法律解释论文范文10篇

法律解释论文范文篇1

究其原因，盖文学作品表现的是人类的生活和情感，人性的精髓因民族、地域、文化传统所产生的差异也许可以忽略不计，翻译高手能够从语言文字中提炼出人类感觉的共同“精魂”，“投胎转世”之后，语言习惯的差异便通过翻译家的再创作“化”之而去，出落的是“依然故我”的仙女。然而法律概念是法律制度的载体，翻译往往是从无到有的过程。用目的体系（本土的）法律术语对译出发体系（比如英美的）法律术语，意味着把不完全相同的两种制度牵强地叠合在一起，即使二者所代表的制度内涵有着共同的“精魂”，但细微的差别也可能影响移植制度的功能。当然，如果立法者的本意是要用本土的制度“化”掉本源的制度，着意把出发制度的内涵植入目的制度，又另当别论。但许多情况下并非如此，象《海商法》这样一部强调保持渊源制度完整体系的法律，法律术语之间的差异一旦“化”掉，就无法实现法律规范的功能和法律移植的目的。[3]

我们不妨剖析一个《海商法》制度“海上货物留置权”为例，分析PossessoryLien，[4]翻译方法如何给法律概念解释造成困惑，由此看出法律术语翻译方法在以法律移植为主要立法渊源的我国具有怎样特别的意义。这一问题至少在具体学科的比较法研究中尚未引起足够重视。

一、海上货物留置权产生背景和由此引出的法律解释问题

《中华人民共和国海商法》开创了我国将国际公约直接变为国内立法方式上的先例，并且成为我国大陆第一部系统引进英美法制度的立法。这一立法特色对海商法中的概念界定和制度内涵的解释起着极为重要的作用。从法律结构上看，《海商法》几乎全部是对国际公约或构成国际航运惯例重要组成部分的国际标准合同形成的。由于公约的逻辑结构十分严密，加之公约渊源于英美法，概念、制度自成体系，与隶属大陆法传统的我国一般民商法体系难以融合，故只能采取整章移植国际公约或国际标准合同的方式，构成我国《海商法》各章的内容。如涉及本文讨论的海上货物留置权的两章内容，分别为第四章海上货物运输合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公约》、《海牙—威斯比公约》及《汉堡规则》的内容，只是根据我国的航运政策进行了取舍，具体规范结构则是翻译原文；第四章中“航次租船合同”一节还参考了国际标准合同如使用率较高的“金康”合同（GENCON）；第六章主要是参照几个国际标准合同制定的[5].

由这种移植方法所形成的我国海商法概念独具特色――公约或标准合同中的概念按照其在本章中的特定含义翻译，《海商法》各章的概念涵义都在本章中加以解释，同一中文法律术语并不要求其涵义在整部法律中是一致的，相应地，同一英文法律术语的多个涵义则在各章中分别被译成不同的中文概念，某些英国制度的分支概念被译成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英国法中重要的财产担保制度，我国传统中译为“留置权”，但它的内涵为“优先权”，远远大于我国“留置权”概念[6]，其中包括PossessoryLien、MaritimeLien和EquitableLien（衡平法留置权）[7].MaritimeLien是Lien制度中最为重要的组成部分，我国民商法中没有对应的术语，《海商法》第二章采用文义译法直译作“船舶优先权”[8]，译出了Lien的“优先权”含义――优先权毋须占有标的物，而直接依法律规定的受偿顺序从标的物中优先于其他债权获得清偿；而PossessoryLien在在英国财产担保法中是基于合法占有（留置）标的物而取得优先受偿权，这一制度与我国民事留置权制度的功能有诸多方面相似（而不是相同），按本义译出为“占有留置权”（或“占有优先权”），而按照我国民事“留置权”的特征解释，留置权本身就是一种以“占有”为前提而产生和存在的权利，因而翻译者为了避免同义重复，去掉了“占有”二字，成为《海商法》第四章中的“留置权”[9]，亦即本文所讨论的海上货物留置权制度。如此以来，在对法律规范进行比较法解释和比较法研究时至少引起了两个问题：

（1）同源于英国法中的Lien制度体系的海上货物留置权与船舶优先权在我国海商法中却变成了两个互不相干的制度――MaritimeLien在我国作为船舶“优先权”构成独立的制度体系，PossessoryLien作为我国的海上货物“留置权”成为我国民事留置权的一个分支。原有Lien制度体系下的两个分支概念之间以及分支概念与总概念之间的内在联系被完全切断了。不只如此，《中华人民共和国海商法》在译为英文本时，把“船舶优先权”被译作priority（而不是其原始术语[10]MaritimeLien），进一步切断了以英文词义为线索回溯到出发体系中去寻找制度渊源关系的途径。

两大法系的留置权制度与各自体系内的优先权制度密不可分、协同作用，在功能设置上此消彼长、相互弥补，共同调整海上货物运输关系，担保承运人和船舶出租的债权实现，构成完整的制度总和。而仅就留置权制度而言，大陆法系与英美法系之间存在较大差异。在两大法系海商法律制度中，优先权制度与海上货物留置权制度是密切相关、协同作用的，二者功能互补，此消彼长，各国对于单一制度的设置各不相同，甚至名称都不尽一致，但的功能之和却大致相同[11].因此研究海上货物留置权制度时必须同时研究各国的优先权制度，否则无法知晓各国在保护海上货物运输法律关系中的债权人的制度。《海商法》在制度移植中却由于翻译方法问题切断了英国法中具有明显联系的两个法律术语所代表的制度之间的联系。

（2）相似而不相同的两种制度――英国法中的占有留置权与中国法中的留置权制度――之间的差异随着“占有”二字的省略而被抹去，作为渊源制度的英国占有留置权制度被赋予了目的体系中国民事留置权制度的全部特征，这成为长期以来我国研究、解释我国海上货物留置权概念时套用民事留置权法律特征的根源。其实，两类“留置权”存在着许多差异：民事留置权制度渊源于大陆法系担保制度，而海上货物留置权制度渊源于英美担保法制度。突出的问题是，英国法中的占有留置权制度以合约留置权为主体，法定留置权只是一种对于法律主体和法律关系适用范围很小的补充性权利；而大陆法的留置权制度以法定为重要特征之一，不允许自行约定留置货物。在海上货物留置权被强加以民事留置权特征之后，这种差异成为法律适用中的最大难题。比如提单中大量存在的留置权条款的效力如何认定，成为司法实践中长期争论不休的问题。否定合约留置权的判决一再受到航运界振振有词的质疑，[12]相比之下，司法部门的论证在逻辑矛盾中显得有些乏力，比如一面在文章的开头“海上货物留置权的法律特征”的命题下否定约定留置权的效力，一面又用文章的

主要篇幅讨论英美合约留置权条款的内容及其约束力。[13]另一种肯定约定留置权效力的论证是依据民法学关于大陆法系“物权性留置权”与“债权性留置权”划分的理论，把“债权性留置权”与合约留置权混为一谈。[14]可见以大陆法留置权理论解释渊源于英美法的概念只能削足适履。

《海商法》关于海上货物留置权制度的规定只有三条，本身并没有肯定或否定合约留置权的效力，留置权的成立要件、留置权的行使方式、以及留置权与诉前扣货的关系问题等等，界定海上货物留置权制度的特征依赖于对海上货物留置权概念的解释，而解释的方法却全依赖于法律原理――究竟选择我国民事留置权理论抑或适用英美担保法理论作为解释海上货物留置权概念的依据，成为实践和理论都无法回避的问题。

二、法律术语的翻译方法及其对于法律解释的意义

法律术语的翻译在法律移植中的意义远非文字技巧问题，它直接决定法律概念能否作为制度移植的载体，准确、完整地传达立法者移植某项制度时的意图，换言之，能否按立法意图继受外国法律规范的内涵，充分体现其制度功能，很大程度上取决于翻译方法。所以港台民商法专家对于法律术语特别是英美法术语的翻译方法都十分重视。综合起来大概分为两大派论：

从事大陆法学民商法研究的学者认为，“应将英美法之概念用语，纳入我国既有之法律体系，使之与现行法概念用语相契合。”[15]主张将出发体系概念所代表的功能相同或相近的制度统一用目的体系的相应概念来表示（本文称之为“制度功能对译法”或“功能译法”）。

从事英美法研究的学者则认为，“凭一两个相同的地方把一个法律体系的术语与另一个法律体系的术语划上等号，很容易把术语在一个体系的意义带入另一个体系里去”，主张“只有当两个概念之间的差异在任何情况下都不具重要意义时才可以划上等号，否则宁可生造词语。”[16]（本文称之为“概念内涵直译法”或“文义译法”）

《海商法》移植Lien制度时实际上分别采用了上述两种不同方法进行翻译――把MaritimeLien译作船舶“优先权”采用的是文义译法[17]，反映了出发概念自身的内涵；而把PossossoryLien译作“留置权”，采用的是功能对译，亦即出发概念所代表的制度与目的体系中的某一制度具有相同或相似功能时，直接用目的体系中的相应概念来代替出发。如果按文义译法直译，则possessoryLien应译为“占有优先权”或“占有留置权”。（总概念Lien可译作“优先权”或留置权）。这种在同一部法律中采用两种不同方法翻译同一体系的分支概念的作法，进一步增加了进行比较法解释时寻找法律制度源头的难度。

笔者认为，功能对译法的弊端在于，它把一个体系中的术语的内涵强加于另一个体系的术语内涵之中，或者导致出发概念内涵的遗落，或者导致其内涵的增衍，实际上造成对所移植制度规范的任意缩小解释或扩大解释。所以，文义直译法更符合法律术语翻译的内在要求，能够尽可能客观地表达概念所代表的制度内涵。象“优先权”（Lien）这样的概念，我国现行普通民事法律体系中并没有相应制度，采用直译生造词语反而提供了寻找法源的线索，我国司法实践中对于如何适用“船舶优先权”制度的讨论普遍从英美法制度中去寻找解释依据，在比较法研究方法上没有分歧，这与术语翻译保持了英国制度的原貌是分不开的；而属于同一制度的PossossoryLien（占有优先权）由于按功能对应译为我国已有固定内涵的“留置权”，因而顺理成章地被纳入我国留置权制度体系，海上货物留置权变成为我国民事留置权中的特殊制度，从而改变了这一制度与母体的渊源关系，进行比较法解释时常常陷入异化概念的陷阱找不到出口，在信息不全情况下司法实践中只能套用我国留置权概念特征去海上货物留置权制度，其牵强附会已如前述，直接影响对规范内涵的理解和制度功能的发挥。比如根据我国民事留置权理论，留置权是法定担保物权，因而不承认约定留置权的效力。如果适用民事留置权的法律特征来界定海上货物留置权，认定海上运输合同中约定留置权的效力就缺乏法理依据，然而在海事审判实践中扣货的依据恰恰是提单的留置权条款，对留置权法律规范中所确定的留置权成立条件加以解释时，也又能不适用英美法中合约留置权理论，包括对留置权条款进行解释的合同解释理论。

当然，采用何种方法翻译要视具体情况而定，王泽鉴反对“个别法规定之基本概念皆因循其所继受国家之法律理论”，主张“设法使之与整个体系相配合，融为一体”，也是为了使法律的有机体内“部分与整体调和，以实现其规范之功能”[18].从前面介绍的《海商法》立法背景来看，我国海商法移植追求的是海商法制度自成体系，甚至各具体制度自成一体，因而其中的个别概念若要“与整个体系相配合，融为一体”，应当首先考虑与海商法的相关制度相协调，由此构成完整的功能体系。如果为了与本国既有的民商制度概念一致而牵强地采取概念对译，则破坏了《海商法》内的部分与整体的调和关系，影响法律规范功能的实现。

无论我们如何选择翻译方法，法律概念作为“部分”都难以同时兼顾与本源制度体系的“整体”和本土制度体系的“整体”协调关系，所以，讨论法律术语的翻译方法对于法律解释和理论研究的意义主要在于，当我们对移植的法律术语及其代表的法律制度进行解释时，切不可忘记这些术语并不一定反映了制度的原貌，术语的内涵有时只是由翻译者确定的。表面上完全相同的概念所代表的制度可能不完全相同；而表面上毫不相干的概念之间实际上却存在着某种制度联系。所以即使主张把英美法术语纳入我国概念体系的学者，也特别强调要“通过解释途径”，否则会造成望文生义，穿凿附会。这一点，在解释主要通过翻译所产生的《海商法》时应受到格外的重视。换一个角度说，如果在法律适用和理论研究中都时时意识到这个问题，那么，讨论使用什么方法来翻译法律术语的问题也就没有意义了，因为术语本身不过是一种文字符号而已，它并不等于法律制度本身，制度的内涵是通过解释途径附于这个符号之上的。

三、“概念还原解释法”――海上货物留置权解释方法的一个启示

尽管法律术语的翻译作为法律制度移植的方法具有内在不可避免的缺陷，其所代表的法律制度在移植中可能经常发生增衍或遗漏，然而，只要法律移植仍是我国生产法律的主要方式，我们就别无选择。弥补这种缺陷的途径是比较法解释。比较法解释的目的就在于“将外国立法例及判例学说作为一种解释因素，以求正确阐释本国现有法律规范之意义内容”。[19]笔者主张，在进行比较法解释的过程中，应当深入分析和认识我国法律制度与所继受的外国立法例之间的渊源关系，把特定概念的内涵及其法律特征还原到所继受的该外国法中，以最大限度地寻求对法律概念作出准确、完整、合乎逻辑的比较法解释。这种解释方法本文称之为“概念还原解释法”。采用这一解释方法，关于海上货物留置权的概念特征与制度功能之间的诸多矛盾都得到了合理的解决。

运用“还原解释法”的第一步，是准确无误地找到法律概念赖于产生的“祖籍”。在许多情况下这并非一件直截了当的事

情。如前所述，《海商法》的立法背景为追索海上货物留置权制度的渊源提供了一个路径。然而，即使海商法全部是从国际公约和国际惯例移植而来，这些公约和惯例却是两大法系各国制度长期博羿、借鉴和融合的结果，仅就具体的海上货物留置权制度而言，如何能确定它渊源于英国财产担保法中的而不是大陆法系的担保物权制度呢？从法律文本中找不出任何线索，所有的线索都在翻译中被切断了（已如前述）。这个答案只能通过对公约、英国担保法和大陆法系担保法中的“留置权”制度进行比较，找出与我国海上货物留置权规定最相近的制度。

经对公约与英美海商法制度比较，笔者看到，海运公约和惯例基本上是英美等海运大国海商法制度的翻版，至少在技术结构和法律体系上如此。为遵从国际法规则，公约成员国都会以不同的立法形式把国际条约的内容纳入内国法律制度体系，非成员国的海商法制度与国际公约和国际惯例的联系往往也比与本国普通民商法制度体系的联系更为密切，国此各国海商法成为一个相对封闭的独立体系，即使在海商法制度与本国民商法制度整合得较好的大陆法各国，在研究海商法制度时也都在很大程度上借助于英美法理论。虽然这已成为常识，然而在绝大多数人都认为我国海上货物留置权与渊源于大陆法系的民事留置权具有共同的法律特征的情况下，笔者得出这种结论需要拿证据才能服人。

面对如何协调海上货物留置权制度与本国民商留置权制度的关系问题，笔者研究发现，实行民商分立的大陆法各国海上货物留置权制度都与本国民事留置权制度都大相径庭，而且就功能（而不是概念）而言，海上货物留置权制度实际上是由“留置权”概念下的同时履行抗辩权制度[20]和不同名目下的优先权制度[21]共同构成，亦即大陆法各国将英美法PossossoryLien（占有优先权或占有留置权）制度分解为留置的权利和优先受偿的权利和两个功能互补的制度，从而把英美法制度（而不是概念）纳入本国民、商法体系，使之与本国既有的概念和制度相契合，但在法律用语上，几个国家都避免直接称海上货物留置权制度为“留置权”或“优先权”（这样就避免了前文所说的术语对译造成的概念内涵增殖或遗落的缺陷），只是具体规定了海上货物运输债权人如何通过占有标的物获得优先受偿的权利。这一信息进一步排除了用民事留置权特征解释我国海上货物留置权概念和制度的合理性。与我国大陆同样实行民商合一体例的台湾，是采用“特别留置权”制度来解决这一问题的。台湾的海上货物留置权制度属于特别留置权，与普通民事留置权之间具有巨大差异.[22]国内学者习惯于引用台湾学者的观点作为论证依据，对于台湾的特别留置权不可不特别留意。尽管我国理论界主流意见趋向民商合一，但海商法制度相对于国内其他民商法的独立地位已如前述。

《海商法》关于承运人的货物留置权制度的规定采用的是“金康”合同格式，其中的“留置权”特征与英国法PossossoryLien制度的特征一样，所列举的留置权项目包括运费或租金、共同海损分摊、滞期费、承运人为货物垫付的必要费用，以及应当向承运人支付的其他费用，其范围大于大陆法各国海上货物留置权的范围[23]，而囊括了合约留置权中任何可能产生的费用；从《海商法》条文的内容来看，留置权的实现须经法定程序而不得自行变卖，这一明确规定反映了英法“占有优先权”效力特征；从留置权与诉扣货两项制度的关系来看，体现了“占有优先权”与“衡平法优先权”制度功能互补的特点。整个海上货物留置权规范无不渗透着英美法PossessoryLien制度的特征，换言之，我国海上货物留置权制度整合了大陆法海商法以“留置权”制度和优先权制度共同承担的功能。由此可以确信，我国海上货物留置权制度与英美法占有留置权同源，与渊源于大陆法留置权制度的我国民事留置权制度有着不同根系。

把我国海上货物留置权概念还原为PossossoryLien，从英国财产担保法中寻找解释这一制度特征的理论，实践与理论的逻辑矛盾就得到合理的解决：

（1）关于海上货物留置权的性质和留置权条款的效力问题。

在英国法中，PossossoryLien既可依法律规定而产生，也可依合同约定而产生。普通法规定的留置权（即法定留置权）不仅在范围上小于合约留置权，而且适用条件限制很多。就二者的效力而言，法定留置权只是作为当事人之间关系或他们之间交易中特定情形下的默示条款或法律后果。所以只有合同没有约定或没有相反约定的情况下，才起作用。亦即，约定的留置权效力优先，普通法留置权为补充性或选择性的权利。因此，我们不必借助大陆法留置权理论，依“法定担保物权”说否定合约留置权的效力或以“债权性留置权”为佐证肯定合约留置权的效力，而应当依据英美法的合同解释规则确认留置权条款的效力，“概念还原解释法”为这种实践提供了理直气壮的根据。

（2）关于海上货物留置权的成立要件和行使方式问题。

P>《海商法》规定了两类不同的货物留置权：承运人的货物留置权和船舶出租人的货物留置权，它们分别源于PossessoryLien中的“特别（占有）留置权”（SpecialLien，或“特别占有优先权”）和“一般（占有）留置权”（GeneralLien，或“概括留置权”，“一般占有优先权”）[24].这两种货物留置权的效力规范[25]、成立要件及行使方式都不相同，这一重要问题在海上货物留置权研究中被忽略，是不了解二者的渊源制度所致。

作为承运人留置权渊源的特别留置权与我国民事留置权制度相似，是指留置权人扣押占有某项财产直到该特定财产所生费用全部清偿为止的权利。这解释了我国海上货物运输合同承运人留置权成立的条件――留置权人只能就留置物产生的费用留置该特定财产，却并不必问该财产的所有人（货主）是谁。同时，特别留置权不含有债权人出卖标的物的权利，只有当制定法明文规定的情况下，留置权人才可以按规定的程序出卖留置物，这为解决我国承运人行使货物留置权的方式问题找到了依据；留置权与法院扣货之间的关系也从中找到了答案――在英美法中，通过申请扣押把留置权转移给海事法官的做法，是行使留置权的主要方式，也是实现优先请求权的唯一方式。留置权仅仅是一种抗辩权，法院扣押货物所实现的是优先权，这一优先权因留置权人占有标的物而取得，但海上货物留置权人不能象民事留置权人那样自行处理留置的财产，而只能通过司法扣押拍卖标的物而实现其优先受偿的权利。

一般留置权则是为了担保一般债权而设置的担保，更类似于我国的质权。根据一般占有优先权，留置的财产可以不是留置请求权的标的，它可以基于行业惯例产生，也可基于双方认可的持续性先例而确定，还可以由双方在合同中明确加以规定。我国船舶出租人行使留置权必须以货物为租船人所有，却不以置于船上的货物为产生请求权的标的物为限，即源于此。

关于海上货物留置权制度的其他一些争论不休的问题，运用“概念还原解释法”，把翻译过来的“留置权”概念还原到它基于产生的制度土壤中去，都能获得完整、合理的解释。索本求源不仅适合于解释象海上货物留置权这样处于两大法系

夹缝中的概念，也不仅仅对于象《中华人民共和国海商法》这样一部典型地成体系移植的法律的解释具有意义，笔者相信，作为比较法解释和比较法研究的一种思维方式，“概念还原解释法”对于由移植产生的所有法律概念的解释都是一种启示。如果运用这种比较法解释方法通过统一的司法解释把概念的内涵加以确定，会避免实践中的大量争议而在许多问题上实现司法统一。

「注释」

[1]载于《北大法律评论》第2卷第1辑，转载于《中国社会科学文摘》2000年第6期。

[2]钱钟书：《林纾的翻译》，载于《钱钟书散文》，浙江文艺出版社，1997年7月版，第269页。本段加引号的部分都是钱先生描述文学作品翻译的“化”境时使用的词汇。

[3]各国海商法都极少照顾与本国其他法律之间的衔接，因为海商法主要由航运惯例构成，国际一体性很强，在各国国内法体系中都处于相对独立的地位。

[4]《海商法》中译为“留置权”，用于指称我国的海上货物留置权制度，笔者主张按字义翻译为“占有留置权”，本文后面将用重要篇幅专门介绍《海商法》译法的由来和笔者译法的理由。

[5]这一部分内容参见郭日齐：《我国＜海商法＞立法特点简介》，载于《〈海商法〉学习必读》，交通人民出版社，1993年版，第23页。作者是制定、颁布《海商法》期间国务院法制局顾问。

