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举证范文10篇

时间：2023-03-20 19:17:30

举证范文篇1

笔者认为，此案的判决是存有疑问的。由于此案件——球是否还是原来的球这一争点是某种难以查明的事实，而这种事实又需要有人加以举证证明，但事实上无论对原告还是被告来说，举证证明均是十分困难的。所以此时，无论法院将举证的责任推向谁，谁就将面临举证不能的情形，从而不得不面对巨大的败诉风险。因此，在这种情况下就涉及到一个十分关键的问题，即举证责任规则如何客观合理地进行分配与适用的问题。而对此案，笔者的疑问也正是法院是否合理地适用了举证责任规则。

举证责任实质上包含两方面的内容：一是当事人向法院或陪审团提供证据的责任，相当于大陆法系上的行为意义上的举证责任；二是辩论终结时，当事人因案件事实真伪不明而承担的诉讼不利益，相当于大陆法系上的结果意义上的举证责任。

在这两者中，结果意义上的举证责任是本质，行为意义上的举证责任不过是结果意义上的举证责任的投影而已。当事人主张有利于自己的事实并为了避免承担结果意义上的举证责任，理应由其承担行为意义上的举证责任。这种分担应当说是合理而公正的。

但对这种分担，我们需要明确的是结果意义上的举证责任是不能随便发生作用的。只有当待证事实在已经穷尽一切合法、可能的证明手段之后仍处于真伪不明时，才确切地产生效力。在实践中，有的法官对此理解不深，在审理中一碰上认为查不清的事实就武断的适用结果意义上的举证责任，从而导致出现片面化、极端化的倾向。

首先，应当明白这里的穷尽一切合法、可能的手段，不仅针对当事人而言，即当事人应尽力提供证据，促使法官心证的形成，而且也包括受案的法官。也就是说，法官并不能片面地理解举证责任，一味地将举证责任推向当事人，从而过于消极地面对待证事实。因为法官需要努力形成心证，所以，适当积极地面对待证事实，全面审视案件，客观运用推理，对心证的形成应当说是必要且不可或缺的。

其次，这里所说的真伪不明产生的前提条件是：原告提出了有力的本证；被告亦提出了实质性的反证；对争议的事实有证明的必要，自认的、无争议的、众所周知的事实无须证明；用尽合法的、可能的证明手段，法官仍无法获得心证；口头辩论已经结束，而心证不足的情形仍无法改变。只有这些条件同时成就时，结果意义上的举证责任才发生效力。同时，在这些条件中又还包含了对证明标准的要求，即原告的本证必须是有力的，必须达到使法官确信该事实的存在具有高度盖然性的程度。被告若想反驳、推翻原告的证据或使原告的证据处于难以采信的境地，也应提出实质性的能动摇法官对高度盖然性确信的证据。如果仅仅是口头上的否认，而无有力的证据加以证明，纵然此时被告提出的主张看似难以查清，法官仍应认定原告主张的事实成立，而非真伪不明，结果意义上的举证责任不发生作用。

本案中，笔者认为原告顾某已然提供了有力证明自己主张的证据。首先，原告提供了买球时的发票及信誉卡，证明自己确实在一定的时间、地点与特定的对象有过交易行为；其次，原告提供了专业鉴定处对球的鉴定结论，证明了自己提出的“球为假球”的主张。根据这两项证据，再结合当事人所述的事情发生的全过程（双方对当时原告要求鉴定，下午原告与被告进行交涉等事实并无异议），得出顾某在商厦所购货物为假货的结论，应当说是不难的。这种盖然性依通常的认识是存在的，并且足以达到举证责任规则中所要求的标准。所以原告的主张初步成立。也就是说，此时原告行为意义上的举证责任已告一段落，行为意义上的举证责任已随着原告举证的完成而转移到了被告一方。那么作为被告的商厦是否提供了足以动摇原告证据可采信的证据呢？没有。被告的否认性主张中包含有两层意思：一是否认原告在被告处买的球是假球。这是针对原告提出所购之球为假球的事实主张的反驳；二是被告主张原告所持之球是被“调了包”的球，不是原先原告在被告处所购之球。这是一个新的有利于被告的事实主张。上述被告第一层意思中的口头反驳，与原告提供的强有力的假球鉴定结论相比，显然无法推翻原告的证据。而被告新提出的原告“此球非彼球”的主张，依据“谁主张，谁举证”的原则，理应由被告承担行为意义上的举证责任。但被告并没有提供任何证据，更不用说有力的证据了。由于被告没能完成已转移到由其承担的行为意义上的举证责任，所以，此时结果意义上的举证责任不应发生作用。应认定原告主张的事实成立，由被告承担败诉结果。

一、二审法院之所以将行为意义上的举证责任推向原告，一是因为其没能确切认识到行为意义上的举证责任已然转移，片面理解“谁主张，谁举证”原则；二是没能在事实认定进入僵持阶段之前清楚地认识到，是被告主张了新的事实，而非原告；三是没能全面审视案件，适当进行推理，认定过程过于消极；四是没有确切理解盖然性的含义及标准；五是没有注意到其心证的结论明显有违心证形成的限制条件——结论不能有悖于通常的社会经验规则。

所谓盖然性（probability)，也就是可能性，而非必然性。在民事纠纷中，举证责任规则要求，只要因果之间具有初步的、一定程度的可能性时，法官就可以对其予以认可。而这种可能性的认定，一般以大众依据常理认为很有可能发生为准。必然性的证明如果可能当然好，但事实上不现实，在处理民事纠纷中也没有这个必要。

举证范文篇2

一、依该规则下判必然违背基本的公平正义理念

就财产的归属方面而言，最基本的公平正义观念可以简单地概括为“是我的东西谁也别想拿，不是我的东西我也不该要”。这是我国民间社会维持物的占有归属秩序的基本准则，也是官方处理民间相关争议的基本原则。举证成本排除规则提出：在纯财产争议案件中，当任何一方的举证成本都高于诉讼标的价值时，法院可以依任何一方当事人的申请免除其举证义务，或者在当事人向法院申请启动鉴定等举证程序时，依职权驳回其申请，并适用公平原则处理双方的争议。具体到亲牛鉴定案，法官可以直接判决牛归乙所有，由乙补偿甲该牛价值的一半金额。然而，仔细斟酌却发现法院若依此下判，必然违背公平。因为，如若甲是真正的权利人，则甲不仅不能得到牛（使用价值），还只能得到牛的价值的一半（经济价值），对甲显然不公平；如果乙是真正的权利人，则甲凭空得到了牛的价值的一半，拿到了本不属于自己的东西，而乙则损失了牛的价值的一半；如果甲和乙都不是真正的权利人，则甲乙二人都拿到了本不属于自己的东西，而真正的权利人则损失整头牛。总之，无论这头牛属于谁，依该规则下判，产生的结果必然违背基本的公平正义理念。

二、依该规则下判必然导致错案

人民法院在审理民事案件的过程中，必须以事实为依据，以法律为准绳。法官只有在根据双方当事人的举证、质证和辩论的基础上，以自己的法律知识、生活经验和逻辑推理来加以认证，从而查明案件事实并进而适用法律予以裁判。在民事诉讼中，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。如果不能提供证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。从法官的角度讲，作为居中裁判的第三人，没有义务和责任在法律规定之外为当事人收集证据。当诉讼出现事实无法查清或者查清事实需要耗费高额诉讼成本时，法官只能在充分释明后依照举证责任和证明标准的有关规则进行裁判。就举证成本排除规则所限定的纯财产案件而言，案件涉及的特定财产在一般情况下只有一个所有权人，如果不查明事实而依所谓的公平原则下判，必然导致案件成为错案。因为无论该物属于原告、被告或者第三人，原告或被告必然从中受到损失或者占到便宜。这样的判决结果必然是与客观实际相背离的，这样的裁判方式也是违背基本的诉讼原理的。

三、该规则侵犯当事人的权利

举证成本排除规则认为，当举证成本远高于诉讼标的价值时，法院可以依申请或依职权终止举证径行裁判。该规则的适用条件之一是当事人互相不能否定对方的主张，而任何一方要达到证实自己主张或反驳对方主张所需的举证成本都高出争议标的价值本身。由此可见，该规则的意思是如果法院认为举证成本远高于诉讼标的价值时，可以依一方（应主要是原告）申请而免除其举证义务，或者当一方申请启动鉴定等程序时驳回其申请。仅就此而言，如果当事人申请鉴定而被驳回，则法院侵犯其诉讼上的举证权利；如果法院免除一方的举证义务而下判，则必然错判而侵犯另一方的实体权利。虽然法院的初衷是善意的，但当事人未必买账。

四、该规则并不利于节约诉讼成本

举证范文篇3

论文关键词：注册会计师法律责任归责原则

根据中国注册会计师协会所做的统计，在1998年1月1日—2002年6月30日期间，注册会计师受处罚的情况为:行政处罚687人，承担民事责任1人，刑事责任22人，在审案件中被采取强制措施的47人，被追究刑事责任和采取强制措施的比例具有上升的趋势;会计师事务所受处罚的情况为:行政处罚约1073家，其中321家被暂停执业，95家被吊销许可证，195家被撤销，承担民事责任的28家，行业自律性处罚386家。在这其中，由于上市公司所提供的信息质量不高，尤其是财务会计信息常常存在着误导、虚假和重大遗漏的情况，而使注册会计师及会计师事务所遭受“牵连”、承担相应法律责任的案例占到相当大的比重。

一、注册会计师法律资任的表现

1.注册会计师面临的法律责任不断增加

进人20世纪90年代以后，由于改革开放的纵深发展，市场经济建设的不断推进，注册会计师因验资业务纠纷而被推上法庭的事件越来越多，并逐渐蔓延到审计、评估、盈利预测等一系列注册会计师参与的业务之中。深圳原野公司、北京长城公司和海南中水集团公司三大审计案件发生后，注册会计师行业开始进人了法律风险急剧膨胀的阶段。之后，由于法院与注册会计师界在注册会计师法律责任问题上的认识分歧、会计信息质量日益受到重视以及政府对注册会计师行业监管的日趋严格等各种原因，注册会计师行业面临的法律责任压力不断增加。到银广厦事件发生时，不仅执业的注册会计师受到了严厉的刑事处罚，整个注册会计师行业也陷人了前所未有的信任危机中，并且由此掀起了新一轮的诉讼和稽查风暴。

