越来越模糊，按规划，它是一个超然的制定国民经济发展计划的综合性部门，但是现在宏观调控、微观管理、投资、价格，它的职能越来越多。而这些职能行使的效果却并不能令人满意。比如，电力、电信的价格管制具有极强的技术性和专业性，国家计委价格司目前的人员配置和和知识储备不能完全适应这项工作的要求。但是，尽管电监会在这方面具有较多的优势，完全剥离计委的价格管制权也是非常不现实的。比较合理的做法应当是在保留和完善计委对于价格的总体调控的前提下，赋予电监会根据国家的价格政策对电力行业的价格进行调整的权力。也就是说，政府政策部门确定定价机制后，由监管委员会负责实施。这些问题都需要通过正式的立法程序来确定。

（3）监管机构的设立和监管人员的选任。首先，监管机构既不能是政府机关，也不能是公共机构，而应是独立的、集中的、法定的、专业化的监管组织。这个机构必须具有高度的独立性和权威性，就像德国联邦卡特尔局、美国司法部反垄断局一样，享有对不正当竞争和反垄断案件的管辖权和裁决权，其生效判决具有强制执行的法律效力，任何单位和个人都不得非法干预其行使职权。如当事人不服，可以限期向人民法院起诉。新成立的国家电力监管委员会对引入竞争后的电力行业进行监管，是这方面一个非常重大的制度突破，现在的监管委员会跟过去的电力部、能源部有很大区别。它采用证监会的模式，是一个直属于国务院的事业单位，而不是管理电力行业的政府部门。突破编制的限制之后，建立一支技术、会计、统计、法律等各方面知识结构比较完善的队伍就成为可能。其次，监管人员的选任上也应充分体现独立性和超脱性。监管人员不宜大量从现有公用企业管理人员中遴选，而应公开招聘。此外，基于对我国行政权力滥用的法律文化传统的考虑和顺应当今世界各国经济民主发展潮流的需要，应当在公用企业行业建立相应的自律性组织——行业公会，由其分担部分行政经济管理的职能，组织内部实行委员会制，采取多数决定原则，这样既有利于管理决策的民主化、科学化，也便于决策的有效执行。

（4）监管方法的法制化和科学化。监管机构应当严格按照法律规定的方式和程序行使监管职责，更多地运用法律手段，充分发挥法律对其他手段的保障作用。提高监管手段的科学性和效率，节约监管成本。

（5）对监管者的监管。必须完善和加强对监管机构和监管人员的监督和规制，保证他们把消费者福利最大化作为自己的行为准则，公正廉明，依法行事。

最后，用法律求得监管与反垄断的平衡

在建立反垄断机构与监管机构之间的合作机制上，对于不正当定价和瓜分市场协议之类的垄断行为，应该由反垄断机构处理；而对于发放许可，确立主导运营商应该收取的价格或者保证普遍服务等问题，应该由监管机构负责。同时，在监管机构与反垄断机构之间还应该构筑多样化的权力配置格局。在制定反垄断法，设立专门的反垄断机构的同时，必须对基础设施产业的相关部门法律，如铁路法、民航法、电信法和电力法等进行制定或者修改，明确产业监管机构在反垄断执法体系中的地位和作用。

参考文献：

[1]李昌麒、许明月主编：消费者保护法，法律出版社1997年第一版，第14页

[2]胡平仁：市场经济与市民社会——市场经济发展对社会结构变迁的深层影响管窥中国民商法网2001年7月28日

法律障碍论文范文篇2

一、垃圾邮件的法律定位

垃圾邮件已经成为包括我国在内的世界各国在互联网上出现的一个严重的社会问题。国外与网络广告相关的大量法律，都集中在垃圾邮件领域。我国尚没有打击垃圾邮件的明确法律规定，从而造成了垃圾邮件的概念不明确，与正常的电子邮件营销相混淆。电子邮件营销的规范发展首先必须与垃圾邮件划清界限，这就需要立法明确垃圾邮件的概念和范围。

对于垃圾邮件的定义，在整个世界范围内还存在有争议。主要有两种观点：

第一、采取“Opt-in”直译为“选择性加入”，这是一种最简单的用户许可方式，即用户主动输入自己的Email地址，加入到一个邮件列表中。“Opt-in”通常又可分为两种形式，一种是用户在网页上的订阅框中输入自己的邮件地址之后，网站无需给予Email通知，是否加入成功要等正常收到邮件列表的内容才知道；另一种是在用户输入Email地址并点击“确认”之后，网站会立即发出一封邮件通知给用户，如果用户不想订阅，或者并不是自己订阅的（比如他人输入邮件地址错误或者恶作剧），可以按照确认邮件里的说明来退出列表，可能是点击某个URL，或者是回复确认邮件来完成。

“Opt-in”观点之下，垃圾邮件认定的决定权在消费者手里，企业和商家直到得到你同意才被允许发送邮件给你。未经请求所发送的邮件就为垃圾邮件，业内大部分是采取的这种观点。

第二、采取“Opt-out”观点：“Opt-out”直译为“选择性退出”，我们形象地称为“自愿退出”邮件列表。要加入邮件列表，却使用“退出”的字眼，这本身就有点奇怪，这出从字面意思即可看出使用“Opt-out”的用户许可方式显得不正规。“Opt-out”的基本方法是这样的：网站将自行收集来的用户Email地址加入某个邮件列表，然后在未经用户许可的情况下，向列表中的用户发送邮件内容，邮件中有退订方式，如果不喜欢，允许用户自己退出“Opt-out”的操作方法也不完全相同，有些网站会在将用户加入之后向用户发一封Email，告诉他已经被加入邮件列表。

“Opt-out”观点之下，接受邮件的选择权在选择权在商人手里，市场商人可以一直发垃圾邮件给你，直到你要求停止发送。这种理论之下的垃圾邮件的范围将会大大缩减。

我国制定相关反垃圾邮件的法律，应该采取何种观念适宜呢？我国从立法到实践应该坚定的采取“Opt-in”的观点来定位垃圾邮件。原因如下：（1）从立法的目的出发。制定反垃圾邮件法律的目的在于保护消费者及相关网络服务商的财产权及消费者的通信自由权。从美国、日本到欧盟的立法都以此为出发点。大量的垃圾邮件给消费者及相关网络服务商的财产权带来了极大的损害。在收大未经请求的、无用的邮件时，收件人及ISP会花费较多的时间来下载、清除，同时会浪费大量的金钱。欧盟最近公布的一个调查报告《未经许可的商业信件和数据保护》显示，“如果再不对未经许可发送的商业信件（一般称为垃圾邮件）予以控制，不出多久，所有互联网用户的邮箱就会被这些垃圾信息填满。抛开这些不请自来的垃圾邮件给人产带来的愤慨不说，单是下载它们所花费的上网费和电话费就将花费全球网民94亿美元”。如果立法采取“Opt-out”的观点，就置广大消费者的利益于不顾，把商家利益放到首位，大量的垃圾邮件必将充斥消费者的邮箱，广大消费者及相关网络服务商的财产权利仍然不法得到保护。（2）从垃圾邮件产生的根源来看。1994年的绿卡事件，是垃圾邮件的起源。美国一对律师夫妇，在国际互联网上大量散发一条内容相同的虚假广告，称他们可以帮助新移民申请绿卡，成功率达到100%。绿卡事件引起了网民的极大愤慨，这种愤怒主要不是针对假广告，而是冲着这对律师夫妇胡乱发送垃圾邮件。从此垃圾邮件登上了互联网的历史舞台。如果立法采取“Opt-out”的观点，实际上就是认为1994年的绿卡事件根本就不是垃圾邮件，也就是否认了目前我们邮箱中90%以上的垃圾邮件不是“垃圾邮件”，也就没有治理的必要。（3）从反垃圾邮件的法律救济来看。立法打击垃圾邮件，必定会赋予消费者反垃圾邮件的法律救济手段。无论哪一种法律救济手段，都必须重证据。如果立法采取“Opt-out”的观点，选择权在商家手中，就必然带来消费者举证的困难，不利于打击垃圾邮件。因此，我国在目前这个阶段为了更好地打击垃圾邮件，应该采取“Opt-in”观点，消费者利益优先。垃圾邮件即未经请求大量发送的电子邮件。这样才能让电子邮件营销回归到许可营销上来.

二、个人资料的法律保护

在电子邮件营销中必然用到大量的个人电子邮件地址，电子邮件地址属于个人资料的一种，在使用中又要强调保护个人人格权，问题就在于这种利用应当在一个合理的范围之内。在网络环境下，计算机、网络技术等现代通信技术的发展为商家合法或非法收集、复制个人资料以及将收集来的个人资料加以商业化利用提供了非常方便的条件。因此使得个人邮件地址的法律保护问题变得更为突出。据有关媒体报道，大量的个人电子邮件地址在被作为商品在网上被叫卖。我国尚没有相关法律出台，仅有《民法通则》对隐私权的笼统性规定。而对于个人邮件地址的保护并不局限于隐私权的保护。

个人邮件地址的法律保护的相关法律规定应该置于个人资料的法律保护规定之下。在不少国家都有个人资料的法律保护相关规定，象我国台湾地区就有《电脑处理个人资料保护法》等等。

对于个人资料保护的法律规定至少应该包括个人资料的不当利用、收集和使用的基本原则、收集和利用的规则三个方面。

1、个人资料的不当利用

法律应该明确规定哪些行为属于个人资料的不正当利用。一般来说，对个人资料的不当利用主要有下列情形：（1）未经当事人知晓或同意收集个人资料。（2）个人数据二次开发利用。商家利用自己所收集掌握的个人资料建立起种种类型的资料库，从中分析出一些个人并未透露的信息，进而指导其营销战略。（3）个人数据交易。个人数据交易有两种形式，一种是商家之间相互交换各自收集的信息，或者说是与合作伙伴共享信息。这种共享使个人数据用于交易以外的目的，使个人数据有可能被更多的商家知晓和利用，无异于变相侵害个人隐私。另一种是将个人数据作为“信息产品”销售于第三人或转让给他人使用，第三人可能用于其他目的。由于将个人资料商品化，这是对个人隐私侵犯最为严重的一种侵权行为。在电子邮件营销中，这是最典型的个人资料的不当利用，将电子邮件地址以商品的行为转让他人。

2、个人资料收集和使用的基本原则

个人资料收集和使用规范相当复杂，在网络环境下已经成为一个世界性的课题。我国目前汉有明确的法律规定，但是一些国际组织的提出了的相关建设性的基本原则，如经合组织1980年颁布的《隐私保护和个人资料跨界流通的指南》。其中一些基本原则，值得我们借鉴和参照。

《隐私保护和个人资料跨界流通的指南》确立的要求成员国在保护个人资料方面遵循的8项原则是：（1）收集限制原则。个人资料收集应存在限制，获得资料的手段必须合法和公平，且需经资料享有人知晓或同意。（2）资料定性原则。个人资料应当与使用的目的有关，且适用于该目的的资料应当正确、完全、有效。（3）目的特定化原则。资料收集的目的应当在收集时确定，随后的使用限制在该目的的实现，或者用于其他与该目的不相冲突的目的和每次目的的实现。（4）使用限制原则。个人资料为不得被公开、被利用于或被使用于超出根据前项原则确定的目的，除非资料主体同意或法律有如此的授权。（5）安全原则。个人资料应当得到安全保护，防止丢失或未经授权的接触、毁坏、使用、修改或公开。（6）开放原则。应当存在有关个人资料的开发、实践和操作规则的公开政策。应当存在有关个人资料的开发、实践和操作规则的公开政策。应当提供现实可行的手段证实个人资料的存在和性质、被使用的目的以及资料持有人身份和住址。（7）个人参与原则。个人有以下权利：要求资料持有人或其他什么人确认资料持有人是否持有有关资料；在合理的时间内、以不过分的费用（如果有的话）、以合理的方式、以可辩识的形式向个人通告与他有关的信息；如果上述两项要求被拒绝，那么可要求说明理由且对拒绝可以提出反对意见；对有关他的资料正当性提出质疑；如果正确，可删除、校正、完善或修改该资料。（8）可解释原则。资料持有人应当对是否遵守了上述原则做出说明。