[6]考证这两项制度之间的关系真是煞费苦心，因为我国海商法论著一般只有关于Maritimelien的介绍，Possessorylien在英国海商法中主要由合同约定，适用各种国际标准合同，很少有海商法理论对于Lien制度进行系统讨论；而我国民事留置权理论又几乎不介绍英美留置权Possessorylien制度，个别提及这一制度的文章对英美留置权制度的功能也有严重误解。例如用英国学者Treital的观点――“留置权可以填补国内时履行抗辩适用范围的有限性所留下的空白”，来说明我国留置权与同时履行抗辩权适用范围上的差异（参见王利明：《民商法理论与实践》，吉林人民出版社，第278页），一定程度上反映了以研究大陆法为主的我国民法学界对于英美法留置权和优先权制度的陌生。实际上，Treital所指的留置权正是英国法中Lien，英国法的这项担保制度具有多重功能，《布莱克法律辞典》（Black‘sLawDictionary）列举了Lien的9个内涵，其适用范围比同时履行抗辩权广泛得多；而大陆法系的情况恰恰相反，同时履行抗辩权的适用范围要比留置权广泛。本文主张在研究以移植英美法为立法资源的海上货物留置权制度时，尽可能深入探究两大法系在相同的“留置权”概念的标签下隐藏的制度差异。

[7]关于英国优先权和留置权的介绍参见董安生：《英国商法》，法律出版社，1991年版，第443-449页；司玉琢：《优先请求权·时效·碰撞责任限制》，大连海运学院（内部发行），第55页；司玉琢：《新编海商法学》，人民交通出版社，1991年版，第100页。

[8]朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，第54页。作者解释，按传统通译法译为“海上留置权”，多数专家现在认为不恰当，译为“优先权”是按字义译出的。另参见徐新铭：《船舶优先权》，大连海事大学出版社，1995年版，第1-2页。作者在书中列举Maritimelien的许多译法：海事优先权、海上留置权、海上优先请求权、船舶优先请求权、船舶优先权，等等。

[9]参见司玉琢主编：《新编海商法学》，人民交通出版社，1991年版，第100页。

[10]笔者原系海事法院法官，了解到最高法院交通审判庭和海商法专家对这种译法普遍给予批评，但尚未见对这一术语见诸文字的讨论。

[11]海上货物留置权与优先权制度的功能互补关系，在关于海上货物留置权制度比较研究中也没有给予充分注意，这一问题笔者将在另文发表的毕业论文的第二部分《海上货物留置权制度的功能比较研究》中详述。

[12]参见徐霆：《浅析提单与租船合同的留置权条款》，载于《中国海商法协会通讯》，1996年3月刊；汤凯：《论海上货物留置权》，载于1991年《中国海商法年刊》，第208页；（香港）陈承元：《承运人之留置权》，载于《国际海商法律实务》，郭国汀主编，大连海事大学出版社，1996年版，第331页。司法部门也有个别文章赞同这一观点，见伍治良：《浅论海上货物留置权》，载于《海事审判》1998年第4期，作者是某海事法院海商庭庭长。

[13]参见傅绪梅：《中国海商法诠释》，人民法院出版社，1994年版，第170页，作者是前任最高法院交通审判庭庭长；同时参见金正佳等：《海上请求保全专论》，大连海事大学出版社，第178页，作者是某海事法院业务院长。他们的观点在司法实践中具有很大权威性。

[14]刘志文：《论我国海上货物运输中货物留置权的性质及其影响》，载于《中国海商法年刊》，1995年卷，第161页。

[15]（台）王泽鉴：《附条件买卖买受人之期待权》，《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社，1997年版，第130页。

[16]（港）何美欢：《香港合同法》（上册），北京大学出版社，1995年版，第3页。

[17]朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，第54页。作者解释，按传统通译法译为“海上留置权”，多数专家现在认为不恰当，译为“优先权”是按字义译出的。我国对大陆法系“留置权”概念的翻译也采取了功能对译法。

[18]王泽鉴，上引书，第130页。

[19]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社，1995年版，页234.

[20]关于法国、德国“留置权”概念下的制度仅具同时履行抗辩权之功能，国内民法学界基本上没有分歧；其实日本“留置权”概念下的制度功能与法国和德国差异不大。笔者主张对各国制度作功能比较而不是概念比较，亦即各国保护同一类法律关系的制度之功能设置上的异同，故在此不作“物权性留置权”与“债权性留置权”之划分。日本学者林良平指出，“谈论某种权利是物权或债权没有意义最好是对债权利能够发生什么样的具体权利、发生那样的权利是否妥当，作个别判断”。（转引自梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社，1997年版，第23页）。对此笔者在毕业论文的第二部分以比较法学理论为据另有详述。

[21]法国为“特定动产优先权”、德国为“法定质权”、日本为“先取特权”。参见1966年《关于海上物运输合同和租船合同的法国法令》第3条，《德国商法典》第397条、410条、614条、623条；《日本商法典》第753条、第757规定。

[22]《台湾民法典》第445

条、647条、938条、960条、962条，《海商法》162条；另参见（台）谢在全：《民法物权论》（下册），第426页。

[23]德国的海上货物留置权为“法定质权”，与约定质权的项目分开规定。

法律解释论文范文篇2

一般说来，我们是在两种意义上使用法律解释这一概念的，其一是指一种方法论意义上的确定法律条款之含义（connotation）的技艺；其二是指一种本体论意义上的使法律文本获得意义（meaning）的方式。

作为一种方法或操作技艺的法律解释建立在一种假定的、但常常是作为经典的法官与法律文本之间的关系模式之上，它假定法官处于这样一种关系之中：存在一个权威的规范性文本（即我们常常不加界定地称之为“法律”的东西），出现一个与该规范性文本不相符合但有可能与之发生联系的事实（即我们通常所谓的“案件”），法官的作用正是通过司法判决将法律文本的规范要求强加于所发生的事实之上，从而创造新的事实使原来的事实符合法律规范的要求（这就是我们通常所谓的“法律后果”）。

这种关系模式的理想型就是法律乃是一个覆盖整个社会生活且没有空隙（gapless）的严密体系，而法官则象一个自动售货机一样将法律条文适用于所发生的案件中。但是由于法律条文的稳定性与社会生活的流变性之间的矛盾，使得规范性文本与社会生活之间存在有空隙，这时法官采用一种特殊的方法和技艺，即法律解释，来弥合这种空隙。无论是寻找原意还是“熨平褶皱”（丹宁，1985：6－11）、无论是语义规则还是金质规则（Harris，1980：124）、无论是采用演绎的方法（Sinlair，1971）还是采用归纳的方法（Dewey，1924）、无论是出于“目的理由”还是出于“正确理由”（Summers，1978）还是其他种种解释方法（梁慧星，1995；郭华成，1993；Evens，1988；Sunstein，1989），都建立在上述假定的关系模式之上。

本体论意义上的法律解释是以哲学阐释学和语言哲学为基础的，它强调文本的意义只有在与阐释者的“前见”实现“视界融合”中才展现出来（伽达默尔，1992），语言的意义只有在使用中才能加以把握（维特根斯坦，1996）。这种理论否定了规范性文本的独立性和客观性（Landers，1990），对作为方法的法律解释理论及其背后的传统法律理论提出挑战，实现了法学理论中的“阐释学转向”（Warnke，1992：ch.4）。尽管本体论意义上的法律解释对“法律文本”之独立性和客观性提出了质疑（West，1988；Greenawalt，1992；Warnke，1992；Fiss，1982），并没有因此推翻方法论意义上的法律解释所依赖的上述关系模式，而实际上是强化了这种关系模式，它使得法律解释的方法和技艺从一些法律规范没有具体规定的案件扩展到所有的一般案件，使得法律解释不再是一种特殊的、司法实践中使用的技艺，而是一种普遍的、一般性的理解法律方法，它不仅适用于司法界的法官和律师，而且适用于立法者、法学家和一般大众（Balkin，1993）。正因为如此，解释学理论和语言哲学才大规模地进入到传统的法律解释理论中时，实际上忽略或混淆了这两种在不同的知识系谱上和不同的话语空间中发展起来的法律解释理论。

本文通过对10名中国法官的访谈，考察了他们在法律解释过程中所受到的种种约束因素。正是这些来自现实世界活生生的经验使得我们看到来自西方法律实践之上的上述法律解释理论在运用到中国法官的法律解释实践中时发生了扭曲，从而使我们得以划定法律解释理论的限度及其适用范围。由此法律解释不再是一个对法律文本的理解问题，而是法官在司法场域中进行权力争夺的策略性选择，是对这种权力争夺的合法化。这一特定的法官群体所受到的法律教育和司法场域的双重结构化，使他们处在追求真理和追逐权力的张力之下。正是这种张力使我们认识到方法论意义上的法律解释与本体论意义上的法律解释是发生在两个邻接的话语空间里的不同的话语形态，它们遵循的是不同的逻辑或散布机制。正是在这两种不同话语形态的之间的相互利用与相互排斥中，使我们发现法律知识是如何服务于权力关系并掩盖权力关系的，同时法律知识又是如何在维护在身的自主性的过程中反抗权力关系的。

二、有关材料与方法的说明

本文所需材料的来源于在北京大学法律系读在职法学硕士的法官，他们的基本情况如下：

法官

性别

年龄

入院时间

入院学历

法院审级／年限

法庭类别

职务年限

C

男

28

90.7

法律本科

基层/91-92高级/92-96

民庭/刑庭

经济庭书记员/90-95助审员/95

L1

男

28

90.7

法律本科

基层/90-94高级/94

经济庭

经济庭书记员

Z

男

88.7

法律本科

基层

民庭

书记员88-91审判员/副庭长91-

L2

男

87.9

法律本科

基层/89-90中级/88-89高级/87-93

刑庭经济庭刑庭

助审员书记员书记员

Y1

女

31

87.7

法律本科

基层/87-88中级/87-93

经济庭

经济庭书记员

Y2

男

31

88.9

法律本科

中级

刑庭

刑庭书记员88-90助审员91-93

Q1

男

26

91.8

非法律本科

基层

民庭/经济庭

民庭/经济庭书记员

Q2

男

88.9

法律本科

基层/高级

经济庭

书记员/助审员

从这些情况来看，我们所调查的这8名法官是一个特殊的法官群体，他们受过正规的法律教育（一名除外），而且都是在91年之前参见工作的，自然受到了80年代整个社会环境和文化思潮的影响；他们分布在最基本的业务庭室工作，直接参与案件的审理，而且大多数法官在不同级别的法院工作过，需要说明的是他们在基层法院工作都是在下去接受锻炼；他们在法院里大都作书记员，在法院里的业务群体中属于边缘群体；他们都在北京大学接受法律“再教育”，而且都要回到原单位工作。

对于我们的调查而言，这样一个特殊的法官群体足以代表一个独立的群体，这样一个群体为我们提供了透视中国法官之法律解释的一个特殊视角。而且有必要指出的是，他们所具备的素质、他们处于边缘地位对周围环境的敏感、他们重新回到学院后对法院工作的反思都有助于我们的调查触及到法律解释中的一些核心问题，也就是中国法官在作法律解释时所受的种种影响，甚至是一些偶然性的影响。这一“样本”在人数上虽然略有不足，但我们所采用调查方法或许可以弥补这一不足。

我们所采用的调查方法主要是访谈，严格说来，这是一种人类学的方法而不是通常所谓的社会学的方法（如统计、问卷），之所以采用这样的方法不仅仅出于一种便利的考虑，更主要的是我们坚持阐释社会学的观点，主张社会行动是赋予主观意义的行动，而访谈的方法有助于使我们进入行动者的意义世界之中。当然，我们并不是说他们所提供的材料就是法院中法律解释的真实状况，尽管他们在学院里面对我们这些作为同学的访谈者为了写学术论文的所作的访谈，可能更没有掩饰地吐露他们的真实想法。或者说，所谓中国法官“客观的”法律解释状况并不是我们所关注的，更不用说所谓的“客观”在事实上也是理论建构的。因此，这一法官群体主观上认为存在的状况在一定程度上足以给我们提供理论分析的经验素材。

三、影响法律解释的几种重要因素

（一）、学院派与非学院派之间──调解与判决之间

我们调查的对象在进法院之前都受过法律教育或大学教育，因此他们进法院之后明显地感到法院里学院派与非学院派之间的区别。他们所谓的学院派是指受过正规的法律教育，尤其是大学法律本科教育的法官群体，而所谓的非学院派是指法院里的部队转业干部、其他行政机关调入的干部以及从其他渠道进入的人员。这些人可能具有非法律的本科文凭或通过电大、函大、业大（法院系统内办的法律培训）获得法律专科文凭，但在我们调查的法官群体看来，后者仍然属于非学院派，因为他们所受的法律教育本身就很简单，他们的讲课老师有时也没有受过正规的法律教育，而且他们的文化基础一般教差，在短期的培训中不可能系统地掌握法律的精髓，更主要的是他们都在社会上、单位里呆了好多年，已形成了自己的世界观，无法再培养其法律的世界观。因此他们认为是否受过正规的法律本科教育有着截然不同的区别，正规的法律本科教育不光系统地传授了法律知识，更主要的是培养了法律感和公平感，“有时解决一些法律规定不明确的案件主要靠平时培养起来的法律感和公平感”。（法官Q2）

在我们调查的法官中，虽然都承认有学院派与非学院派的区别，但他们对这种区别却有不同的看法。来自省高级人民法院的法官Q2认为在他们那里的学院派与非学院派几乎各占一半，但是学院派占据了业务庭，而非学院派主要在后勤、行政（如办公室、人事处）和一些非业务厅（如执行庭、告申庭），对审判没有什么影响。但在中级人民法院，情况则并非如此，“你别看他们搞后勤，看似服务，事实上有特权。他们管派车，管分房子，将业务庭看作摇钱树。”（法官Y1）而且在业务庭室里，学院派与非学院派之间也往往形成群体偏见，“他觉得你自以为是，但又没有什么社会经验和办案经验，而你也看不惯他，有时直接指出他的不是”（法官Y1）。这种偏见不光体现在对案件的不同看法上，而且体现在一些生活习性上，“他们总觉得大学生自由散漫，不好管理，事实上也是如此。”（法官L1）而在一些基层法院，这种区别往往不明显，到有派系的化分，比如法院院长与副院长有矛盾，就自然形成两派。（法官Q1）这可能是因为在这里受正规法律教育的大学生很少，无法形成一个独立的群体。法官Z就来自基层法院，他是那个法院唯一的受过正规法律教育的大学生，他并没有感到受到什么歧视或不便。这也许是由于他很快就适应了工作环境，升迁也很快，而且很少对法院的工作加以反思，他虽然工作了好几年并有一定的职务，但在我们的访谈中，他觉得几乎没什么可谈。

我们所调查的法官群体一般都认为学院派与非学院派之间的办案风格上有很大的不同。一般说来非学院派的法官更喜欢调解而不是判决，原因是“判决在认定事实和适用法律上要求很严格，搞不好就会判错案。现在有错案责任制，有上级法院监督，判错案不仅名声不好听，也影响到奖金和升迁。”（法官L1）而非学院派的法官“没有多少法学功底，他们在办案中重事实轻法律，喜欢搞调解，怕将法律搞错。判决能经得起时间的考验，也能分得清责任，而调解就没有这些因素，调解主要是把问题解决了，用的法律很少，主要是法律之外的因素，而且调解也不得上诉，没有错案率。”（法官Y）因此，调解就比判决显得简单，“一不写判决书，二不写审结报告，三便于执行，四事实和责任不用搞得很清楚。调解可以简化工作，但往往形成强迫性调解。”（法官Q1）相反，学院派的法官一般主张判决，“虽然判决没有调解好执行，但判决比较公平。调解事实上剥夺了原告的权利。法官说‘算了吧，调解，少给点怎么样？’你说怎么样？只能忍气吞声，听法官的。这次民事诉讼法的修改对调解作了严格的规定，但我觉得应该彻底废除调解，法院就应当判决，体现公平，体现权威性。”（法官Q2）“判决真正能体现一个法官运用法律的水平，一个法官在法院里是否有威信，主要看判案的水平。”（法官L1）也许是基层法院中非学院派的法官占多数，相比较而言，基层法院调解更多些。（法官Y）

（二）、代际、性别与风格──事实与法律之间

如果说不同的法律教育背景形成的学院派与非学院派之分在级别不同分法院里有不同的体现，那么由年龄形成的代际的区别则是他们都能感受到的。尽管他们对代际的划分略有不同，但他们的感受几乎是一致的，而且这些对代际的划分主要依据他们对适用法律的不同风格和态度。一般说来，他们将法官分成这么几个年龄段：

50－60年代的大学毕业生，这些法官“职业道德好，有为人民服务的思想，比那些大学刚毕业而道德品质坏的小青年要好得多。他们这些人死抠法律，事实调查多于对法律的解释。”（法官L1）

70－80年代参加工作的“最恶劣，法律水平低，工作不认真，吃、喝、拿样样俱全，最会搞鬼、作手脚。”（法官L1）

80－92年毕业的法律大学生，80年代初的大学生“比较保守、固执，适用法律严格，”（法官L1；法官Y）“既重视法律的解释又注重对事实的调查”（法官L1）。“85年之后毕业的大学生受外界的影响大，他们既有学生气，也比交灵活，对社会的适应性强。”（法官Y）“这些法官对法律有一种信仰，他们既有传统的风范又有法律的素质。”（法官L1）法官Q2则认为“88年之前毕业的大学生思想稳定，对个人的要求比较严格，工作态度也好”。我们所调查的法官大体上属于这一法官群体。

92年之后毕业的大学生，这些法官是“生活型的，受社会的影响大，吃、喝、玩、乐样样都会，工作态度不认真，对法律的信仰已经不存在了，对法律采取一种游戏的态度，总的说来道德品质坏了。”（法官L1）这是我们在调查中发现的对这一法官群体最严厉的批评，这可能与法官L1对道德品质的特别强调有关。我们所调查的其他法官也有类似的感觉，只是觉得由于整个社会环境和社会风气变了，这一法官群体更能适用社会已经发生了的变化。

除了代际之分，我们常常想到的是性别的区分，这样的区分往由于女权主义法律观而得以强化。一般说来，女权主义者将“那些喜欢技术性差别和细节的人们描述成男性意象，而……一个同情者以及那些不能讨论技术性法律的问题的人们被描述为女性意象。”（波斯纳，1994：507－8）由此形成“法律的对立概念表”，在男性的法律观这一栏里，有“形式主义、法律、规则、逻辑、严苛的、客观性、解释论、严格解释、文字、法官发现法律”等概念，而在女性的法律观一栏里，对应地有“仁慈、自由裁量、政策、灵活的、主观论、非解释论、灵活或松散的解释、精神、法官制造法律”等概念（Posner，1988：108）。这样一种“角色化”的二元对立事实上包含了某种“男性中心霸权”，它在理论上业以受到了批评，当然也经不起经验事实的检验。

在我们所调查的法官中，他们都认为男性和女性之间存在着差别，比如女性法官出差不方便（法官C；法官Y），执行庭很少有女性法官等等，但这样的差别不足以构成两种对立的法律观或审判方式。法官Y在同学中是一位有大姐姐风度的法官，她认为“没有男女的差别，只有素质的差别。许多业务强的女法官照样很厉害。法院这个环境很锻炼人，因为你是法官，你代表的是法律，你接触的又是当事人，所以你说话的声音、语气都与平时不一样。”就办案方式而言，法官Y认为女性与男性法官也没有什么区别，她这个庭里有好几个女的，“业务上争强好胜，都是严格执法”。男性法官也持同样的看法，法官Q2认为法官的区别主要看脑子，与性别无关“，”我们庭的庭长是个女的，办案干脆利索，反正我很佩服她，相反到是有些男的反而婆婆妈妈。“

由此我们可以看出，法官尽管在性别上有男女之分，但是这种性别的不同不足以构成两种不同的法律观或审判方式。不过，在他们的观念或意象里，的确存在两种不同风格的法官，尽管这种风格与法官的性别没有必然联系，一种是“干脆利索”型的，一种是“婆婆妈妈”型的。一般说来，前者与良好的法律水平、丰富的办案经验、公平正直的道德品质联系在一起，而后者则似乎与缺乏法律知识、喜欢调解了事、爱搞不正之风联系在一起。这样一种不同类型的划分与依据法官参加工作的不同时间和他们对法律的不同态度所作的代际化分，与上述学院派与非学院派的划分基本上是一致的。这种不同类型的形成也可能和我们所调查的法官群体有关，他们基本上是属于80年代的那一批大学生。不过，上述代际划分也使我们认识到，我们前面所谓的“学院派法官群体”并不是一个独立的、同质的群体，尽管他们与非学院派的法官形成明显的对比，但有时他们内部的区别往往不亚于他们与非学院派法官之间的区别（比如他们对92年前后毕业的大学生的看法就完全不同）。“这大概是由于文人相轻吧”（法官Q2），“正规大学法律系的学生看不起非正规培训的法官，重点大学的法律生看不起一般院校的大学生。总之，物以类聚，和以前的职业没有必然关系，而与审判的风格有关，比如爱吃喝的常常聚在一起。”（法官Y）不过，总的说来，他们普遍认为“年老的重视事实，年轻的重视法律”（法官Y），年老的在确认证据和事实方面比年轻人更有经验。

（三）、解释法律──外部因素与法律知识之间

依照方法论意义上的法律解释观，法律规定越是简单，法律解释也就越频繁；社会生活变化越快，法律解释也就越频繁。依照这个逻辑，当下中国的法律解释应当是最频繁的。但是我们所调查的法官很少就法律解释能谈出所以然来。他们并不认为自己在作法律解释，他们对法律解释的种种方法仅仅停留在理论认识上，还不足以成为一种审判经验。这只能有两种可能的解释，要么他们对自己的所作的种种法律解释还处于不自觉状态，缺乏理论上的反思；要么是我们所讲的作为特殊操作技艺的法律解释理论本身不足以解释他们的经验。事实上，在他们看来，法律解释并不是一门需要专门学习的特殊方法或技巧，“要说有法律解释的话，那么我们处理每一个案件都是在进行法律解释，所有的法律条款都需要解释，要不然怎么适用到案件上。”（法官L1）法律解释就不仅仅是在没有法律规定的情况下才需要使用这种特殊的方法，书本上所说的各种法律解释方法在现实中是没有意义的，尤其对我们所调查的法官是如此，它最多看成是的对法律文本的一般性理解方法。