2.注册会计师的法律责任规范不明

为了明确中国注册会计师的法律责任，国家先后出台了《刑法》、《注册会计师法》、《证券法》、《公司法》等法律法规，但由于外部环境的改变，立法顺序的先后不同，使得这些现行法律中涉及注册会计师法律责任的条文存在不少矛盾之处。比如《注册会计师法》、《公司法》、《证券法》等对会计师事务所处罚数额是违法所得的1-2倍罚款，而《股票发行与交易管理暂行条例》则没有具体罚款范围，只规定根据不同情况单处或并处罚款；同一违法行为，如提供“虚假证明文件或有重大遗漏的报告”，《公司法》只规定对会计师事务所的行政处罚，而《股票发行与交易管理暂行条例》不仅规定了对事务所，而且规定了对注册会计师的行政处罚。而且，相关法律用语不具体，缺乏操作性。常见的是“情节严重”；“构成犯罪的，依法追究刑事责任”等等，究竟怎样才算情节严重?怎样才构成犯罪?等等，没有一个具体的标准。

3．注册会计师的法律责任与其他中介机构的法律责任界定模糊

在证券市场中，一个公司从招股到发行、上市以及定期信息披露过程中，需要按照法律法规的要求聘请多类中介机构(主要包括券商、会计师事务所、律师事务所等)为其提供必要且胜任的专业服务。然而目前的情况是，券商、会计师、律师的工作并没有很好的定位，会计师与律师的业务界线原本分别是财务与法律问题，但现在他们却“开拓性”地承接既有财务性又具法律特征的“综合”业务，券商的工作是建立在会计师、律师基础之上还是兼而有之，也并不明确。正是由于对中介机构之间的业务范围和法律责任划分并不确切，且对其彼此间的工作是否以其他方的工作为依据或将作为其他方的工作依据缺乏制度上的说明，致使一旦上市公司捅了“篓子”，中介机构之间就开始互相推卸责任、寻找规避法律责任的空子。

二、注册会计师法律责任的成因

1．会计信息的经济后果性增强

在传统的计划经济条件下，会计信息的经济后果及影响范围是相当有限的，而在市场经济条件下，证券市场的存在使得委托方与受托方的关系变得不确定，双方的关系是否建立与解除，在很大程度上要依赖于会计信息的反映内容。因此，会计信息的决策作用变得非常重要。一项小小的错误会计信息，可能会导致整个社会资金几万、几十万，甚至几个亿的错误流向。正是由于会计信息的经济后果性日益突出，一旦产生不应出现的经济后果性，或者鉴定会计信息与使用会计信息的双方对这种经济后果性产生不同看法时，必将带来法律上的冲突。因此，会计信息经济后果性的增大，也会引起相关的审计法律责任的加大。

2．市场运行机制不合理

首先，公司治理结构存在严重缺陷。我国上市公司股权结构畸形，国有股东缺位，“内部人控制”现象十分严重。经营者集决策权、管理权、监督权于一身，由被审计人变成了审计委托人。注册会计师在激烈的市场竞争中迁就上市公司，默许上市公司造假，几乎成了一种“理性选择”。其次，制度改革存在舞弊。我国的上市公司大多是从国有企业转化而来。根本不具备上市条件的国有企业在短期内摇身一变成为上市公司，为了上市“解困”，只能靠作假账。最后，地方政府的不当干预。目前，我国仍然存在着地方保护主义盛行的弊病。为解决地方上的就业、社会稳定和经济发展问题，为了取得更多的财政收入，地方政府往往极力支持和包庇上市公司的造假行为。这样的环境无疑又加大了注册会计师承担法律责任的风险。

3．市场经济主体的平等性增强

在市场经济条件下，法律已成为调节个人与社会、秩序与自由、权威与服从三大矛盾的准则。法律地位的平等表明了受托方与委托方具有相同的经济权利。当对会计信息的理解发生冲突时，双方不再依据行政权利与级别，而更多的是依据原先制定的“游戏规则”——法律条文来处理有关的争议。由于权利的保障及法制的完善，使得各方都有了依法自卫的勇气与能力。运用法律手段来调节会计信息处理与理解的冲突，逐渐成为了市场经济环境中最为常见的手段之一。因此，当被审计单位出现财务危机或破产情况后，不论是信息使用者还是法官，都倾向于借助法律手段从有支付能力的注册会计师身上获得赔偿。

4．注册会计师行业的职业建设不完善

一方面，会计师事务所体制不健全，我国目前绝大多数事务所都采取了有限责任公司的形式。几十万元的注册资本承担的却是涉及几个亿、数十亿数额的业务。在这种情况下，事务所的败德成本很低，潜在收益却很高。因此为了追求利益最大化，轻者想方设法“压缩”审计成本，无视质量控制政策与程序的建设，重者则与被审计单位串谋铤而走险、以身试法。有限责任制成了会计师事务所及注册会计师逃避法律责任的“防火线”。一部行业发展史告诉我们，会计师事务所采取无限责任制的组织形式，注册会计师对上市公司会计报表的真实、完整承担无限连带责任，构成了审计质量提高的强大压力和保障。另一方面，执业的注册会计师的素质不高，不仅缺乏必要的专业胜任能力，对新业务、新法规、新制度置若罔闻，没有及时拓展专业知识面以适应业务的发展需要；还缺乏应有的职业谨慎性和职业道德，敬业精神不强，审计程序应付了事，甚至利用内幕信息谋取私利。这些来源于行业内部的原因成为注册会计师被追究法律责任的“致命因素”。

三、注册会计师法律责任适用的责任定位与归责原则

由于会计师事务所与投资者等其他利害关系人没有合同关系，会计师事务所对其他利害关系人承担法律责任应当是基于侵权责任。侵权行为归责原则主要有无过错原则、过错推定原则以及过错原则，无过错责任原则，是指损害发生不以行为人的主观过错为责任要件的归责标准。过错推定原则，是指若原告能证明其所受的损害由被告所致，而被告不能证明自己没有过错，则应推定被告有过错并应负民事责任。过错推定的法律特征是：采取举证责任倒置的办法，免除了原告就被告的过错举证的责任。

目前，大部分法律界人士认为，由于注册会计师职业的专业技术性太强，对其行为的过错认定比较困难，且依照一般过错原则设置的举证责任给原告带来了难以完成的证明责任，原告几乎不可能以确凿的证据证明注册会计师有过错，因此注册会计师法律责任的归责原则更适用的是一般过错责任原则引申出来的过错推定原则。此外，对注册会计师及会计师事务所而言，还应当区分是否有故意或重大过失，如果其出于故意，且与上市公司构成共同侵权，则应当承担连带赔偿责任。如果没有形成恶意通谋，应当承担补充责任。如果是轻微的过失，不应当承担责任。

(四)注册会计师法律责任的实现与完善

举证范文篇4

举证时限制度是指负有举证责任的当事人应当在法律规定或法院指定的期限内提出证明其主张的相应证据，逾期不举证则承担证据失权法律后果的一项民事诉讼期间制度。[1]（P136）举证时限制度，与举证责任制度有着紧密的联系。举证责任是指在诉讼过程中，当事人为避免对已不利的裁判，须承担向法院提交证据对其主张加以证明，当主张真伪不明时，因法院不认可该事实的法律效力所承担的不利诉讼结果。完整的举证责任制度，应当包括举证责任的承担、举证期限，举证不能及逾期举证的法律后果等。[2]倘若将举证责任只偏面地理解为举证责任的承担，而允许当事人随时提出证据，个案的证据体系就是不确定的，法院将无法判定事实，亦不能判定当事人未尽举证责任而承担不利的法律后果。然而所谓的举证时限制度则包含了举证期限及逾期举证的法律后果，从而促使当事人在一定期限范围内提供证据，形成相对稳定的证据体系，有利于法院在此基础上及时判定案件事实，并依法作出较为稳定的合理判决。因此，举证时限制度应是举证责任制度的有机组成部分，它构成界定是否承担不利裁判风险的一个临界点。要完善举证责任制度，就必须设立完备的举证时限制度。

举证时限制度作为一项完整的诉讼制度，期限和后果两个方面的内容必须同时具备，不可或缺，否则其制度的存在便失去了意义。[3]举证期限是法律规定或法院指定的当事人提出证明其主张或反驳的相应证据的期间。当事人应当在举证期限内尽最大能力向法院提交证据以支持其主张或反驳。原则上举证期限无论是以期日作为界定，还是以整个民事诉讼程序的某个阶段作为界定，均应由法律作出明确规定。同时，为了避免法定期限原则性过强的弊端，亦可由法院指定合适的期间，从而为诉讼程序更为有效、公正地运作提供空间。因此，举证期限应当包括法律规定和法院指定的期间两种情形。证据失权是举证时限制度的核心，是指当事人逾越举证期限则丧失证明权。由于证明权的实现依赖于证据提出权，[4]（P453）因此证据失权又体现为当事人逾期举证而导致的提出证据权利的丧失，并且此种失权状态一直延及其后的所有程序，上诉审不因失权的证据而改判，再审也不因失权的证据而启动。当然，不能一概而论，对于当事人确有理由的逾期举证，法院可以酌情予以采纳。也就是说，证据失权的效力并非是绝对的，出于诉讼公正的考虑，可以对其加以适当限制，但这种限制必须由法律明确规定严格的条件。

二、举证时限制度的价值取向

任何制度的存在和发展都应有其内在的价值取向，举证时限制度当然也不例外。为了进一步论证在我国设立举证时限制度的合理性，有必要把它纳入整体诉讼程序中深入分析举证时限的制度价值。

（一）举证时限制度有利于实现程序公正

程序公正观念是以产生、发达于英国法为美国法所继承的“正当程序”（duepress）思想为背景而形成和展开的。[5]（P4）公正是诉讼程序所追求的首要价值，包括实体公正和程序公正。当事人提起诉讼是为了追求公正的裁判结果，诉讼结果的公正则有赖于程序公正的保障。而程序公正的实现都是通过具体的诉讼实践行为表现出来的。举证责任制度要求当事人就自己的主张提供证据进行证明，其中举证时限制度通过设置提供证据的期限，为当事人双方创设了进行诉讼行为的平等机会，以实现诉讼程序上的平等。也就是说，举证时限制度所提供的这种诉讼机会的平等保障，才是诉讼实体公正的真正基础。举证时限制度还促使当事人在规定期限内履行提供证据的责任，从根本上保证了双方能够就对方的请求主张和证据进行充分的准备及辩论，防止了在法庭审理中出现“突然袭击”而使一方处于不利的诉讼境地，同时还可以有效地防止那些故意不提出证据，滥用其权利随时提出新证据来拖延诉讼的行为。另外，举证时限制度一定程度上排除了法院的主动调查取证行为，法院确认事实一般只能依据当事人所提供的证据判定，这也有利于实现诉讼程序公正。