法律障碍论文范文篇3

一、abs的一般流程

简单来说，abs是指需要融资并且拥有一定数量能带来稳定现金收入资产的企业（原始权益人）将该稳定现金收入的权益（receivable，收益权）转让给一个特别设立的公司（spv，specialpurposevehicle），spv向原始权益人支付相应的对价后取得该收益权，并以该收益权为支持向投资者发行债券的融资方式。换言之，由一个特别设立的spv发行债券，用发债所得购买原始权益人所拥有的收益权，以收益权所能够产生的稳定现金收入偿还所发行债券。spv可以由原始权益人自己设立，也可以由其他机构设立，其存在的唯一或主要职能是发债及还债。abs的简单过程是：①spv的设立；②spv发行债券；③spv用发债所得购买原始权益人的收益权；④spv用其拥有的收益权所产生的稳定现金收入还债。abs的要旨即在于需要融通资金的原始权益人自己并没有借债，而是利用它所设立的一个spv发债，通过把收益权转让给spv，从而获得经营发展所亟需的资金。由于通过信用担保等手段，使spv获得比原始权益人更高的信用评级，对债券投资者而言，abs债券（即spv发行的债券）比原始权益人自已发行的债券更安全，更具流通性。

abs的适用领域主要看原始权益人有无能够产生稳定现金收入的资产，一般来说，凡有可预见收入支撑和持续现金流量的，如果加以适当的结构重组均可以采用abs进行融资。从实践来看，适宜采用abs的资产主要有：房地产抵押贷款和租金收入；飞机租赁应收款和汽车贷款；信用卡应收款；出口收入和贸易应收款；航空和火车票销售款；电讯等公用事业收益；收费公路桥梁和其他基础设施收益；税收和财政收入等。

abs之所以能够风行世界，这与它具有的突出优点分不开。与一般的抵押债券相比较，abs债券在如下方面具有优越性：①资产负债表外的融资方式降低了资产负债率。abs通常被认为是“表外业务”，原始权益人通过出售收益权，获得了急需的资金，而并没有增加资产负债表上的负债；②资产证券化可以增加筹资机会，因为abs债券在多重担保的情况下，往往能够获得较高的信用评级，有时甚至高于主权等级，而债券市场上，一个好的评级是必须的，这样就为等级较差的企业发行债券提供可能；③abs债券有着更高的信用等级，这就使发行abs债券所需付出的利息更低，因为债券的价格与债券的风险状况成反比；④资产证券化可以改善资产的流动性。因为资产证券化使各种收益权能够转让，创造出一个应收款交易的市场，为企业根据经营状况调整资产结构提供方便。由于abs债券明显地提高了投资的质量和收益，使投资风险更分散，收益更易兑现，所以在国际债券市场上，abs债券对投资者很有吸引力。

二、亚太地区国家开展abs业务简介

abs最早发源于美国的mbs，随后在美欧各国大量被采用。由于社会发展程度和市场发育程度的不同，美欧各国所进行的abs业务不能照搬于中国。而市场发育程度相近的亚太地区的发展中国家所进行的abs业务，更适宜中国参考。下面则是笔者收集的部分资料：

一般认为，亚洲的资产证券化业务始于雷曼兄弟公司代表美洲银行于1994年7月在香港完成的业务。该业务是把银行的住房抵押贷款卖给在百慕大注册的一家特殊目的公司（spv），此spv发行了3.5亿元港币的债券。随后的第二笔交易是美国花旗银行将香港住房抵押贷款卖给一家在百慕大注册的公司，该公司发行10亿元港币的债券以购买该笔住房抵押贷款，该债券后来在卢森堡证券交易所上市。除了住房抵押贷款外，曼哈顿信用卡公司将其信用卡应收款转卖给一家信托投资公司，该信托公司发行了2亿美元以信用卡应收款作支撑，并且由单一业务保险公司担保的债券；1995年香港一家汽车公司将其汽车分期购买合同以及租赁合同转让给一家在百慕大注册的spv，该spv发行了10亿元港币的证券。应该说，在香港进行的abs业务领域还是非常广泛的。

1996年下半年，亚洲资产证券化进一步深入发展。印度尼西亚一家大型联合企业下属的一家财务公司将其拥有的汽车贷款卖给了在开曼群岛注册的一家spv，该spv发行了2亿美元经过评级的债券。因为该债券由金融证券担保公司做了担保，标准普尔以及穆迪公司都将其评为aaa级，这是印度尼西亚的第一个abs项目。泰国tisco公司向在开曼群岛注册的泰国汽车有限公司出售了一批汽车分期付款合同，泰国汽车有限公司发行价值2.5亿美元经过mbia单一业务保险公司担保且得到标准普尔和穆迪aaa评级的债券以购买这些合同，这是泰国的第一个abs项目。菲律宾航空公司也将通过信用卡出售机票的收入用以开展资产证券化业务。

澳大利亚从80年代中期就开始了abs，早期的abs项目以住房抵押贷款为主，目前，abs的适用范围已经扩大到金融票据证券化、汽车和设备出租销售合同证券化、俱乐部记帐卡应收款证券化、贸易应收款证券化等多个领域。

日本的abs项目是亚洲最多的，租契和汽车应收款是主要的证券化项目。

中国近年来也在多个领域开展abs的试点，但由于种种限制，尚无一例成功的abs项目。亚太地区各国的资产证券化实践表明，abs并不高深，中国可以也应该利用这一被世界各国广泛采用的现代融资方式，以加快经济发展。

三、我国开展abs业务的法律障碍及对策

许多人士认为，考虑到中国广袤的地域和多种多样的业务所产生的现金流量，证券化业务的范围在理论上几乎可以说是无限的。目前，我国已经在多个领域、多个城市开始abs的试点，理论方面也有不少专家学者对abs的概念、过程、中国引进abs的障碍进行了分析和介绍，应该说，abs已经成为理论界的热点之一。我国的abs试点主要集中于如下领域：

①基础设施建设，abs的前提是具有能够产生稳定现金收入的资产，像收费公路、收费桥染、电厂、水厂等基础设施建设就属于此类，因此，有人把abs同bot相比较，也把它归入项目融资之列；

②房地产抵押贷款，房地产证券化一直是理论热点，如何把存量的房地产变成可以流通的证券，仁者见仁，知者见智，说法不一。但把房地产抵押贷款组合，再发行债券一直是主流意见。但反对者也不少，其依据是中国的房地产抵押贷款并不发达；

③我国目前银行不良资产极其庞大，如何重组国有商业银行，降低其不良资产比率，及时补充资本，提高银行的资本充足率，是一个非常现实的问题。金融界许多人提出要成立专门的不良资产处理机构，收购银行的不良债权，以提高银行的资本充足率，从而提高银行抵御风险的能力。由这个专门机构通过出售、重组、证券化等方式，迅速处理不良资产。我国四大国有商业银行已经着手设立这些专门机构；

④为了促进中小企业的发展，解决其贷款难的现实问题，设立中小企业信用担保机构也成为热点问题，也有地方在试点成立一个专门的spv，以收购中小企业的具有稳定现金收入的资产，从而解决中小企业融资问题；

⑤还有一些地方在做把企业贸易产生的应收款组合起来发行abs债券的试点，但为数不多。

法律障碍之一：spv的设立与破产隔离

资产证券化能够成功的一个重要原因在于其破产隔离的特点，所谓破产隔离，是指当原始权益人破产清算时，证券化资产权益不作为清算财产，所产生的现金流仍然按照证券化交易契约的规定由spv拥有，并支付给abs债券持有人，从而达到保护投资者利益，降低投资风险的目的。abs的一个特点是证券化资产由与原始权益人分离的spv持有，并由spv发债，以确保证券化资产和由其产生的现金流免受原始权益人任何不测事件所造成的不利影响，从而达到破产隔离的目的。

spv的设立，是资产证券化过程中一个重要环节，从各国实践来看，spv一般均要受到资产证券化法律的严格限制，限制体现在：（1）目标和权力限制。除交易规定所必须进行的活动外，禁止spv从事其它任何活动和业务，其主要功能即在于发债和偿债；（2）债务限制。spv除为履行交易中确立的债务及担保义务外，一般不应再发生任何其他债务和担保；（3）独立董事。如果spv设立董事会，则应有至少一个独立董事。在实质性地改变spv的目标和修改其组织文件时，应征得独立董事的同意，独立董事应代表债券人的利益。（4）分立性。spv应该保证遵循有关保持spv分立的契约，防止其信用等级的降低，导致投资者风险的增加。（5）不得发生重组兼并。spv应保证不与他人合并或转让原始权益，这是为了确保在评级债券未到期时spv的破产隔离性不受任何破产兼并、资产出让的影响。（6）开支。spv开支应非常有限，只限于年度商业登记费等。

由于我国目前并没有abs的任何法律规定，所以应参考其他国家对spv的法律限制，用特别法或在有关契约中加以严格限制，以保护投资者的利益。

法律障碍之二：abs债券的发行

abs债券在国际债券市场上很有生命力，并且已经占据相当之市场份额，这与国际债券市场的机制与市场发达程度很有关系。abs债券凭借其风险低等突出的优点深受专门债券投资者（如各种基金）的欢迎。从亚太地区各国的实践来看，发行abs债券主要是针对国际债券市场。改革开放以来，中国在国际债券市场上已经有过多次成功的发债记录，但abs债券至今未有。1998年中国广东国际信托投资公司的破产，极大地影响了中国公司对外发债的信用，许多著名大公司均被标准普尔和穆迪两个评级公司评为极低的等级，这样中国公司在国际债券市场上发债深受影响，但这样也有可能促成中国采用abs方式，提高债券的评级，以使中国企业债券能够在国际债券市场上顺利发行。

abs是一种现代融资方式，它首要职能是发行债券，以获得企业经营发展所需资金。因此，在我国发展abs，第一个问题便是要明确发行abs债券应面对国际债券市场，还是国内债券市场？从实践来看，abs债券主要是面向国际债券市场，对发展中国家来说尤为如此，发债的主要目的便是获得经济发展急需的资金。但我国实行资本项下外汇管制，严格控制外债规模，在国际市场上发债受到有关外汇管理法律法规的严格限制，这就使一般企业利用abs发债的可能性很小。abs的特点在于用一种金融手段或技巧，变相提高发债主体（或融资主体）的信用等级，从而获得更多的资金，因为在债券市场上，信用即财富，发债主体的信用等级与其所发行债券的价格、利息紧密相关。但我国国内债券市场有一个问题，即“信用即财富”这一原理在我国并不适用，在我国国内债券市场上发行债券，信用并非第一位，第一位的是“额度”，“额度”即财富。spv如何取得额度是一个非常现实的问题。