一但作为一种一般性的对法律文本的理解而不是一种在没有法律条文规定情况下的特殊操作技艺，那么法律解释就没有操作上的规律性，而与每一个具体的法官联系在一起。一个法官“平时有他自己的看法，这也是一种法律解释问题，他也有他的法律解释，他不会说这是工作需要呀之类的，特别是有公函过来时。”（法官C）这里所说的“公函”是指来自行政机关的“希望我们在法律容许的范围内采纳他们的看法”的书信。这时法官的生活背景、社会关系、文化水平、法律观念等对他们解释法律的重要性远远大于法律解释方法的重要性。法官L2在高级法院里搞过一段案件复查，对有关知识分子的案件就很关心，也很关照，因为他父母就是老师而且自己也一直呆在学校里，知道知识分子的艰难。因此法官在法律适用中有更大的自由权，比如“有关的情节问题是有法官自由心证的，他说缓刑就是缓刑，这也是一个法律解释问题。”（法官C）但这并不意味着法官们认为对法律的解释就象法律现实主义者主张的那样可以是任意的、随心所欲的、非理性的，法律的意义要由他们的解释来确定的。相反，他们认为法律条款的意义是不言自明的，只要本着公平、认真的态度就能准确地理解和适用法律。他们认为只是由于外在的其他原因，使得他们不能准确地适用法律。正如法官C所言“按照我的自由心证是可以实事求是的，但落实到具体的每个审判员或每个审判长，就难说了。我也不能说他们不是实事求是，也可能是我的法哲学观点有问题。”

因此，在他们看来认真的办案态度和公平的法律感在准确的法律适用或法律解释中起很大的作用，而这又与他们通过各种渠道掌握的法律知识有很大的关系。法官Q2在1990年办过这样一起纺织企业承包纠纷案，承包合同是在1988年签定的，当时由于纺织品大部分出口，所以承包金额很高，然而89风波之后，纺织品无法出口，承包金也就无法完成。该案诉到法院后，法官Q2是按“情势变更原则”判的，免除了承包方两年的承包金。“我在大学时知道有情势变更原则，但对其详细内容并不清楚。90年左右，法学刊物上开始出现这方面的文章。我就找来作为判案的依据。”当然，在判决书上，并没有直接引用情势变更原则，而是用“意外情况”和民法总则上的公平原则。因此，尽管法官在判决书上所引用的是法律条款的规定，但在其背后却存在着对适用不同法律条款的选择，这种选择往往又具有学理依据作为支撑。而这种学理依据主要来源于权威的法学教材，比如统编教材和最高人民法院编写的教材，当然还有最高人民法院的司法解释以及上级法院就某一类案件公布的“若干意见”，（法官Q1）而这些司法解释在法官们看来就是一种立法，就是法律条文。法院里经常开“庭务会”，其中的内容之一就是“业务学习”，学习新的司法解释，讨论疑难案例。（法官Y；法官L1）正是由于对法律知识形成了一致的理解和看法，法官们才对准确适用法律或理解法律形成了一套不言自明的标准，不同法官类型的划分往往是由这套标准来决定的。

（四）、合议庭──法官的位置（一）

除了一些简单案件，大多数案件的判决与裁定是由合议庭作出的。合议庭至少由审判长、审判员和书记员三人组成。从法律规定上看，法院的判决是由合议庭集体决定的，而事实上组成合议庭的不同成员的在判决中适用法律或解释法律的权力依据他们在合议庭中位置（position）的不同而不同。我们所调查的法官几乎都在法院里作过书记员，一般说来，书记员在案件中所起的作用相当有限，特别是作为刚刚从大学里毕业的学院派法官更是如此。“从职责上来说，书记员主要就是书写、记录，加之自己刚刚从大学毕业，最好少开口，不要多发表意见，免得人家说你狂。法院里本身就对知识分子不信任，弄不好以后就很被动，处处有人卡你。”（法官L2）因此判案中的适用法律权和解释法律权主要归审判长和审判员。但也有例外，这主要看书记员本人所具备的各种资源，比如人际关系、法律水平、交往能力和说话技巧等等。法官Q1一进法院也作书记员，但他在合议庭讨论中常常提出自己的看法，有时往往被审判长采纳，这不仅是由于他脑子聪明，而且是由于他和法院院长的关系不错，他的毕业分配就是法院院长给办里的。法官L1认为书记员要起作用就要采取一定的策略，他作书记员时有一次觉得审判长对法律的理解有问题，但在合议庭的讨论中，他觉得不能直接提出不同的意见，否则审判长在面子上就下不来，但他在下班吃饭时，和审判长等人随便讨论起他们办的那个案子，他委婉地提出他的看法，并找出最高法院的司法解释作依据，于是这个案子就按他的意见办了。

除了上述各种资源，书记员所在的法院的级别也成为他们在合议庭的解释法律中处于有利位置的可资利用的资源。这主要表现在分配到高级法院的法官在基层法院的锻炼中。我们所调查的法官许多都在基层法院锻炼过，他们都认为在基层法院锻炼有好处，尤其是他们在基层法院参与办案中有较大的发言权。法官Q2在基层法院锻炼了一年，开始作了一段书记员，不久就作审判员，他在一年中办了近50起案子，几乎都是按他的意见作判决的，而且所有的案子都没有上审委会，对此他颇为自豪。但是他自己认为这主要是由于他适用法律准确，而与他是省高级法院派下来锻炼且一年后就要回去这一身份没有关系。在我们调查的法官中，凡是下基层锻炼的法官几乎都有类似的感觉，但他们都否认与他们是上级法院的法官这一身份有关。在他们看来，下级法院的法官也是机会主义的，他们只怕自己直接的上司，而对于他们这些不一定有前途或前途很遥远的小年轻不一定很在乎。他们的这种说法也许是对的，不过他们无法解释为什么一个大学毕业生刚分配到基层法院办案时往往要受到限制，而一个刚分配到高级法院的学院派法官下基层法院锻炼则在办案时有较大的自由度，这与他们的特殊身份不可能无关，至少是由于他们与基层法院的法官们没有直接的利害冲突。

尽管书记员可以通过各种资源的利用而在合议庭的法律解释中处于有利的位置，但这只是个别的情况，通常法律判决主要是由审判长和审判员决定的。但这并不是说合议庭内部就可以决定一个案件的判决，合议庭的意见据正式的法律判决还有一段很大的距离，它还要受到各种各样分影响，除了我们后面将要讨论到的审委会外，上级法院的意见也起大的作用。由于一审法院的判决有可能由于当事人上诉而被上级法院所改判，而法院中实行的错判责任制对一审合议庭形成很大的压力。所以，当一审法院的合议庭对事实的认定或法律的适用那不准时，往往提前请示上级法院，有的是书面请示，有的是电话口头请示。比如90年左右，浙江某地出现了“台会”纠纷，关于这个问题的定性，法律并没有明确的规定，也没有相应的司法解释，最后请示上级法院，上级法院定为金融诈骗（法官Q1）。因此下级法院受上级法院的约束很大，重大案件往往请示汇报、上下通气，这样上诉后很少有改判（法官Q1）。不过向上级请示有时也靠不住，除了重大问题，一般的请示上级法院很少作书面答复，因为上级法院也怕承担责任，而口头请示常常没有凭据，更何况上级法院的人很多，看法也不见的一致。“你向上级法院请示，这个法官说这么判，而上诉后刚好由另一个法官负责这个案子，他有他的理解，他有他的人际关系，他照改（判）不务。”（法官C）

（五）、审委会──法官的位置（二）

从法律上说，审委会对任何案件都保留最终的决定权，但事实上并不是所有的案件都上审委会。依据我们所调查的法官们提供的情况，上审委会的案件主要有这么几种情形：

合议庭中对案件的判决意见不统一，于是就将矛盾上交，由集体讨论决定；

合议庭在审判中受到了外在压力的干扰，比如来自政法委的压力或某个领导个人的压力，这时也将问题上交，特别是这种外在干扰要导致不合法的判决时更是如此，好让“集体来承担违法责任”（法官L1）；

该庭的庭长对合议庭的判决意见有不同的看法或法院的主管副院长或院长对合议庭的判决意见有异议，这类不同意见有时可能导致适用法律的偏差，而合议庭尤其审判长不愿为此承担责任，这时也将问题交由集体来决定；

某类特殊的案件，比如疑难复杂案件，有影响的重大案件，此外刑事案件一般都上审委会，这已形成一种惯例。

在这种情况下，一般通过庭长将案件提交于审委会。审委会的组成成员是有一的级别的，一般由院长、副院长、庭长和汇报案件的审判长等组成。

一般来讲，法院院长具有适用法律或解释法律从而形成案件判决的最终决定权，这种权力是一种事实上的权力，不过副院长和庭长也有相应的发言权，审委会的判决实际上是利益均衡的结果，大家都默认一种说不清起源的不成文法，比如说院长事实上决定几个案件，副院长和庭长事实上决定几个案件，尽管从形式上讲案件的判决是集体讨论的结果，而这种权力的分配和相互均衡最终源于整个国家权力机构的相应授权。

当然也有例外，这主要是由于组成合议庭的个人情况有所不同，一般说来院长更关心法院的行政事务，关心如何与党委和政府处好关系，解决法院的一些实际困难，没有时间和精力关心具体的审判实际，特别是有许多法院院长是从行政机关调来的，法律水平很有限，除了自己认为重要的或和他自己有关的案子，其他案子即使上审委会院长也往往是走个形式，有时一个上午讨论好几个案子，既有刑事又有民事也有复杂的经济案子，业务水平低的院长连案子都听不清，所以就提不出实质性的意见，只是关心程序问题（法官L2）。在这个时候，主管副院长的决定权往往更大一些，因为主管副院长一般在业务方面的水平比较高，有判案的经验，有时一下子就看出了问题的所在（法官Y；法官Q2）。

在审委会中，尽管院长、副院长和庭长等拥有更大的决定权，但有时整个案子的讨论基调往往又是由汇报案件的审判长奠定的，这主要取决于审判长的汇报技巧和汇报策略。法官L1认为，在审委会讨论中审判长的汇报技巧非常重要，一般说来好的汇报者知道哪些应当着重强调哪些应当一笔代过，这主要体现在事实的认定上，这样给其他人形成一个有关案件事实的印象（因此高明的法官往往在事实上作文章，通过裁剪事实，也就是“解释事实”，使其符合法律的要求），而在法律的适用上，应当提出几种可供选择的方案，这样其他人就会不自觉地跟着汇报者的思路走，同时汇报案子应当简明扼要，前后连贯，有时语气、态度、神态都很重要。法官Q2也有同样的看法，他在向审委会汇报他判决的上述纺织企业承包纠纷案时，并没有提所谓的“情势变更原则”，因为他知道审委会的其他人包括院长都不知道什么叫“情势变更原则”，如果他提这个原则，他们就要搞明白这是什么意思，这时汇报就变得复杂了，有可能因为他们不明白情势变更原则而不同意由此作出的判决，相反他用民法通则上的公平原则，他们也能明白，这与他们的常识是一致的，也就好通过。因此，相比之下，“审委会是保守的，它一般不作扩大解释，案件的承办人比审委会更大胆，容易倾向于作扩大解释。”（法官L1）

（六）、形势、政策与政法委──法院的位置

政法委是党领导司法工作的机关，它对法院的判决往往产生直接的影响，尤其是一些重大的案件，政法委的意见和要求成为法院判决的目标，但政法委的意见一般不出现在案卷和判决中。在上述法官Q1所提供的“台会”案中，虽然作为金融诈骗案加以处理，但究竟处理哪些人是由县委（包括政法委）决定的，而具体的司法程序是由司法机关来完成的。同时重大案件向党委汇报已成为一种惯例，这种案子一般说来由法院来定性由党委提出量刑意见（法官Q1）。正是由于政法委及其背后的党委和政府的干预，法院判决和执行中往往出现地方保护主义，尤其是在经济案件中。（法官Q1；法官Q2；法官Y）

由于法院与党委和政府的这种关系使得法院的判决往往要受到政策和形势的影响。法官L2在高院复查83年“严打”案件时，就发现当时的案子判得及其草率，这与政法委的指导文件直接有关。他认为“83年司法审判刚刚恢复，‘严打’中有一种狂热情绪，加班加点，象一样”，“85年之后情况才有了好转，法院也逐渐冷静下来，明白法律大于政治，判决不是完成政治任务。”（法官L2）

除“严打”之外，对法院审判影响比较大的政策导向就是92年提出的“三个有利于”原则，“三个有利于是政治标准，而不是法律标准。由于强调审判工作服务于经济建设，法院在审判中有时抛开程序法，不尊重当事人的诉讼权利。93年之后法院感到这样作不行，又回到程序中。”（法官Q2）

四、谁是法律条文的解释者？

如果我们将西方的法律解释理论与上述中国法官的法律解释之经验相对照的话，就会发现西方法律解释理论，无论是方法论意义上的法律解释理论还是本体论意义上的法律解释理论，都认为有一个“有面目的法官”作为法律的解释者。正是通过这一个人的法律解释才在“文本”与“判决”之间建立起内部逻辑一致的因果联系。作为方法论的法律解释理论将这一个法官想象为一个通晓法律知识的、按程序操作的、理性化和标准化的个体，而作为本体论的法律解释理论则将法官想象为一个受情感、直觉、偏见、潜意识、爱好等非理性因素支配的自由个体（Frank，1949；Cardozo，1921），这是因为“成文法规不会自行解释，其含义是由法官来宣布的，正是法官所宣布的含义而不是其他含义才使得它们作为法律而强加于社会。”（Gray，1972：170）

但是，就中国法官上面所提供的访谈材料来看，我们不禁要问：在中国的司法审判中，究竟谁是法律解释者？是书记员、审判员、审判长还是庭长、主管副院长、法院院长、政法委书记？我们发现在一个特定的案件中，他们每一个都可以成为法律的解释者，但往往哪一个都不是法律解释者的最终承担者。因此，中国的法律解释中，问题不在于中国法官究竟是一个理性化标准化的个体还是一个自由的个体，而是有没有西方法律解释理论中所想象的那么一个“有面目的法官”。从上面所提供的材料看，在一个特定的案件中，法律解释者往往不是一个“有面目的法官”，而是一个“无面目的法官”，是一个机构、一个组织、一群人，如合议庭、审委会、上级法院和政法委等等。因此，我们发现在中国的法律实践中并不存在西方法律解释理论所设想的一个具体的法律解释者，也没有这样一个法律解释的承担者。这样一种法律解释理论与经验事实之间的背离并不意味着我们应当放弃对中国法官之法律解释的探究和追问，而仅仅是意味着我们不能简单地、不加反思地用西方现成的法律解释理论来概括和总结中国法官的法律解释。当然，这也并不意味着简单地否定或抛弃西方的法律解释理论，而仅仅是划定它的界限和适用范围。

事实上，就法律解释而言，我们发现大陆法系的国家所关注的法律解释一般是法学家的学理解释，而英美法系的国家所关注的一般是法官在司法实践中的法律解释。这样一种差异恐怕是由于大陆法系和英美法系的不同的法律结构使得学者的法律解释和法官的法律解释分别成为这两种法律制度中的突出问题。如果说大陆法系国家由于强调成文法典的重要地位而使得法官被想象为一个通晓法律知识的、按程序操作的、仅仅是修补法律漏洞的、理性化和标准化的个体，那么英美法系国家由于强调判例和先例的重要性而使得法官通过法律解释来创造法律就显得尤为突出。一旦我们将法律解释放在法律运作的制度结构中，就会发现不同的法律解释方法实际上是基于不同的法律运作的制度结构所作出的总结或概括。因此我们将法律解释理论作为一种知识加以普适化的时候，即抽象地从方法论或本体论意义上来谈论法律解释的时候，实际上抽离了法律解释背后的法律运作的权力结构。由此，法律解释理论才会在中国的司法实践中遇到理论解释上的困难。为了克服这种理论上的困难，我们就不得不将法律解释理论放在更一般的社会理论背景上，来考察法律解释在中国所遇到的种种问题。

五、双重结构化及其张力

从经验社会学的观点来看，法律解释是法官作为一个行动者的给解释赋予意义的社会行动。因此我们应当将法律解释置于行动与影响行动之结构的关系中来加以考察。

在行动与影响行动之结构的关系中，一般存在着两种不同的理论倾向或理论路径，一种就是结构主义的观点或决定论的观点，这种观点将行动者化约为结构的承担者，行动不能在自主的维度上加以分析。“在结构主义的路径中，行动仅仅被看作是一种被规定好的实践或一套决定社会行为的规则：因此强调了行动被象征规范所决定这一维度而损害了行动作为一种生活经验的表达这一没有被决定的维度。”（Crespi，1989：30-31）方法论意义上的法律解释理论就是建立在这一理论路径之上，它认为作为社会行动所法律解释最终是受一套法律解释的规则或方法所决定，更重要的是法律解释这一社会行动要受制于这样一种被认可的规范结构：法律是一个全涉的（gapless）的规则体系，它覆盖了社会生活的整个方面，即使在法律条款没有规定的地方，只要运用正确的法律解释方法，就可以发现法律在这方面的态度。因此在方法论意义上的法律解释理论中，表面上法官似乎可以自由地选择法律解释方法，但这种方法的选择受制于正确或准确适用法律这一信念，法官仅仅是一个准确适用法律的理性化标准化的机器。

与这种观点相对应的是一种主观主义的或唯意志论的观点，这种观点强调行动者选择的自主性，行动者完全是一个自由的主体，他的选择尽管要受到“前见”之类的影响，但这种影响不足以左右其选择的方向。本体论意义上的法律解释理论所支持的法律现实主义就持这样的理论路径，它主张法官的法律解释是一项完全自由的社会行动。他们不受法律规范的约束，因为法律是不确定的，作为方法论的法律解释理论所确信的那种确定的、稳定的、通过正确的方法可以发现其正确意义的法律，在法律现实主义看来是“基本的法律神话”，法律究竟是什么或者说法律的意义是由法官来确定的，正如法律现实主义者卢埃林所主张的，“这些官员（即法官、律师、警察和监狱官等──引者）就纠纷所作的所有事情，在我看来，就是法律本身。”（转引自Bodenheimer，1981：124）

无论是决定论路径还是唯意志论的路径，由于割裂行动与结构的关系或者说由于试图化约这种关系，在方法论上受到了批评与质疑。唯意志论的路径忽略了行动者所受到的特定结构的约束，它过分地强调了行动的自由，但这种自由的极限就成为偶然性的奴隶而陷入另一种决定论中，法律现实主义者心目中的法律解释或法律意义的确定虽然不受法律规则的约束，但最终要受制于情感等非理性因素或政治因素，正是在这个意义上，批判法律运动将法律解释放入司法政治学中来加以考察。而决定论的路径将行动者看作被动的客体而不是积极的行动主体，它忽略了行动者所掌握的关于结构的知识，正是这种知识使得行动者有可能通过行动的策略来改变结构。我们在中国法官所通过的策略中就可以看到，由于法官们通晓法院中合议庭和审委会这些结构的运作方式，他们就可以采取一定的策略，通过各种不同资源的运用而改变原来结构的运作方式。

总而言之，上述两种理论路径在割裂行动与结构的关系的同时也在割裂共时性与历时性的关系，如果我们将“行动作为一种行为的持续不断的流动而置于时间与空间之中”（Giddens，1979：2），那么我们就会看到行动与结构事实上存在于一种互动的关系中，“结构不仅给行动以方向，而且也是行动的一种产物，后者尽管受制于结构，但它也在不断地改变它。”（Crespi，1989：31-2）因此“社会系统的结构特征既是构成这种系统的实践的中介又是这种实践的结果，”（Giddens，1979：69）也就是说社会结构既是由人类的社会行动建构起来的，同时又是社会行动得以建构起来的条件，这就是吉登斯所谓的“结构的二重性”（可参见黄平，1995）。这种结构化理论不仅表达了结构与行动者的相互依赖与相互建构，更主要的是，“依照建构二重性的观点，尽管行动者在互动的生产中利用各种规则和各种资源，但这种规则和资源也由此通过这种互动而被重新加以构成。”（Giddens，1979：71）正是在这种结构化的过程中，各种资本和规则都进入法律解释这一个特定的“场域”（布迪厄语）之中，从而使法律解释不再是一个法官自由选择的个人行动，而是一个在特定“场域”中进行公共选择的结果。

依照这种结构化的观点，我们发现我们所调查的这个法官群体，也就是我们所谓的学院派法官，处在双重结构化之中。一方面他们从学校里接收了正规的法律教育，正是这种法律教育使他们接受了共同的知识、规范和信念，从而成为一个知识和信念的共同体，这种社会结构对他们的形塑使他们在法院中与非学院派的法官有着明显的区别，从而成为一个独立的行动者群体。这一知识结构使得他们在司法实践中注重于判决而不是调解，注重于法律的严格适用而不是对问题的解决，注重于解释事实而不是调查事实。但是法律教育的这种结构形塑并不是固定不变的，它同样是在法学院中的包括分配到法院里去的学生在内的所有行动者所再生产出来的，我们所看到的92年之后的学院派法官的变化事实上反映了行动者对结构的形塑能力，正是整个社会结构和文化价值的变化使得他们在适应这种变化的时候也对法律教育的形塑功能进行抵制，从而出现80年代到90年代的过渡中，法律院校的学生越来越能适应社会生活，越来越灵活地对待或解释法律。

另一方面，他们又处在“司法场域”之中，他们在进行法律解释时受到司法场域中的权力结构（如审委会）和司法场域所处的更大的权力场域（如政法委）的左右或影响，尤其要受到他们在司法场域之中的不同位置的左右或影响（如合议庭）。但是，在司法场域的权力关系中，尽管他们处于被支配的位置上，处在权力的边缘，但他们并不是被动的被支配者，他们通过对资本的利用，通过对策略的选择，可以改变他们受支配的位置。我们所调查的法官们在到基层法院锻炼时，由于处在整个司法场域的支配位置上（即高级法院），他们都在利用他们所携带的来自上级法院这一“身份资本”。因此即使他们在基层法院的司法场域中处于被支配的地位，他们仍然具有很大的支配力量。除此之外，他们还利用其他种种的资源和策略来改变他们的不利位置。比如，法官L1所说的提出不同看法和汇报案件的策略，法官Q1利用他个人与法院院长的私人关系。在这一权力关系的场域中，法律解释也成了法官们在权力关系中争夺有利位置时所利用的一种策略。因此，中国法官在进行法律解释时，即在理解和适用法律时，无论是采取判决还是采取调解，无论是采用严格适用法律还是考虑种种法外因素，无论是解释法律还裁剪事实，无论是采用情势变更原则还是采用公平原则，都不仅仅是一个对法律文本的理解和适用问题，而是法官们根据自己在司法场域中的位置、在利用自己已有的资本或资源所进行的策略性选择，以此尽可能获得在这一权力关系中的有利地位。