（二）举证时限制度有利于提高诉讼效益

诉讼效益反映的是诉讼程序的成本与受益、投入与产出之间的比例关系。二者的比值越小，则效益越高。虽然公正在诉讼领域的意义始终具有根本性，但没有效益的公正不是真正的公正，诉讼效益与诉讼公正应当是辨证的统一体。因此必须在保证诉讼公正的前提下，通过程序优化，尽可能地降低诉讼成本，提高诉讼效率，争取最大化的社会效益。[6]（P259）

举证时限制度通过对故意拖延诉讼的规制，有效地节约了当事人的诉讼成本，也避免了法院重复开庭而扩大的诉讼成本的投入，提高了审判的效率，节约了司法资源，显然符合诉讼效益的要求并能保障其最大限度地实现。[7]首先，举证时限制度在一定程度上限制了开庭后新证据的提出，使法院在稳定的证据集合体的基础上一次开庭集中审理，就能达到查清事实、分清是非的目的，及时审结案件，不但节约了物化成本，而且提高了审判效率，缩短了办案周期，实现了诉讼效益。其次，举证时限制度通过对随时提出证据的限制，使诉讼程序一次性经过，减少了不必要的程序重复，同时节约了当事人的诉讼开支和司法资源，客观上提高了法院解决纠纷的能力，从而最大限度地实现了诉讼效益。

（三）举证时限制度有利于维持程序安定

程序安定是指民事诉讼的运作依法定的时间先后和空间结构展开并作出终局决定，从而使诉讼保持有条不紊的稳定状态。[8]（P2）首先，举证时限制度的设置使得当事人的举证成为诉讼中的一个确定的阶段性行为，由原来反复跳跃于各诉讼阶段造成程序动荡的不安定因素，变为推进各阶段顺利进行的基础的稳定因素，使程序的有序性得到实现。其次，举证时限制度有利于裁判既判力的稳定和司法权威的维护。一方面可以使得在某个审级中

已经过的诉讼阶段里当事人得诉讼行为和法官的判断因期间得完成而获得不可逆性；另一方面可以使在现有证据基础上作出得正确裁判甚至已生效并执行完毕的裁判不至于因当事人的延迟举证或偶然发现的新证据而被推翻，从而保障既决裁判的稳定效力，实质上亦是对司法权威的尊重。

（四）举证时限制度有利于更新诉讼观念

我国现行民事诉讼法实行的是“以事实为根据，以法律为准绳”的实事求是和有错必纠的原则，以追求客观真实作为诉讼的直接目的。但是，基于诉讼程序的公正、效益和安定的价值取向，以及人的认识能力的客观限制，客观真实是无法真正实现的。因此，有必要代之以“法律真实”的诉讼观念。法律真实的实质内涵在于，它在形式上是主观的，即存在于法官的内心和主观之上，但它在内容上则是客观的，即是主观对客观的能动反映，是形式和内容的有机统一。在价值取向上，法律真实正体现了只有通过正当程序才能发现实体真实的理念。[9]法律真实只能是建立在证据基础上的，这就使得法官在作出裁判时，必须以证据为基础。举证时限制度的设立，有利于个案证据体系的完成和完善，这恰恰是法律真实理念的真切体现。如果个案中证据体系无法建立，或初步建立即被新的证据摧毁而使法官赖以作出裁判的证据体系长期处于不稳定状态，就无法实现程序公正和诉讼效益，严重威胁程序的安定性。因此，举证时限制度的创设在更新诉讼观念上也起到积极作用。

（五）举证时限制度有利于完善诉讼体制

首先，举证时限制度使民事诉讼法上的举证责任制度落到了实处，得到完善。举证时限制度是针对负有举证责任的当事人所设定的，若当事人在法律规定或法院指定的期限内无正当理由完不成举证，则要承担不利的法律后果。这不仅有利于督促当事人积极举证，同时也可使举证责任的败诉风险切实得以实现。另外，举证时限制度的设立，一定程度上排除了法院的调查取证，进一步完善了诉讼机制。

其次，举证时限制度的设立，必然要求诸如证据交换制度等相关的配套制度和保障制度，同时也要将一定时限内的证据提出置于相应的程序和阶段中。参照法、德和日本等国家的立法例，这实质上是一种审前准备程序。也就是说，设立举证时限制度必然要将审前准备程序纳入民事诉讼法体系中，从而有利于进一步推进民事审判方式改革和促进民事诉讼体制的完善。

三、我国举证时限制度的规定与完善

虽然我国民事诉讼法未明确规定举证时限制度，且司法实践中长期以来实行的都是证据随时提出主义，但我国民事诉讼制度并不排斥限时举证。民事诉讼法关于人民法院审理期限的规定，也隐含着举证时限的内容。最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第76条规定，人民法院可以指定当事人提交证据的合理期限，可视为我国举证时限制度的雏形。《海事诉讼特别程序法》第84条亦规定，当事人应当在开庭审理前完成举证。然而这些规定虽明确了当事人在一定期限内举证，但并未涉及逾期举证的失权效果。《若干规定》则在民诉法规定的基础上，一方面通过对民诉法第75条关于人民法院指定期间的进一步解释，明确了逾期举证的法律后果；另一方面通过对民诉法第125条和第179条关于“新的证据”的解释，明确了举证期间的例外情况，可谓确立了真正意义上的举证时限制度。当然，这还只是司法解释的一次尝试，举证时限制度还有待通过立法来进一步完善。

《若干规定》第34条规定，当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。可以说，这就明确规定了举证时限和证据失权制度，必将具有重大的理论和实践意义。关于举证时限的确定问题，《若干规定》第33条规定了法院指定和当事人协定两种方式，即人民法院送达案件举证通知书时指明举证期限或者由当事人协商一致并经人民法院认可而确定举证期限。显然，本规定并未把举证期限限定在诉讼程序的某个阶段，而是交由人民法院指定（指定的期限不得少于30日）或当事人协定。按照司法解释的原意，人民法院首先应为当事人指定举证期限，同时亦鼓励当事人协商确定举证期限。[10]（P192）至于证据失权制度，第34条的规定亦体现了强化当事人诉讼契约的观念，即原则上排除逾期提交的证据材料，但经对方当事人同意质证的除外。同时，针对当事人在举证期限内提交证据确有困难的，第36条规定，当事人可以在举证期限内向人民法院申请延期举证，经准许，可以适当延长举证期限。可以说这是为了体现诉讼公正，而对第34条作的有益补充。另外，为了确保举证时限的履行，《若干规定》第37条至40条规定了证据交换制度，并且明确规定交换证据之日举证期限届满。

由于举证时限制度本身与所谓新的证据是一对天生的矛盾，举证时限制度体现了程序的不可逆性，与此相反，允许新的证据的提出就必然引起程序的反复性和不安定性，恰恰是对程序不可逆性的背叛，直接弱化了举证时限制度对程序的固定作用。为了平衡这一矛盾，《若干规定》第41条、第44条对民诉法第125条与第179条关于“新的证据”的规定作了限制性解释，以限制新的证据出现的情形，并通过第46条关于由于新的证据的提出造成损失的承担的规定对当事人施加压力，以督促当事人遵守举证时限的规定。但是，关于新的证据的规定，在性质上应当也只能是举证时限制度的例外情形，而这种例外在实际效果上形成了对举证时限制度的限制。因此，《若干规定》所确立的举证时限制度实质上只能是一种相对化的举证时限制度。[11]

通观《若干规定》关于举证时限制度及相应的证据交换制度的规定，我们可以看出，《若干规定》只是在我国现有法的范围内，对举证时限作了规范，是对现行法的解释，虽没有突破现有法关于举证时限的规定，但却是民事证据制度上的一次创举。同时基于民诉法的约束及司法现状的要求，对一些问题的规定并不彻底。笔者认为在今后修改民诉法时，可考虑主要从以下方面加以完善。

第一、立法应当明确规定举证时限的终点。举证时限终点是举证时限制度中最为关键的问题，直接关系到当事人诉讼权利的行使，关系到举证时限制度的价值实现。目前关于举证时限的终点问题，我国理论界主要有两种观点：一种观点认为应定于一审法庭辩论终结之时；[12]（P93）另一种观点则主张将其定为法庭开庭审理之期日。[3]笔者认为，随着包括证据交换制度在内的一系列证据规则体系的设置和功能完善的审前程序的建立，我国宜参照世界上大多数国家的作法，将举证时限的终点明确规定在旨在明确争点和证据的审前程序终结之际。同时，也应当允许根据案件具体情况，由法院指定合理的举证期限或由当事人协定举证期限，但无论是法院指定还是当事人协定都应当服从于法定的举证时限终点，即都应限定在审前程序终结之前。

第二、立法应确立严格意义上证据失权的法律效果。作为举证时限制度的核心，证据失权是指逾越举证期限而提出的证据丧失相应的证明效力。虽然世界上大多数国家的举证时限制度都有例外规定，即允许特殊情况下提出新的证据，但这些例外规定都有相当严格的条件。一般都是在当事人确有客观原因不能在举证时限内提出证据，可能严重影响裁判公正的前提下才允许提出新的证据，并且大都是限定在裁判生效之前的一审或二审中。《若干规定》虽然对新的证据作了限

制性解释，减少了新的证据出现的情形，但其范围还相当广泛。有必要从立法上进一步严格新的证据的提出条件，排除那些非因客观原因逾期提出证据的法律效力，从而确立严格意义上的证据失权制度。

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举证范文篇5

关键词举证责任分配基本要求体系建构

引言

举证责任分配制度是民事诉讼的核心制度之一。其设立目的主要是解决案件事实真伪不明时，法官如何裁判问题。因为当事人为使法官确信自己主张的事实存在，虽竭力举出证据证明之，但这种事实毕竟为发生在过去的事实，具有不可回溯性，所以当事人的证明活动不可避免地会产生事实存否不明的结果；而法院作为国家司法权的行使者，须保障民众对国家所享有的司法请求权的实现，必对当事人的请求做出答复。举证责任分配制度即是产生于这种需求。

本文拟通过对两大法系举证责任分配学说理论或制度规定的考察，总结出举证责任分配的一些基本要求，并在此基础上分析我国举证责任分配的理论研究和立法现状，在文章的最后，尝试对我们如何完善该制度作一构想。

一、两大法系举证责任分配考察

（一）大陆法第淮责任分配的考察

大陆系法关于举证责任分配规则的学说众多，形成了大陆法第法学研究的一大奇观。大陆法系举证责任分配学说尤以德国颇丰，其他各国均从德国引入，而实现理论的本土化。所以，本文拟以德国为重点考察对象。