另外，在我国现行法律体制下，spv发债也与有关法律规定相冲突。《公司法》第161条规定了发行公司债券的条件：（1）股份有限公司的净资产额不低于人民币三千万元，有限责任公司的净资产额不低于人民币六千万元；（2）累计债券总额不超过公司净资产额的40％；（3）最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息（下略）。按此条件，spv根本无法发债，首先，spv的职能在于用发债的收入购买原始权益人的有稳定现金收入流的资产，再用所得现金收入流来偿债，spv本身并不需要多少净资产；其次，由于spv本身的净资产并不多，它不可能仅仅发行本身净资产40％的债券，它发行的债券往往要超出其净资产数倍；第三，spv往往是一设立就发债，它本来就是为发债而特别设立的，因此，它不可能有三年盈利的经营历史。abs之所以与现行发债法律冲突至此，其原因在于abs发债并不依靠spv（发债主体）自身的信用状况与经营状况，而主要依赖其将要购买之有稳定现金收入资产的质量状况。

法律障碍之三：收益权的转让与“真实交易”

原始权益人向发行人（spv）出售能够产生稳定现金收入流的资产也是资产证券化的重要一个环节，这也被称为“资产发起”或“真实销售（truesale）”。“真实销售”是资产证券化的核心技术，只有实现了“真实销售”，才能够保证已经证券化的资产与原始权益人的破产隔离，即原始权益人的破产清算情况的发生，并不影响spv拥有已经证券化的资产所产生的稳定现金收入流并用其偿债。在已经对资产证券化立法的国家，一般对“真实销售”立案处理，以确保“真实销售”得到法律保护。对“真实销售”的界定，往往取决于各国法律的规定，在某种情况下，尽管资产转移是通过购买合同进行的，但该转移所涉及的客观情况可能令法律或有关部门认为不是一种销售，而是一种借贷融资，是发行人向出售者提供的抵押贷款，这样破产隔离就会无法实现。

有人认为，目前我国如果进行资产证券化的“真实销售”，将会产生转让过程中涉及到原始权益人、spv、债务人三方面的合同变更有效性的法律依据问题。其理由是：根据民法原理，权利人转让权利必须采取一定的步骤，以便准确有效地把这些权利赋予受让人，如债权人在转让债权时，必须事先通知债务人或者得到债务人的许可。当有许多债务人时，如在租约应收款或贸易应收款情况下，如何通知债务人或得到债务人的许可在操作上很困难，而不这么做又违反法律的规定，将会导致“真实销售”无法成立。

韩国政府在1997金融危机之后，感到急需处置金融机构所拥有的大量闲置资产，于是由国会在1998年9月2日通过了财产证券化法律和与此相关的税收减免控制法修正案。该财产证券化法对真实交易的条件有着明确规定，可以让我们有所参考，这些条件是：1.证券化财产的转移必须根据购销合同；2.除了当受让人处置有关财产时，转让人享有最初拒绝权外，受让人对证券化财产必须享有获取利润权和处置权；3.转让人无权要求受让人归还证券化财产，受让人也无须考虑对证券化财产给予补偿；4.除了相关的证券化财产的转让人承担一定时期的风险或提供缺陷担保外（包括转让人为债务人金融能力提供的担保），受让人承担被转让财产的一切风险。

法律障碍之四：信用增级

信用增级是运用各种有效手段和金融工具，确保spv按时支付债券本息，它是提高abs交易质量和安全性的重要手段。信用增级是spv获得较高信用等级的关键所在。信用增级主要分为内部信用增级和外部信用增级，其中内部信用增级主要是通过直接追索、资产储备、保留从属权方式进行；外部信用增级是第三方为资产证券化提供金融担保，从而增加abs债券的信用等级。一般来说，实践中常用的信用增级主要是通过以金融担保为主的外部信用增级，信用增级是abs债券被广大投资者接受的关键所在。

我国金融体制改革以来，金融机构普遍注重风险管理后，中小企业出现了贷款难的问题，许多人士呼吁设立中小企业担保机构，来为中小企业贷款作出担保，目前，担保公司如雨后春笋般纷纷涌现，abs债券的信用增级就是通过类似担保公司的机构实现的。问题在于，目前设立的许多担保公司并不规范，比如，中国人民银行有关文件规定，担保公司属于金融机构，设立担保公司必须由中国人民银行审批，但是实践中许多担保公司并没有取得中国人民银行的批准，而地方工商管理部门对是否有中国人民银行的批准文件并不在意。abs债券发行，牵涉到设立中外合资担保公司的规定，而某些地方正在作积极的试点。这就要求有关部门尽快作出关于设立担保公司和中外合资担保机构的规定。

我国的资本市场受到国家的严格管理，由于外汇管制的原因，资本市场的对外开放更是管理严格。资产证券化作为一种新型的融资手段，尤其是在国际证券市场上融资的一种新型工具，已经日益受到国人的关注。但是，由于法律制度和市场完善程度的差异，abs必须要在符合中国国情的基础上才能引入中国，目前，资产证券化在我国所面临的法律障碍还是很多的，如何与中国现行的法律制度相协调，以及尽早制定有关资产证券化的专门法律，使得已经进行的工作有法可依，从而利用这一金融技术为我国的经济发展带来益处，需要认真进行研究和探索。

「参考文献」

1.胡旭阳：《我国开展资产证券化面临的问题及对策》，《证券市场导报》12／98.

法律障碍论文范文篇4

【关键词】风险投资法律构建

风险投资是指在高风险的情况下，向处于起步阶段或发展初期，具有市场前景和风险的高科技项目进行的投资，是一种高风险和高收益的长期投资。它不需要任何资本抵押和担保，一般通过企业上市或收购、兼并获得回报。健全的风险投资体系一般由风险企业（科技资本家）、风险投资家、投资者、中介机构和政府等构成。与传统投资相比，风险投资具有以高科技产业为投资目标，以资本增值而非企业分红为目的，以某些项目的高额回报补偿另一些失败项目的亏损等特点。

一、发展我国风险投资的法律障碍

1、我国没有规制风险投资的专门国家立法。但可适用的规范性法律文件主要有以下几类:一是全国人大常委会颁布的法律:《公司法》、《合同法》、《民法通则》、《合伙企业法》、《促进科技成果转化法》、《科学技术进步法》、《证券法》等;二是国务院及相关职能部门颁布的文件:《关于加强科技进步的决定》、《关于“九五”期间科技体制改革的决定》、《关于以高新技术成果入股若干问题的决定》、《关于促进科技成果转化的若干规定》、《关于设定风险投资机制的若干意见》等;三是地方政府规章、政策:如深圳的《深圳市关于进一步扶持高新技术产业发展的若干规定》等。但到目前为止,我国尚没有一部专门有关风险投资的国家立法,这使我国的风险投资长期因法律地位缺失而无法引起足够的重视,严重阻碍了我国风险投资的发展。

2、我国自2006年1月1日施行的《公司法》相关规定,仍然没有完全考虑风险投资行业的特点。《公司法》于2005年10月27日经第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议修订，自2006年1月1日起施行。虽然即将施行的《公司法》许多条款相比原《公司法》有利于促进风险投资的发展，但仍存在许多障碍：

2.1《公司法》规定的“授权资本制”,考虑到了风险投资项目的滞后性和资金分阶段投入的特点，但分期缴纳出资的期限仍然过短。我国最新《公司法》第26条规定“有限责任公司的注册资本为公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20％，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足。”,第81条规定“股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，其余部分由发起人自公司成立之日起两年内缴足。”

2.2最低资本额的规定对风险投资业构成准入障碍。我国最新《公司法》规定非上市的股份有限公司的最低股本规模为人民币500万元,上市公司的最低股本规模为人民币3000万元。股本规模的要求仍然较高,与风险投资业以小搏大的特征不符。

2.3《公司法》对股份转让的限制,严重影响了风险资本的退出。《公司法》第七十二条规定:“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。”

2.4股东人数和认购股份的限制。对于有限责任公司而言,最新《公司法》第二十四条规定:“有限责任公司由五十个以下股东出资设立。”这里对股东人数规定了上限,而“五十个”股东的上限显然不足以为风险投资公司筹集大量的风险投资资金。对于股份有限公司而言,虽然在股东人数上未规定上限,但在《公司法》第八十五条规定:“以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三十五。”。

3、目前在国际上已被证明的最有效率的风险投资公司形式为有限合伙制。在采用有限合伙的公司中,少数掌握广泛专业知识的风险投资家作为普通合伙人对内管理公司,对外承担无限责任,在承担高风险的同时也享受高回报,能够有效地激发其工作激情;提供风险投资资金的投资者作为有限合伙人对内不直接参与日常管理,对外承担有限责任,也可以获得相对稳定的回报,从而可以保证风险投资资金的来源。而我国法律规定可供选择的组织形式为有限责任公司、股份有限公司、普通合伙等,未包括有限合伙。《民法通则》第三十条规定:“个人合伙是指两个以上公民按照协议,各自提供资金、实物、技术等,合伙经营,共同劳动”,第三十五条规定:“合伙人对合伙的债务承担连带责任”,这些规定表明我国的个人合伙是普通合伙,合伙人需承担连带无限责任。《合伙企业法》第五条规定:“合伙企业在其名称中不得使用‘有限’或者‘有限责任’字样”。

4、缺乏完善的法规与政策支持，风险投资退出难。一是我国尚未出台风险投资法，风险投资机构的设立、运作和退出缺乏法律依据。目前缺乏完善的市场化退出渠道是制约我国风险投资业发展的最大障碍。二是目前国际上通行的风险资本退出方式主要有公开上市、股份回购等。最新《公司法》对于公开上市仍然提出了较高的上市标准,而大多数风险企业通常无法满足上市标准,因而其股份无法上市流通。

5、我国《保险法》和《商业银行法》对风险投资的限制。《商业银行法》规定商业银行只能从事公众存款、发放贷款、办理结算等业务，禁止商业银行向非银行金融机构和企业投资。而对于保险机构、社会保障机构与资本市场对待的问题,《保险法》第104条规定:“保险公司的资金运用,限于银行存款、买卖政府债券、金融债券和国务院规定的其他资金运用形式；保险公司的资金不得用于设立证券经营机构和向企业投资。”

二、构建和完善我国风险投资的法律思考

2004年5月17日,中国证监会正式发出批复,同意在深交所设立中小企业板块,标志着始于1985年的我国风险投资体制建设开始昂首迈出第三步.但由于风险投资涉及的关系较为复杂,加上其固有的高风险性质,以及我国现行相关法律法规中存在的问题,笔者认为,完善和构建我国风险投资的相关立法内容应当主要包括以下几个方面:

1、我国应该加紧制定《风险投资法》。其内容应该主要包括以下几个方面:风险投资的宗旨,即促进风险投资发展,加快高新技术产业化,提高我国的国家竞争力;风险投资的基本原则,即按照社会主义市场经济规律建立风险投资机制;风险投资的主体,包括风险投资的初始投资者、风险投资机构、创业企业,另外还应该包括国家,中介组织等广义风险投资主体;风险投资的投、融资,主要规制风险投资家为组建风险投资机构与原始投资者之间的投融资法律关系,风险投资机构与创业企业间的投融资法律关系;风险投资的退出,包括企业购并、企业清算、企业上市等风险投资退出方式。[1]（p105）