我们所访谈法官正是处在上述两种制度的结构化之中，法律知识和法律教育的结构化使得他们把法律解释单纯地看作是发现法律真理的一种方法或途经；而司法场域这一权力关系的结构化使得他们将法律解释看作是一种策略性的机会选择。这两种不同的结构化力量在我们所访谈的法官身上形成一种张力，从而使他们处在追求知识、真理和追逐权力、利益的矛盾之中。他们同时也在利用这两种不同的力量对形塑他们的结构作出反应，因此，他们一方面抱怨在法律学校里学不到有用的东西，认为法律教育与司法实践相脱节，法律教育赶不上司法实践的要求；另一方面，他们也利用在学校里所学到的法律知识来抵制或反抗司法场域的既定权力结构，这一点我们在法官L1身上得到最明显的体现。这种张力的一个根源就在于我们的法律教育依然是一种知识教育，而不是一种技术教育，我们的法律教育所倡导的是“法律应当是什么样的”，而不是倡导“如何使法律成为什么样的”。我们有一定的法律知识，但没有运用法律知识来解剖案例的能力。我们的法律教育里也许教给学生诸多法律解释的概念，但却没有教给他们使用法律解释的技巧，因此，我们的法官很少意识到他们在进行法律解释。事实上，法律解释之所以在西方的法律学中占据一个重要的地位，恰恰是由于它是发现法律或利用法律的一项主要技艺，是法官确立自我认同（identity）的一种“自我技术”（福苛语）。

正是在这个地方，我们发现司法实践中的法律解释，即作为方法论意义上的法律解释，是法律知识在权力争夺的游戏中（包括司法权与行政权、当事人之间的权力冲突）发展起来的一套技艺或技巧，它是一门专门化的“权力技术”。而我们在本体论意义上的法律解释，即任何人对法律的理解，从其知识谱系上而言是以追求正确或真实为目的的认识手段，是一种“自我技术”。尽管这样的自我技术也可以成为权力争夺的技术，比如，懂法律的可以对“法盲”形成支配，法典的权威解释者可以在法学界获得霸权地位等等，但是这样的法律解释与法官或律师在司法实践中的法律解释遵循的是不同的逻辑。因此，当法律解释散布到不同的话语体系里、不同的话语空间里、不同的场域逻辑里，它仅仅具有表面上的或形式上的同一性。也正是这种表面上的同一性，掩盖着其背后的巨大差别：一个法官对同一法律文本的解释，在法庭上可能不同于他在大学的讲坛上；一个中国法官对中国宪法中的人权条款的解释可能不同于他对美国宪法中人权条款的解释，也可能不同于他对历史文献中的人权条款的解释上；对于同一法律条款，法学家的解释、立法者的解释、法官的解释、律师的解释、当事人的解释和普通民众的解释可能是不一样的。

当我们将司法实践中的法律解释等同于求知过程中的对法律文本的理解时，恰恰是用追求真理过程中的不同途经的选择（即种种不同的法律解释方法）掩盖了权力争夺过程中的不同策略的选择（即在何时何地选择何种法律解释方法）。法官在服务于政治权力的过程中，小心翼翼地、巧妙地通过法律解释将自己打扮成法律真理的探索者、权力争夺的超然者、和终极正义的公布者；但同时反过来，法官也可以理所当然地借法律知识或法律传统的名义，来对抗和抵制政治权力。但是，从我们对10名中国法官的访谈来看，由于法律解释技术的不发达，法律还远远没有成为一种强大的知识传统，法官的自我认同还没有确立，法律共同体还没有形成，政治结构还没有实现合理化，因此法官的法律适用也就只能赤裸裸地暴露在权力争夺的表面上，从而使法官失去了自我保护的能力，他们不仅没法抵制来自政治权力的压力，也没法抵制来自社会舆论的压力，因此生存在权力斗争的夹缝之中。

对于法官来说，法律解释不仅仅是追求法律真理的手段，是一种确立自我认同的自我技术，更主要的是一种行使权力的技术。也正是通过这一套技术，法律知识和法律传统才可以和政治权力相抗衡。由此，我们才能理解英国的大法官柯克对国王所说的那些名言：“我很清楚，您的理解力飞快如电，您的才华超群绝伦，但是，要在法律方面成为专家，一个法官需要花二十年的时光来研究，才能勉强胜任。……法律乃是一门艺术，一个人只有经过长期的学习和实践，才能获得对它的认知。”（考文，1996：34-35）

由此看来，区分方法论意义上的法律解释和本体论意义上的法律解释没有特别大的意义，重要的在于追问：

“谁在作法律解释？”

“在什么地方作法律解释？”

“这种法律解释服务于什么目的？”

“这种法律解释成为可能的条件是什么？”

「注释」

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法律解释论文范文篇3

[关键词]检察解释，检察权，司法解释体制，宪法修改

1981年五届全国人大19次常委会通过了《关于加强法律解释工作的决议》（以下简称《决议》），该《决议》中规定：“凡属于法院审判工作和检察院检察工作中具体应用法律法令的问题，分别由最高人民法院和最高人民检察院进行解释，两院解释如有原则性的分歧，则应当报请全国人民代表大会常务委员会解释或者决定。”这是高检（最高检察院的简称，以下用语均取同一含义）取得法律解释权的直接依据。从此，高检理直气壮地进行了一次又一次的法律解释活动。但是，众所周知，我国建国以来的四部宪法典均没有规定高检的法律解释权问题。那么高检法律解释权的合法性与正当性何在？在全国人大也没有相关立法规定的情况下，全国人大常委会是否具有这样的立法创制权力？高检的法律解释权的性质究竟应如何定位？高检的法律解释在司法实践中所面临的种种困境应如何看待和解决？等等，这些问题都需要进一步厘清和探讨。

一、高检法律解释权缺少合法性基础

如前所述，全国人大常委会的1981年《决议》是高检取得其法律解释权的直接依据，但是这一《决议》是否符合宪法和相关基本法律的规定，全国人大常委会是否具有这样的立法创制权，都是值得考虑的。首先，“法律的有效性不仅取决于对某些形式性的立法程序的遵守，而且还要取决于对某些立法管辖权规则的服从。”[2]而从立法管辖权的角度来看，我国宪法规定，全国人大常委会仅仅有权制定和修改应当由全国人大负责制定和修改的基本法律以外的其他法律。宪法中又明确指出由全国人大负责和修改的基本法律是指刑事、民事、国家机构、公民的基本权利和义务等方面的法律，因此，有关确定法律解释权由谁行使，即规定法律解释权主体问题的法律，应属基本法律的范畴。高检法律解释权作为国家最高检察机关的一项权力，显然只能通过宪法加以规定或通过全国人民代表大会立法的方式取得，全国人大常委会是不具备这样的立法创制权力的。另外，从立法解释权的角度来看，尽管我国宪法第67条第3项规定：“在全国人民代表大会闭会期间，全国人大常委会有权对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但不得同该法律的基本原则相抵触。”但本规定的前提是，宪法和法律对此曾作出过相关规定。如果是我国宪法和全国人大制定的法律中都没有对高检的法律解释权作出过规定，那么全国人大常委会的1981年《决议》也就不具备立法解释的意义。据上可以看出，无论是在立法管辖权方面，还是在立法解释权方面，全国人大常委会都不具备赋予高检法律解释权的主体资格和权限，《决议》中的规定，逾越了全国人大常委会的法律权限，与宪法和法治的一般精神相冲突。推而论之，自1981年以来高检所行使的法律解释权缺少应有的合法性和正当性基础。

高检与高法（最高法院的简称，下同）事实上行使法律解释权，是我国司法解释体制中颇具中国特色的一种现象。实际上世界许多国家司法解释权的表现形式和操作进路各不相同。在英美法系国家，司法解释权的取得往往经由判例而产生。比如美国是判例法国家，其宪法中并没有明确规定司法机关的解释权问题，但是美国司法机关最终之所以取得司法解释权，与马伯里诉麦迪逊一案有直接的渊源关系。早在1787年美国宪法制定当初，以汉密尔顿为首的联邦党人就曾经提出过解释法律的问题。汉密尔顿说：“解释法律乃是法院的正当与特有的职责，……，所以对宪法及立法机关制定的任何法律的解释权应属于法院。”[3]汉密尔顿和马歇尔都认为，司法机关要将一个具体的法律规定适用于一个具体的案件，必然涉及到对法律的解释，不解释法律，就弄不清法的含义，也就谈不上正确使用法律，因此，法官必须解释法律，并在解释法律的基础上审查法律的合宪性问题。马歇尔在马伯里诉麦迪逊一案中代表法院阐明判决意见时，明确地强调：“阐明何为法律是司法部门的职权与责任，那些把规则应用到特殊案件中去的人，必然要阐述与解释那项规则。”[4]在此案例之后，美国司法机关最终取得了司法解释权。

在制定法系国家中比如法国，判例不能成为法律的正式渊源，法律被视为既有的、不容违背的客观规则，因此司法机关的职能仅仅在于依据先存和既定的规定和原则，来支持和反驳当事人的权利诉求，解决社会冲突，原则上司法机关没有创制性的立法解释权[5].我国实行人民代表大会制度，全国人民代表大会和地方各级人民代表大会垄断立法权力，是这个制度本身的当然之义；为使法律准确适用而对法律条款的含义作出阐释和说明，原则上也应由立法机关担当这一使命。否则，如司法机关[6]获得法律解释权，不仅在实践上会导致法律的不统一，而且会颠覆人民代表大会的权力机关和立法机关复合的地位。

值得注意的是，高检法律解释权宪法依据的缺失，其根本原因在于我国违宪审查机制的不健全，致使像《决议》此类文件的违宪性没有被发现和重视。宪法是我国的根本大法，依法治国就是依宪治国，在中国法治进程继续推进的时候，上述问题仍然不断出现并可能仍长期存在，不能不让人感到些许遗憾和深深的反思。

二、高检法律解释权与检察院的本质属性冲突

检察机关具有法律监督权和检察权，这是宪法与法律赋予检察机关的基本权力，同时，81年《决议》，又使高检取得了法律解释的权力。同一权力主体的这些权力之间是否存在冲突，相应的制度设计是否合理，我国宪法和法律应如何对检察机关的性质，以及对检察权的内涵和外延作出明确界定，这些问题都需要我们做进一步的讨论。要回答这些问题，首先就要对上述权力的属性进行理论上的分析，进而厘定各种权力之间的关系。其中检察权的属性问题是首要问题。

学界对检察权的本质属性的争论，归纳起来，主要有以下几种观点：

观点一：检察权在本质意义上应当隶属于国家行政权，检察机关也应当定位为行政机关。[7]其理由是，与司法权的本质属性相比，检察权的权力特征和其机构设置与国家司法权的内在属性是完全背离的，检察权并不具有国家司法权的终局性、中立性、和被动性等本质特性。相反，“检察机关的组织体系和行动原则具有行政特性”，[8]在我国，检察机关建立了层次分明，结构严谨的组织体系，实现了上级对下级的领导体制，下级则有服从义务，这具有典型的行政特性。另外有学者认为，检察机关的基本职能是公诉，检察权在本质上主要表现为公诉权，以公诉权为基本内容的检察权在本质属性和终极意义上应属于行政权。[9]

观点二：检察权本质上属于司法权。[10]这种观点认为，检察权应归属于司法权的范畴。主要理由是，从国家体制看，我国实行人民代表大会制，在“一府两院”的架构下，检察院与行政机关已彻底分离，检察权从体制上来看，已经不是行政权的问题；从司法权的含义看，司法是司法机关依司法程序就具体事实适用法律的活动，检察机关参加司法活动，在办理有关案件中采取措施，作出决定，是对个案具体事实适用法律的活动，符合司法权的特征；从诉讼程序看，诉讼是行使司法权的基本方式，而检察机关作为诉讼活动的主要参加者，其权力属性必然具有司法权的特征。

观点三：检察权具有行政与司法的双重属性。[11]这种观点认为，检察权既具有行政权的特性，也具有司法权的属性，因此，应当结合起来考虑。

观点四：检察权在本质上属于法律监督权。[12]此种观点认为，检察权是兼有行政和司法等多重性质的法律监督权，本来就是独立于行政权和司法权之外的一项权力，不应简单地将其归属于行政权或司法权，司法属性和行政属性都只是检察权的兼有特征和局部特征，它最本质的特点是法律监督。

以上四种观点基本上代表了现阶段学者在检察权性质问题上的态度。学界所以对这一问题存在诸多争议，一方面是因为，人们对宪法和法律的相关条文的规定存在不同的理解；另一方面，是由于制度设计的不合理造成司法实践中检察机关与审判机关之间权力界限不明确，使同一权力往往兼具多种不同属性，从而导致了人们对权力属性判断的模糊性。

对于检察权的属性问题，以及检察权与法律监督权之间的关系问题，我们认为可从以下几个层面加以审视：

首先，探讨检察权的属性要从我国的国家权力结构入手，我国的权力结构形式一直采取全国人民代表大会作为最高国家权力机关的“议行合一”的模式。全国人大拥有国家最高权力，同时基本国家权力结构划分为立法权，行政权，审判权，检察权等等权力。因此在我国，检察权应是一项独立的国家权力，它既不属于行政权，也不属于审判机关的司法审判权，检察权与行政权、审判权处于国家权力结构的同一序列之中。尽管检察权的某些权能具有一些行政权或司法权的属性。但这些都不能全面地反映检察权的特点，更不足以揭示检察权的本质属性。

其次，判断检察权是否为司法权，我们应从检察机关是否为司法机关来进行考察。事实上，我国尚没有任何一部法律规定哪些机关为国家的司法机关，也没有任何一部法律对司法权的概念作出明确的界定。只是在学术的言说中，人们往往把审判机关与检察机关共同称之为司法机关，相应地就将审判权与检察权统称为司法权。但是我们认为，我国宪法明确规定：人民法院是国家的审判机关，人民检察院是国家的法律监督机关，两者的性质完全不同。如果将检察机关作为司法机关的一部分，甚至认为检察权属于司法权，这无疑是对司法权的内涵和外延的重大误解（如前所述，司法权具有终局性，独立性，中立性等特点，而这些都是检察权所不具备的。）而且，在司法实践中，检察权不同于司法权的性质已愈发凸显，在推进依法治国方略的实施和建设社会主义法治国家的今天，检察权理应拥有其独立的位置。

再次，我国宪法和人民检察院组织法均明确规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”“检察机关依法独立行使检察权”，检察机关由此而取得了法律监督权和检察权。正因为如此，从法理上大致可以将检察机关的法律监督权与检察权等同起来，其理由无疑在于“法律监督权和检察权的内容是一致的，都是国家维护法律统一和正确实施的一种权力。”[13]当然，检察机关是“国家的法律监督机关”这一规定显得过于宽泛，不利于我们分清法律监督权与检察权的性质差别：

第一，“法律监督权是对宪法和法律的执行和遵守实行监督，以确保宪法，法律在全国的统一和正确实施的权力。”[14]而从法律对检察权内容的规定来看，它更多地体现为检察机关行使的职权，两者在内涵和外延上都存在很大的区别。第二，将检察权和法律监督权等同起来，不符合法学理论的一般规定。这是因为，以法律监督权为核心的法律监督关系具有单向性、权威性、和非平等性的一般特征，而检察权是以公诉权为核心，其在刑事诉讼法律关系中是一方诉讼主体的基本权利，它不具有超然于审判活动的法律监督性质。第三，将法律监督权与检察权相等同，在实践中，不利于检察机关正确行使权力，使检察机关陷入种种困境。其中，最突出的问题就是检察机关同时行使法律监督权和公诉权，不仅破坏控、审分离的原则，进而影响司法公正，而且往往造成检察院、法院之间的相互冲突[15]，严重影响了法制的统一。

对检察权的属性进行判断，以及对检察机关的性质和地位进行再思考，是由于二者的性质在很大程度上影响着高检法律解释权的前途。事实上，高检法律解释权不仅不具备合宪性，而且与检察机关的法律监督权或者说检察权之间也有矛盾之处。这是因为，法律监督权是负责保证国家权力的正常运行和保证法律的正确实施之权，任何权力包括法律解释权以及高检作出的法律解释也应受到相应的监督。然而，“如果允许人民检察院行使法律解释权，无异于让‘运动员’制订竞赛规则甚至充当‘裁判’的角色。”[16]这种监督者自我监督的尴尬局面必然造成监督权的虚置。两种权力之间不可调和的矛盾，只能通过一方的取消或改变来解决。由于检察机关的法律监督权是宪法赋予的，在规范意义上其权力来源是正当的和合法的，因此高检法律解释权能否继续存在就取决于宪法对检察机关及检察权性质的重新定位。

三、高检法律解释权的现实困境暴露出我国

现行司法解释体制的局限与不足

81年《决议》出台后，两高联合进行司法解释，确立了我们现行的司法解释体制。这一体制在确立之后，在一定时期内确实为我国的法制建设作出过某些贡献[17].但随着社会的进步和法制的发展，这一法律解释体制，逐渐显露出许多不合理之处，越来越不适应法制建设的需求。尤其是高检在行使法律解释权的时候，往往面临许多现实困境，这更加剧了我国现行司法解释体制的缺陷与不足。

第一，高法、高检同时行使司法解释权造成审、检冲突，不利于我国的法制统一。

我国宪法规定，审判机关与检察机关是两种职能不同的机关。审判机关的职能是行使国家的审判权，而检察机关的主要职能是对刑事案件的侦察监督权和公诉权。二者职能上的不同决定了二者在行使法律解释权时对同一问题往往产生不同的理解，进而可能作出不同的解释，造成法律解释的冲突。如：1995年2月，全国人大常委会作出《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》公布实施后，最高人民检察院于1995年11月了《关于办理公司、企业人员受贿、侵占和挪用公司、企业资金犯罪案件适用法律的几个问题的通知》。同年12月，最高人民法院又作出了《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》。在这两个司法解释中两高在罪名设定、定罪数额标准和犯罪主体范围界定等方面的不一致，给司法实践带来极大困难。如高检的通知将罪名解释为受贿罪和商业受贿罪，高法对罪名的解释则为挪用公司资金罪和挪用资金罪。高检对挪用资金罪状的解释将5千元至1万元以上确定数额较大，而高法的解释则是挪用1万元至3万元以上为数额较大。对犯罪主体的范围，高检对国家工作人员的解释较宽，把不具有国家工作人员身份，由政府委派到国有企业的人员都作为犯罪主体对待。而高法的解释则为在公司企业中行使管理职权，同时必须有国家工作人员份的人员才能成为犯罪主体。很显然，这两种解释适用的结果就极可能导致检察院认为有罪的，法院则认为无罪，这对维护刑事案件嫌疑人的正当权利，保护社会秩序的稳定性都会产生极其负面的效应，甚至使检察院本身陷入“枉法者”的可笑境地[18].