1、罗马法中的举证责任分配理论

罗马法学家对于举证责任分配问题提出了两大原则：（1）原告应负责举证义务。原先不负举证义务时，应做出被告胜诉的判决；原先尽其举证义务时，被告应以反证推翻原先所提出的证据；（2）举证义务存在于主张之人，不存在于否认之人。

2、19世纪末的学说发展

罗马法的上述两原则经中世纪寺院法之后，逐渐演变为原告就是其诉讼原因事实举证，被告就其抗辩要件事实进行举证。这一原则作为一般原则仅在法律有推定和主张事实为消极性主张两种情形下，才可例外。19世纪的举证责任分配实践一直沿用这项规则。但随着经济的发展，这一原则已不能再适应审判实践的需要。至此，学者纷纷努力创立各种不同学说，期能解决举证责任分配问题。按研究方法的不同，可把其分为两大类：待证事实分类说和法律要件分类说。

（1）待事实分类说

这类学说总的特征是根据待征事实证明难易来分配举证责任。具体而言，就是凡主张的性质或内容上难以或不可能证明事实的当事人无须举证，反之，则须承担举证责任。依据不同的标准，待证事实分类说又可以分为：消极事实说、外界事实说和推定说。

（2）法律要件分类说

法律要件分类说是指专就个别具体的法律构成要件事实，按法律构成件的性质内容，以不同的价值目标进行分类，凡归属于同一类法律构成要件的事实当事人就该项法律事实负担举证责任的学说和理论。①也就是说，法律要件分类说并不是单指某一种学说，而是多种学说的一个统称。该类学说在待证事实说兴盛时期，就已作为一种研究方法存在，但由于受消极事实说和推定说的抑制，其作用受到很大的限制。随着待证事实分类说不断受到批判时，学者们才更多地从此角度思考举证责任的分配，直至该类学说最终完全取代待证事实分类说。这类学说按研究角度不同，有多数说和少数说之分。

①多数说

主张法律效果的当事人，就引起法律效果发生要件事实中属原因性、通常性、特有性的，负举证责任：反之，如不属原因性，例外的事实或欠缺一般要件的，则由对方当事人负担举证责任。而在法律效果发生后，主张该法律效果消灭的要件中，属原因性、通常性、特有性的，则由对方当事人举证。多数说包含有因果关系说，最低限度事实说，通常发生事实说和特别要件事实说。

②少数说

又称全备说，德国学者莱昂哈德认为应在实体法条文中获得举证责任分配原则，凡权利发生法律要件的一切事实，都对法律效果的存在有所影响，所以不能强行把权利发生要件的事实区分为一般要件事实及特别要件事实，积极事实及消极事实，原因事实及条件事实，从而也不能以此种分类分别作为举证责任分配的标准。因此，莱昂哈德建构的举证责任分配规则是“主张法律效果成立的当事人，就发生该法律效果所必须法律要件的一切有关事实，应负举证责任。对方就该法律效果变化或消灭所必须法律要件的一切有关事实，应负举证责任。”②

3、举证责任分配新说

进入20世纪后，现代民法转而追求实质正义和社会妥当性，举证责任分配新说应运而生。主要有以下几种理论：

a、危险领域说

危险领域说乃德国学者普霍斯首倡，他认为若危险领域出自加害人所控制的危险领域，通说的举证责任分配规则应受到限制而不能适用，此时，被害人对于损害发生的主观和客观要件均不负举证责任而由加害人就损害事实发生的主观和客观要件不存在负举证责任。

b、盖然性说

该说亦首创于德国，代表人物是莱纳克。该说认为在具体进行举证责任分配时，必须依据待征事实发生的盖然性高低、统计上的原则及例外情况，才能正确分配举证责任。具体而言之，就是如果依据人类生活经验而统计数字、待征事实发生的盖然性高，主张该事实发生的当事人不负举证责任，相对人就该事实不发生负举证责任。

c、多原则说

主张按照多个实质性原则分配举证责任并且迄今为止影响最深的是德国学者瓦享道夫。他认为举证责任分配应以实体法所欲规律的实质价值来确定举证责任分配。举证责任分配系以公平正义为最基本的抽象原理，但由于公平正义本身过于抽象，必须将其具体化。

（二）英美法系举证责任分配规则的考察

英美法系对于举证责任分配规则的研究不如大陆法系那样透彻，它们更注重从一种务实的角度来解决这一问题。英国司法实践中，一直把提出肯定性主张事实的当事人有举证责任作为一项基本的举证责任分配规则。但当依这一规则背离公平正义时，英国近代许多判例也指出应凭公平合理、方便和政策等方面的理由确定如何分担举证责任。

美国传统中一般认为在诉讼中主张肯定性事实者或对争点持肯定主张者应当承担举证责任。现在的美国通说则认为，举证责任分配不存在一般标准，只能在综合若干分配要素基础上作个别性决定，这些要素主张包括：（1）政策；（2）公平；（3）证据所持或证据距离；（4）方便；（5）盖然性；（6）经验规则；（7）请求变更现状的当事人理应承担证明责任等等。③

二、举证责任分配的基本要求

举证责任分配的基本要求，就是指举证责任分配所取决于的价值因素。它横跨民事实体法和民事程序法两大法域，所以，在从价值层面谈及举证责任分配要求时，应包括实体性和程序性两个方面具体言之：

（一）实体性要求

作为调整社会私生活的法律规范，民事实体法有其自身的价值取向，但这种价值取向有些其自身是无法实现的，相当一部分必须借助于诉讼制度（尤其是举证制度）才能得以落实。这就需要举证责任分配要求与实体法的价值取向保持相对和谐，如此才能从程序上保证实体法的贯彻实施，否则，如不一致甚至背道而驰，则必然阻碍实体法目的的实现。因此，民事实体法势必关注举证责任的分配并提出相应的要求，这些要求不仅包括实体法自身所提出的要求，而且对实体法实施后所达至的法律效果的要求。这些要求主要指：

1、法的安定性

社会经济生活虽然处于复杂的变动中，但大多数情况下不变是常态，变化是非常态，加之人们偏要稳定和惯性的心理总是希望保持现状，所以法律就以保护事物的现有状态为维护法秩序的根本。

举证责任分配乃事实真伪不明时当事人之间的一种风险责任划分。承担举证责任就意味着于举证不能时必定承担败诉的不利后果。让希望变更现状的当事人承担举证责任就意味着加之于更大的风险责任，目的在于维护法的现有状态。无论是大陆法系的待证事实分类说和法律要件分类说，还是英美法系的利益衡量说在这一点是一致的。

2、实现实体法的目的、政策

“目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都有源于一种目的，即一种实际的动机。”④无论是整个民事实体法，还是其中的某项具体制度某项具体规则，无一不是为了实现一定的社会目的而制定的。政策是指尚未被整全于法律之中的政府政策和惯性。⑤法官在进行裁决案件时，原则上应以法律为依据，但是在实体法规定模棱两可或未作规定的情形下，政策便构成了法官可以诉诸的非正式的法律渊源。更为重要的是适用政策裁决可以弥补现行法的不足和僵硬性，使司法能够适应纷繁的社会生活。因此，既然举证责任规则可以使实体法规则完全不起作用，实体法目的、政策又在司法中扮演着如此重要的角色，所以举证责任分配必须考虑实体法目的，政策。

3、使裁判最大限度贴近真实

诉讼证明活动的目的是争议事实真实地再现于法官面前，以使法官裁判建立于最大限度贴近真实基础之上。诉讼中使裁判最大限度贴近真实的方法有两种。一种是在诉讼过程中促使当事人尽力举出证据。因为在诉讼中让获知或能够获知案件真实情况的当事人承担举证责任就能促使其举出证据，以使法官获得最高限度地内心确证。另一种情况就是确定需要利用举证责任下裁判时，如将举证责任置于否定高度盖然性事实的一方，远较置于主张高度盖然性事实一方更具有合理性，从而更能达到裁判的真实，如依据生活经验，当双方当事人为意思表示时，不撤回的意思表示远较撤回意思表示为高，故主张撤回一方应负举证责任。

（二）程序性要求

1、程序公正

程序公正是民事程序法的首要价值。无论是整个诉讼制度的设计还是某项具体诉讼程序的建构，都应符合程序公正的要求，举证责任分配制度亦不例外。

程序公正最主要的条件是确保利害关系人参加诉讼。当然这种参加并不是简单意义上的参与诉讼，实施诉讼活动它还要求当事人的诉讼活动具有充分的实质性内容，所谓实质性内容，就是双方能以对等的力量展开积极的攻击防御。所以，程序公正要求在分配举证责任时不仅要明确何方当事人举出证据，而且要注意其能否举证和这种举证是否会增加其额外负担。程序公正具体要求有两项：

（1）原、被告双方负担的举证责任大致均衡

在民事诉讼中，原告举证责任略重于被告是合理的，但原告举证责任略重于被告并不是说要原告承担所有的举证责任，负担举证责任的一方要想摆脱败诉的风险，就必须能够举出证据证明自己的主张，而不负举证责任的一方当事人在对方提出证据后，可有两种选择：当对方举证充分时，须举出反证；反之，只须简单的否认即可。很明显，不负举证责任的一方负担较轻。所以要让原告负担起诉讼中的全部风险，就会使原告负担过重，处于明显劣势，造成原、被告的诉讼地位不平等，无法在对等力量基础上展开积极的攻击防御，从而违背程序公正原则。

（2）应当将举证责任置于有条件有能力举证的一方。

如果说保持双方举证责任大致均衡还可以理解为形式意义的程序公正的话，那么将举证责任置于有积极作用能力的一方其目的就在于实现实质意义上的程序公正。诉讼实践表明在当事人之间实际上往往存在着法律知识上或社会经验上的种种差距，以致于当事人就裁判所必要的事实及证据的收集、主张或举证，未能处于真正的平等地位，无从贯彻武器平等原则。再者，让较少有条件获取证据的当事人提供信息既不经济，又不公正。所以只有将举证责任置于有能力、有条件举证的一方当事人，才符合程序公正的要求。

2、程序效益

20世纪60年代以来，经济分析与诉讼法律之间的融合，使效益概念被引入诉讼法律领域，导致了诉讼成本与程序效益观的产生。

按照经济学的一般原则，效益指的是成本与收益、投入与产出之间的比例关系，二者比例越小则效益越高，二者的比例越大则效益越低。它包括成本和收益两个因素。诉讼中的成本称为诉讼成本，就是指程序主体在实施诉讼行为过程中所消耗的人力、物力、财力和时间等司法资源的总和。收益亦称诉讼收益则指当事人预期利益的实现或预期不利益的避免。程序效益影响程序主体主体参与程序的选择。所以各国在进行各种诉讼制度设计时，皆力求能以既定的诉讼成本投入获得更大的诉讼收益，实现程序效益。