2、我国现行修改的《公司法》相比之前的《公司法》作了如下有利于风险投资的修改:（1）取消了原《公司法》第12条的“公司转投资不得超过公司净资产50%的限制”。（2）改革了现有的公司资本制度,以“授权资本制”代替“法定资本制”。原公司法实行的是严格的法定资本制度,要求股东在设立公司时,必须足额地、一次性地认缴经工商部门登记的公司注册资本。这对处于成长期的创业企业来说,极易造成早期资本闲置,也有碍于风险资本的高效利用。（3）取消了“工业产权、非专利技术”的出资比例限制，最高出资比例可达80％。提高“工业产权、非专利技术”在高科技企业中的出资比例,体现了国家鼓励高新技术产业化和促进风险投资发展的精神,对科研工作者创办高新技术企业,加快科研成果的产业化,促进风险投资的发展是一个极大的推动；（4）相应降低了“公司上市标准”,风险资本进入创业企业的目的,不是控制创业企业,而是最终通过退出创业企业获取资本增值。

3、修改《合伙企业法》，引入有限合伙制法律制度。它既具备减少投资者的风险、鼓励众多投资者踊跃投资的聚合资金功能,又具备提高风险投资机构信誉,强化风险投资家责任的人合功能,还通过灵活的合伙合同安排解决风险投资机构中棘手的问题,建立了有效的激励和约束机制。但是,我国的许多地方已经在鼓励风险投资的政策法规中,明确了有限合伙制作为企业组织形式。《中关村科技园区条例》第25条明确规定:风险投资机构可以采取有限合伙形式,有限合伙的合伙人由有限合伙人和普通合伙人组成。风险投资公司采用公司制有利于保证资金安全,而有限合伙制最大的特点是决策机制灵活,适应于风险投资活动的特点,而且较好地解决了激励和约束机制问题。因此,我国法律,包括《公司法》、《合伙企业法》应当确立有限合伙制这种风险投资公司组织形式。[2]（p28）

4、修改限制风险投资资金供给的法律法规，拓宽风险投资资金渠道。修改《商业银行法》、《保险法》《养老基金管理办法》，适当放宽对这些机构投资者的投资限制，允许他们适度地参与风险投资，如允许一定比例的养老基金、保险金和商业银行存贷差额资金参与风险投资，同时规定只能采用高新技术产业投资基金和风险投资基金的形式进行。

5、修改和完善税收法律制度，完善税收法律环境。税收法律体系的建立健全需要较长的时间，现阶段应尽快完善相关税种中关于风险投资的税收优惠政策。主要考虑以下几个税种：

5.1增值税。一是尽快实行消费型增值税，减轻风险型企业的税负。由于风险企业的范围较小，实行增值税转型不会给国家财政造成过大的压力。在2004年东北三省部分行业实行增值税转型试点后，应尽快在我国风险企业中推广。二是扩大增值税进项税额抵扣范围。除允许享受一般企业的进项税额抵扣外，还应该允许企业将研究开发、技术转让、技术咨询、技术服务、人员培训等费用按比例从增值税税基中抵扣。可以对企业购进无形资产的费用经税务机关核实后，按一定的扣除率抵扣进项税额。三是放宽风险企业关于一般纳税人认定标准，以此鼓励中小风险企业的发展。

5.2企业所得税。其一，延长风险投资企业和风险企业的免税年限为5年，同时把规定中对高新技术企业的“自投产年度起”改成“自盈利年度起”。其二，对于研发费用的加扣，建议取消盈利企业和增长比例的限制，可规定企业科研支出达到年销售额一定比例的，就可享受加扣费用。其三，实行加速折旧政策。允许对高新技术企业为研究开发项目服务的仪器设备等固定资产实行加速折旧。其四，实行再投资退税政策。即风险投资企业把其从风险投资中取得的收益再用于风险投资，则这部分收益应免征所得税。其五，允许把风险投资的损失直接用于抵减投资的资本利得。风险投资发生亏损是很常见的，这项措施可以直接降低风险投资的风险，有利于增强风险投资者进行投资的愿望和信心。

5.3个人所得税。促进风险投资发展还要充分发挥风险投资资金提供者和管理者的积极性，应从以下方面着手：一是应给予风险投资者和风险投资企业管理者特别的个人所得税减免待遇。二是提高风险投资者的免税额，并减少税率级次，扩大各档次级距，使其在获利年度也能享受到税收优惠政策。对风险投资公司的高级管理人员的期权之类的风险报酬收益适用优惠税率，并在其所得实际收到时纳税。三是取消风险投资者对上市公司给其作为股东派送的红股计征个人所得税的规定。

6、修改相关法律、法规,完善风险投资退出机制。我国当前规制风险投资退出的法律、法规主要有《证券法》、《破产法》、《民事诉讼法》、《外商投资企业清算办法》等。目前我国二级市场上虽然正在实行股权分置改革试点，但仍有大量国有股禁止流通,法人股限制流通,阻塞了风险资本从二级市场退出的道路;在我国,完善的产权交易市场远没有形成。至于破产清算制度,我国目前的《破产法》只适用于全民所有制企业,外商投资企业的清算适用《外商投资企业清算办法》,其他企业的清算则适用《民事诉讼法》的有关规定,实践操作中非常困难。因此，应完善破产法律制度的相关规定。

【参考文献】

[1]于永锋,周霞琴.从立法层面构建我国的风险投资法律环境[J]重庆工商大学学报，2004，（6）：105.

法律障碍论文范文篇5

常常使用hotmail的人可能已经留意到，他最频繁的旗帜广告就是交友服务，Udate等几个交友类网站轮番轰炸hotmail用户。据不完全统计，在英国有三十多个活跃的专业交友网站，而且还在不断增加。最大网站宣称有一百万付费会员。其实交友服务这个网络服务热点已经热到了中国。“您想结识心目中的白马王子吗？您想结识风情万种的热辣少妇吗？如果你的社交圈子很小，怎么办？亚洲交友中心（宜改为“某某交友中心”？）一定能帮助您。”“加入某某交友中心，结识大量异性朋友！”这是国内某著名门户网站上常常出现的超链接广告，还附有若干魅力男女的照片。看来，交友服务已经成为为实现盈利网站而拼搏的“网战们”新一轮圈地运动的重要目标。

这些网站的商业模式大概是靠广告吸引注意力，从而吸收大量“免费会员”，建立大规模个人档案库，并通过数据库管理的自动匹配功能向用户推荐交友对象。网站的收入主要来自介绍费和网上交流服务费及网上广告。这类网站在国外发展非常迅猛。国内外商界先锋开始瞄准中国的这块市场，试图让这种商业模式落户中国。于是我们看到了以上中文的交友服务广告。中国的电子商务环境毕竟不同于其他国家。即使这种探索在财务上可行，法律上行得通吗？本文将结合这类网站不同的落地模式，分析他们在法律上可能面临的障碍与险境。

完全落地障碍重重

交友网站服务完全的落地模式就是外国公司或本地公司，利用中国本地注册的公司/非企业法人，注册一个.cn的网站，开设以中文为主的网页界面，面向中国内地及国外消费者提供网上收费交友服务。这个落地模式首先需要解决的是如何在中国法律框架下定位交友服务的问题。换言之，交友服务是不是婚姻介绍？这个问题似乎很学术，很形而上，但实质上他关系到提供这种服务是否需要事先审批，取得政府的特别许可，甚至关系到服务是否会被禁止的问题。

根据目前的民政法规，婚姻介绍服务只能通过民政部门批准登记的非企业法人进行。这里排除了企业类法人进入这个领域的可能性。当然富有创造力的企业家可能考虑用与已注册的本地婚介机构合作或由本地人新设等办法去规避有关限制。事实上这也正是某交友网站（中国爱线）的操作模式。考察这种模式的可行性需要回答三个问题：外国人可否投资中国的婚介机构？现有婚介机构可否提供网上婚介服务？可否提供涉外婚介服务？

对第一个问题的回答是“否”，在中国婚介从来没有被当成产业去管理，而是用非赢利社团他法人的模式通过民政部门在管理。目前没有法律允许外国人可以在中国成立此类社团法人，即使是中国加入WTO的法律文件中也找不到我国政府的相关承诺。

在第二个问题上政府还没有通过订立或修改行政法规表明立场。但根据民法和规范互联网的基本原则，一个在“网下”合法的行为，在网上原则上也是合法的，只是个别情况需要取得事先许可。就婚姻介绍而言，目前法规对其服务的特别规定决定了其服务无法完全通过网上完成。例如，法律规定，婚介机构有义务查证申请人所有文件的真实性。也就是说不能网上婚介服务协议中“申请人保证所提供信息属实”等类似保证条款的效力有限，并且不能因此免除婚介服务提供者的查证义务。

第三个问题是一个雷区。网上交友服务的优势就是无边疆，可能和。我国从改革开放以后才开始全面关注涉外婚姻问题，并最早在1983年有了一个全国性法规去规范相关问题，即《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定》。随后的形势发展暴露出了大量问题，包括以婚介为名诱拐中国大陆女青年到国外从事不正当的行业。国务院在1994年12月6日紧急了《国务院办公厅关于加强涉外婚姻介绍管理的通知》（国办发〔1994〕104号），要求规范涉外婚介。1994年12月28日上海市人民政府了《上海市涉外婚姻管理暂行办法》。该办法第三条明文规定“禁止任何单位从事或者变相从事涉外婚姻介绍活动。禁止任何个人采取欺骗手段或者以营利为目的从事或者变相从事涉外婚姻介绍活动。禁止任何单位和个人从事涉外买卖婚姻和其他违法的涉外婚姻活动。”但该法规对涉外婚姻咨询留了一个通路。

看来无论内资外资无论采取何种模式，要想在中国合法开展交友业务就最好让自己的服务和婚介划清界限。怎样定位才能与婚介区别开呢？中国现有法律没有给出婚介服务的明确界定。这种缺乏对关键范畴明确界定的做法可能也是我国法律的一大特点。但法律中“变相从事”这几个字可以被解释得很宽泛。本文认为婚介的本质特征是开展以婚姻为目的的交友活动。因此现有交友网站那种大肆宣传浪漫婚姻成功率的做法值得商榷。不是以注册婚介机构为依托的的网上交友服务，应该通过必要措施确保自己的服务（包括对服务的宣传）不被定位成婚介。在这个问题上民政部的意见很模糊。他们目前关注着交友网站的发展，并要求企业自律。

从以上的分析可以看出，适当操作中资网站开展国内网上交友服务有很大可行性，但涉外网上交友服务完全落地中国几乎不可能。

有限落地值得探索

既然完全落地不可能，外国网上交友服务提供商是否有第二通道可以进入中国市场呢？目前的探索主要是把网站设在国外，但提供面向中国大陆等地区中文界面的网上交友/婚介服务。典型的是亚洲交友中心和旅英学联提供的交友服务。他们通过网上广告等手段吸引国内客户。

这种模式需要关注的问题有：中国有关部门会否屏蔽这类网站？中国客户可否跨境消费这种服务？如果可以，则如何解决交易中的外汇管制问题？他们可否在中国传统媒体及新媒体上做广告？等。

网站在中国被屏蔽的可能性问题，是外国网站咨询中国律师比较多的问题，虽然在中国律师看来这一般不会成为问题，或普通商业型网站一般不必为此担心。国务院2000年9月颁布的《互联网信息服务管理办法》第15条、《电信条例》第57条和公安部1997年颁布的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第5条规定，网站服务只有触犯“九条禁令”才有可能被屏蔽。除了个别情况下个别交友网站可能涉及黄色内容外，其他交友服务和九条禁令拉不上关系。