实际生活中，由于高检和高法所做的司法解释事实上仅在其本系统内有约束力，这已经造成了法律适用上的混乱和不统一。

第二，高检法律解释权主体地位的正当性引发司法解释主体的正当性危机。

在我国司法解释体系当中，检察机关能否作为一元解释主体一直存在着许多争议，原因在于，检察机关的性质一直以来无法在理论上和现实中作出准确定位。检察机关虽然被视为行使司法权的国家机关，但是从其性质上看，检察机关又并非严格意义上的司法机关，“由一个非司法性质的国家机关来进行司法解释是合法而不合理的”。[19]另外，从检察机关的职能看，检察机关在行使法律监督权和行使侦查权、公诉权的前提下，又由其来进行司法解释，显然有悖公正原则，理由在于：检察机关作出的司法解释依照上述人大常委会的决议应该具有法律约束力，这种约束力的范围是仅仅及于本机关和本系统？还是也及于审判机关？这个问题非常重要。因为，当行使公诉权的检察机关取得司法解释权后，它自己所做的司法解释必然会成为它侦查案件和公诉案件的依据。如果检察机关所做的司法解释对审判案件的审判机关也具有约束力，岂不是要求审判机关依照检察机关的“法律”去裁判案件？审判机关这样来裁判案件还有何公正可言？

以上两点，我们是仅从高检取得法律解释权的合法性与正当性角度对我国现行的司法解释体制的局限与不足作出的评判与分析。当然，我国现行的司法解释体制的弊端之众绝不仅于此。当前，我国现行的司法解释体制存在的主要问题还包括[20]：司法界定不明确，司法解释的主体不适格，司法解释的透明度较差，司法解释的程序不规范，形式不严格，执行不统一。等等。

党的十六大明确提出要加强社会主义法制建设，推进司法体制的改革，维护司法公正，维护法制的统一和尊严。并且进一步指出：社会主义司法制度必须保障在全社会实现公平和正义。按照公正司法和严格执法的要求，完善司法机关的机构设置，职权划分和管理制度……，从制度上保障审判机关和检察机关依法独立公正地行使审判权和检察权。十六大报告的精神为我们进行社会主义宪政建设指明了方向。

本文所涉及到的一些关键问题，如，高检法律解释权的正当性、合法性问题；检察机关的性质与检察权的属性问题；司法权的界定问题；等等，都是一国宪政运行中非常重要的问题。长期以来，由于我国宪法中对上述问题并没有进行过明确的规定或界定，致使我们对法制建设过程中出现的许多问题感到茫然和无措。科学而完备的宪法，健全的法律体系，是宪政建设赖以发展的自身条件。我们要建设社会主义法治国家，首要的就是以宪法为核心对法制建设进程中出现的各种问题进行规制和调整。本文的论述主要是在应然法的层次上对一些问题进行了理论分析，为使我们能从实然法的层次来解决上述问题，从推进法治的角度出发，我们提出几点建议，权做抛砖引玉之想：

1.取消最高检察院的法律解释权；这样一种制度创新是需要犹如壮士断腕的勇气。权衡利弊，我们应该会得到正和的博弈结果。其一，此举将削弱检察院地位和作用的顾虑是不必要的。因为法治状态下公权机关的权威性不应以权力的包揽为前提，任何机关都是权力有限的机关，其权威的树立只能来自于权力行使的正当性和合法性。其二，法院和检察院之间权力结构的设计要点在于权力的相互制衡，不在于平衡式的权力均等分配。我国一直存在的政法委协调案件制度以防范和避免检、法机关的冲突为宗旨，无疑是制度设计的误区。其三，此举并不会影响检察院的执法水平和效率，也不会因为检察法律解释的取消导致检察机关的执法混乱。因为当检察院不行使最终的判断权时，检察行为的不法和失当都可通过审判行为予以匡正。

2.在宪法中对我国检察机关的性质，包括检察权的内涵与外延进行重新界定。由于以往宪法中，“检察机关是国家法律监督机关”的规定过于宽泛，因此我们建议：将《宪法》第129条修改为“中华人民共和国人民检察院是国家的检察机关。”并进一步规定检察机关的唯一权能就是检察权，将检察机关的法律监督职能纳入到检察权的内涵中去。

3.在宪法中应明确司法权的概念，这是我国进行司法体制改革的宪法前提。也是解决目前司法解释诸多弊端的根本途径。

参考文献：

[1]本文是在最一般学理意义上使用法律解释权的概念，而并非指宪法、立法法所规定的法律解释权。作者注

[2][美]E·博登海默：《法理学—法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第335页。

[3]汉密尔顿：《联邦党人文集》，商务印书馆1982年版，第392-393页。

[4]张千帆：《西方宪政体系》（上册），中国政法大学出版社2000年版，第43页。

[5]法国所建立的宪法委员会制度，虽然既有抽象性法律文件审查权，而且在上世纪70年代后甚至关注普通司法机关的个案审判的合宪性问题，但其依然被人们更大程度上视为一个政治性的机关。作者注。

[6]检察机关是否是司法机关，目前在我国理论界充满了激烈的争论。我们原则上也抱持检察院不是司法机关的主张。本文所用的司法机关的称谓，借用我国过去约定俗成的一些提法，其目的在于讨论问题的交集性。作者注。

[7]参见孙谦、刘立宪主编：《检察理论研究综述》，中国检察出版社2000年版，第19页。

[8]龙宗智：《论检察权的性质与检察机关的改革》，载《法学》1999年第10期。

[9]陈卫东：《我国检察权的反思与重构—以公诉权为核心的分析》，载《法学研究》2002年第2期。

[10]参见前引[7]，孙谦、刘立宪主编书，第20页。

[11]参见前引[7]，孙谦、刘立宪主编书，第22页。

[12]谢鹏程：《论检察权的性质》，载《法学》2000年第2期。

[13]程荣斌主编：《中国刑事诉讼法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第96页。类似的观点参见：

周士敏：《论我国检察制度的法律定位》，载《人民检察》1999年第1期。

张智辉：《法律监督辨析》，载《人民检察》2000年第5期。

[14]许崇德主编：《中国宪法》，中国人民大学出版社1996年版，第321页。

[15]这种冲突与我国国家权力行使架构意义上的相互制约和彼此分工不同，它是检察院因为实用主义的需要而随意转换角色所导致的。这种“变色龙”式的权力戏法，造成检察权力行使的不可预知性，从而导致法治意义上的安定性的缺席。作者注。

[16]罗书平：《中国司法解释的现状与法律思考》，载《中国律师》2000年第7期。

[17]全国人大常委会《决议》赋予高检法律解释权，是可以理解的计划经济向市场经济转型期对全国性管制的路径依赖，同时在当时全国检察系统人员法律专业素质普遍不高的背景下，这样一种制度安排对统一检察执法水平确实起过积极作用。作者注。

[18]对社会冲突和权利争议，法院当然具有最终裁判者的地位。当侦、控机关依据高检的解释而在程序上限制当事人的人身自由时，如果事后经过法院的审判证明这种限制的不当性。检察和侦查机关无疑会面临“司法赔偿”的挑战。作者注。

法律解释论文范文篇4

关键词:用电合同;企业法律风险;合同履行率

一、代位代权在供用电合同中的应用

案例:某钢厂欠某市供电公司电费300万元久拖未还,某物资公司拖欠该钢厂货款500万元,已逾期一年,钢厂多次催讨未果。现供电公司得知物资公司刚收回400万元的货款,就打算转而向物次公司讨债。是否可行?应该如何具体操作?这就是《合同法》规定的代位权制度。

(一)代位权的定义

所谓代位权,是指债务人怠于行权利,而影响了全权人债权的实现,债权人为了保护自己的债权,以自己的名义向次债务人行使债务人现有债权的权利。其中,次债务人即债务人的债务人。代位权具有以下特征:(1)债权人代位权是债权人请求人民法院以自己的名义行使债务人的权利,此点不同于权;(2)债权人代位权的行使,针对的是债务人不行使到期债权的消极行为,此点与债权人撤销权不同;(3)债权人代位权在内容上是为了保存全债权,此点不同于债权人对债务人或第三人的请求权;(4)债权人代位权体现了债的对外效力。

(二)代位权发生的条件

(1)债权人对债务人的债权合法,且已逾期;(2)债务人对次债务人享有到期债权;(3)债务人对次债务人亨有的债权,不是专属于债务人自身的。例如财产继承权、抚养费请求权、离婚时的财产请求权、人身伤害的损害请求权等均为专属性债权;(4)债务人有怠于行使其债权的行为。根据有关司法解释,只要债务人不以诉讼方式或仲裁方式向次债务人主张其债权而影响其偿还债权人的债权,都视为“怠于行使其债权”。(5)债务人怠于行使自己债权的行为,已经对债权的给付造成损害。代位权是一种法定权能,无论供用电双方是否有约定,只要构成以上五个条件,供电方就可行使该项权利。

(三)供电方行使代位权的注意事项

(1)供电企业在行使代位权时,必须向人民法院提出请求,而不能直接向第三人行使,禁止债权人的私力救济;(2)代位权的行使范围以保全债权的必要范围为限。在必要范围内,可以同时代位行使债务人的数个债权,对一项债权行使代位权已足以保全债权的,债权人不得再行使债务人的其他权利;(3)依最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(一)》第14条的规定提出代位权诉讼的,由被告住所地法院管辖;(4)代位权诉讼中,债权人胜诉的,诉讼费由次债务人负担,丛实现的债权中优先支付。

二、公证程序在供用电合同中的应用

案例:某焦化厂是某供电公司的欠费户,该厂是重点企业,该厂自持重要,认为供电公司不敢对其采取停电措施,从2000年1月至11月,共欠电费达80万元。为保证电费足额回收上交,供电公司采取特专递邮寄方式向该厂送达了《停电通知书》,该厂竟将《停电通知书》邮件原封不动退回,供电公司经过认真研究,决定对该焦化厂采取公证送达《停电通知书》的方式。该措施的实施为供电公司收回电费在程序上和固定证据方面提供了法律上的保证。

(一)应用公证的方式来送达一些具有法律意义的文书

1.有关文书必须依法制作,内容要完备,形式要规范。

2.送达的各环节,从文书制作、送达过程到送达完毕,均应有公证人员参与,体现在公证书上应形成严密的证据链条,不可脱节。

(二)供用电合同是否要公证的问题

1.公证具有作为证据的效力,在诉讼过程中,公证书能直接证明公证所确认的法律行为、有法律意义的事实和文书是真实的、合法的。它对人民法院认定案件事实,是一个有力的证据。我国《民事诉讼法》第67条规定:“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实、和文书,人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”

2.公证证明具有使法律行为生效的效力。即依照法律规定或者当事人的约定,某项行为必须进行公证才能生效,只有经过公证,该项法律行为才能成立,并发生效力。但目前我国法律、法规规定以公证作为法律行为生效的前提条件的只是少数的法律行为,如域外委托、域外收养、继承权证明书等。公证不是供用电合同成立和生效的前提条件,合同是否公证不影响其效力,特别对格式合同,公证的法律意义不大,反而增加了合同管理成本。

3.关于经公证的供用电合同是否具有强制执行力的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第207条第二款规定:“法律规定由人民法院执行的其他法律文书,由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。”又根据最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第256、218条规定,从上面的规定可知经公证的债权文书可直接申请法院强制执行。根据中华人民共和国最高人民法院、司法部2000年9月21日的《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》的规定,公证机关赋予强制执行效力的债权文书有(一)借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同;(二)赊欠货物的债权文书;(三)各种借据、欠单;(四)还款(物)协议;(五)以给付赡养费、扶养费、抚育费、学费、赔(补)偿金为内容的协议;(六)符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书。从上面的规定可知供用电合同不属赋予强制执行效力的债权文书。虽然供用电合同公证不具强制执行的效力,但是作为供电方与用电方(下转第69页)(上接第63页)约定的一些清还电费款协议还是可通过公证赋予强制执行效力。

三、在供用电合同中对解决争议条款的理解

(一)关于行政主管部门调解的问题

在供用电双方发生争议时,可以采取双方协商解决或调解解决方式,实践中常用的是政府协调方式。但这类调解所达成的协议是没有法律效力的,当事人在履行前可以返悔。因而,一般效果并不理想。

(二)双方可按司法程序解决

是指起诉或申请仲裁,根据我国法律提起诉讼或申请仲裁只能选其一,不能同时适用。申请仲裁应注意以下几个问题必须事先订有有效仲裁协议或事后达成了仲裁协议,一个效的仲裁协议应当具有以下内容:(1)请求仲裁的意思表示;(2)仲裁事项;(3)选择的仲裁委员会。对仲裁事项或仲裁委员会没有约定或约定不明确的,可以协议补充,达不成补充协议的仲裁协议无效。

四、现行法律、法规对供用电合同的规定

(一)合同法对供用电合同规定为

《合同法》用了八个条款从供用电合的各方面作了规定,其中包括供用电合同的定义、履行方式、履行地、供电人安全供电义务、停电通知义务、用电人缴电费义务等。具体为第一百七十六条:供用电合同是供电人向用电人供电,用电人支付电费的合同。第一百七十八条:供用电合同的履行地点,按照当事人约定;当事人没有约定或者约定不明确的,供电设施的产权分界处为履行地点。第一百八十条:供电人因供电设施计划检修、临时检修、依法限电或者用电人违法用电等原因,需要中断供电时,应当按照国家有关规定事先通知用电人。未事先通知用电人中断供电,造成用电人损失的,应当承担损害赔偿责任。第一百八十二条:用电人应当按照国家有关规定和当事人的约定及时交付电费。用电人逾期不交付电费的,应当按照约定支付违约金。经催告用电人在合理期限内仍不交付电费和违约金的,供电人可以按照国家规定的程序中止供电。公务员之家

(二)电力法律法规对供用电合同的规定为

法律解释论文范文篇5

在国际合同履行过程中，合同解释及其争议是经常发生的。由于不同国家的法律有不同的解释规则，因此可能会发生合同解释的法律冲突和法律适用问题。本文认为，合同解释作为合同中一个相对独立的法律问题，其法律适用规则也应是相对独立的。合同解释首先适用当事人选择的支配合同解释的专门法律规则，其次适用合同准据法，特殊合同的解释则适用特殊的法律规则。

【关键词】合同解释法律冲突法律适用

严格履行合同既是当事人的义务，又是合同具有约束力的根本所在。但是，由于语言符号不是数学符号，它存在词不达意、言不尽意的缺陷，合同条款即使规定得再明确，也或多或少存在意思表示不明甚至缺漏。在合同履行过程中，当事人不可避免地会发生对合同解释的争议；如果争议申请仲裁或诉诸法院，仲裁机构或法院也不可避免地会发生对该争议的处理问题。因此，合同解释也就成为合同中一个相对独立的法律问题。合同解释有广义、狭义之分。广义的合同解释包括确定合同成立与否、确认合同的性质、发掘合同默示条款或暗含条款的含义，而狭义的合同解释只是明确合同条款的含义。[1]本文是从狭义上来论述的。

一、国际合同解释及其法律冲突

合同解释在国内合同与国际合同中的情形是不同的。对于国内合同而言，如果当事人之间对合同条款的含义发生争议，则可协商确定；如果不能协商确定而申请仲裁或诉诸法院，仲裁机构或法院就按照该国内合同法的有关解释规则确定。这里的争议发生在一国当事人之间，没有任何涉外因素，因而不存在合同解释的法律冲突，也就不存在适用外国法的有关合同解释规则的问题。

对于国际合同而言，这种合同法律关系在合同的主体、客体和法律事实三个因素中，至少有一个与外国发生联系。[2]如果当事人之间对合同条款的含义发生争议，争议发生后也未能协商确定，而有关国家的法律对该问题做了不同的规定，而且都主张对该合同法律关系行使管辖权，要求适用自己的法律，在这种情况下，就会产生合同解释的法律冲突和法律适用问题。因为不国家的合同法律可能包含不同的解释规则，而适用甲国法还是乙国法来解释合同，其结果可能是不同的。例如，一个美国人和一个日本人签订了一个借贷合同，其中有支付条款，单位用元。在合同履行过程中，借贷双方对支付条款中“元”的含义发生争议。依美国法，这个货币单位解释为美元，而依日本法，这个货币单位解释为日元。在这种情况下，就产生了法律冲突和法律适用问题，即究竟适用何国法来确定该合同支付条款中“元”的含义。如果该合同是在法国订立的，则情况更为复杂。根据《法国民法典》第1195条规定，有歧义的文字依合同订立地习惯解释，那么，该“元”的含义依合同订立地习惯，也可能会作出不同的解释。

合同解释的法律冲突表面上是各国有关合同解释的规则不一致而发生的冲突，实质上是法律适用效力的冲突，即在承认外国法律的域外效力的条件下，内外国法律都竟相要求适用自己的合同解释规则来支配涉外合同的解释问题，因而产生的不同国家法律的域内效力与域外效力的冲突。同时也体现了当事人之间利益的冲突，因为对合同条款的不同解释往往关系到当事人的利益大小。很显然，用美元还是用日元或其他国家的货币来偿还贷款或收回贷款，对借贷双方来说，其利益大小是不同的。因此，解决合同解释的法律冲突和法律适用问题便具有现实意义。

二、一般国际合同解释的法律适用

合同解释的法律适用，就是按照法律适用规范所指定的那个国家的实体法中有关合同解释的规则来确定合同条款的准确含义。笔者认为，合同解释作为合同中一个相对独立的法律问题，其法律适用也应是相对独立的。其独立性是指合同解释的法律适用有其自身的规则，其相对独立性是指合同解释作为合同的一个组成部分，在没有自身规则可供调整的情况下，与合同问题的其它实质方面（如成立、效力、内容等）一样，一般受合同准据法支配。因此，合同解释首先适用当事人选择的支配合同解释的专门法律规则，其次适用合同准据法。

（一）合同解释适用当事人选择的支配合同解释的专门法律规则

在合同法律适用理论上，一直存在“统一论”和“分割论”之分。[3]“统一论”主张合同所涉及的所有事项或争议均应受同一法律支配，因而合同准据法是唯一的。“分割论”主张合同所涉及的有关事项或争议应分别受不同法律支配，因而合同准据法是多个的。这两种主张各有自己的理论基础和立法、司法实践的支持，很难说孰优孰劣。正如有学者认为：“统一论”所强调的是合同内在要素的统一性，“分割论”所强调的是合同内在要素的相对独立性。[4]因此，在合同解释的法律适用问题上，笔者认为可以存在支配合同解释的专门法律规则，因而应首先适用这种专门法律规则，但这种专门法律规则仍应服从当事人意思自治原则，它是经当事人选择而产生的。

解释合同就是探求当事人意欲赋予有关术语的真正含义，因而适用当事人选择的支配合同解释的专门法律规则，是最恰当不过了。[5]如果当事人在合同中明确规定了应适用某特定国家的法律于合同的解释，那当然应适用这一选择的法律，而不管合同准据法作何规定。例如当事人在合同中明确使用了一个含有甲国法律确定含义的术语，而该含义在该合同准据法中是晦涩难懂的，那唯一合理的就是认为当事人是想用甲国法来解释该术语的含义。又如在一个运输合同中，双方约定合同条款的解释问题适用英国法，那么一旦在履行合同过程中发生对合同条款理解的争议，法院就必须适用英国法作出解释，即使该合同的准据法是美国法也应如此。法国学者巴迪福（H.Batiffol）在认为，合同的解释应依自治的法律，因为这是当事人合意的主要结果，而且他还指出这是法国法院、英国判例、瑞士法院都采取的做法。[6]英国学者戚希尔（G.Cheshire）和诺斯（P.North）也认为，合同的解释问题适用当事人明示或默示选择的法律。[7]

美国1971年《第二次突法重述》承认了这种专门的法律选择规则。根据该重述第204节和该节注释B的规定，合同中使用的词语的解释如果无法通过合同中使用的词语表达的意图来满意地确定时，则首先依当事人选择的州的本地法解释。而且这种选择应给予特别尊重，即使在解决其他争议时是无效的，在解决合同解释的争议时仍然是有效的。[8]另外，许多立法也肯定了作为合同一部分的合同解释问题可以适用当事人选择的专门法律规则。如1980年罗马《关于合同义务的法律适用公约》第3条第1款规定：“合同依当事人选择的法律。……双方当事人可自行选择适用于合同的全部或部分的法律。”1985年海牙《国际货物买卖合同法律适用公约》第7条第1款规定：“买卖合同受当事人选择的法律支配。……这种选择可限于合同的一部分。”1986年《联邦德国国际私法》第27条第1款也规定：“合同得受当事人选择之法律的支配。……当事人可以选择适用于整个合同的法律，或适用于合同任何部分的法律。”这种规定也为《中国国际私法示范法》第100条第3款所肯定，该款规定，“当事人可以决定将选择的法律适用于合同的全部或者其中的一部分或者几部分”，[9]这当然包括合同解释。

因此，合同解释可以适用当事人选择的支配合同解释的专门法律规则，但也有一些值得注意的问题。首先，选择法律的方式应是明示的，而不能是默示的。强调这种选择的明示性，是基于这种法律规则的性质考虑的。这种法律规则是专门支配合同解释问题的，因而应是特定的、明确的。其次，选择法律的时间不应受限制，可以是订立合同时，也可以是订立合同后，而且允许订立合同后变更原先所选择的法律，只要这种选择和变更未损合同形式上的有效性，未对第三人的权利造成不利影响。再次，选择的法律仅限于作为实体法的任意法，而不能排除有关强制性规则的适用。任意法可以是内国法、外国法，也可以是国际公约、国际惯例。最后，选择的法律必须与合同有一定联系，而不能是毫无联系的。强调这种联系性有利于当事人对自己利益的可预见性，没有哪个当事人会选择与合同毫无联系的、自己并不熟悉的国家的法律来解释争议条款的含义。

（二）合同解释适用合同准据法

在当事人未就合同解释问题作出专门法律选择或者所选择的专门法律无法确定或不存在的情况下，合同的解释一般适用合同准据法，这已是被普遍采纳的合同法律适用原则。

在理论上，这已为许多学者及其著作所肯定。德国学者沃尔夫认为，契约解释适用契约准据法来决定。[10]英国学者戴西（A.V.Dicey）和莫里斯（J.H.C.Morris）主张，合同的解释由合同自体法决定。[11]在国内一些有影响的教材和著作中，也肯定了合同的解释适用合同准据法，并有专门的论述。[12]

在立法上，这也为许多国内法和国际公约所规定。在国内法中规定的有，1979年《匈牙利人民共和国主席团关于国际私法的第13号法令》第30条第1款，1986年《联邦德国民法施行法》第32条第1款，1992年罗马尼亚《关于调整国际私法法律关系的第105号法》第80条、第91条，等等。在国际公约中规定的有，1980年罗马《关于合同义务法律适用的公约》第10条第1款，1985年海牙《国际货物销售合同适用法律公约》第12条第1款，1994年《美洲国家间关于国际合同法律适用公约》第14条第1款，等等。

在实践中，这也为仲裁机构或法院所采纳。如在英国，合同的解释依合同准据法是作为一项一般性原则，如果当事人选择了支配合同的法律，法院就认为，当事人的意图是依该法解释合同，因此这种法律应当成为解释合同的依据。[13]举个例子，一个智利人与一个在智利从事商业活动的英国人在英国订立了一个房屋租赁合同，双方约定合同受智利法支配。在合同履行过程中，双方对计算租金的条款发生争议，英国法院判决，该条款的含义应依智利法解释，因为智利法是该合同的准据法。

合同解释适用合同准据法，那么如何确定合同准据法？通过各国有关合同法律适用的学说、立法实践的长期探索，在这方面已经形成了一些为世界各国所普遍接受的原则和方法，主要有意思自治原则、客观标志原则、最密切联系原则、特征性履行方法及合同自体法等。[14]因此，一般是按照上述原则和方法来确定合同准据法的。

另外，合同解释适用合同准据法，并不意味着合同中的一切法律术语都要用合同准据法中的相应术语的含义来解释，而是说要运用合同准据法中的解释规则（rulesofinterpretation）来解决解释中遇到的问题。比如一家美国公司与一家英国公司签订了一项货物装运合同，双方约定英格兰法为合同准据法。“装运”，一词在英国是指“装船”，而在美国还指“装上火车”，在合同履行过程中，双方对“装运”一词的含义发生争议。虽然合同准据法为英格兰法，但并不是说该词就一定是英国的含义而不是美国的含义，而是说应该由英格兰法的解释规则来决定是指“装船”还是指“装上火车”。再如在涉及货币单位，计量单位等含义的争议，是由合同准据法来解决，但具体含义则由合同准据法中的解释规则来确定。

三、特殊合同解释的法律适用问题

一般合同的解释问题可以适用上述法律适用规则，但对于某些特殊合同的解释而言，国家出于自身利益和社会利益的考虑，往往规定这些特殊合同的解释要适用特殊的法律规则。

某些合同的解释只能适用内国法，而排除外国法的适用。这是国家加强对社会经济生活干预在合同法律适用领域中的一个突出表现。[15]这主要是一些自然资源的开发合同，由于涉及自然资源的国家主权问题，各国往往明文规定适用本国法。如英国1982年《石油生产条例》规定：“石油开发合同受英国法支配并依英国法解释”。挪威、丹麦等国家的石油开发合同也有类似规定。在我国，在中国履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同和中外合作勘探开发自然资源合同，1999年《合同法》明确规定适用中国法，当然这三类合同的解释问题也必须适用中国法。