举证责任分配与程序效益的关系在于：“举证责任的不同配置直接影响到诉讼的节奏，它可以加速或延缓证明的过程。”⑥诉讼节奏的快慢与诉讼中时间和金钱投入的多少即诉讼成本并行增减关系，所以说，举证责任的不同配置直接影响诉讼成本的投入多少，在一定程度上影响年程序效益实现与否。

3、诚实信用

诚实信用原属于私法上的概念，是为适应社会的急速变化及复杂的需要而引入诉讼法领域的。起始，在民事诉讼中就是否能够适用诚实信用存在很大争议。但现在，无论是大陆法系国家还是英美法系国家都已把其作为一项基本原则确立下来。

诉讼上与诚实信用原则联系最密切的为“真实义务”它是指当事人及诉讼关系人在诉讼中应负真实陈述的义务。真实义务在诉讼中主要存在于当事人之间的关系中，谷口安平先生把其存在形态分为多种形态。但体现在举证责任分配上主要是指用不正当方法形成有利于自己的诉讼状态。具体包括两个方面（1）故意毁灭伪造证据，阻止他人作证或指使他人作伪证的；（2）因故意或严重过失行为造成诉讼的唯一证据灭失。诉讼中，让违背诚实信用原则的当事人从其违背诚实信用原则的行为中获取利益，显然有悖于民事诉讼目的。为实现程序正义，更好保护善意方利益，在这类行为发生时，必须消除其给当事人带来的举证困难，方法是让实施违背诚实信用原则行为的当事人承担某种不利益的法律后果。

三、我国举证责任分配的评析与重构

（一）理论研究评析

自新中国成立至1979年重建法制，举证责任分配制度被视为旧法观念长期遭到冷落。1982年的民事诉讼法（试行）颁布后，在相当长的时期内不仅举证责任被简单地理解为指当事人向法院提供证据的责任，而且举证责任分配还被认为是法院和当事人之间提供证据责任的分配。当然，这些错误认识目前已经得到纠正，举证责任分配这一问题已逐渐受到学术界的关注，但与英美法系国家和德日等大陆法系国家相比，我国对该问题的研究仍然是远远落后的。目前，关于如何分配举证责任，我国有以下观点：

1、谁主张、谁举证

这一观点被视为通说⑦，其依据是《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，既然主一观点是为立法所采纳的观点，所以关于它的评析我们将在后文立法评析中进行。

2、特别要件事实说

它是我国理论界在对“谁主张、谁举证”原则表示质疑后引入的首个学说。它认为法证责任应作如下分配：a凡主张权利或法律关系存在的当事人，必须对产生该权利或法律关系的法律事实负举证责任，不必对不存在阻碍权利或法律关系发生的事实负举证责任，存在阻碍该权利或法律关系发生的事实由对方当事人举证。b凡主张原来存在的权利或法律关系已经或应当变更或消灭当事人，只须就存在变更或消灭的事实负举证责任，原来权利或法律关系的存在由对方当事人主张并负举证责任。但过去几十年，我国民事实体法习惯于对法律条款即法律要件事实作粗略、笼统的规定，很少考虑到实体法的诉讼功能，尤其是举证功能。因此，在目前条件下把特别要件事实说引入用作我国举证责任分配的一般规则，与我国目前国情是不相适宜的。

3、法律要件分类说

该说认为在我应实行法律要件分类说。⑧实际上主张法律要件分类说者忽略了法律要件分类说是一类学说的事实。诚如前文所析，法律要件分类说是多种学说的统称，这些学说由于构架于不同的举证责任分配价值要求之上，各自强调的价值要求，举证责任分配的结果甚至存在着冲突。所以，在没有理顺这些相互冲突的学说之前，即主张法律要件分类说，会给人一种不知所以然的感觉。

4、综合说

我们在此称这些学说为综合说，是因为这些学说都认为单凭某一学说是不能实现举证责任分配的，只有考虑多种要素，才能予以公平地分配。依其所涉及要素不同，可分为二种观点：

（1）法律有规定的依法律；无法律规定但可依经验法则的，依经验法则；二者皆无的，依公平和诚实信用原则。⑨这咱观点把法律、经验法则、公平和诚实信用原则作为一种组合，并认为三者之间是一种优先适用的关系。从表面上看，这种观点似乎回避了规范说的矛盾，可以实现举证责任的公平分配，但仔细推敲，仍不难发现其中存在着许多问题。首先，就法律规定而言。叶自强先生把其限定为包括法律和司法解释，且这些法律和司法解释须明确划分了举证责任。可是这种规定毕竟是少数只能作为一种例外。其次，我们再来看经验法则。经验法则是指日常生活常识、生活经验或科学知识、科学原理、科学定理。由于经验法则是对社会现象内在规律的认识，具有高度的盖然性，所以经验法则就常常被用来推论某事实的存在与否，以代替对某种事实的直接证明。但是经验法则本身并不能分配举证责任，所以经验法则不能作为举证责任分配标准。最后，就公平和诚实信用原则来说，关于诚实信用原则前文已提及，它主要适用于妨害举证的行为。公平本来是举证责任分配追求的终极价值目标之一，如把其作为举证责任分配的一般标准，其缺陷是显而易见的，因为公平本身就是不确定的。并且，举证责任分配价值追求不仅包括公平，还包括效益。如果仅仅把公平作为分配规则，是有悖于举证责任分配要求的。

（2）形式标准为主，实质标准为辅。具体言之，形式标准包括法律规定、司法解释、举证责任契约、法律要件分类说，这四种标准依据上述先后顺序予以适用。实质标准则是形式标准的补充，它适用于法律、司法解释没有规定分配标准，当事人之间又无举证责任契约或举证责任契约因违法而无效，适用法律要件分类说又违背公正的情况。这种观点一方面力图避免法律要件分类说的缺陷，另一方面又恐完全适用实质标准，造成法官裁量权过大，从而影响法律适用的统一。总体而言，笔者是赞同这种思路的。但这种分配方案也不是无瑕疵的，它既忽略了对效益价值的考虑，也忽略了法律要件分类说乃多个学说的统称。

（二）立法评析

各国关于举证责任分配有两种立法例：一种是在实体法中就少数具体问题的举证责任分配做出规定，大量地则在诉讼中让法官根据实体法的有关规定以及法学家的有关学说具体决定如何分配；另一种则在法律中对举证分配做出原则性规定，并就某些具体问题的举证责任在实体法中加以规定。我国采取了第二种立法例。我国《民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。通常简称为“谁主张，谁举证”。从表面上看，这款规定似乎解决了当事人于争议事实真伪不明时的风险责任划分问题，但细加分析，其不完善之处是显而易见的，主要表现在：

第一，举证责任分配意在由法律预设在事实真伪不明时，由谁来承担败诉的风险，所以它应具有指引法官正确裁判的功能。然而从这款规定来看，它并不能完全体现这种功能。以致于使法官在事实真伪不明时，对究竟由谁来承担败诉责任无所适从，从而也使举证责任分配规则无法发挥裁判规则的功能。

第二，违反了程序公正原则。程序公正上举证责任分配的基本要求，其具体要求有两项，其一是原、被告负担的举证责任大致均衡。然而，“有谁主张，谁举证”这一过于抽象的原则根本无法达到这一要求。其二是将举证责任置于有能力、有条件举证的一方，但“谁主张，谁举证”亦不能满足这一点。

第三，它违背了程序效益原则。由于“谁主张，谁举证”没有明确划分何方当事人应何种事实举证，因而同一项事实可能需要双方当事人举出证据。根据程序效益原则，在诉讼收益不变的情况下，增大诉讼成本必将导致程序效益的降低。最后，它也违背诚实信用原则。由于“谁主张，谁举证”坚持主张者自己承担举证责任，所以在诉讼中出现妨碍举证的行为时，根本无法实现对善意当事人的救济。

正是由于对举证责任分配根本原则的这种模糊理解，导致了人们对诸多相关问题的错误认识。如认为在根据“谁主张，谁举证”分配举证责任不公平时，可以利用举证责任到置来调整原有举证责任配置，达到公平分配的目的。

笔者认为这种观点是值得商榷的。举证责任是指特殊类型的诉讼中，将本属于原告承担的举证责任转于被告，由被告承担举证责任的一种举证责任转换方式。⑩它是为弥补规范说的缺陷而提出的，所以说，二者应是形影相随的。

我们再来分析上述观点，首先，就举证责任倒置基础来说，举证责任倒置，是置于规范说基础之上的，而“谁主张，谁举证”既不是规范说，又无规范说之功能。其次，假设我国司法解释中举证责任倒置可以成立。从我国立法规定来看，举证责任倒置与“谁主张，谁举证”二者是相互矛盾的。在我国立法层次上，后者属法律，并且无关于“例外”情况的规定，当事人对自己的主张必须提出证据予以说明，而前者属司法解释，效力上低于后者，却规定了对自己的主张可以不提出证据，而由对方举证，这难道不是司法解释对法律的一种背离。最后，前文已提及，各国关于举证责任分配有两种立法例，我国采取了第二种立法例，即一般原则在诉讼中规定，具体例外规则于实体法中规定。《若干意见》第七十四条所例各种情况，在《民法通则》各其他法律中或特殊侵权行为或作为特殊情形予以规定，也就是说，立法者已利用例外规则对这些事项的举证责任进行了配置，在《若干意见》中再作为举证责任倒置予以规定有无必要？

（三）我国举证责任分配规则体系的重构

基于以上分析，笔者认为在我国重新构建举证责任分配规则确有必要。但改革现行的举证责任分配制度离不开对将要设立的制度进行合理定位。我国举证责任分配制度建构的目标应当是：建立与我国国情节严重相适应的,符合举证责任分配基本价值要求的分配制度。

首先，举证责任分配制度应与我国目前国情相适应。尽管制度超前可以引导社会的走向，但它是以无法解决当前问题，牺牲现实利益为代价的。我们目前面临的问题是构筑一套适用性强的举证责任分配规则体系去解决当前司法中举证责任分配的不公，所以这套规则体系必须适合我国目前国情。