中国公民购买海外的产品或服务，是跨境消费。除了外汇管制和行政措施外，中国没有严格限制。中国消费者利用外汇存款（包括信用卡）对国外的支付也不会遇到困难。但对于和跨境消费相对应的跨境销售，这种企业向中国客户主动推销自己产品或服务的行为，中国法律有限制措施。在中国加入世贸组织服务贸易承诺减让表里，中国没有对网上交友相关服务做明确承诺。这意味着交友服务网站在中国做促销广告这种销售活动可能被认为未经批准。但中国对外国公司的实际处罚很有限，最多是要求网站的中国广告商（包括有广告经营权的网络服务提供商）停止刊登、播放或网上链接有关广告。

立法走势尚不明朗

法律障碍论文范文篇6

大家好！

我叫xx，论文题目是《产科护理中不安全因素与护理对策》，今天很荣幸能向在座的各位专家和同志们学习，也很高兴能和大家一起关注产科护理安全这一课题。

下面我将从选题原因及其意义、内容和观点等几个方面，简单介绍一下我的论文。

首先，我想谈谈研究这一课题的原因。

我之所以选择《产科护理中不安全因素与护理对策》这一课题，主要是基于以下两个个方面的原因：

第一，产科护理安全课题备受医学界和社会各界关注。产科是一个特殊的、高风险的科室,随着社会法制体系的不断健全与完善,产妇自我保护意识和法律意识明显增强,对助产及产前产后的护理要求也明显提高。加强产科的护理安全管理,提高全体产科护理人员的安全意识是保证护理安全的基础,建立完善的产科护理质量管理系统,并围绕质量管理要求,不断改进各个环节中潜在的问题,不断提高护理质量,消除护患纠纷,是医院安全管理的重点。因此，当前产科护理安全不仅是医学界的重要课题，也引起了社会各界都极大关注。当然，这一个热门课题也引起了我个人的好奇和兴趣，

第二，研究这一课题对我所从事的工作大有裨益。现在，我所从事的工作是XXXXXXXX,对产科护理安全进行一次较为深入的研究，对我的工作无疑是大有裨益的。此外，我在学习期间，也学习了产科护理方面的相关课题，对产科护理安全有一定的了解，也奠定了一定的知识基础，有利于该课题的研究和写作工作的开展。因此，在导师的大力支持和鼓励下，我也大胆地决定以此为题，研究产科护理安全，并作一些肤浅的探讨，也希望在撰写论文的过程中对产科护理安全有更为全面的认识。以利于今后的工作。

其次，我想谈谈论文的结构、主要观点和内容。

为了把《产科护理中不安全因素与护理对策》这个题目研究清楚，我的论文采用了问答两大板块，即归纳问题和提出对策两个方面的结构方式。

第一部分是“提问”，对产科护理工作中潜在的不安全因素进行分析。重点分析了四个方面的因素：一是管理体制不安全因素，指出护理人员编制相对不足，导致护理工作效果难以发挥到最佳。二是输液中存在的不安全因素，指出孕产妇这一特殊群体护理应该特别注意输液滴速不能过快。三是孕产妇心理障碍，可能导致不安全因素。四是孕产妇隐私保护方面的不安全因素，由于产科工作特点，必须非常注意患者隐私权保护，以免引起医患纠纷。

第二部分是“作答”，针对产科护理工作中潜在的不安全因素，提出护理防范的四个方面对策。一是加强产科护理人员法律知识学习，做到依法管理。二是加强专科业务学习，提高产科护理工作整体业务水平，防止因理论知识缺陷和技术不过关导致差错事故。三是加强护患间交流，减轻孕产妇心理障碍。四是提高产科护理人员尊重孕产妇隐私权的法律意识，为孕妇隐私保密。总之，应充分认识专科护理工作存在的不安全因素，加强产科管理，杜绝事故的发生。

第三，我想谈谈研究这一课题实践意义。

产科护理的不安全因素中，既有纯粹的技术问题，也涉及医院管理体制改革，医护人员法律意识等其他问题。通过对产科护理安全课题的研究，可以澄清认识，指导产科护理工作实践我认为，因此具有非常重要的实践意义。

第一，掌握威胁产科护理安全的输液管理等技术性问题，可以促进产科护理人员加强业务学习，提高整体业务水平。

第二，掌握威胁产科护理安全的孕产妇心理障碍问题，有助于促进护患交流，加强对孕产妇的心理护理。

第三，通过对管理体制方面存在的不安全因素的探讨，顺应了当前医疗管理体制改革的主题，我也希望能藉此抛砖引玉，让更多的专家学者关注和研究产科护理工作。

第四，通过对孕产妇隐私权问题的探讨，有助于增强护理人员的法律意识，最大限度地避免医患纠纷。

最后，我想谈谈论文存在的一些不足。

一方面，由于产科护理工作的特殊性，学界对其安全问题的讨论较为庞杂，同时还涉及管理体制改革、法律等诸多领域。另一方面，由于本人时间、能力有限，对产科护理安全的理解难免存在偏颇与不足。由于上面这两方面原因，论文可能存在研究不深，探讨不全面等诸多方面的不足，与老师期望达到的水平仍有较大的差距。因此，恳请各位老师予以见谅并提出宝贵意见。我会继续关注、学习、研究这一课题。

法律障碍论文范文篇7

关键词：大学生；互联网；开放期刊存取

随着网络信息时代的发展，人们越来越趋向于依靠网络搜集信息，虽然百度、搜狗等搜索引擎能提供绝大部分的信息，当学者需要获得更为前端的学科知识时，搜索引擎里含有的信息便显得较为滞后，学者便会趋向于前端的、先进的论文，以此获得更多信息。但是，学术期刊的订阅费急剧增长，同时，订购的电子期刊由于出版商对其访问和利用的严格控制，使得许多用户无法利用。于是，就有了开放期刊（OpenAccess）平台的诞生。大学是科研的重要力量之一。然而大学生经济水平普遍不高，这就局限了大学生与先进思维和知识的接触。如果能将开放期刊运用于高校领域，将极大促进我国大学生专业知识的前进。

1概述

本节主要介绍本文涉及到相关核心概念，开放期刊平台的发展历程，本文的研究方法，国内外开放期刊的发展情况及两者之间的对比以及相关法律法规研究，帮助读者对开放期刊平台有初步的理解。1．1相关核心概念。开放期刊，英文名为“OpenAccessJournals”，简称为OAJ。开放期刊是指作者经过同行评审后公开发表的学术期刊，任何人可以通过互联网免费阅读、下载、复制、散发或者链接该类期刊。本文旨在探究开放期刊平台在大学生群体中的应用前景和相关情况。1．2研究方法。（1）文献研究法。利用知网、万方数据库等资源检索与开放期刊平台相关的论文并应用到论文中。（2）问卷调查法。发放并回收问卷，针对有效数据进行数理统计。（3）思维方法。使用演绎、类比推理、抽象概括、思辨想象、分析综合等方法对需求、实现方法等进行分析，建立与开放期刊平台相关的知识体系架构。1．3国内外开放期刊现状以及对比本节对国内外的开放期刊平台发展情况进行比较。（1）国外发展。国外的发展情况如下：截至2010年，DOAJ共收录OA期刊4953种，其中2014种提供文章层次的浏览，共收录文章384945篇；在OpenDOAR注册的OA仓库已达1620个。国内发展情况如下，目前，OA在国内仍处于起步阶段。我国被DOAJ收录的OA期刊仅有14种；而被OpenDOAR注册的OA仓储仅有7个。（2）国内外发展对比，见表1。比起国内的OA，国外已经相对成熟各个平台都有不同的数据整合接口，数据导出格式，内容链接等，具有多样性，可以提供较多的具有不同优势特征的OA服务。相比于国外，我国的OA开放性差，互动性弱，在数据整合接口、数据导出格式模块上存在空白。1．4相关法律法规研究本节从刑法对著作权的保护、民商法对著作权的保护、法律援助制度三个角度阐释我国司法机关对著作权的保护情况。1．4．1民商事方面。根据我国《中华人民共和国著作权法（2010修正）》第二章第十条，著作权包括下列人身权和财产权：发表权、署名权、修改权、保护作者完整权、复制权、发行权等权利，其中，大学生在文献上署名以表明身份、修改作品、保护作品完整不被歪曲篡改、将作品复制、向社会有偿获无偿发行作品复制件的权利一直受到法律保护。1．4．2刑事方面。我国《刑法》将侵犯知识产权罪作为一个独立的犯罪类别规定于“破坏社会主义市场经济罪”中，加大了对于此类犯罪的惩罚力度。侵犯著作权作为一项罪名被刑法明确规定。国家刑事机关可以作为大学生群体的后盾，保护大学生群体的著作权不受侵犯。1．4．3法律援助制度。同时，我国的法律援助制度也可以帮助保护作者的相关权益。我国设立法律援助制度，给因经济困难难以负担诉讼人的公民提供帮助。

2国内开放期刊的发展障碍及发展程度低的原因

本节主要叙述了我国开放期刊平台发展中可能遇到的障碍，下文从五个个角度对可能遇到的障碍进行叙述。第一，付费机制。目前，期刊的发表大多要求版面费等费用。如果学者被直接开放了，学者很可能有不平衡心理，这种心理在很大程度上阻碍了学者将自己的学术期刊共享。然而，OA平台的庞大性和公益性决定了OA平台不可能在论文的版权购买上花费太大的经费，学者的不平衡心理、对自身版权的保护心理和平台的特性构成了一组很难解决的矛盾。第二，成果认证。很多人的目的是工作上的评级晋升，而受到高校、行政机关等机关认可的发表刊物主要为知网等期刊，在开放期刊平台上发表的并不被认可，因此，很多以评级晋升为目的而的人在开放期刊平台上的积极性并不高。第三，发展经费。平台运行所需要的服务器、大型数据库的建立、平台数据的运维更新等都需要大量的财力支持，但平台的公益性决定了平台不可能有长期、大量的经济来源。第四，国内认知、认可程度低。开放存取期刊平台社会认知度和认可度还处于比较低的水平，同时国内法律也没有明确界定开放存取期刊版权合理使用问题。现在国内比较有影响的组织机构只有中国科技论文在线、Socolar、中国科学院科技期刊开放存取平台等，只有极少数图书馆开设了开放存取系统。第五，没有成熟的商业模式。世界各国都在研究探索开放存取期刊平台的商业发展模式，但是各国学术环境各有不同，学术研究范围广，且到目前为止还没有一种商业模式可以在全球范围内进行推广。

3开放期刊平台对大学生学术交流的作用

开放期刊平台可以为大学生的学术交流提供便利，借助于该平台，大学生和大学生之间、大学生和高层次的学者之间可以进行学术交流，互相提高。第一，学生和学生之间的学术交流。该平台可以提供留言平台，通过该留言平台，大学生之间可以自由地留言以表达自己对某问题的看法，在交流中，大学生可以弥补自己的知识盲区，也可以由此寻找新的方向以研究某问题。第二，学生和更高层次学者之间的学术交流。在上文提到的流言平台中，参与学术问题讨论的人中不仅可以包括学生，也可以包括其他更高层次的学者，他们可以帮助解决学生困扰良多的学术问题，同时，大学生对新兴事物的强大接受能力和敢想敢做的精神也能够给学者一定的启发。