某些合同的解释通常适用有利于弱者利益保护的法律。这主要是指国际消费合同和国际劳务合同。在这两类合同中，由于当事人所处地位不同，往往出现权利义务不对等从而损害作为弱者的消费者和雇员的合法利益的现象。各国出于政策定向的考虑，在立法中硬性规定这两类合同的法律适用应有利于消费者和雇员的利益。[16]在这两类合同的解释问题上，也应贯彻这一原则，作有利于消费者和雇员的解释。对以格式合同签订的这两类合同来说，尤应如此。

另外，对转让不动产的合同的解释问题，还应考虑物之所在地法的有关解释规则。如1971年美国《第二次冲突法重述》第224节规定，对转让土地利益的文件的文字的解释，应依文件为解释目的而指定的州的解释规则进行；如文件中未作这种指定，则适用物之所在地的法院应适用的解释规则。[17]这一规则明显是国家出于对方便和有利的考虑，而任何其他规则都将是无效的，因为最终土地只能以物之所在地法所允许的方式加以处置。

四、结论

合同解释问题是一个非常复杂的问题，不仅其合同类型多样化，而且各国的解释规则也多样化，因此就有必要解决在其发生法律冲突时的法律适用问题。本文得出的初步结论是，合同解释首先应适用当事人选择的支配合同解释的专门法律规则，其次适用合同准据法，某些特殊合同的解释则适用特殊的法律规则。当然，对于合同解释问题的探讨，除了法律冲突之外，还会涉及其他一些问题，比如合同解释本身的性质是属于事实抑或法律，合同解释的主体是当事人抑或法院或仲裁机构，合同解释的方法是实在的抑或推断的，等等，但本文主要是从合同解释发生法律冲突时如何解决其法律适用问题的角度加以考察的，只有首先解决了这个问题，将之纳入到某一特定国家及其法律规则之后，才能对于合同解释涉及的其他问题作进一步的解决，这些问题是一个国家的法院或仲裁机构以及当事人在本国法律观念和法律规则支配下的活动，笔者将另文阐述。

【注释】

[1]陈小君．合同法学［M］．北京：中国政法大学出版社，1999．265．

[2]韩德培．国际私法［M］．北京：高等教育出版社．北京大学出版社，2000．3；黄进．国际私法［M］．北京：法律出版社，1999．2．

[3]J.A.C.Thoms．PrivateInternationalLaw［M］．1955．77-86．

[4]张仲伯．国际私法学［M］．北京：中国政法大学出版社，2002．170．

[5][12]李双元．国际私法<冲突法篇>［M］．武汉：武汉大学出版社，2002．559．

[6]巴迪福．国际私法各论［M］．台湾：1975．337—338．

[7]CheshireandNorth．Privateinternationallaw［M］．13thed.，1999．239．

[8]TheAmericanLawInstitute．TheRestatement(second)oftheConflictofLaws［M］．1971．Sec.204B．

[9]中国国际私法学会．中国国际私法示范法［M］．北京：法律出版社，2000．22．

[10]马丁·沃尔夫．国际私法［M］．北京：法律出版社，1988．635．

[11]DiceyandMorris．TheConflictofLaws［M］．13thed.，2000．1167．

[12]韩德培．国际私法［M］．武汉：武汉大学出版社，1989．161．

[13]王军，陈洪武．国际商事合同的法律适用［M］．北京：中国对外经济贸易出版社，1991．329．

[14]韩德培．国际私法［M］．北京：高等教育出版社，北京大学出版社，2000．196-202；黄进．国际私法［M］．北京：法律出版社，1999．401-417．

[15]JurgenBasedow．Weltkartellrecht［M］．1998．143-148．

法律解释论文范文篇6

[关键词]法律方法法律解释关系论法律议论

一、引子：个案的启示

2002年发生在四川泸州的一起遗赠纠纷案，因其受赠人张学英为婚姻第三人这一敏感的身份（民间称为二奶，第三者），引发了广泛关注，并被称为自2001年《婚姻法》实施以来"公序良俗"第一案。（注：如中央电视台2001年11月27日《今日说法》："遗嘱算不算数"；《第三者是否有权遗赠》，载《青年报》2001年11月20日；《二奶与情人的遗产》，载《法律与生活》2002年第2期；《二奶持遗嘱要分遗产引用道德断案的界限在哪里？》，载《中国青年报》2002年1月18日。）有学者点评此案为法治过渡期道德伦理干扰法律的读本，很多法学界人士评价为"道德与法"的冲突，藉由法律优位于道德的原则和道德与法律的基本关系（注：如著名民法学者杨立新教授认为："判决黄某立遗嘱的行为是违反公序良俗和法律的行为是经不起推敲的，将自己的一部分遗产遗赠给与自己同居的人，完全是对自己私权的处理，完全是依照法律进行的民事行为……法院维护的应当是法律，而不是道德。"《2001年热点民事案件点评》，载《检察日报》2002年1月4日。）一再诘问法院的判决。本文的结果发现，法官的裁判远非停留于法律与道德孰轻孰重的简单层面，也非道德人治插足法治的遗风。在舍弃法律与道德这种宏大的价值叙事，专注于该案中法律方法的运用和法律解释的特有逻辑，对司法实践中的法律方法进行理论抽象和解读，以期揭示该案在法律方法论层次上的独特启喻。

首先回溯这起纠纷案。黄永彬和蒋伦芳同是四川泸州某厂职工，1963年结婚，婚后不育，有一养子，现已成家。1994年黄与小自己22岁的女子张学英认识，于次年以"夫妻"名义租房同居，蒋多次劝阻无效。2001年黄患肝癌住院，张学英以妻子的身份一直陪伴照顾直到4月黄病逝。在住院期间，黄曾写下遗嘱并委托律师进行公证，是将个人财产6万元赠送张学英，后事与骨灰由张学英负责处理并安葬。待黄后事完毕，张学英持遗嘱要求蒋伦芳执行，被蒋断然拒绝。张学英遂诉至泸州市纳溪区法院，请求依据《继承法》的有关规定，判令蒋伦芳执行遗嘱。

纳溪区人民法院经过两年多（超审限）的艰难审理认定，根据《继承法》第16条的规定（注："公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。"），黄的遗嘱是遗赠人真实意思的反映；但黄把遗产赠与"第三者"的行为，违犯了《民法通则》第七条"民事活动应当尊重社会公德"的规定，也违犯了《婚姻法》规定的一夫一妻的婚姻制度，所以他将财产赠与张学英的遗嘱行为违反社会公德，遗嘱无效。据此，判决原告张学英的诉求不予支持。纳溪区法院的公开解释是：司法机关不能机械地执行法律，而应该在领会立法精神或目的的前提下执行法律。本案中，法院没有优先适用作为特别法的《继承法》的具体法律规范，而是直接援用了作为一般法的《民法通则》和另一特别法《婚姻法》中的基本原则。法官的理由是，如果优先适用《继承法》裁判本案，则结果是张学英胜诉，这会助长"第三者"等不良社会风气。

本案的判决引领着我们去查寻法官在裁判中运用的法律方法：首先，本案法官所援引的法律规范主要有两部分：一是《继承法》的规定，一是《民法通则》和《婚姻法》的规定。就《继承法》的适用而言，黄的遗嘱完全符合有效遗嘱的构成要件：有遗嘱人完全的意思表示，有立遗嘱的行为，且遗嘱经过公证具有较高的法律公信力。如果仅按此一部分法条（《继承法》）进行韦伯所谓自动售货机式的判决，遗嘱有效，张学英定胜诉无疑。然而法官并没有就此止步，他继续援引了第二部分的法条，就是《民法通则》第七条的规定和《婚姻法》规定。他先是从"民事活动应当尊重社会公德"根据反关系推理[1]（第76页），推导出"不遵守社会公德的民事活动无效"的类推规范，将之作为大前提，并将赠与婚姻第三人张氏的财产遗嘱确认为违犯社会公德的民事活动，从而确立了小前提，根据规范主义三段论的逻辑必然得出遗赠遗嘱无效的结论。显然这两部分法律经过援引后得出的结论刚刚相反--一个是遗嘱有效，一个是无效，所以判决结论必定只能在相反的两个结论中取其一。法官再依据法律规范效力层级的规定--《民法通则》的效力等级显然要高于《继承法》，必然得出遗嘱无效的最终结论，于是张学英败诉。单从本案逻辑形式和法律推理方法上看（不考虑实体的适用和推理前提），本案判决无懈可击，既运用了推理逻辑和三段论，也符合规范法学效力层级的学说，一个严格适用法律的法官形象跃然而出。可为什么本案判决还遭到了法学家的质疑和诘问，被指责为破坏法律严肃性的读本呢？

其实法学家所反对的并非推理逻辑和三段论等法律形式逻辑的方法，而是一个事实的认定。法律事实并非客观事实，而是经证据公文支持并经合法程序质证和确认，由法官依法律规范确认的事实。[2]（第235-237页）法律事实的认定是一个多方博弈和法官主观分类加工的过程，其中三段论中小前提的确认就是指的这个过程。波斯纳将三段论看成"箱子"的隐喻其意义即表明：三段论中的大前提是一个个贴着标签的"箱子"规范，而小前提就是将事实"格式化"并按图索骥的装箱的过程。[3]（第49页）如果对事实的格式化和归类错误，或强行将事实削足适履式的格式化，法律上的三段论推论必定会发生对实质正义的扭曲。就本案而言，对其判决的批评集中在对援引《民法通则》第七条的理解上。法官认为将财产赠与婚姻第三人本身是违反社会公德的，而多数法学家却认为这种行为违反公德，但不违法，法律是最低层次的道德，法官是在用法律进行裁判，而非道学家以道德调整。因此在批评者看来，援引《民法通则》第七条时，其小前提即将遗赠第三者财产的遗嘱视为非道德的论断就欠推敲与斟酌，而如果小前提不能被认定，前述援引民法通则涉及公序良俗的第七条条款也就不能依靠三段式的推理得出遗嘱无效的结论。于是仅存在第一部分相关《继承法》的法条可以继续援引，依此得出的结论当然是遗嘱有效，而与判决的结论反向。

我们看到的是在同样法律神圣的逻辑前提下，面对相同的规范文本体系和逻辑原理，法官和批判者各自持有不同的结论和逻辑（注：有人认为法官运用的是道德逻辑而非法律。但是前述分析已清晰地表明了法官判决的法律逻辑，即法官如何判案都不能脱离民法规范体系而率性而为，即使法官在这里做了一个道德判断，但是他的判决最终要落实到法律规范上，也就是说，这个道德判断也是法律允许或要求他做出的，而不是他自由可将道德来贬损法律。）。该案遗嘱效力的决定因素不是规范文本和法律推理规则，而是法官和批评者的某些主观因素（在本案中就是一个道德事实之认定）；案件事实及围绕其产生的争论所体现的，恰恰不是如规范法学派所主张的那样以严密的规范体系和逻辑规则消减并掌控主观任意、体现法律的可预测性和稳定性；而是这些主观因素掌控了法律文本的采用和逻辑的隐现。这时正如费希所言，法律命题并不产生它们被用来证成的结果，但它们的确是司法判决过程中的组成部分；它们不是判决结果的渊源，却是法官取用的资源。对于法官和律师来说，与其说法律命题和法律话语是规范性的（即它们明示如何解答这个问题），勿宁称其为修辞学性的（即是你可以利用它们来说服别人相信你所提出的答案是对的）。[4]费希的话并非将法律置于精英手中的玩偶，也不是消解法律的稳定价值，而仅仅是指出：作为正义代表的法律，其稳定客观性不是绝对的，其中不可避免地存有杂质。绝对的法律正义只是一种理想。

这一论断暗示，法官/法律人思维的尚有其他动因（注：本案争论的相关人一方面是法官，一方面是法学学者，是典型的法律人内部的争论，他们的争论对法律方法思维有重要的启示意义。）。看来，法律文本和推理逻辑规律只是判决表面的、非决定性的"外套"，而被掩遮起来的法官/法律人个人的某些主观因素，可能就是决定裁判的操控因素，果真如此，则可以断定：法官/法律人的主观思维方法就是法律/司法方法的决定因素。进而继续在法官/法律人看似笼统的主观法律思维中寻找到某种规律，也就可能找到了法律/司法方法的路向。

二、法律方法的探知

法官/法律人的思维活动是否有径可察，隐含某种规律？对此，法律现实主义已泼过冷水。从卢埃林到弗兰克，再到批判法学和后现代主义，法官被描述成口含天宪、名实不符的权力角斗士，以法律之名行自我任意之实，这种任意受到了法官个人因素、宗教信仰和理念，甚至偏好、性情习惯的影响。在法律现实主义者看来，司法判决实际上也必然会变动不居，具有任意性，法律之外的多种因素借法官的主观判断吞噬着依法审判的净土，法官对法律的解释就是一种法律的制造和改变，法条主义不过是幻想。

不可否认，法律现实主义的观点具有一定的说服力，特别是在当今社会的裂变中，以稳定性自居的实证法律体系疲态尽显，就连基本的事实认定都出现了困难，不得不靠司法的"创造性解释"和法官亦步亦趋的实践思维得以为继。正如吉尔茨所说："事实的爆炸，对事实的恐惧以及作为对这种爆炸和恐惧的回应而产生的对事实的蔑视，都日益混淆了法律的实践与对这种实践的反思。……法律之手正失去对各种事件的控制。"[5]（第78-79页）在这种背景下怀疑法律的现实主义观点的出现也就在所难免。但是还应看到法官在审判中虽然应该破除法律万能的不败金身，但并非松解规范的缰绳由判决之驹自由驰飞。今天的法律仍以其在多元变动中求大同的顽强稳定性维护其可预测性的立身之本，法律作为公正的标尺，仍担纲维护秩序、防止权利受侵的基本规范作用。法官/法律人的任务仍然是维护法律的稳定性和可预测性，通过司法判决给当事人以稳定的预期。也就是说，法律体系在如今司法实践中虽然只是一个供随手取阅的书架，但它昭示人们所能获取的正义资源的范围，而且，只要按照书架使用说明（法条），就能够找到可供取阅的书籍（正义判决）。

法官主观思维活动的径路，即法律解释的稳定性何在呢？法官在审理案件时，主要面对两种对象物，一是法律文本，一是相关当事人和外部社会之力，主要是指舆论和利益集团。法官的活动主要受这两方面因素的制肘。有关法律/司法方法的观点也主要涉及法官和这两方面因素的关系。其中法律解释论主要是指法官面对法律规范文本时候进行的活动；而法律议论和交往理论主要是指法官与当事人及团体间的互动关系。当然，二者的区分也不绝对，当事人在庭审中的证据博弈、舆论的张力都会作用于法官对法律事实的认定和法律规范的适用。如在遗赠案中社会舆论始终与婚姻配偶蒋氏共鸣，迫使法官不得不顾及伦理因素而舍《继承法》，径行援用《民法通则》就是明证。本文欲考察在上述两种因素的互动中，法官/法律人的法律方法异化了哪些法律逻辑的标准。

（一）法官与法律文本：法律学的解释学

就法官与法律规范文本的关系而言，法界对此问题共有三大流派：客观主义、主观主义和关系论。客观主义或规范主义的观点认为法律体系是一个包罗万象、疏而不漏的社会规范整体，[6]司法只是对法律机械的适用，法官审判只是法律的拟人化，文本即是权威，作为法律文本的权威诠释者--法官应把对文本的顶礼膜拜和概念作为行为原则。在相当长的时期内，严格的规范主义支撑着法学和法律实践，被奉为实现法治理想的圭臬。从奥斯汀开始，法理学就是靠规范主义走上了独立。直到现代，传统的法律客观主义观念漏洞百出时，德沃金仍试图将法律决定论与时俱进、发扬光大，将原理、政策等整合成统一的法律秩序，认为司法判断就是与既存的法律文本整合。

其实，客观主义是建立在自启蒙就大力倡扬的理性主义传统的基础之上，这种传统相信不论在内容上还是在逻辑上，人的理性就是人的法，而支配人们行为的法律只能也必须是理性的体现和指示，所以法律可以高于事实而以理性的面貌出现。然而理性主义对人类智识过分的满足也使法律万能主义在现实中尝尽了苦头。法律和规范主义在面对复杂现实时的穷于应付，必然影响其确定性，进而危害法律的可预期性，使人们对法律产生怀疑。于是主观主义作为对法律客观性的一种反动而出现。前述的法律现实主义即是这种主观主义比较极端的表现之一。主观主义认为法律文本不仅丧失对法官的权威，而且沦落为法律解释者的工具，仅靠文本是无法得知法官的判决结果。法律适用于个案时，在适用者（法官）的主观上具有不确定性，这种不确定性源于法官的个性、话语的不确定性、社会经验、个体景况等因素。如果说规范主义是过分相信理性的理想主义者，主观主义就走向了悲观主义的另一个极端。主观主义是现代社会的"杞人"，总是忧虑法律体系的"天"会崩塌。然而正如本文在讨论法律现实主义时候所论及，现实并不似主观主义所担心的那么耸人听闻，客观法律体系并不是一夜即成，其本身是一个恢弘的复杂体系，具有相当的弹性和适应性；法官是经过系统法律训练的知识精英，会本守对法律的理想而维护法治，毕竟法治也是该阶层的立身之本和利益之源。所以即使在现代社会中，法律仍然以其稳定性成为最优的社会治理方略。

既然如此，那么有没有一种比较客观地表达文本与法官/法律人之间关系的妥当模式呢？对关系论进行一番考察或许能有所发现。关系论在很大程度上受胎于解释学，所以可以称之为法律学的解释学，[7]（第87-144页）它首先在批驳主观主义与客观主义二分法图式的基础上谋求超越："我们的思考阻止我们用解释者的主观性和要解释的意义的客观性去划分诠释学的问题。这样一种划分办法来自一种错误的对立，而这种对立是不能通过承认主观性和客观性的辩证关系而被消除的。在规范功能和认识的功能之间做出区分，就是分割那种显然是一体的东西。法律在其规范中所表现的意义，从根本上说，无非只是事实在本文理解中所表现的意义"。[8]（第670页）关系论的一个优点是摆脱了主客观非此即彼的"二元论中的重点论"，而是以解释学的方法专注于法官与法律文本之间互动过程的分析。如果视法律文本为被理解的对象，法官为理解者，哲学解释学这样破译了法官理解法律文本的过程："理解者和他要理解的对象都各有自己的视界。理解从一开始，理解者的视界进入了它要理解的那个视界。我们在同过去相接触，试图理解传统时，总是同时也检验我们的成见，我们的视界是同过去的视界相接触而不断形成的，这个过程也就是视界与传统的视界不断融合的过程，哲学解释学的创始人伽达默尔称之为’高界融合’"。[7]（第271页）在此背景下，法不再是一种客观存在，而是在理解中而存在，打上了理解者的主观烙印；法官也绝非任意的专断者，其要受到文本视界的制约。对法官来说，解释法律文本而判决的过程，就是将自己的视界与法律文本的视界相融合的过程，这个过程中，法官可以允许自己的视界进入法律文本的视界（意义）中，但不能脱离法律文本的（意义）视界，也即"随心所欲不逾矩"的状态，两个视界限定了法官随心所欲的"矩"（界限）。在第三者遗赠一案中，一方面，法官如何判案都不能脱离民法规范体系率性而为，即使法官在这里完成了一个道德判断，但该判决最终要落实到法律规范上，也就是说，这个道德判断也是法律允许的范围，而不是法官任意地以道德来贬损法律；另一方面，民法规范作为一个原则加规则的体系，具有抽象性，如果法官认为遗赠第三者非属道德问题，也就不会援引民法通则，也就是说民法通则的相关规范在本案中的功能受法官的主观判断的影响。而遗赠第三者是否为道德问题，受法官/法律人自身视界的控制，法官和批判者对此问题前见的不同便形成了不兼容的判决结果。因而要想进一步的深入讨论就应在法律文本意义固定的前提下，将法官/法律人的前见进行分析，看看哪些因素可能影响法官和批评者的视界。

第一，伽达默尔认为人的理解具有性，"我们始终处于传统之中，而且传统也是我们的一部分"。[9]（第209页）历史是前见的一部分，对法官/法律人也无例外。法官的思维首先受到历史的影响。就本案而言，这种对法官前见的传统影响不难看出。中国古代是典型的伦理社会，伦理藉由国家强制力，对社会具有强大的钳制作用。伦理对社会的影响无限空远。即使在现今社会，伦理对社会的规范虽然较法律式微，但由于历史的连续性仍然在人的内心层面起着强烈的制约力。"二奶"在道德评判体系中居于恶之位级。即使在信奉法律的法官心中，"第三者"也是非道德的，送给"二奶"遗产更是违犯伦常。某种藉由伦理刺激的道义感加上社会舆论的火上添薪，如果判令"二奶"胜诉将使法官难以面对内心的自责。于是为迎合内心的道德基本需求而求助法律就顺理成章。这是历史在每个人的前见上留下的烙印。

第二，法官的前见也与文化或地缘有关。伦理社会的传统既是历史的，也是文化的。伦理文化也是影响本案法官判决的一个重要因素。在地缘中的熟人社会中，伦理的维系也是社会维系的重要组成部分，法官是本地的，当事人是本地的，所以判决是一定的熟人社会中的判决。如果伦理得不到维护，法官的威信将在本地受到贬损。而法官本身也对伦理抱有亲和的心理倾向，尽管契约的意思自治提示他要尊重经过公证的遗嘱，但法官会在不逾越法律的框架内尽力张扬本土的道德文化。就本案伦理特点而言，可以看到伦理文化传统的因素依旧在转型期的熟人社会中担任无以替代的要职。

第三，法官的判决也糅合进了一定的考量。经济学的基本观点将人看成效用最大化者，他会依据自身的目的追求效用的最大化，这里的效用显然决不仅仅指经济利益，名声和精神需求都是衡量其大小的函数。法官作为理性人，也是效用最大化者，也受经济考量的影响。法官会衡量其判决的效用因素，一方面是判决的示范效应，判决是否满足了多数人心理上的正义需求；另一方面是判决的远期效应，即判决结果能否实现，是否利于执行，是否能最终化解纠纷冲突。在本案中，判决遗嘱的无效还是有效，显然选择前者的经济效用更大。因为如果判令遗嘱有效，一方面，本土文化环境对第三者的鄙视，则偏离关注此案的多数者心目中的正义标准，信守中立的法院在相当程度内失却公信力；另一方面，会使判决结果难以实现，增加执行障碍。基于上述两因素的考量，经济上效用最大化因素也使法官选择了遗嘱无效的判决。