其次，符合举证责任分配的的基本要求。举证责任分配的基本要求是在分配举证责任时所考虑的一些价值目标，它是举证责任公正、合理分配的基础。但符合基本要求并不是要求每一举证责任分配规则都要符合所有的要求。所以说，任何一个案件最终所确立的举证责任分配规则都只能符合与这个案件本身相适应的一些价值要求。在构建我国举证责任规则分配体系时，应选择一种相对灵活的思路。

综上所述，笔者认为我国举证责任分配规则体系可作如下构建：法律有规定的，依照法律；法律没有规定的，有举证责任契约的，依照举证责任契约；在既无法律规定又无举证责任契约的时，首先依事件类型，考虑个性特征，确定事件所需满足的基本要求，其次，依特别要件事实说予以下分配，分配结果符合按其事件类型所确立的基本要求的，遵守之，不符合的，适用利益衡量说。以下就其内容及其适用作一阐述。

1、法律规定

指立法者对举证责任的配置在实体法中做出的直接规定。这部分规定虽然比较少，但它体现了立法者的立法目的和意图，所以应该是法律效力最高的标准。

2、举证责任契约

举证责任契约是指双方当事人在诉讼发生前订立的关于特定法律行为中要要件事实的举证责任分担问题协议。它具有实体法和程序法两种属性，它既体现了实体法上的意思自治原则又体现了程序法上的处分权原则。所以只要契约的内容不与法律的规定相抵触，法院就应当尊重当事人的决定，按举证责任契约进行分配责任。

3、依事件类型，考虑其个性、特征，确立举证责任分配的基本要求

对于举证责任分配法律既无规定当事人又无约定的事件占事件的大多数，如何解决这部分事件的举证责任配置，笔者认为这部分案件就当首先按事件类型确立其基本要求，只有先确立基本要求，才能衡量最终的分配结果是否合理，另一方面也为具体的分配过程提供一个很好的参考依据。

4、依特别要件事实予以分配，分配结果符合按其事件类型所确立的基本要求的，遵守之；不符的，适用利益衡量说。

特别要件事实说作为举证责任分配统一规则尽管有诸多不完善之处。但把其作业一条置于于要求之下的辅助规则应是可行的。首先，特别要件事实说符合举证责任分配绝大数要求，大多数情况下是能够实现举证责任公平合理配置的；其次，在我国目前条件下，在具体案件的举证责任分配过程中，一旦给予法官过大的自由裁量权，这样的分配反而不容易为当事人接受，当事人会把不满抛向法官，应当说特别要件事实说能够很好地限制法官自由裁量权，吸收当事人对举证责任分配的不满。但是如果按特别要件事实说分配得到的结果违背按其事件类型所确立的基本要求时，可由法官适用利益衡量说裁量之。

结束语

容置疑，举证责任分配是一个非常艰深的问题。本文的目的并非在于为法官提供一套操作性强的分配规则，其意在从基本理论层面对纷繁复杂的举证责任分配学说进行一次梳理，并期望能在此基顾上为我为举证责任分配规则体系构建提供一种思路。

对于这种思路，笔者认为大体认为是可行的，可是它可能仍然会受到这样一种挑战，即如何防范来自于法官方面自由裁量权的滥用。笔者认为这个问题可以通过两个方面予以解决。首先，充分发挥司法解释的功能。由司法解释对民事事件进行分类，确立每一类事件举证责任分配的基本要求，并对于某些典型事件的举证责任配置做出规定。其次，对于举证责任分配需要法官自由裁量的案件，在诉讼开始之初，法官就应向当事人予以阐明，让当事人在诉讼之初就知道举证责任的归属所在。

参考文献

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5、[美]E•博登海默著《法理学•法律哲学与法律方法》（中译本）中国政法大学出版社，2000年版。

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2、石志泉著：《诚信原则杂诉讼上之适用》，载扬建华主编：《民事诉讼法论文选辑》（上），台湾五南图书出版公司，1984年版。

3、刘晓英著：《对我国民事诉讼举证责任分担原则的思考》，载于《法学》，1997年第三3期。

注释：

①见何家弘主编：《新编证据法学》，法律出版社1999年版式，第374页。

②参见前引陈荣宗著：《举证责任分配与民事程序法》，第21页。

③参见陈刚著：《美国证明责任法理序说》，载于陈光中、江伟主编：《诉讼法论从》（第二卷），法律出版社1998年版，第657页。

④参见[美]E•博登海默著：《法理学•法律哲学与法律方法》（中译本），中国政法大水出版社2000年版，第107页。。

⑤参见前引参见[美]博登海默著：《法理学•法律哲学与法律方法》第465页。

⑥参见石志泉著：《诚信原则在诉讼上之适用》，载杨建华主编：《民事诉讼法论文选辑》（上）台湾五南图书出版公司1984年版，第4页。

⑦参见杨荣新主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社1997年版，第288页。

⑧参见前引李浩著：《民事举证责任研究》，第140—141页。

举证范文篇6

一、国外关于举证责任分配的主要学说

如何合理地分配举证责任，既关系到法律的实体公正能否在诉讼中得到实现，又关系到能否构建一个富有效率的诉讼程序，这就使举证责任的分配成为民事诉讼证据制度中具有高度理论和实务价值的问题，同时，它又是一个极为复杂的富有挑战性的问题。自罗马法以来，它一直受各国学者和法官的关注，对它的研究从未中断。持续不断的探究形成了各种分配举证责任的学说。其中主要有以下三种学说：

一是待证事实分类说。该说着眼于以事实本身的性质，即待证事实是否可能得到证明以及证明时的难易程度来分担举证责任。该说又分为消极事实说和外界事实说两种，前者认为主张积极事实（指主张事实存在，事实已发生）的当事人应负举证责任，而主张消极事实（指主张事实不存在，事实未发生）的当事人不负举证责任。后者依事实能否通过人的五官从外部加以观察、把握，将待证事实分为外界事实和内界事实，认为外界事实易于证明，故主张的人应负举证责任，内界事实无法从外部直接感知，极难证明，故主张的人不负举证责任。

二是法规分类说。该说着眼于实体法条文，从对实体法条文的分析中归纳出分配举证责任的原则。该说认为实体法条文中通常都有原则与例外规定，凡要求适用原则规定的人，仅应就原则规定要件事实的存在负举证责任，无须证明例外规定要件事实的不存在，例外规定要件事实由对方当事人主张并负举证责任。

三是法律要件分类说。该说是依据实体法规定的法律要件事实的不同类别分担举证责任。该说着眼于事实与实体法的关系，以事实在实体法上引起的不同效果作为分担举证责任的标准。法律要件分类说又有多种学说，其中主流学说为罗森贝克的规范说和特别要件说。

进入20世纪60年代后，德国的一些学者对居通说地位的法律要件分类说进行了反思和批判，他们提出了一些新的学说，试图取代或者修正法律要件分类说。这些新学说是：

(1)危险领域说。该说依据待证事实属哪一方当事人控制的危险领域为标准，决定举证责任的分配，即当事人应当对其所能控制的危险领域中的事实负举证责任。如在侵权赔偿诉讼中，损害原因、主观过错均属侵害人所能控制的危险领域，所以应当由侵害人就不存在因果关系、主观上无过错负举证责任。

(2）盖然性说。盖然性即可能性。该说主张以待证事实发生的盖然性的高低，作为分担举证责任的依据。即当事实处于真伪不明状态时，如根据统计资料或人们的生活经验，该事实发生的盖然性高，主张该事实发生的当事人不负举证责任，而由对方当事人对该事实未发生负举证责任。

(3）损害归属说。该说主张以实体法确定的责任归属或损害归属原则作为分配举证责任的标准。即通过对实体法各条文进行对比、分析，寻找出实体法关于某一问题的损害归属原则，然后由依实体法应当承担责任的一方负举证责任。

以上学说，笔者比较赞同已在德国、日本以及我国台湾地区长期居通说地位并为上述国家和地区的法院所实际采用的法律要件分类说作为分配举证责任的主要标准。

二、我国现行民事诉讼中举证责任分配的原则及其存在的问题

1.“谁主张，谁举证”的原则。这是我国民事诉讼中举证责任分配的一般原则。我国《民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”理论界根据该款规定，将举证责任的分配界说为“谁主张，谁举证”，即原告对自己提出的主张，有责任举证证明；被告对自己提出的主张，有责任举证证明；第三人对自己提出的主张，也有责任举证证明。笔者认为，这样界说并不能真正解决举证责任的分配问题，因为它未触及到双方当事人各自应当对哪些事实负举证责任以及在诉讼中各自应当主张哪些事实这一实质性问题。并且，这样的界说也无法解决事实真伪不明时法官如何裁判的问题。举证责任的分配，是民事诉讼证据制度中的高难度问题，迄今为止，各国学者对此问题作了大量的研究，虽众说纷纭，但对举证责任分配的指导思想却是共同的，都把原告、被告负担举证责任应基本平衡，有利于实现法律的公平与正义，符合诉讼经济原则作为指导思想。

2.“举证责任的倒置”原则。这是我国民事诉讼中举证责任分配的特殊原则，由被告负担举证责任。需要说明的是：我国现行《民事诉讼法》中并没有规定这一原则，只是在最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》和我国《民法通则》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中，对几种特殊侵权案件设置了这一举证责任倒置的分配规则。举证责任的倒置，是对举证责任一般原则的例外规定和必要补充，在适用时应注意以下几个问题：

第一，要掌握举证责任倒置的范围，必须有明确的法律规定和最高人民法院具体的司法解释方可适用，不能任意扩大适用范围。

第二，要正确掌握举证责任倒置的内容。在适用举证责任倒置的案件中，当事人所负的举证责任以证明自己没有过错或受害者有过错为内容。

第三，如果损害的发生是由数个责任人造成的，有关责任人想要免除其民事责任，都应当证明自己没有过错或受害人有过错，适用举证责任倒置的主体有时是一人，有时是共同诉讼人。

3．法院分担当事人的举证责任。提供证据是当事人的责任，根据“谁主张，谁举证”的一般举证规则，提供证据的责任应当由主张案件事实的当事人提供，但有时由于客观原因，譬如说，有些案件当事人需要到国家机关、公司企业、个人等处调查、收集证据，因涉及到国家秘密、商业秘密、个人隐私等情况，当事人很难调查、收集到相关证据，在这种情况下，人民法院需要根据当事人的申请和审理案件的需要主动调查、收集证据，分担当事人的举证责任。我国《民事诉讼法》第六十四条第二款规定：当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应调查收集。人民法院在特定情况下可以调查收集证据，这在一定程度上等于分担了当事人的举证责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条、十七条对人民法院调查收集证据的范围作出了规定。问题是有些法官对当事人的申请置之不理，常以无时间调查推脱。

