浅评举证成本排除规则

《人民司法·应用》*年第21期发表了彭志新法官的《从“亲牛鉴定案”谈举证成本排除规则的设立》一文。该文以亲牛鉴定案为例，提出并论证了举证成本排除规则。该规则的核心在于当诉讼的举证成本远高于诉讼标的价值本身时，法官可以依申请或依职权终结举证而径行依公平原则处理双方的争议。此规则的提出令人耳目一新，为人民法院处理类似举证成本背离的案件提供了一个新的视角和参考。然而，就该规则的内容及其论证来看，笔者认为至少有以下几个问题值得商榷。

一、依该规则下判必然违背基本的公平正义理念

就财产的归属方面而言，最基本的公平正义观念可以简单地概括为“是我的东西谁也别想拿，不是我的东西我也不该要”。这是我国民间社会维持物的占有归属秩序的基本准则，也是官方处理民间相关争议的基本原则。举证成本排除规则提出：在纯财产争议案件中，当任何一方的举证成本都高于诉讼标的价值时，法院可以依任何一方当事人的申请免除其举证义务，或者在当事人向法院申请启动鉴定等举证程序时，依职权驳回其申请，并适用公平原则处理双方的争议。具体到亲牛鉴定案，法官可以直接判决牛归乙所有，由乙补偿甲该牛价值的一半金额。然而，仔细斟酌却发现法院若依此下判，必然违背公平。因为，如若甲是真正的权利人，则甲不仅不能得到牛（使用价值），还只能得到牛的价值的一半（经济价值），对甲显然不公平；如果乙是真正的权利人，则甲凭空得到了牛的价值的一半，拿到了本不属于自己的东西，而乙则损失了牛的价值的一半；如果甲和乙都不是真正的权利人，则甲乙二人都拿到了本不属于自己的东西，而真正的权利人则损失整头牛。总之，无论这头牛属于谁，依该规则下判，产生的结果必然违背基本的公平正义理念。

二、依该规则下判必然导致错案

人民法院在审理民事案件的过程中，必须以事实为依据，以法律为准绳。法官只有在根据双方当事人的举证、质证和辩论的基础上，以自己的法律知识、生活经验和逻辑推理来加以认证，从而查明案件事实并进而适用法律予以裁判。在民事诉讼中，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。如果不能提供证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。从法官的角度讲，作为居中裁判的第三人，没有义务和责任在法律规定之外为当事人收集证据。当诉讼出现事实无法查清或者查清事实需要耗费高额诉讼成本时，法官只能在充分释明后依照举证责任和证明标准的有关规则进行裁判。就举证成本排除规则所限定的纯财产案件而言，案件涉及的特定财产在一般情况下只有一个所有权人，如果不查明事实而依所谓的公平原则下判，必然导致案件成为错案。因为无论该物属于原告、被告或者第三人，原告或被告必然从中受到损失或者占到便宜。这样的判决结果必然是与客观实际相背离的，这样的裁判方式也是违背基本的诉讼原理的。

三、该规则侵犯当事人的权利

举证成本排除规则认为，当举证成本远高于诉讼标的价值时，法院可以依申请或依职权终止举证径行裁判。该规则的适用条件之一是当事人互相不能否定对方的主张，而任何一方要达到证实自己主张或反驳对方主张所需的举证成本都高出争议标的价值本身。由此可见，该规则的意思是如果法院认为举证成本远高于诉讼标的价值时，可以依一方（应主要是原告）申请而免除其举证义务，或者当一方申请启动鉴定等程序时驳回其申请。仅就此而言，如果当事人申请鉴定而被驳回，则法院侵犯其诉讼上的举证权利；如果法院免除一方的举证义务而下判，则必然错判而侵犯另一方的实体权利。虽然法院的初衷是善意的，但当事人未必买账。

四、该规则并不利于节约诉讼成本

举证成本排除规则的提出，重要的理由在于当出现举证成本背离现象时要求当事人继续举证没有必要，而且浪费社会公共资源。我们姑且不论鉴定机构等中介机构是否是公共资源，但至少可以肯定的是他们非常愿意承接业务。就当事人而言，既然以诉讼方式维护权利，则必然要付出代价。虽然有的当事人经济困难，可能无法交纳鉴定费，但比起将自己的东西分一半给别人而可能产生的心理上的不快来，也许他们更愿意承担举证成本。其次，如果仅因为成本问题而各打五十大板，实际上是让双方当事人分担因事实无法查清而产生的不利后果。双方很可能对判决均不满意，进而提起上诉、申诉或上访，而这又将产生更多的成本。

综上所述，举证成本排除规则虽然为我们思考现行的证据制度提供了一个新的观点，但该观点的不足之处是显而易见的。在当前的法律框架下，解决诸如亲牛鉴定案之类的案件，如果当事人之间不能达成调解协议，则法官只能依照有关的证据规则进行裁判。