4开放期刊平台对学术交流体系中大学生群体的影响

本节从障碍排除和促进取得学术认可两个角度分析开放期刊平台大学生群体的影响。第一，障碍排除。大学生群体作为科研力量的未来主力军，是学术研究的重要组成元素之一，对大学生群体而言，开放期刊出版意味着价格障碍和许可障碍的排除，这种方式将极大满足大学生作为读者的需求。第二，促进取得学术认可。大学生群体也可以作为作者，其发表文献的目的并不是单纯为了经济报酬，更重要的是尝试获取学术认可。而文献的引用、阅读、下载数量直接关系到一个作者的学术影响力，如果大学生将论文在开放期刊中，其阅读量、点击量、下载量会获取长期性的上升。

5问卷调查研究

本文采用问卷星进行发放和回收调查问卷。回收调查问卷后使用办公软件EXCEL中的对数据进行分析和可视化等工作。共回收问卷824份。5．1问卷主要内容（1）专业偏向。（2）年级。（3）是否了解开放期刊。（4）如果有开放期刊网站供免费下载论文是否会去下载。（5）想从开放存取期刊中获得哪些信息。（6）对开放期刊平台中论文的内容需求。（7）对开放存取期刊平台的意见。5．2问卷统计分析下文从一维统计到二维碰撞对问卷进行数理统计分析，并将分析结果以饼图的方式呈现。（1）对开放期刊的了解程度，见表2。（3）各个年级对开放期刊平台的了解程度，见表4及图1。（4）各个年级希望从开放期刊平台得到的信息比较，见表5及图2。（5）各个年级对开放期刊平台的相应程度，见表6及图3。

6研究结果分析及建议

本节借助办公软件Excel以及问卷星内部分析功能使用数理统计的方式针对问卷调查进行统计分析，并以文字的方式对分析结果进行阐述。第一，在大学生群体中，还是只有极少数人对开放期刊有所了解，同时，上文又有提到，我国的开放期刊平台发展较之国外较为落后，两个因素可以明确地表明我国大学生群体对OAJ平台的利用率极低。第二，如果存在开放期刊平台，绝大多数学生会从中获取相关文献因此，开放期刊平台的缺口是巨大的。第三，大约一半的大学生对自己的专业信息十分关注，其次是感兴趣的领域，再次是当前政策以及时事分析。这可以有效的为针对大学生群体的开放存取期刊平台的发展指出一条明确的道路，促进开放期刊平台和我国大学生群体的紧密结合，让开放期刊平台对学生更加友好。第四，通过对大学生在问卷中提出的建议和意见可以看出：（1）大学生群体对开放期刊非常支持，开放期刊平台的缺口和发展空间很大。（2）开放期刊平台的检索功能需要非常强大，可以提供模糊检索、同义词转换等功能，以便提供一些相对冷门且不易检索到的知识。（3）开放期刊平台需要提供方便的下载接口，并提供多样化的文件格式，如PDF、WORD、CAJ、HTML等文件格式。（4）开放期刊平台需要做好归类工作，从专业性、学科性、撰写人、指导人等多个角度进行分类。（5）针对毕业生群体推送一些与专业相关的文献，帮助其撰写毕业论文。并提供一些论文的基础模板，帮助其对论文框架结构有初步的认识。（6）开放期刊平台需要及时更新新的文献，加强文献库的建设，增加文献数量，加大文献的广度、深度，提高文献质量。（7）开放期刊平台需要开发一个和用户交互的平台，以便用户反馈意见，在用户的意见反馈中，不断完善平台，提高服务能力和用户体验。

7对我国开放期刊平台的发展建议

本节对我国开放期刊平台的发展作出了部分发展建议。第一，在平台中，多种期刊可以进行不同程度上的共享。这种开放期刊共享模式契合于多种类多需求的文献，不同文献可以选择不同共享方式，适合于我国的学术研究的复杂环境。第二，加强对大学生群体的开放期刊相关信息宣传，对大学生群众中不同年级、不同专业进行不同力度、不同方向的宣传，通过针对性的宣传，可以更好的吸引大学生人群。第三，在开放期刊平台后台进行信息搜集，研究不同大学生人群在开放前期刊平台的行为模式，并针对这些习惯和行为进行推送。第四，结合国外开放期刊平台的理念和做法，开发多样性的数据整合接口和数据导出格式，提供个性化服务，整个各个平台的资源。第五，提供相关经费。建设一个开放期刊平台需要大量的经费，该笔经费可以来源于国家拨款、社会捐助、机构参与等。第六，健全相关的法律。我国立法工作还需要跟进，需要建立起一套从行政到刑事的完整打击体系。

参考文献

［1］岳国庆，彭少杰，沈晓璐．知识共享在科研领域中的应用模式研究［J］．西安邮电大学学报，2014，19（03）：104－108．

［2］秦文珍，刘淑瑞，肖琼．开放存取期刊质量评价方法及其应用比较探析［J］．科技情报开发与经济，2013，23（06）：6－8．

［3］秦文珍，肖琼．影响因子在开放存取期刊评价中的应用辨析［J］．出版广角，2013，（04）：68－69．

［4］方东权，吴天吉，王琼．国内开放存取研究进展及主要问题探析［J］．图书馆论坛，2011，31（02）：48－50，87．

法律障碍论文范文篇8

新时期以来，我国特殊教育事业加速发展，包括视障学生在内的各类残疾儿童的受教育权得到了更好的保障，特殊教育学校改革不断深入。然而，随着时代的进步，视障学校面临的问题也越来越复杂。盲校生源发生巨大变化。一直以来，盲校主要招收有视力障碍的学生，其中既包括有一定参与视力的学生也有全盲的学生。因此，各地盲校针对生源现状开发了一些卓有特色的校本教材，有效提升了教学质量，形成了相对稳定的视障教育型态。然而近年来随着医学的不断发展，包括视力障碍儿童在内的出生率得到了显著控制。据教育部近5年统计公报显示，全国在校视力残疾学生人数总体上呈显著的递减趋势，分别为2012年的4.09万人、2013年的4.01万人、2014年的3.41万人、2015年的3.67万人、2016年的3.61万人。[1]纯粹的低视力残余视力较好的学生更多地进入普通学校就读，而到特殊教育学校就读的视障学生往往是基本没有残余视力的低视生，或者更多的是先天性或后天性的全盲学生；同时，视障之外兼有智力障碍、听力障碍、情绪障碍、行为障碍等多重障碍学生成为很多特殊教育学校的主要生源。生源的变化给视障教育带来的问题是结构性的、根本性的，倒逼视障教育学校和视障教育研究者必须尽快研究、落实更适合当前生源现状的教育教学结构体系，完善视障教育保障机制，提升视障教育质量。盲校课程教学亟须顺应时展趋势尽快实现变革。目前，很多一线盲校仍在沿用旧版的盲校教材，很多教学内容已经完全跟不上时代的发展潮流。例如，教材中还有“煤油灯”这样的内容，很多盲生对此一无所知，教学很难顺利开展；与此同时，当前社会中的一些最新、最流行的生活化的内容，如，微信朋友圈、微课程、翻转课堂等，却只是在很少的学校的部分教师中进行个别性的尝试，在教材开发、教学内容选择等方面却难有系统性全局性的变革。即使部分地区盲校开发了多种多样的校本教材，但其适应性和科学性如何，仍未得到全面的研究和验证。2016年底国家颁布了盲校义务教育课程标准，为下一阶段我国盲教育的健康快速发展奠定了坚实的基础，但是目前配套的盲校教材还在研制之中，盲校课程的改革与优化仍是当前视障教育发展最迫切的问题。盲校教师的专业性仍亟待提高。视障教育的专业性非常强，对视障教育教师的专业能力要求非常高。根据《特殊教育教师专业标准》，从业教师不光需要掌握最基本的盲文知识和应用能力，对现行盲文和双拼盲文的优劣要有深入的了解，在课堂教学中能从学生特点和教学需要出发适当选择，更要“了解学生身心发展的特殊性与普遍性规律，掌握学生残疾类型、原因、程度、发展水平、发展速度等方面的个体差异及教育的策略和方法”，[2]对学生的视障程度、致盲原因等要充分了解，还要懂得并能够开展障碍评估、了解康复训练的基本知识与方法、合理利用资源制作教辅具、根据每一名视障学生的不同实际能力制订个别化学习计划等多类型、高要求、专业性强的要求。然而目前很多盲校中，教师多由普校转岗而来，特殊教育专科毕业的学生，特别是视障教育专业毕业的学生从事视障教育的占所有视障教育教师的比例仍偏低。对于在职教师的职后培训也多为理论性、短期性的片段式培训，而专题性、系统性的常态化培训目前非常少见。面对视障教育亦呈现蓬勃发展的态势，出现了许多新的研究领域和研究成果，与此同时，视障教育研究存在的诸多问题也在不断凸显。鉴于此，笔者尝试对现阶段我国视障教育研究的进展情况及存在的问题作一梳理和分析，以期能为提升我国视障教育研究水平提供参考与借鉴。