4．法官自由裁量分配举证责任。对个别案情比较复杂，举证责任不明的案件，人民法院的法官遵循法律的基本精神与司法正义的理念，并且根据司法经验与理性逻辑来对这些特殊的个案自由裁量分配举证责任。这是对法定的举证责任分配规则的一种例外和必要的补充。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定：在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人的举证能力等因素确定举证责任的承担。问题是有些法官素质不高，不能够公正科学地在当事人之间分配举证责任，导致有些当事人虽然有理，但因举证不能而败诉。

三、关于完善我国民事诉讼中举证责任分配制度的思考

举证责任制度在我国的经历是相当坎坷的。在相当长的时期内举证责任又被误解为仅仅是当事人向法院提供证据的责任，这使我国学术界对举证责任的研究远远落后于德、日等国。笔者认为，对举证责任的分配这一在各国民事诉讼中具有共同性和规律性的问题，在我国的民事诉讼中，应当引进外国成熟的理论，吸收外国成功的经验。

笔者认为，我国民事诉讼中举证责任的分配主要标准应是：

1．凡主张权利或法律关系存在的当事人，只须对产生权利或法律关系的特别要件事实（如订立合同、立有遗嘱、存在构成侵权责任的事实等）负举证责任；阻碍权利或法律关系发生的事实（如行为人无相应的民事行为能力、欺诈、胁迫等）则作为一般要件事实，由否认权利或法律关系存在的对方当事人负举证责任。

2．凡主张已发生的权利或法律关系变更或消灭的当事人，只须就存在变更或消灭的特别要件事实（如变更合同的补充协议、修改遗嘱、债务的免除等）负举证责任；一般要件事实的存在由否认变更或消灭的对方当事人负举证责任。

按照以上标准分配举证责任在大多数情况下均能获得公平合理的结果，具有一般的妥当性，但也难免会出现少数与公平正义要求相背离的例外情形。笔者认为，对上述标准需要进一步完善。

第一，当实体法或最高法院的司法解释对举证责任的分配已作出明确规定，而这些规定与按上述标准分配举证责任的结果不一致时，按法律或司法解释的规定确定举证责任的分配。例如，在因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼中，按法律要件分类说的标准分配举证责任，被告使用了原告的专利方法，属产生侵权法律关系的特别要件事实，应由原告负举证责任。但立法机关考虑到证据偏在的特殊情形，即使用何种方法生产的证据完全处于被告控制之下，原告则处于无证据状态，故规定应当由被告对不是用专利方法制造负举证责任。这是依据实体法规定对举证责任分配标准进行完善的典型例证。

第二，当按上述标准分配举证责任的结果与公平正义的价值准则发生严重抵触时，应参照其他学说提出的标准进行完善。例如，在因污染环境引起的损害赔偿诉讼中，按法律要件分类说分配举证责任的结果，原告需对损害事实、违反环保法行为以及两者之间存在因果关系负举证责任，但在现有技术条件下，因果关系的存在常常是难以确切证明的问题，加之原告通常无法获得由被告占有的与污染有关的技术资料，因此，应参照危险领域说、盖然性说和损害归属说中的保护原则，对因果关系举证责任归属进行完善，由被告对不存在因果关系负举证责任。再如，如果一方当事人故意实施妨碍对方举证的行为，使负有举证责任的对方当事人无法有效地收集和提供证据，那么就应当根据诚实信用原则将举证责任分配给妨碍举证的一方当事人。

举证范文篇7

摘要：WTO的争端分两种类型，即“违法之诉”和“非违法之诉”。在“违法之诉”中，申诉方的举证责任较小，被诉方的举证责任较大，其举证责任与我国法律规定的“举证责任倒置”有些类似。在“非违法之诉”中，申诉方应承担主要的举证责任，被诉方的举证责任相对较小。这种举证责任既不同于我国民诉法中的举证责任，也不同于WTO《反倾销协议》中规定的举证责任。其举证的关键在于证明被诉方的措施是否违法及不违法是否给相对方造成严重损害或严重损害威胁。

WTO争端解决机制的法律文件主要有WTO协定的附件二，即《关于争端解决规则与程序的谅解》(以下简称DSU)。此外，还有GATT第22、23条规定、《关于关贸总协定第22条的规定》(即《关于解决影响某些缔约方利益的问题的程序决定》)、《关于补充关贸总协定第23条的规定》(即《发展中国家与工业化国家之间解决争端的特别程序》)、《就争端解决程序采取行动的决议》、《关贸总协定争端解决机制规则和程序改进的决议》、《东京谅解》、《关于〈服务总协定〉中部分争端解决程序的决定》等。在上述法律文件中，虽然没有关于举证责任及其后果的专门文件规定，但其关于举证责任的规则还是明确的，而且在关贸总协定和WTO处理的各类争端的案例中，形成了一些原则。这些原则成为WTO处理有关争端的依据。本文试图根据上述法律文件的规定，并结合有关的案例对WTO争端解决机制中的举证责任加以论述，希望能对我国在处理WTO争端时有所帮助。

一、申诉方的举证责任

WTO争端可分为两种类型：一类是“违法之诉”，是指投诉国认为它依照关贸总协定直接或间接享有的利益由于被控国违反关贸总协定规定的行为或措施正在蒙受损失而提出的起诉；另一类是“非违法之诉”，是指关贸总协定缔约方认为另一缔约方采取的不与关贸总协定抵触的措施正在对它依照总协定直接或间接享有的利益造成丧失或损害而提出的投诉。对于不同类型的争端，申诉方的举证责任是不一样的。

(一)“违法之诉”中申诉方的举证责任

在“违法之诉”中，申诉方的主要举证责任是证明被诉方所采取的措施违反了WTO适用协定相关条款的规定。

1960年，关贸总协定缔约方全体裁定，与GATT不一致的措施被推定为造成了利益的丧失或损害，并且由被控方来证明事实并非如此。这一原则被正式规定在《东京谅解》中。该谅解的附件《对关贸总协定争端解决方面(第23条第2款)习惯做法的公认叙述》第五条规定：“违反关贸总协定的规定被认为构成表面证据确凿的损害或丧失的情况”。DSU第3条第8款对这一原则作了更加明确的规定。“如果存在违反根据有关协议规定所应承担义务的行为，则该行为被视为事实上构成利益丧失或损害的案件。这就意味着可以正常地推定，即违反这些规则对有关协议的其他当事成员方造成不良影响。在这种情况下，要由受指控的成员方来驳回指控”。该条表明：申诉方只需要证明被诉方违反了某一适用协定项下的义务即可，不需要证明其因此而受到的利益上的丧失或损害，这种利益上的丧失或损害是根据被诉方的“违法”而推定成立，不需要申诉方证明。我们可以将之称为“利益丧失或损害的事实推定”。例如：在日本与欧盟、加拿大、美国关于酒类饮料的纠纷案中，欧盟、加拿大、美国诉日本对它们出口酒类饮料的征税高于国内同类产品，实行了歧视原则，违反了GATT1994年第3条第2款。专家小组在报告中指出：申诉方承担举证责任证明：第一，这些产品是类似产品；第二，对这些外国产品所征的税高于对国内产品所征的税。并裁决申诉方的理由成立。在这个案例中，专家小组没有要求申诉方证明其利益丧失和损害的事实客观存在。而最典型的案例则是美国等国诉欧共体牛肉进口限制措施违反DSU、SPM及GATT案。在该案中，因涉及到非常复杂的技术问题，因此，举证责任的确立和划分就明显非常重要。GATT和WTO专家小组在处理案件的实践中，往往将这一推定绝对化，使之成为一种不可反驳的推定。1987年US-Superfund一案的专家小组在裁决中概括到：“本专家小组考察了缔约方全体在以前的案例中的做法。本专家小组注意到，此类主张在大量案例中都曾被提出，但在GATT历史中却没有某一缔约方能够成功反驳这一推定的案例。本专家小组裁定，尽管缔约方全体并未曾明确裁决非法措施导致利益的丧失或损害的推定是否能够被反驳，这一推定事实上是作为一项不可反驳的推定运行的。”这一原则在1987年的另一案例中得到了进一步的证实：1987年，在加拿大、欧共体和墨西哥共同诉美国石油和某些进口物品税收案中，专家小组指出：鉴于缔约方全体没有明确规定非法措施造成丧失或损害的假定是否可以被推翻，该假定在实践中已成为一种不可反驳的假定。也就是说，凡违反关贸总协定的措施，就已对其他缔约方造成表面证据确凿的损害或丧失，不存在未造成损害或丧失的非法措施。被诉方不能对非法措施是否造成损害的问题进行反驳，而只能对一项被指控的违法措施是否违反关贸总协定规定进行反驳。

实践中，还没有一起被诉方“违法”并成功反驳利益的丧失或损害事实不成立的案例。因此，某些专家小组或上诉机构在大多数案件中往往在认定了被诉方违反了某一适用协定后就直接得出上述推定。例如，在EC-Bananas一案中，尽管欧共体在反驳时指出：美国从未向欧共体出口任何香蕉，因此不可能遭受任何贸易损害。专家小组仍然裁定：“欧共体对一系列WTO协定中义务的违反，构成了DSU第3.8条意义上的利益丧失或损害的初步证据，假使这一推定能够被反驳，在我们看来欧共体没能成功反驳关于其对GATT、GATS以及许可证协议规则的违反导致的申诉方利益的丧失或损害的推定。”尽管欧共体对专家小组的这一裁决提出了上诉，上诉机构仍裁定，找不到任何推翻专家小组裁定的法律基础。因此，被诉方因其违反某一适用协定而反驳申诉方利益丧失或损害事实不成立在理论上是可以的，但在实践中几乎没有任何实际作用。至今没有一例成功的反驳就证明了这一点。