但是，法官的裁决的前见无论是受限于历史、文化还是经济，终究还得在法律的限度内，不可脱离裁量的法律文本，法官判决和司法解释附属于法律文本。

（二）法官与司法参与者：法律议论（注：该概念源于季卫东的《法律解释的真谛--探索实用法学的第三条道路》一文。）

法官的裁判活动除法律文本外，还要受到法律议论的相关规则的制约。法律议论着眼于法律事件的参与者之间的相互关系，力求在交涉合意中求大同。[7]（第87页-144页）哈贝马斯认为规范有真理性，只要经过严密的理性程序和严格的理由论证，就能得出基于实践理性的相互主观合意的真理性规范。哈贝马斯通过理性交涉理论为我们展现了另一种主观判决合理性，但是他并没有考虑现实司法实践中的某些问题：一是法官和当事人在交涉过程中的地位是不平等的，法官是居中裁判者，掌控司法裁量权，当事人无力与之抗衡，这种情况下如何保证司法判断的正当化；二是如何能保证多元化的价值观下能趋近真理性意见；三是哈贝马斯忽略了法律文本作为真理性规范蓝本的基础地位。我们力主引入"合理性"的范畴，也许可以弥补以上不足。

合理性（legitimacy，一译"合法性"，此处的法非法条之法，而更接近于自然法之意，为免于误解，本文称合理性），按哈贝马斯的说法是"一种政治秩序被认可的价值"[10]，应用于司法中，直接指涉法官判决的最终基础，类似于"从群众中来，到群众中去"的论证程序，表明法官裁判权的最终来源于民众对国家垄断司法衡量的授权，如果判决违背合理性原则，法官的判决便无基本的公信力，丧失其判决的权源。而这种司法合理性源于法律议论的另一种模式，法官与代表合理性的舆论、集团之间的关系。合理性是司法赖以存在的基础，也是民众抵制司法任意的最后防线，在尊重法律的前提下，合理性是制衡司法是否正当与正义的刻度。其次，合理性本身就是一种交涉的逻辑产物，它代表了一种统一的结论，否则，社会就无法构筑政治法律这种复杂存在体，当然前提是这种合理性必须经由合理的程序的通道而生，这种合理程序要为少数者留下争辩反驳的空间，也就是哈贝马斯所提及的"严格的理由论证"。最后，合理性与合法性非属冲突概念，而是用以修复合法性的缺陷、监督合法性的机械僵硬，因此它并不恫吓法律文本的存在，而恰恰要重视法律文本的存在，因为法律文本依据经典的社会契约理论本身就是合理性的体现。

以上分析揭示出了法官的思维运行轨迹，它涉及法官与法律（规范）文本、法官与当事人和社会族群，以及上述两重关系之间微妙复杂的互动关系，法官的司法解释体现出了多维因素的互动与合作，在这个复合向度的多维体中，简单的线型三段论的逻辑也好，平面化的法律解释关系论也罢，都无力包容该多维体、穷于描述其交互关系。一个法条的适用与否并不以事实的小前提是否成立，在它的背后是法官与文本解释性的互动以及法官与当事人及合理性集团博弈的结果，其中有机的融入文化、政治、价值等种种曾令规范主义鄙视的法外之物。

三、结语

张学英一案，其标本意义在于它演示了现实的法律运行逻辑有别于传统理性司法的三段论推理，尽管表面上两者似乎合致。曾几何时，简单明快的理性法律和逻辑智识曾被法治体系设计师们引以为傲，是法律理性主义者心目中达致正义的唯一通道。但是现实的司法实践明显越出了人的主观理性的预想空间。在经历智识的局限、法律的不能、客观主义的幻灭和主观主义的失望之后，法官探知到了一条通往"随心所欲不逾矩"的理想径路，上面标有如何保有理性逻辑下应付复杂现实的路向灯。看来，法治之所以为变动不居的社会现实所青睐，原因概在于此。正如哈耶克所言，我们无法以唯理主义的态度来预测法治和法律方法的。但理性源于知识的积累和智识系统的努力，（注：哈耶克认为社会的发展和文明的进步是无法以唯理主义的态度来预测的，但是他又主张文明是人行动的产物，理性来源于知识的积累和智识系统的努力，这也说明我们面对文化融合并非手足无措。）而法律方法和司法理念的更新正是维护和实现理性法治的重要努力之一。

注释：

[1]何雪勤.形式逻辑学[M].沈阳：辽宁人民出版社，1985.

[2]苏力.送法下乡--基层司法制度[M].北京：中国政法大学出版社，2000.

[3][美]波斯纳.法[M].苏力译.北京：中国政法大学出版社，2002.

[4]陈弘毅.当代西方解释学初探[J].中国法学，1997，（3）：33-38.

[5][美]克利福德·吉尔兹.地方性知识：事实与法律的比较透视[A].梁治平.法律的文化解释[C].北京：生活读书·新知三联书店，1998.

[6]陈金钊.法律解释学的转向和实用法学的第三条道路（上）[J].法学评论，2002，（1）：24-28.

[7]季卫东.法律解释的真谛--探索实用法学的第三条道路[A].季卫东.法治秩序的构建[C].北京：中国政法大学出版社.1999.

[8][德]伽达默尔.真理与[M].洪汉鼎译.上海：上海译文出版社，1999.

法律解释论文范文篇7

[关键词]房屋合建，企业间相互借贷，安乐死，大众话语，精英话语

应该认为，任何制定公布出来的成文法律，比如制定法或者判例法，它们在法律的适用中均面临着解释问题。因此，美国学者TalcottParsons认为：“解释功能可以说是法律制度的核心功能”。现代性法律知识预设的民主与法治、正当与合法之间的紧密关系出现了较难克服的内在危机。由此观之，法律解释的分析与期待，首先应置于其中的大众话语与精英话语的把握和权衡。在当下中国的法律语境中，这种把握与权衡似乎尤为重要。

在本文中，“话语”主要意指一种“意识形态”。此种“意识形态”含有知识状态和价值理路。笔者尝试用三个法律实践分析大众话语与精英话语制约下的解释方法在法律解释中的肌理纹路。

1、房屋合建。房屋合建在我国已是较为普遍的民事行为。通常情况下，一方提供土地使用权，另一方提供资金，待房屋建成之后，双方依约定化分房屋产权，这便是常说的房屋合建。由于土地、资金和房屋等资源的相对稀缺，这种行为得到人们较为广泛的赞同或默认。一般而言，房屋所有权视土地使用权而定，没有土地使用权便无法获得房屋所有权。因此，双方约定合建房屋的行为实质上包含有偿转让土地使用权的行为。根据我国若干土地管理法律的规定，土地使用权不得非法转让，出让或转让土地使用权的行为必须经由政府批准。现在的问题是：如何解释法律本文以认定合建房屋的有效或无效。

2、企业间相互借贷。与房屋合建类似，我国企业（指无权经营金融业务的企业）间借贷也是颇为普遍的，在宏观调控的经济政策下，这种借贷尤其广泛。一般来说，这些企业实施借贷行为超出了自己的经营范围。有关金融管理的法律规定，经营借贷业务的机构只能是金融机构或国家批准的非金融机构。然而，人们总是认为，这类借贷行为是可理解的，当市场经济体制要求充分尊重市场经济主体在经济活动中的意思表示，而意思表示又是真实自愿时，则更应当予以准许。目前的问题也是：如何解释法律本文以认定这类借贷行为的有效或无效。

3、“安乐死”剥夺他人生命。“安乐死”是个有争议的问题。我国已出现多起这样的案件。在这类案件中，行为人一般使用无痛苦的方法使不治之症患者停止生命，而且这种行为通常经过患者本人同意。虽然在某些国家法律已明文规定允许这类行为，但在我国法律尚未准许。根据我国的刑法规定，任何人不得非法剥夺他人生命。这样，在大多数人对此行为持理解态度时，法律适用者必须解释法律本文以决定该行为是否应予准许。

在法律实践中，针对上述三个法律解释问题，人们可以发现，某些法律解释者的较为浅显直接的主张一般是以如下方式展开的：以社会需要、经济发展或民众要求为根据，甚至以法律无明确的禁止性规定为依据，认为房屋合建、相互借贷和“安乐死”应当获得法律上的认可。这种主张通常暗示了法律解释中的大众话语，其潜在叙事策略在于主张法律本身就是社会需要、经济发展和民众要求的集中体现，法律与公平正义应是同构的，法律的根本基础在于民众的愿望诉求。大众话语并不完全无视法律的规定，而是不大在乎法律体系的内在秩序，仅强调当法律和外在的社会价值发生对立冲突时，应以后者作为规范要求的最终依据。由于这种法律解释是以法律的外在社会价值为基点，其结论通常便指向了单直观的大众目标。不难觉察，大众话语制约的法律解释暗含了一种法律范围内的“民主”与“正当”的元叙事。

但是，某些法律解释者的较为职业化的主张一般是以另种方式展开的：首先思考法律的各种相关规定，并探求法律的目的、精神、原则，同时以法律理论作为推理依托，来确定针对具体事实的法律结论。他们首先会给予房屋合建、相互借贷和“安乐死”等行为以法律上的效力定位，然后再略微结合法律外在的各种价值，思考案件当事人的具体权利和义务。这种主张时常展现了法律解释中的精英话语，其内在出发点是确信法律本身就具有极为重要的追求意义，而作为法律适用中的法律官员，其职责首先在于严格地服从法律。这本身是“法治”的前提要求，或曰作为科层的法律解释者的“政治道德”的特殊要求。精英话语并不完全忽视法律的各种外在价值，只是尤为强调从法律内在价值反观法律的外在价值。可以看到，法律职业人士的法律解释大多是以法律规定及法律体系的内在秩序作为推理起点的。因此，其解释结论总是以法律的明确规范或原则为根据，认定上述三类行为是无效的。换言之，以法律文本作为起点的这种法律解释结论通常以法律的内在价值作为最终目标。与大众话语相对，精英话语制约下的法律解释暗含了“法治”与“合法”的元叙事。

由于不同的背景文化品格，大众话语式的法律解释显露了情绪化、理想化和普遍化的倾向，而精英话语式的法律解释则显露了理性化、职业化和专业化的倾向。前者不仅以政治、经济、道德或习惯等领域中的价值理念为基点，而且其语汇如“民意”、“需求”、“情理”等，也是普遍取自这些领域。在这些价值理念和语汇背后的知识状态，表现为对法律观念的一种宽松理解，即对已有的法律话语筑造的学科意念表达了重塑的企盼。后者虽然最终是以政治、经济、道德或习惯等领域中的价值取向为圭臬，但其总要以“法治”、“依法裁决”、“法律的内在体系”、“法律的原则（精神或目的）”等语汇的使用为标志。其价值取向和语汇隐藏的知识状态展示为对法律观念的一种“保守”心态，即对现存的法律话语圈定的学科设想表达了维护的姿态。因此，大众话语中的解释机制一般是以“探究法律应当是什么”来表现的。精英话语中的解释机制一般是以“探究法律实际是什么”来表现的。在后者中，即使解释者以法律的外在价值为最终目标，其也仍然认为所作的法律结论是法律本身的内在要求。在法律制度文化的语境中，由于学科知识固有的意识形态作用，大众话语的法律解释时常处于边缘化甚至被放逐的地位，而精英话语的法律解释则基本占据了中心位置。

在法律解释的过程中，两种话语不仅在具体层面上确定了法律是什么，而且在抽象层面上确定了法律是什么。这是说，它们不仅确定了针对房屋合建、相互借贷和“安乐死”的具体法律内容是什么，而且确定了一般的法律概念是什么，从而将各自话语的知识内容在具体和抽象两个层面上凸现出来。在大众话语中，解释者认为，法律的具体内容应当是：如果房屋合建的当事人的意思表示真实自愿，而且房屋合建的目的在于自用而非土地出租或倒卖，那么合建行为是有效的；如果出借资金方是以帮助借款方缓解资金困难为目的，而且借贷利息不高于银行同期借贷利率，则借贷行为有效；如果在患者（有不治之症且痛苦异常）本人的明示要求下并遵循一定程序安乐促其死亡，则不应认定为非法剥夺他人生命。解释者会认为，在一般意义上，法律一方面是指国家机关制定或认可的具有明文规定的具体行为规则，另一方面是指在社会中应当存在的符合公众多数愿望的行为规范。而在精英话语中，法律解释者较多认为，法律的具体内容是：房屋合建属变相转让土地使用权，除经有关部门补办有关建房手续外，应认定为无效民事行为；无权经营金融业务的企业相互借贷，超越了工商登记核准的经营范围，并且逃避了国家有关机构的金融管理，其行为无效：“安乐”促使他人死亡，对社会仍有一定的危害性，属非法剥夺他人生命的行为。解释者会认为，在一般意义上，法律不仅包括明文规定的具体行为规则，而且包括法律的目的、精神及原则，包括可以从这些目的、精神及原则推论出的“隐含的具体行为规则”。大众话语和精英话语的各自知识内容，自然决定了法律学科知识的意识形态对前者的贬抑和对后者的青睐。当然，在学科话语的背景中谈论大众话语与精英话语“解释”的分野，并不意味着后者只具有单一性和统一性。在追求法律内在价值的过程中，精英话语控制下的法律读者仍会具有不同的具体解释结论。正如在大众阶层内，主体会对“情理”、“需求”等观念具有不同理解解释一样，在法律科层内，读者对法律的“内在要求”、“内在一致性”也会具有不同的阐明或诠释。

通过各自的解释机制，两种话语试图解决法律解释的两个基本问题：解释方法的选择和这种选择的实质理由的确证。前者涉及法律解释的方法论，后者涉及法律解释的本体论。前者要求法律解释的表面技术学，后者要求法律解释的深层政治学。可以看出，在解释的实际过程中，两种话语都想取得方法上以及理由上的“霸权”地位，当两种话语导致的解释发生冲突不可调和时，这种“霸权”争夺尤为激烈。

参考文献：

《解释的难题》朱苏力著

《法律及其本土资源》朱苏力著

法律解释论文范文篇8

关键词：商标侵权归责原则过错责任无过错责任公平效率

商标侵权的归责原则作为基本的理论问题较少有人探讨。理论上的不清晰导致我们在保护商标专用权的司法实践中出现了许多的问题。本文拟以经济分析方法为指导，对过错责任和无过错责任两种归责原则进行宏观比较，并对我国商标侵权立法的历史和现状进行评价。

一、过错责任原则与无过错责任原则的含义及我国商标立法的新选择

(一)过错责任原则与无过错责任原则的含义

通说认为，过错是指支配行为人从事在法律上和道德上应受非难的行为的故意和过失状态，换言之，是指行为人通过违背法律和道德的行为表现出来的主观状态。这即是说，过错是一个主观和客观要素相结合的概念，是行为人的客观行为背后所隐藏的主观状态，它有故意和过失两种表现形式。所谓过错责任原则，是指以过错作为价值判断标准判断行为人对其所造成的损害应否承担侵权责任的归责原则。该原则的性质是主观归责，要求在确定侵权行为人的责任时，要依行为人的主观意思状态来确定，而不是单纯依靠行为的客观方面来确定，即不仅以过错作为归责的构成要件，而且还以过错作为归责的最终要件。当然，过错也是确定行为人责任范围的重要依据。按照过错责任原则的理解，商标法明文规定商标侵权以故意或过失为要件的则在认定行为侵权时适用过错责任原则，商标法对行为人侵权主观上未作明确要求的则适用过错推定原则。过错推定原则是过错责任原则的发展，它实际上也是对行为人的行为及其主观状态的一种非难，即行为人只有在有证据证明损害不是由于他的过错导致或者存在法定抗辩事由的情况下才可以免除责任。

与过错责任原则不同，无过错责任原则是指没有过错造成他人损害的，依法律规定由与造成损害原因有关的人承担民事责任的归责原则。适用该原则，归责的基础主要不是行为人的过错，而是损害事实的客观存在以及行为人的活动及所管理的人或物的危险性质与所造成损害后果的因果关系，因此学说上也把无过错责任称之为客观责任或危险责任，英美法则称之为严格责任。这种责任突破了一般侵权责任原则的逻辑方式，不是通过“推定”过错的方法来修补过错责任原则的不足，而是在过错责任原则之外另辟蹊径，具有了完全不同的归责要件，一如某学者所说，无过错责任的构成要件中应当包含重要的一条：“行为人主观上无过错”。我国民法通则第106条第3款规定，“没有过错，但法律规定应当承担责任的，应当承担民事责任”，即是对无过错责任原则的认可。

(二)我国商标立法的新选择

就商标侵权而言，毫无疑问，事实上大多数的侵权行为都是行为人故意或过失(即有过错)为之，一如我国2001年版《商标法》第52条第1、3、4项所规定的各种情形。但也有一部分侵权行为，其行为人可能确实欠缺主观方面的过错。但无论是否有过错，由于其所造成的负面影响都非常重大，因此都必须予以规范和禁止。其实也正是充分考虑到了这一点，同时也是为了顺应与TRIPS协议接轨的需要，我国2001年版的《商标法》一改过去的立法理念与思路，将1993年版《商标法》第38条第2项中昭示侵权行为人行为时主观心理状态的词汇作了彻底删除。④毋庸讳言，这种修改加大了我国对注册商标专用权的保护力度，为此博得了一片喝彩声。但是，质疑的声音也接踵而至，人们不禁要问：对商标侵权行为人的主观动机一概不作区分，这对某些销售者来说公平吗?难道无过错的销售也可以构成商标侵权?为回答这一问题，笔者将从公平和效率两个角度对过错责任原则和无过错责任原则进行分析。

二、过错责任原则与无过错责任原则的公平及效率性分析

笔者以为，人们存在疑惑的主要原因在于长期以来我国法学理论界对商标侵权归责原则的一个错误认识，即认为商标侵权属于一般侵权，应该适用过错责任原则。基于这一理论而出台的《商标法》(1993年修订版)在一定程度上助推了这一错误。而事实上，在进行商标侵权立法时，世界上大多数国家都更愿意选择无过错责任原则，其原因主要有：

(一)适用过错责任原则更容易妨碍社会公平

实践证明，在商标侵权领域适用过错责任归责原则既对被侵权者不公平，也对某些侵权者不公平。一方面，事实上并非所有的侵权行为人(如部分销售者)行为时对侵权事实都明知，执法或司法机关事后“推定”这部分侵权行为人“明知侵权”既不符合事实，也有违公平原则。在现代商业社会，由于进货渠道的“商业秘密”性质，很多分销商对于自己所销售的商品的来源客观上都不是很清楚，对于该商品是否侵犯他人的注册商标专用权可能更是一无所知，在这种情况下，武断“推定”销售者“明知侵权”没有道理，也不公平。另一方面，1993年版《商标法》第38条第2项的规定更有利于侵权者而不利于被侵权者。如前所述，1993年版《商标法》对销售侵权的规定是“销售明知是假冒注册商标的商品的”，可这一立法的实践结果如何呢?据统计，1994年我国的商标侵权活动(尤其是销售假冒商品的活动)比立法之前几年更严重，而诉诸行政及司法机关请求处理的数目却比几年前大大下降了。国家商标局对此解释说，其中最主要的原因就是被假冒者很难提供销售者“明知假冒”的证据，根本没有办法“依法”打击侵权者。换句话说，适用过错责任归责原则的直接后果是，销售者销售侵犯商标专用权商品的法律风险非常之低，被假冒者根本就没有办法实质性的制止商标侵权活动。这显然不利于彰显社会公平。

(二)适用无过错责任原则是实现社会公平的最佳选择

首先，无过错责任不同于结果责任，其并不是丝毫不考虑行为人的主观心理状态。无过错责任原则的主要功能是偏重保护私法关系中弱势一方的利益，但这并不意味着可以完全不考虑侵权方的利益。事实上，“无过错”只关乎侵权责任的成立，就损害救济的幅度而言，还是应当把侵权行为人的主观过错考虑进去的。正是这种考虑，将无过错责任与结果责任区别开来，也正是这种考虑，极大地彰显了无过错责任的公平价值。

其次，由于商标侵权背后隐藏着巨大的经济利益，现代社会商标侵权现象有愈演愈烈之趋势，要有力打击商标侵权行为，必须从源头上把关，而在商标侵权领域适用无过错责任归责原则则有助于达成此种目的。一旦法律上作出如此规定，客观上必然会迫使可能的侵权行为人在侵权行为发生之前就必须充分地考虑和评估其商标侵权的法律风险，从而有效的遏制其实施侵权行为的动机，进而有效地平衡保护商标权利人及可能的侵权人的合法利益。

第三，商标是商标权人用以标明自己商品或服务以指导消费者的信息，在现代社会，大多消费者都是通过商标来辨识商品或者服务的，也正因为如此，假冒商标成为现今社会商标侵权的最重要方式之一，许多的不正当竞争者利用相同或者近似的商标来推销其低劣或不同的产品或服务，以达到其获取暴利的目的。显然，对这一行为如果不加以

有效制止，既不利于鼓励有技能、有进取心的人们在尽可能公平的条件下进行商品或者服务的生产与销售，从而促进国内和国际贸易的发展，也不利于保障广大消费者的切身利益(侵权者的行为会使得消费者在一定程度上对商品或者服务的真实性做出错误的判断，从而损害其合法权益)。而在商标侵权领域采用无过错责任归责原则，则有助于加强对商标权的保护，从根本上制止商标侵权行为的发生，从而平衡商标权利人、消费者和可能的不正当竞争者(商标侵权者)三者之间的利益。

(三)适用过错责任原则容易对商标权人的行为选择乃

至国家经济产生消极影响实践证明，过错责任归责原则至少(会)在以下几个方面对商标权人的行为选择产生消极影响：

首先，它会导致商标权人请求保护自己权利的成本增加。正如前文所提到的，由于商标权人无法证明某些侵权行为人(尤其是销售者)实施侵权行为时的故意或过失的主观心理状态，所以无法提请行政或司法机关介入以保护自己。退一步讲，就算有可能举证，根据一般侵权纠纷“谁主张谁举证”的规则，商标权人要想取得胜算(必须每个案件都举证证明侵权行为人的主观过错)，其成本也将会是相当的高昂。

其次，它会遏制商品生产者、服务提供者创造品牌的激情。由于商标权人的合法权益无法得到切实的保护，商标权人的生产及创新积极性必然大大降低，而企业一旦缺乏技术创新和产品创新的动力，其距离破产倒闭也就不远了。这对于一个国家经济的发展和产品结构的升级来说显然是非常不利的。