二、研究现状

（一）研究方法构建。本文选择2011年至2016年正式发行的期刊中有关视障教育的论文进行量化分析，以“视障教育”“盲教育”“盲童”“盲校”“低视力”等为关键词，在CNKI中国学术期刊全文数据库中检索，依据题名、作者、作者单位、关键词和中文摘要等5项基本信息剔除重复项，共检索得到论文529篇，涉及87种期刊。对所得数据利用电子表格进行统计分析。对样本进行研究方法和研究领域两个维度的分析。研究方法维度包括分析法、实验法、文献法、历史法、比较法、调查法、统计法、个案研究法和其他方法等9大类。其中，将以量化分析为主的调查法、统计法和实验法确定为实证研究法，其他方法则为以思辨为主的定性研究法。通过对近5年视障教育研究论文的研究方法这一维度的分析，全面了解当前视障教育工作者的研究现状。同时，对近5年视障教育研究论文进行研究领域维度的分析，深度了解当前视障教育研究内涵范畴。研究领域界定为：宏观策略类、基础理论类和微观应用类等三类。宏观策略类主要针对视障教育宏观层面的发展策略，如，国家关于视障教育的方针政策、有视障教育有关的特殊教育、普通教育重要政策等。基础理论类主要针对视障教育理论研究层面的研究，如，关于盲校课程的理论研究、对相关教育理论与视障教育的相关性研究等。微观应用类主要针对视障教育发展中微观层面的应用问题，如，教学法、教师专业发展策略、学校特色发展经验等。（二）数据统计分析。根据研究方法使用频数的降序排列，近5年视障教育论文所运用的研究方法依次为分析法、调查法、文献法、实验法、历史法、统计法、比较法以及个案研究法。其中，分析法最为常见，达432次，占81.66%；其次是调查法，占7.56%。按照质性研究和量性研究方法分类，主要采用质性研究方法的论文所占比例为91.68%，采用量性研究方法的论文所占比例为8.32%。[3]根据研究领域的数量降序排列，2011年至2016年视障教育论文所涉及的研究领域频数最高的是微观应用类（72.98%），其次是基础理论类（21.36%），宏观策略类研究所占比例最小（5.66%）。（三）研究特点分析。1.实证研究不足，科研形式单一。采取量性研究的方法体系，开展实证研究，这是一种符合科学研究标准体系的系统化工程。这种方法下，通过翔实的数据和足够的实例，能够充分地发掘浅层表象下隐藏的问题，提供更为深入细致的研究结论。统计显示，采用量性研究方法的论文所占比例仅为8.32%，尚不足1/10。也就是说，目前针对视障教育开展的研究论文中，极少有取严格的量性研究的方法体系，而更多的论文主要是经验性的质性研究，多从印象、感受出发，缺乏科学性。在这些量性研究中，主要研究者均集中于各高校，一线特校教师开展量性研究的屈指可数。2.研究视野狭窄，缺乏跨学科整合。视障教育研究的领域主要包括宏观策略、基础理论和微观应用3大类，然而不论是哪一种，均主要集中于视障教育内部，对与视障教育关联度紧密的视力科学、视障医学矫治、心理学、社会性等，缺乏深度整合。对于在盲校教育教学中如何跳出视障教育的狭小范围，融入普通教育乃至医学、心理学、社会学、信息技术等跨学科知识内容，目前只是偶有涉及，还没有成为主流。基于盲校生源的变化，这边问题更加凸显：传统的视障教育对象，其智商、心理、行为方面均与普通人群没有太大的差异，然而随着障碍程度的加深、多重重度障碍学生的入学，跨学科研究变成必不可少的一环。3.研究多为单兵作战，跨区域、跨校合作不足。从目前我国特殊教育整体情况来看，视障教育的体量最小，基本模式为“区县办培智教育、市办聋教育、省办盲教育”。截至2016年，全国独立设置的盲校仅26所，另有一些大市级综合性特校开设了视障教育班。[4]这是当前医学科技不断发展的必然结果。因此，盲校数量并不多的情况下（很多地区没有单独设置的盲校，而是将盲教育作为综合性特殊教育学校教育教学中的一个部分），相互之间的交流就更加重要。分散在各地的盲校，在历经多年植根当地、深挖资源的发展后，逐步形成了鲜明的特色。如，南京盲校与南京市中医药大学多年合作，在盲人推拿按摩职业教育方面卓有成效；[5]青岛盲校抓住国家首批设立盲人高中的契机，不断深挖高中课程建设，在盲人大学入学方面成绩卓著。[6]因此，跨区域、跨学校的合作研究，能够充分发挥各地特色优势，提升我国视障教育整体水平。但就现有视障教育研究看，当前国内跨区域、跨学校开展的研讨活动较多，但就如何跨校、跨区域开展专业合作，在课程建设、课堂教学、创新管理等方面协作开展研究，则鲜见成果，研究视角聚焦不足。4.研究多为立足本土本地，对国际先进经验和发展潮流关注不够。国际上特殊教育发展非常迅速，在视障教育领域，美国、英国等发展水平较高。因此，对于国际视障教育的经验介绍和问题探讨，有助于我国内地盲校汲取经验，规避很多发展中的问题。然而在笔者的统计中发现，在近几年的视障教育研究论文中，涉及国际比较研究的论文只有不到10篇，所占比例不足1%。如此低的比例，既反映了我国视障教育与国际视障教育研究潮流的脱节，体现了我国视障教育研究和发展的区域局限性，同时也为我们今后提升视障教育研究、发展质量提出了明确的目标任务。

三、未来展望

（一）重视师资培养，提高从业教师专业水准。对于特殊教育发展来说，师资问题是永远绕不过去的主题。由于历史发展原因，我国目前特殊教育教师素质水平整体不高，既有师范院校培养体系的问题，也有在职教师流通的问题，也有职后培养体系不完善的问题。相对于普通教育教师，相对于国外特殊教育从业教师，我国特殊教育教师的专业水平处于较低层次。而如前所述，特殊教育是专业性极强的学科，其中视障教育的要求更是体现得非常明显。因此，必须下大力气努力加强师资培养，提高从业教师专业水准。作为政府而言，应着力构建更加合理的支持保障体系，从视障教育发展实际和要求出发，提供更加合理的资源和资金保障，鼓励、维持更多的优秀人才进入视障教育领域。作为师范院校，应重视视障教育在国民教育体系中的重要性，着力开发适合视障教育的人才培养课程体系，为一线视障教育学校培养更多适用、好用人才。作为一线特校，要重视视障教育教师的专业培养，既要注重理论培训，更要从视障教育实际出发，加强实践指导，提升实操水平。作为一线教师，更要紧抓时展机遇，加强自我学习修养，提高从事视障教育的专业水平。（二）加强垂直指导，构建高校+学校的联动发展模式。从目前论文统计情况看，高校与一线学校合作研究已经出现了不少。但是仍很不够。作为高校，有着很多一线学校所不具备的优势资源，如，专家资源、科研储备、国家项目支持等等。而一线学校却有着自己的独特优势：学生、课堂都是鲜活的，每天、每时每刻都会有新鲜的教育教学现象发生。因此，高校和一线学校联姻，是今后视障教育质量提升的必由之路。此外，目前一些高校还承担了国培、省培任务，如，南京特殊教育师范学院，承担了全国各地特殊教育学校职前师资培训以及职后专业素养培养，2001年学院成为江苏省特殊教育师资培训中心，国培和省培项目培养了一大批数量客观的特殊教育教师。南京市依托南京特殊教育师范学院，建立随班就读工作学术委员会，由特教学院专家担任委员会专家成员及办公室主任等，在专业上、业务上开展垂直指导协作，有力地推动了区域随班就读工作的有效落实。这一模式，可以为高校+视障教育学校联动协作提供成熟的框架体系和未来发展的有益思考。（三）打通区域藩篱，创建特校跨区域合作科研平台。由于当前一些机制体制上的问题，目前视障教育跨校跨区域的合作研究仍存在多要依靠国家某个项目来落实推进的问题。特校跨区域合作还停留在初步阶段，不够深入也不够全面。因此，如何打通区域藩篱，创建特校跨区域合作科研平台，是今后需要研究者着力解决的问题。要突破这一难题，一是在顶层设计上加强引领，通过建立全国视障教育专门研究机构、组建全国视障教育学校共同体等，实现信息共通、资源共享、人员流动，在保留各地各校特色的同时，将全国视障学校变成一个教学、教研发展共同体，同时设立更多专项项目，以项目引领推动各地各校加强专业协作；二是充分利用现有社会资源，发挥全国性专业学术媒体的功能。如，《现代特殊教育》编辑部通过构建“现代特殊教育理事会”，着力打造专业发展与交流平台，开展专题研讨、邀请专家专题讲课、深入一线学校观摩交流等，为广大一线学校教师提供了“走出去”参加多形式、高频次、高质量的跨区域学术交流的更多机会，这为打造跨区域、跨学校视障教育合作教科研平台提供了现实模板。（四）紧跟世界潮流，加强特殊教育的比较研究和本土观照。我国视障教育的研究与发展，不能自我放逐于世界视障教育发展的潮流。美国、英国、俄罗斯等国在视力残疾人法律、视力残疾人融合教育、盲文音乐转换软件、自闭症教育、视力残疾人就业、视力残疾人康复服务方面有很多值得我国参考借鉴的地方。因此，一方面我国要积极参与到这些国际视障教育发展重要事件当中，如四年一届的国际视障教育大会，是对当下视障教育研究和发展现状的“年度总结”，我国盲校和视障教育工作者应抓住机遇，积极参与，将国际视障教育最新的发展动态、最新发展理论、最新的应用技术与我国现有发展进行深入比较研究，将其中适合我国的内容进行有效的本土化观照和转型，借活水养活鱼，保持我国视障教育发展的蓬勃活力。发展不能“等靠要”。面对问题，积极行动，从多方面着手，抓住机遇，克服困难，视障教育才能更快更好发展，视障儿童少年才能得到更好发展，我国教育体系才会真正实现高位均衡，真正体现教育公平、社会公正。

参考文献：

[1]教育部.教育发展统计公报[EB/OL].www.moe.edu.cn/jyb_sjzl/sjzl_fztjgb/,2017-10-28.

[2]丁勇.以专业标准引领特殊教育教师专业成长———关于《特殊教育教师专业标准(试行)》的解读[J].现代特殊教育（高教），2015（9）：6.

[3]李玉静.质性研究方法:内涵与应用[J].职业技术教育，2015（28）：1.

[4]中国残疾人网.全国盲校一览[EB/OL].www.chinadp.net.cn/channel_/barrier-free/mangxiao/284_1.html,2017-10-12.

[5]华建英.以就业为导向,为学生职业幸福奠基———江苏省南京市盲人学校职业教育30年纪实[J].现代特殊教育，2014（4）：4-6.

法律障碍论文范文篇9

东莞市残联有五个残疾人专门协会——肢残人协会、盲人协会、聋人协会、精神残疾人亲友协会、弱智人士亲友会，于1998年成立，每个协会配备了3名专（兼）职工作人员，均由残疾人担任，现设有主席、副主席及委员多人，负责日常工作。办公地点设在市残联办公大楼二楼，办公面积500多平方米，五个协会每年的活动经费共35万元。东莞市残联各专门协会遵循“三个活跃”的宗旨，在代表本类残疾人、密切残联与残疾人的关系、团结教育残疾人、丰富和活跃残疾人生活、协助残联为残疾人排忧解难等方面发挥了积极作用，切实履行了“代表、服务、维权”职能，有力地推动了东莞市残疾人事业的发展。

一、强化参政议政意识，发挥桥梁纽带作用

让残疾人专门协会积极参与到社会生活中来，有利于强化和提高残疾人参政议政意识，充分发挥协会的桥梁纽带作用。在工作实践中，我们认真听取各协会的意见和建议，鼓励各协会围绕残联的中心工作、重大活动积极出谋献策，充分发挥参政议政、参谋助手的作用，成为残联不可缺少的助手。“十五”期间，协会主动配合市政府无障碍城市创建工作，开展系列活动，营造了良好的社会氛围。专门协会先后两次组织残疾人参观了东莞市行政中心广场、东莞市展览馆和广州新机场和广州大学城的无障碍设施及环境建设，切实做好无障碍设施建设和改造义务督察员工作。同时还与东莞市人民医院、东莞图书馆等单位联合发起“关爱残疾，无障碍设施行动”倡议，呼吁各单位完善无障碍设施，为东莞建造无障碍城市贡献一份力量，在社会上引起积极的反响。

二、组织开展活动，唤起社会关注与支持

社会对残疾人的关爱，使残疾人总想以自己的才艺为社会多做些力所能及的工作。各类专门协会经常采取各种形式组织广大残疾人，不拘一格地开展各种活动。在市残联的指导下，我市各专门协会重视在重大节日里组织残疾人活动，在活动中扩大社会影响，从不同的角度去宣传残疾人事业，去体现残疾人自身的价值。一是利用残疾人节日组织活动。2004年，盲人协会利用盲人节组织50多名盲人参观爱国英雄袁崇焕纪念馆，培养残疾人的爱国情操。2005年，聋人协会在“全国爱耳日”以“预防听力损伤和耳聋，人人享有健康听力”为主题与市残疾人康复中心共同举行咨询及演出活动，掀起社会关注语言康复的热潮；在助残日期间五个专门协会举行了一场“健残同乐”文艺晚会，引起社会强烈反响。今年助残期间，举办了聋人手语规范培训班、盲人电脑培训班和东莞市首届残疾人卡拉ok歌唱比赛；此外，还举办了东莞市首届残疾人计算机打字比赛，一共有200多残疾人参加比赛，等等。丰富多彩的活动有效地调动了广大残疾人参与社会生活的积极性，进一步激励了残疾人树立自尊、自强、自信、自立的信心。二是组织各类助残活动。组织残疾人参加了市政府发起的“扶贫济困送温暖”活动，为贫困人群捐赠衣物。2006年春节前夕，协会组织人员到30户困难残疾人家庭走访慰问，免费为患病的残疾人送去医药。近几年，各专门协会共发放救助金30万多元，临时救助400余名外地来莞的无生活来源、流浪和求职残疾人，让残疾人得到真正的关爱。

三、加强交流与学习，提高残疾人自身素质

东莞市残联非常重视指导协会组织残疾人开展适合他们自身特点的教育。一是举办法律知识讲座，增长见识。为了使残疾人懂法、守法，运用法律知识维护自己的权益，一方面协会以“遵纪守法，共享社会文明”为主题举办了一期法律知识讲座，邀请东莞市法律援助中心律师以实际案例进行法制教育，并现场解答了残疾人在日常生活、工作中碰到的法律问题；一方面邀请市交警支队民警对残疾人进行了交通安全教育，提高了残疾人交通安全意识。二是开展各种参观和交流活动，开阔残疾人的视野。其一是举行了“齐心协力，美化东莞”的植树交流活动。市青年志愿者协会、赞助单位代表与残疾人共100多人参加活动，通过植树联谊活动让肢残、盲人、聋人、弱智人士与健全人有了一次交流沟通的机会，增强了各协会的凝聚力与残疾人的归属感。其二是与市交警支队共同组织200多名残疾人参观东莞市新行政中心广场、东莞市展览馆等场所，鼓励残疾人走出家门，体验东莞的新文化，见证快速发展的东莞风貌。三是开展专业培训，提高残疾人就业能力与社会竞争能力。协会与东莞市南博学院联系，将其设为残疾人技能培训基地，长期为残疾人提供家电维修、服装裁剪、种植养殖、理发、广告设计、盲人按摩、计算机等9大类培训项目，使部分残疾人通过技能培训后迅速找到适合自己的工作岗位。

法律障碍论文范文篇10

论文摘要：网上仲裁的主要障碍不是技术障碍而是法律障碍，主要存在于机构的合法性、证

据真实性等法律问题。通过立法确认网上仲裁的合法性，通过完善网上身份确认、原件证据展示、裁决确认等确保真实性，通过网上直播等具体措施保障网上仲裁的公正性。

网上仲裁（onlinearbitration，又称在线仲裁）的实现，只是一个时间早晚问题，而不是能否实现的问题。目前网上仲裁的主要障碍，不是技术障碍而是法律障碍。网上仲裁的合法性、真实性、公正性网上仲裁能否实现的关键法律问题。

一、网上仲裁的合法性障碍及其解决

网上仲裁的机构和业务尚未被我国国内法承认。尚未被我国法律承认，是网上仲裁最大的法律障碍。因为法律不承认，即使网上仲裁的程序和结果再公正，中国法院或者外国法院也是不承认和执行的，这样的裁决没有生命力。目前准备采取网上仲裁的两种组织，一类是由国家已经明确承认的合法登记的仲裁机构，比如中国国际经济贸易仲裁委员会等；另一类是尚未法律确认的新兴网络组织自行实行的网上仲裁机构，例如加拿大某些律师成立的私营网络仲裁公司[1]。

网上仲裁要争取我国立法承认，最好的解决办法是，网上仲裁业务取得我国《仲裁法》的承认。只要有我国《仲裁法》，那么至少国内的网上仲裁就是合法的，中国法院就必须按照《仲裁法》和《民事诉讼法》规定承认和执行。例如，中国国际经济贸易仲裁委员会等合法仲裁机构，因此取得“网上仲裁业务”的合法性确认。其次，还要取得“专业网上仲裁机构”的立法承认。例如，中国电子商务委员会的网上仲裁机构，取得“专业网上仲裁机构”的合法性。根据目前我国法律现状和难易程度，可以先争取“网上仲裁业务”的合法性确认，然后再进行“专业网上仲裁机构”的合法性确认。中国国际经济贸易仲裁委员会等仲裁机构的合法性，已经得到《仲裁法》承认，作为开拓业务的延伸需要相对容易；

网上仲裁争取我国国内法承认可由三种途径供选择尝试：（1）由司法部或有关仲裁机构，向全国人大常委会提请咨询《仲裁法》的解释，不修改《仲裁法》，通过人大常委会的立法解释来承认。（2）专业仲裁机构网上裁决后，一方当事人申请法院强制执行，执行法院上报最高人民法院，最高人民法院以批复或司法解释的方式承认网上仲裁的合法性。（3）由法律判例方式来承认网上仲裁业务的合法性。具体操作是，由合法仲裁机构实际裁决一个案件，并由法院强制执行。这是以“判例法”的形式争取合法性承认。上述三种方式中，第一方式最具有法律权威性，第三种最容易操作但法律效力层次低，第二种是值得探索的途径。

二、网上仲裁真实性法律障碍及其解决

网上仲裁的真实性，是仲裁合法性的前提条件。网上仲裁的所有程序（申请和受理、组成仲裁庭、审理和作出裁决），都通过因特网来进行，现在网上仲裁中运用的技术形式有：会议系统（conferencingsystems）、自动化程序（automatedsoftware）、密码保护交谈屋（passwordprotectedchatroom）、邮寄名单服务程序（listserv）及电子邮件。这些技术形式使仲裁员和当事人、当事人相互之间不能见面。而传统仲裁程序不通过或基本不通过网络来进行。公认的法律原则是，“以事实为依据，以法律为准绳”。事实的真实性不能保证，那么裁决将难以被社会接受，这将影响网上仲裁的合法性和存在的价值。

但要注意，事实的真实性在法律和客观要求是不同的。网上仲裁，要求的是法院审判一样的“法律真实”，而不是“客观真实”。也就是说，裁判依赖的是证据，并不是真实。这种现实，不能让网上仲裁承担比司法审判更高更严格的“真实”标准，这一点确是阻碍网上仲裁人士的某些理由。因此，只要网上仲裁达到和现实司法审判的真实性标准，就应该承认其合法性，何况网上仲裁申请人在选择同意采取网上仲裁时，应该能对此承担一定的风险。

网上仲裁的真实性，涉及影响仲裁公正的事项主要包括：身份确认、原件证据展示、裁决确认。

（1）身份确认。身份确认包括当事人身份的确认、仲裁员的确认。仲裁员的确认，一般并不存在问题，这是由网上仲裁机构来保证的。当事人身份的确认，则有潜在风险，尤其是争议不利方可能采取“瞒天过海”“偷梁换柱”“张冠李戴”等方式，事后以身份不真实为由逃避不利的裁决后果[2]。解决方式可以通过实行严格“身份密码”方式来解决，在当事人提交后接网上仲裁申请书后，将得到一个严格的“身份密码”，该身份密码类似目前网上银行支付密码，当事人可以更改，一旦丢失应该由当事人及时告知，否则当事人不得否认该身份。当然，这种风险提示必须在“网上仲裁协议”条款对当事人特别提醒。同时，可结合电子签名、电子认证加强身份的确认。

（2）原件证据展示。网上仲裁的证据，将大多是电子证据。电子证据的真实性确实是网上仲裁遭遇的最大挑战。当事人相互之间不能当面审查和质证证据，仲裁员失去了观察当事人谈话、直接向当事人提问、了解他们的身体上或感情上的一些信息的机会。所有这些很难把握的事情，都可以影响到仲裁员对当事人的“可信任度”的判断。过去有经验的仲裁员也会发现在虚拟空间审理是一件具有挑战性的事。如果不能解决这些，难免会使当事人无法确信仲裁公正性和权威性，这也就难以期望涉及数百万美元的复杂的投资案件的当事人会将他们的争议提交一个他们不能见面的网上仲裁庭。

解决的办法，一部分可以通过庭前证据交换来解决，另一部分需要借助公证机关、鉴定机构等中介机构解决。当事人通过庭前证据交换，可以把怀疑真实性的证据过滤出来单独处理；必要时通过公证机关来进行真实性认定。这虽然可能增加成本，但在没有更好措施前保证法律公正是第一位的。（3）裁决确认。裁决确认可以通过纸面裁决形式形成。仲裁裁决，涉及法院执行和裁决公正性、权威性判断，因此有必要采取传统纸面形式形成。

三、网上仲裁公正性保障及其措施

第一，网上仲裁协议的仲裁机构，不应该指定唯一，应该具有可选择性。在网上争议中，有的商家作为从事电子商务的老手，在拟订要求将争议提交仲裁的条款时，往往指定唯一的特定的网上仲裁机构。这一现象引起了对网上仲裁机构中立性和公正性的质疑。网上仲裁机构也需要案源，因而尽管该网上仲裁提供机构与拟订仲裁条款的一方当事人没有关系（除了它们之间或许地理位置相近之外），但是很显然对于商业化运作的非免费网上仲裁机构来说，该仲裁条款拟订者是一个很大的“客户”。在如此情况下，网上仲裁服务提供者如果总是作出不利于该商家的裁决，则必然会疏远该商家，其结果就是该仲裁条款拟订者不再指定由该网上仲裁机构解决它与其消费者之间的争议。因此网上仲裁服务提供者可能往往感到有压力。解决的方式是，拟定仲裁协议的商家一方，至少指定两家仲裁机构供对方选择才具有法律效力。法律理由是：仲裁的生命力在于双方自愿，如果一方指定另一方没有选择权利的情况下，足可以认为违反了仲裁自愿的基本准则，属于“霸王条款”而无效。这一点在没有形成法律条款时，应该成为商家们推动网上仲裁的共识。

第二，暂不开放消费者网上仲裁。很多学者认为，仲裁不适合消费者争议的解决，虽然它可能有助于B2B争议解决。网上争议的很大一部分就是B2C交易产生的争议。据欧洲委员会统计，每年约有15％的网上B2C交易将需要求助于某种替代争议解决模式，在这些争议的解决中一个很重要的问题就是消费者保护。如果在这种争议解决中采用网上仲裁，容易产生以下问题：

（1）网上仲裁协议的效力受到质疑。在网上B2C交易中，有些网上商家利用自己的优势，和其消费者在交易合同中签订网上仲裁条款，其格式合同的效力受到质疑。

（2）网上仲裁的费用对于小额网上交易消费者成本太大。由www．webdispute．com仲裁500美元以下的一件争议，用电子邮件方式进行审理，要求双方当事人各支付50美元的受理费和50美元的仲裁费。这些费用会随着案件标的的增加和仲裁所用时间的增加而增加。这对小额争议来说是不合适的。大量的网上商城进行大量的小额交易，往往有的商品的价值还不够1000元。而另一方面实践中往往因为案件标的太小，而没有仲裁员愿意进行仲裁[3]。

（3）消费者网上交易纠纷更适合网上协商解决。

第三，积极推行网上仲裁直播方式。在征得双方当事人同意下，争取仲裁网上直播。这是目前提升网上仲裁影响力的最佳途径。网上仲裁进行网上直播，那么商家举证要求、仲裁员的监督、裁决的效率和公正性都将大大提高。如果采取得好，必将大大超过司法审判的影响力，因为这样才真正发挥了网上仲裁的所有优点：仲裁员系全国最权威的人而不是地方性法官；审理网上公开接受全社会最广泛的监督；裁决执行最具有威力，不执行裁决将被遭到最广泛人士的谴责等等。

总之，网上仲裁不存在技术障碍，需要的是扫除法律障碍。这些法律障碍，最根本的是网上仲裁的合法性确认，只有取得名正言顺的身份，才谈得上其它问题。同时，对网上仲裁的弱点——真实性与公正性采取具体的灵活对策来化解，得到了社会的信赖，才能真正实现电子时代的网上仲裁。

作者单位：山东外贸职业学院

参考文献：