第三，它会误导企业的市场选择行为，而这将会在更深的层次上影响国家经济的发展。过错责任归责原则不能很好的保护商标权人的利益，相反，对于商标侵权人而言却是个利好消息。由于侵权人侵害商标专用权后受到制裁的概率极低，使得某些侵权人更乐意选择侵权而不是合法经营，这必将严重破坏正常的市场交易秩序。同时，侵犯商标权的侵权人提供的商品或者服务的质量通常情况下要低于商标权人提供的商品或者服务的质量，不能制止侵权即意味着在社会资源浪费的同时消费者的福利也处于下降通道，无法实现市场经济关于社会资源最优配置、实现效率最大化的要求。

(四)与过错责任原则相比，适用无过错责任原则能够更好的实现制止侵权、节约社会财富的目的

首先，对于侵犯注册商标专用权的生产者和销售者来说，侵权行为的法律风险大大增加。受侵害人只需要证明损害发生的事实、原因及其因果关系，就可以提请行政或司法机关以寻求法律的保护。如果能够进一步证明商标侵权行为人存在侵权的故意或过失，则可进一步扩大主张权利保护的范围。

其次，由于对销售者适用无过错责任，销售者的责任加大，其必然也会加强自己的注意义务。对于销售者而言，无过错责任意味着即使无过失也要承担侵权责任，所以销售者只好对流通渠道的每一个环节都加强监督，杜绝因为牟利而与其他侵权行为人构成共同侵权。可以说，正是由于销售者必须承担严格的无过错责任，才有可能最终杜绝或有效减少侵害他人商标专用权的商品流入市场，从而达到制止侵权、维护市场交易秩序的目的。

第三，对于商标权利人而言，无过错责任原则的适用将有助于充分实现商标所包含的品牌价值。由于不必太过担心商标侵权的发生，商品生产者和服务提供者必将投入更多的资本和技术，努力开发新产品，并提供尽可能长远而优质的服务，以提升消费者的福利。可以说，只有无过错责任原则，才能真正贯彻商标立法的价值理念，推动经济的发展，实现最大的社会效益。

三、无过错责任原则的局限性及我国商标侵权立法的理念与方向

(一)无过错责任原则的局限性

任何一项制度安排都不可能是尽善尽美的，一方主体利益的增加必然以减损另一方的利益为代价。制度设计的关键是在相关的当事人之间寻找到利益的最佳平衡点，通过一种“均势”的建立以彰显、维护并促进社会所需要的主体价值。商标侵权立法的归责原则也是这样，立法者在商标权利人和侵权人之间配置权利义务时，必须进行适度的安排，在确保对权利人的损失进行一定程度救济的同时也必须充分考虑对确实无过失的侵权行为人以一定的保护。

由此，尽管我们有一万个理由要加重销售者的责任，督促其在购进商品时就善尽注意义务，以防止或减少侵犯商标注册专用权的商品进入到流通环节，但我们内心应当清楚，“商标打假”事关重大，绝不可能毕其功于一役，如果销售者确实已经尽到了足够的注意义务，我们在引进并根据无过错责任原则追究销售者侵权责任的时候，必须将责任的范围限定在一定的程度之内。公务员之家

(二)我国商标侵权立法的理念与方向

法律解释论文范文篇9

关键词：再审；再审申请；申诉；原审；撤诉权

再审程序作为特殊的诉讼程序，是为了纠正已发生法律效力的错误裁判而设置的。出于最大限度地发挥再审程序作用的立法初衷，我国民事诉讼法规定了三种发动再审程序的途径：即当事人基于诉权的申请；人民检察院履行法律监督职责的抗诉；人民法院内部的审判监督。再审程序现有启动途径的多渠道化，在纠正错误裁判和保护当事人合法权益方面，的确起到了一定作用，但程序的发动者意欲撤回再审之诉，甚至原审之诉时，能否准许？因立法无明文规定，导致审判实践中的处理措施大相径庭，我国诉讼法理论界更是时有争论。在此，笔者也就该问题做了一点粗浅探讨。

一、当事人再审申请和申诉的撤回权

再审申请权是民事诉讼中当事人享有的权利，根据民事诉讼法第178、182条的规定：当事人在裁判生效后的2年内可向原审或上一级人民法院申请再审。申诉权是宪法赋予当事人的权利，只要当事人对生效的裁判不服，任何时候都可向人民检察院和人民法院申诉。检察院或法院经过审查认为申诉有理的，可随时通过抗诉或审判监督的方式启动再审程序。可见，即使2年后当事人丧失了申请再审的权利，他们仍然享有申诉权。

（一）当事人有权撤回再审申请

法院受理当事人的再审申请后，在未作出是否进行再审的裁定前，若当事人撤回申请，是否准许？笔者认为，只要申请人出于自愿，即使已发现案件确有错误，即符合民诉法第179、180条规定的应当再审的6种情形之一的，法院也应准许其撤回，在判决发生法律效力后的2年内，当事人仍可再次提出再审申请。因为就民事案件而言，当事人享有极大的处分权，其追求利益的最大化胜于对案件事实真相的查明。法院若能平纷止讼，形成双赢的局面，就是极大地发挥了民事审判程序的功能。这就是说，当事人之间互相让步达成协议后，自愿履行的，法院自然无需再审；若是当事人迫于恐吓、威胁、重大误解等原因；作了违背真实意思表示的决定，撤回了再审申请，也有相应的救济程序：在2年之内仍可申请再审，超过2年期限的，还可行使申诉权，从而给法院、检察院提供发现错案的线索。

为了防止有的当事人滥用诉权，造成司法资源的无端浪费，法院可向再审申请人预先收取一定的申请保证金，案件进入再审后，不管申请人最终是否胜诉，一律退还；再审前，当事人撤回申请的，减半收取，剩余退还。这样，当事人出于经济的考虑，也会减少随意申请的次数，司法人员也不必多次进行重复劳动。

（二）当事人有权撤回申诉

我国民诉法明文规定了发动再审的途径之一为当事人的再审申请，而当事人向法院、检察院、人大等机关的申诉并未纳入其内。既然申诉仅仅是当事人行使权利的一种方式，是否会引起再审，完全由法院来决定。实践中往往是“重复申诉”居多，“曲线申诉”（向人大、检察院申诉或其他渠道扩大影响等）和“关系申诉”（通过领导、朋友等向能给法院施加影响的人中诉）也屡见不鲜，撤诉的却是少之又少。尽管形式上当事人享有无限申诉权，但在实际情况中，法院通过申诉信访渠道立案复查的很少，只占提出申诉的很小一部分。显然，大多数情况下，无论当事人是否撤回申诉，案件的结果并未有任何实质性地改变。若正在对当事人的申诉进行复查，当事人却撤诉了，怎么办？既然笔者对作为启动再审程序途径的再审申请都主张撤回，此时更应尊重当事人的处分权，准许其撤回申诉，同时这也是对法院负担的减轻，当然申诉人以后还可以再次申诉。

二、再审程序发动者的撤诉权

人民法院依法启动再审程序后，案件已进入实质性的审理阶段，有些案件按第一审程序再审，有的依第二审程序再审。提起再审的主体在法院尚未作出判决、裁定之前，能否享有撤诉权？在此将分别论述。

（一）当事人申请引起的再审

1、当事人应享有撤诉权

有人认为，与一审、二审相比，再审启动条件要严格得多，法院一旦依当事人申请而决定再审，就说明原裁判确有错误。根据有错必纠原则，法院必须对原裁判作出最后的定论，而不能任由当事人随便地撤诉，更不能准许当事人的撤诉申请，否则就是与再审程序的纠错目的不符。基于以上考虑，有些地方的高级人民法院内部规定：再审程序启动后，再审申请人一律不得撤诉。

对于上述观点和做法，笔者不敢苟同。虽然民诉法对再审程序中的撤诉权未做明确规定，但从民诉法第13条：“当事人有权在法律规定的范围处分自己的民事权利和诉讼权利。”可以看出立法者的原意：即只要不违背法律的禁止性规定和社会公共利益，当事人就可自由处分自己的权利，当然包括撤诉权。而且，根据民诉法原理，若再审是按第一审程序审理的，只要不与再审程序的性质相悖，当事人就享有一审程序中所拥有的诉讼权利。根据民诉法第129、131条的规定：宣判前，原告可申请撤诉；原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭或未经法庭许可中途退庭的，可按撤诉处理。若再审是参照第二审程序审理的，当事人在二审中享有的诉讼权利，在再审程序中也同样享有。根据民诉法第156条：第二审人民法院判决宣告之前，上诉人可申请撤回上诉。因此在再审判决宣告之前，当事人有权撤诉，这是任何机关、个人不可剥夺的权利。

2、法院享有准予撤诉的决定权

再审审理阶段，人民法院经审查认为原审判决确有错误，在宣判前，当事人申请撤诉的，是否应予准许？理论界有两种截然相反的观点。一种观点认为，当事人申请撤诉，往往是其诉讼目的已经通过诉讼外的方式得到了解决，对私权的处理，国家不应过分干预，应准许其撤诉。另一种观点认为，依据实事求是、有错必纠的原则，错误裁判必须纠正，才能发挥再审的纠错补救功能，因此主张不予准许。

其实两种观点均有偏颇之处。一方面，裁判是一个需要公开进行的综合证据材料的推断审理过程，即使原判决可能存在错误，民事纠纷未经合法审判也不能作出最终结论。况且在司法实践中提起再审的案件，维持原审裁判的还是占有相当比例的。另一方面，实事求是是政治原则，而非法律原则，现已成为越来越多的司法工作者的共识，限于人类认识能力的有限性，案件的查明达到“法律真实”即可，而不必盲目、不切实际地追求所谓的“客观真实”。故而，笔者认为，参照第一审程序的再审，即使人民法院认为原审裁判确有错误，若申请人出于真实意愿而撤诉，且不损害社会公共利益的，就算损害了申请人本身的利益，也应准许；若是损害了另一方当事人的利益，申请人撤诉的，也应准许，因为另一方当事人根本就没有因为自己的利益受损，而借助再审。出于对另一方当事人处分权的保护，法院不能越俎代庖，检察院也不能通过抗诉横加干涉。参照二审程序的再审应适用二审程序的有关规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）第190条：“在二审程序中，当事人申请撤回上诉，人民法院经审查认为一审判决确有错误，或者双方当事人串通损害国家和集体利益、社会公共利益及他人合法权益的，不应准许。”条文中的“一审判决”在按二审程序审理的再审中，对应的就是原二审法院作出的生效判决。既然法律有明文规定，那么，一旦人民法院认为原生效判决（二审判决）确有错误的，均不应准许当事人的撤诉。因此，只要撤诉是当事人真实的意思表示，同时又在法律许可范围之内，法院都应尊重当事人的决定。

3、当事人撤诉后的法律效果分析

依照法律规定，当事人撤回起诉后，只要还未超过诉讼时效，还可另行起诉。尽管法律对当事人撤回上诉后能否再次上诉，未做相应规定，但上诉一旦撤回，第一审裁决即告生效，当事人自然丧失了再次上诉的权利。一审程序中的撤诉效果能否在按照一审程序审理的再审程序中同样发生？如前所述，再审程序尚未启动，当事人撤回再审申请后，在法定期限内，依然还可再次申请再审。因为申请再审并不影响原审裁判的执行，它依然生效。而人民法院启动再审程序后，依据民诉法第183条规定，还应裁定中止原判决的执行。此时原审判决效力处于待定阶段，与第二审之诉相同，一旦当事人撤诉得到法院准许，原审裁判效力即时得到恢复。当事人若再次提出再审申请，就构成对诉讼权利的滥用，法院裁决的权威性和严肃性将严重动摇。而参照二审程序审理的再审，固然适用有关二审程序的有关规定，即当事人撤诉后，就丧失了再次申请再申的权利，同时这也符合再审程序的特性。总的来说，不论再申依一审亦或二审程序审理，当事人撤诉后，再次提出再审申请的，人民法院均不应再次受理。

（二）人民检察院抗诉启动的再审

检察机关履行法律监督职能提起抗诉后，仅仅只是启动了再审程序。在法庭审理过程中，检察院并非民事诉讼活动的当事人，也不参与诉讼对抗。尽管法院会考虑检察院的抗诉意见，但因最终要解决的只是当事人之间的争端，诉讼活动仍旧在法院与当事人之间进行，所以检察院不能成为撤诉主体。而且从当前抗诉案件的审理机制来看，上级法院接到同级检察院的抗诉后，一般指令作出生效判决的人民法院审理。而提请抗诉的检察院若要撤回抗诉申请，就要先通过上级检察院向其同级人民法院撤回抗诉，然后再函转审理法院。因程序相当复杂、烦琐，检察机关一旦抗诉，一般也不会撤回。

其实，检察院的抗诉一般也是基于当事人的申诉，但不能因为当事人的申诉权在进入再审程序的入口处借助了抗诉权，而剥夺当事人对自己申诉权的自由处分。为了便于实践中操作的统一和协调，当事人申请引起的再审中撤诉权行使的有关论述同样适用于抗诉启动的再审。即当事人享有撒诉权，只要撤诉是当事人自愿，且不违背法律禁止性规定和社会公共利益，法院应该准许。具体地说，参照一审程序的再审，只要符合上述条件，不管原审裁判是否有错，一律准予撤诉。参照二审程序的再审，除了要符合上述条件外，不存在法院认为原裁判确有错误和双方当事人串通损害国家、集体利益、社会公共利益和他人合法权益两种情况的，也准许撤诉。当然法院在审查撤诉的正当性时，应当征询检察机关的意见。若检察机关也同意撤诉，他就丧失了再次抗诉的权利；若检察机关不同意撤诉，与法院意见产生分歧，法院经再次审查依旧维持原来意见的，检察机关仍享有再次抗诉权。

（三）人民法院的自行再审

人民法院内部依审判监督程序发动的再审，先不论其正确与否，都是审判机关从追求公正的角度出发，对错误裁判的主动纠正。当事人是否愿意再审，则不在法院考虑之列。既然与当事人的意思表示无关，那么就不存在撤诉的问题。

三、再审程序中原审原告的撤诉权

进入再审程序后，原审原告能否申请撤回原审之诉，法律并无明文规定，在审判实践中有不同的做法。一种做法是：当事人申请再审的，在案件尚未确定有错之前，原审原告出于自愿，且撤回原审诉讼请求在法律许可范围之内的，从尊重当事人处分权的角度出发，法院应当准许。根据民诉法第186条，人民检察院抗诉，法院应当再审。再审是针对原审的再次审理，既然强制性的要求法院再审，原审之诉首先必须要存在，法院自然不能准许原审原告的撤诉申请。法院自身发现确有错误的裁判而发动了再审，便于落实错案追究制，法院必须对原生效裁判作出正确的定论，而此裁判行为必须以原审裁判的有效存在为前提，自然不能让原审原告撤诉。另一种做法是：不管再审是由何种途径发动，一律不准许撤回原审诉讼请求。因为再审程序启动后，原申裁判只是暂时中止执行，而民诉法规定的撤诉权仅能在判决宣告前行使，再审案件并非不存在生效裁判，只是效力待定而已。如果准许当事人撤诉，就意味着给予当事人对原审裁判是否执行的决定权，而此种权利只能由法院行使，自然不能赋予当事人。

笔者认为，以上两种做法均有待商榷。再审案件的审理既然是参照一审或二审程序，原审原告是否享有撤诉权的问题，就应当遵循民诉法有关一、二审程序的规定。按照第一审程序进行的再审，若要撤消原判，只能由法院在庭审后决定，当事人无权撤消司法裁判。对于按第二审程序审理的再审案件，根据民诉法第153条：经法院审理，若原判决认定事实错误，或原判决认定事实不清、证据不足或违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回重审。在原审裁判已被撤销的情况下，以前的诉讼过程被合理推翻，处于一审宣判前的阶段，原审当事人的地位恢复。依据民诉法第131条：宣判前，原告可以申请撤诉。所以原审裁判是否已被人民法院依法撤销，是原审原告在再审中能否撤回原审之诉的重要判断依据。案件发回重审后，撤诉申请出自原审原告自愿，法律又许可的，法院就应尊重原审原告的决定。公务员之家

虽然原审原告在参照一审程序审理的再审中不能撤诉，但是他仍然可对自己能够行使的权利进行合理地处分。《意见》第201条规定：再审案件可以调解结案，调解书送达后，原裁判即视为撤销。既然最高人民法院已经以司法解释的形式明确赋予原审原告变更或放弃诉讼请求的权利，原告就可与对方当事人达成和解协议，由人民法院以调解的方式结案，这样既能达到终结诉讼的目的，又能妥善解决双方当事人之间的争端。

参考文献

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［6］孟祥娟，民事再审程序中当事人诉权的行使［J］。人民检察，2002，（7）。

法律解释论文范文篇10

关键词：股东优先受让权股权转让同等条件

优先受让权，又称优先购买权，是指权利人以法律规定或以合同约定在出卖人出卖其某种标的物时，在同等条件下享有优先于第三人购买的权利。在我国现行法律制度规范下，优先受让权的情形颇多，有限责任公司股东股权转让时的优先受让权就是其中的一种。

不同于上市公司及规模较大的股份有限公司，有限责任公司规模较小，信息公开化程度不高，具有封闭性特点；同时，有限责任公司又具有人合性，股东人数较少，股东之间往往以相互之间的信任而成立有限责任公司。所以，有限责任公司股东转让其股份的一部或全部给公司股东以外的第三人时，会涉及到受让第三人在受让股份后取得其他股东的信任问题。股份优先受让权就是在这种情形下应运而生的。但这种优先权的适用前提是什么，优先权的行使期限如何合理化确定及”同等条件”的界定问题，法律都没有明确规定其标准，需要我们在理论上进一步的分析和探讨。

一、股东优先受让权的适用前提

转让部分或全部的股份是公司法赋予股东的一项权利，但又考虑到有限责任公司的稳定性和公司的人合性特点，法律又对股东对外转让股份在一定程度上予以限制。我国《公司法》第条前两款规定：有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。”这说明，股份在内部股东之间可以自由转让，其对公司的稳定性不会产生影响(股东人数为两人的除外)，故法律不对其进行强制性的规定，而把这项权利赋予股东，允许其在公司章程中自由约定。但对于股权的外部转让，其涉及内部股东、股权转让股东、受让第三人三方当事人的利益，又关系到受让第三人在公司中得到认可的问题。故股东对外转让股权，须征得其他股东的过半数同意并赋予其他股东在同等条件下享有优先购买权。公司法这样规定的目的，主要是在于保持维持公司的信用和公司的经营；但同时我们会注意到，法律在赋予异议股东优先购买权的情况下又规定了其异议期限，法定期限内不行使权利，则应当视为同意其股权转让。由此我们可以得出，股东优先受让权适用的前提应当是股东在向外部转让股权，股东会通过其他股东没有异议的情况下，并且充分考虑了市场交易安全，善意第三人利益的保护、公平与效率相结合的模式下展开的。

二、权利行使期限的确定

公司法第条仅规定了”经公司股东同意转让的股权，其他股东在同等条件下享有优先受让的权利。”但股东的优先受让权是否受到期限限制?法律没有明确规定，主要原因在于待转让股权的标的不能确定，且有标的额大小、标的物转移期限的长短等因素影响；明确规定固定的期限在实际操作中缺乏可行性。但当股东长期怠于行使其权利，势必会造成交易资源的浪费并危及到交易安全。当股东忽略其利益时，如果让牺牲善意受让人的利益和保护交易安全来，则对善意第三人来说是不公平的。对此，笔者认为，股权优先受让权作为请求权的一种，应当给予其合理的期限限制。过期而怠于行使其优先权必然要导致权利的丧失；期限的限制是法律赋予权利人以请求权的本质要求。

在是否为股东优先受让权设定期限时，存在一个保护内部股东利益与保护善意受让人利益的价值博弈问题。此时法律应当考虑社会交易安全，对这种优先权进行适当限制，包括期限限制是很有必要的。在目前的司法实践操作中，股东优先受让权行使期限从转让股权的股东公开表达转让意图并正式通知转让条件时起算，其他股东在得知转让条件后，超过合理期限不主张购买，应认定其放弃优先受让权；任何权利在不加限制的情况下都有被滥用的可能。因此，为股东的优先受让权设定合理的行使期限是符合公司法的基本精神和立法目的的。公务员之家

三、对"同等条件”的界定

按照通常的理解，优先受让权中的”同等条件”被认为在同等的价格水平下进行交易，即将其单一地视为转让价金的等同，并将其作为衡量股权转让时其他股东是否享有优先购买权的”同等条件”的唯一指标因素。对股权转让交易条件中应当包含的无法用货币度量或表达的股权转让对价因素却视而不见。由于股东之间交易条件属于私法自治的范畴，公司法对此没有做硬性的规定。另外一种观点是，”同等条件”即等同于转让方与受让方最后确定的交易条件。但这样的确定标准存在的弊端显而易见，因为转让方与受让方的交易条件只有在签署协议以后才能最终确定，如果此时其他股东主张优先受让权的话，将使转让方陷入双重买卖的尴尬境地，给交易带来极大的风险。另外，交易成本高地也是一个不能忽略的问题。在实践中，一些拍卖公司为了避免在签署协议后再有其他股东要求受让的情况出现，在拍卖股权之前就要求其他老股东决定是否行使优先受让权，放弃者签署放弃优先受让权的声明，不放弃者便要求和其他股东一起参加股权拍卖程序进行竞价。这样必然会使交易成本增加，造成交易不便。笔者认为，在股东行使优先购买权时，应当充分考虑建议双方当事人协商的价格及市场交易价格、双方是否存在关联关系或其他特殊关系、交易过程中是否另附条件等因素着手，在考虑交易安全个交易双方当事人利益的同时，兼顾公司利益及股东的法定优先受让权。

还应当注意的是，股东优先权作为民法中优先权的一种，比如对于以共有物部分出资的股东转让其股份时，内部股东的优先受让权和共有人的优先受让权的竞合问题，众所周知，优先权竞合应当属于物权法的范畴；根据物权法定原则，法律应当规定此种竞合的处理原则，然后依”私法自治n的精神，可以允许股东在公司章程中予以约定。《公司法》第72条规定：”公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”新公司法允许章程对股权转让做出优先于《公司法》的规定，说明我国新《公司法》对有限责任公司股权的内部转让及外部转让均属任意性条款而不是强制性条款。