(二)“非违法之诉”中申诉方的举证责任

和“违法之诉”中申诉方的举证责任相比较“，非违法之诉”中申诉方的举证责任要复杂得多。《1979年谅解》附件《对关贸总协定争端解决方面(第23条第2款)习惯做法的公认叙述》第五条规定：“实际上，只有当缔约方认为其依照总协定的利益正在受到丧失或损害时，它才去援用第23条如果援用第23条的缔约方指控某项不违反总协定的措施正在对它依照总协定享受的利益造成丧失或损害，它必须提出具体的正当理由。”DSU第26条“《1994年关贸总协定》第23条第1款所述类型非违法之诉”的第一款第一项规定：“投诉方应该提供详细的正当理由支持其对某项不与有关适用协定冲突的措施所提出的任何投诉。”在“违法之诉”中，申诉方只需要证明被诉方违反了GATT/WTO协议中的某一适用协议即可，不需要提出具体的正当理由。而在“非违法之诉”中，申诉方提出起诉必须满足一个前提、三个条件。一个前提是非违法之诉是否可适用于有关适用协定。对于这一点，取决于各具体协定是否会有非违法之诉条款，即在具体协定中，允许对缔约方的不违反协定的行为提出申诉。在WTO各具体协定中《，服务贸易总协定》明文规定了此种条款《，与贸易有关的知识产权协定》则规定在WTO成立后5年内不适用非违法之诉，大多数贸易协定似乎允许适用非违法之诉。三个条件是：第一，WTO成员采取了不与有关适用协定冲突的某种措施；第二，投诉方认为该适用协定直接或间接地赋予其利益；第三，由于该项措施，投诉方的利益受损或该协定的目标受阻。lu一个前提是申诉方提出申诉的法律依据，三个条件是申诉方必须加以证明，即申诉方须承担的举证责任。最典型的案例是“美日之间彩色胶卷案”。

二、被诉方的举证责任

(一)“违法之诉”中被诉方的举证责任

在“违法之诉”中，被诉方的举证责任主要是：第一，证明其采取的措施没有违反GATT/WTO的有关协议；第二，虽然违反了GATT/WTO的有关协议，但没有给申诉方造成利益上的丧失或损害。对于第一点可以从两个方面来加以证明：(1)其措施本身符合GATT/WTO的有关规定；(2)其措施属于GATT/WTO协议中的例外，在援用例外规定时，还要进一步证明其援用的例外规定与该例外规定条款的导言部分不相抵触，不是对例外条款的滥用。这一举证规则在下述案例中得到了证实。

1993年12月15日，美国环保局通过了《“燃料及燃料添加剂———改进的和传统的标准”的最后规则》，该规则规定：在美国境内的汽油销售方面，对国产汽油与进口汽油之间、不同汽油的进口国之间适用不同的质量标准。美国环保局制定的这一规则遭到了委内瑞拉、巴西等国的反对。双方经过磋商没有达成解决方案。委内瑞拉和巴西分别向WTO争端解决机构(DSB)提出申诉。美国被诉称不按照国民待遇原则对待从委内瑞拉、巴西进口的汽油，违反了GATT1994年第三条第四款。美国则引用GATT1994年第20条(b)、(d)、(g)的例外来进行抗辩。专家小组认为美国的汽油规则不属于GATT1994第20条(g)所描述的“例外情形”，并建议争端解决机构要求美国修改汽油规则中与GATT1994不相符合的有关规定。

美国不服专家小组的报告并提起上诉。上诉机构经过审查，撤销了专家小组的上述结论，认为美国的汽油规则属于GATT1994第20条(g)的范围，但却进一步指出，专家小组没有审查其是否符合GATT1994第20条及导言的要求，在法律上是错误的。上诉机构认为，援引GATT1994年第20条时，不仅要符合该条中某一款的规定，而且还要符合该条导言的要求，防止对GATT1994第20条“一般例外”的滥用。由于美国没有提出令人信服的理由证明其采取的措施的必要性和合理性，上诉机构最后裁决：美国的汽油规则不符合GATT1994第20条导言的要求，建议争端解决机构要求美国修改汽油规则。

对于上述第二点即其措施虽然违反了GATT/WTO的有关协议，但没有给申诉人造成利益上的丧失或损害，几乎是不可能被证明的。如前述，对于“违法之诉”已形成了一个利益上的丧失或损害成立的推定。到目前为止，还没有一个成功地推翻这一推定的案例。

(二)“非违法之诉”中被诉方的举证责任

在“非违法之诉”中，举证责任主要在申诉方，被诉方的举证责任较小，仅对其提出的抗辩理由提供证据。其抗辩的理由主要是：第一，申诉方的申诉没有可适用的协议；第二，申诉方所引用的适用协定没有赋予其直接或间接的利益，被诉方所采取的措施与申诉方无关；第三，被诉方所采取的措施没有导致申诉方的利益受损或申诉方所援引的适用协定的目标受阻。被诉方的抗辩理由是在申诉方提出的申诉理由成立的情况下才需要证明其成立，否则，被诉方不用举证抗辩，专家小组或上诉机构也会驳回申诉方的申诉。

三、第三方的举证责任和专家小组或上诉机构对证据的收集

(一)第三方的举证责任

在GATT/WTO争端的处理过程上，常常有第三方加入，且在已处理的争端案件中，大多数都有第三方加入。为了使第三方的利益得到与申诉方和被诉方相同的法律保护，谅解第10条“第三方”规定：“争端当事各方的利益及与该争端有关任一适用协定其他成员国的利益应在专家小组程序中得到充分考虑。在专家小组处理的事项中有实质利害关系且就此通知争端解决机构的任何成员国(谅解称之为”第三方“)，应有机会让专家小组听取意见并向专家小组提供书面答复”。(《谅解》第10条)虽然上述规定没有明确指出第三方应承担的举证责任，但从上述规定中不难看出，要想成为争端的第三方，必须首先是在争端所涉及的适用协定中有利益存在，其次是在专家小组受理的事项中享有重大利益。也就是说，第三方需要证明自己在争端所涉及的适用协定中存在利益，在专家小组受理的事项中享有重大利益，这就是第三方须承担的举证责任。第三方如不能证明上述利益的存在，即举证不能，就不能成为争端的第三方。

(二)专家小组或上诉机构对证据的收集

作为受理和处理争端的专家小组或上诉机构是没有举证责任的，但可以依法收集证据。GATT/WTO的法律文件中虽没有要求专家小组或上诉机构举证的规定或意思表示，但为了查明事实，公正裁决，专家小组或上诉机构在认为必要时可以自行收集证据或将涉及科学、技术等复杂问题交由专家或专家组进行审查并提出意见供专家小组考虑。《谅解》第13条“获取资料的权利”规定：“每个专家小组有权向其认为适当的任何个人或机构获取资料和专门意见。任何成员国应对专家小组索取其认为必要和正当的资料的任何要求作出迅速充分的答复。各专家小组还可以从任何有关来源索取资料并可以咨询专家以获得他们对该事项某些方面的意见。关于争端一方所提出的科学或其他技术性事项的事实问题，专家小组可以请求专家审查组提供一份书面咨询报告。”。从上述规定可以看出，收集有关的证据及向专家咨询是专家小组或上诉机构的权利，WTO的任何成员国应予以配合。

四、对WTO争端解决机制中举证责任的评价

GATT/WTO争端解决机制所取得的成绩是巨大的。著名的GATT专家———美国乔治城大学教授约翰•H•杰克逊(John•H•Jackson)评价说：“GATT的解决争端程序是一个十分成功的国际法律制度。在国际法律制度历史上达到如此辉煌巅峰者，若不算独一，至少是罕见的。这些机制的运作比预料的要好，至少它的成绩比国际法院好。”首任WTO总干事鲁杰罗对WTO争端解决机制给予了很高的评价，他说：“如果不提及争端解决机制，任何对WTO成就的评论都是不完整的。从许多方面来讲，争端解决机制是多边贸易体制的主要支柱，是WTO对全球经济稳定作出的最独特的贡献。任何对WTO成就的回顾都必须提到该机制，否则，这种回顾都是不全面的。与其前身关贸总协定相比，WTO的争端解决机制从一开始就更加强大、有更高的自动性和更高的信誉度。”还有人认为，GATT解决争端机制的成功，堪与它的另一伟大成就———关税减让相媲美，不论是设在海牙的国际法院，还是欧共体法院都相形见绌。GATT/WTO争端解决机制的巨大成功，与它的举证规则是分不开的，说明其举证规则是较科学和合理的。

举证范文篇8

二、行政诉讼法是中国三大诉讼法律制度中唯一明确规定了举证责任的法律文件。同时举证责任由被告承担也是行政诉讼举证责任承担的一个最显著特征。

三、举证责任可以看作是一项义务，但又不完全等同于义务。

四、举证责任由被告承担可以更加有力的贯彻“依法行政”这一治国方针。在法律上的体现之一是被告应当提供其作出具体行政行为的事实根据和规范性文件依据；二是被告应当在法定期限内提供证据；三是被告在诉讼过程中不得自行向原告和证人收集证据。

五、被告承担举证责任后，会引起人民法院对被告所举证据的二次认定和对被告所依据法律的二次适用。

六、被告应当为其作出具体行政行为时所采用证据的真实性负责。有关这一点行政诉讼法律体系中并没有体现，这不失为一种缺陷。

七、在被告不承担举证责任或者不能完成举证责任时由其承担不利后果有利于规范行政机关的行为，也有利于使社会秩序向一个良性循环的轨迹发展。

八、在行政诉讼中原告在一定范围内也要承担举证责任，但原告所承担的举证责任是极为有限的，仅仅是初步的。可以说原告承担的举证责任是行政诉讼被告承担举证责任这一基本规定的例外情形。

同时一定条件下原告的举证责任还可以减轻。而且原告还可以自愿承担本应当由被告承担的举证责任，并且在举证不能时不减轻被告的举证责任。这些规定的现实意义。

行政赔偿诉讼中适用一般的“谁主张，谁举证”的原则。

一、行政诉讼的举证责任存在于行政诉讼中，而行政主体、行政相对人、具体行政行为的存在及其关联是行政诉讼存在的前提。

谈到行政诉讼中的举证责任，就不能不谈到行政诉讼，而溯其源，又不能不行政主体、具体行政行为和行政相对人。

行政主体、行政相对人与具体行政行为的存在与形成以及三者之间的关系是产生行政诉讼的准必要前提。这里之所以称之为准必要前提，是因为现实中有一种情形是：有些个人或者单位事实上并不是某一具体行政行为的行政相对人，而其假想为已经有行政主体实施了某一具体行政行为并且使自身的权利义务产生了或者可能存在某种不合法、不恰当的变化，为了将这种变化恢复到原有状态或者使之不能发生（当然仍然是假想的），而提起了行政诉讼。这时，诉讼的结果必然是驳回起诉。因为没有存在的事实根据，作为假想自己是受到具体行政行为影响的行政相对人的原告来说显然没有诉权，当然要被驳回起诉。在这种情况下，尽管原告因没有诉权而被驳回起诉，但毕竟引起了行政诉讼程序，所以可以将行政主体、行政相对人、具体行政行为这三者及其存在称这为行政诉讼的非必要前提。也就是说，三者并不是必然同时、全部、现实的存在或者互有关联。

另一种情形是行政主体针对某一特定的行政相对人作出了一项具体行政行为；或者行政主体针对某一特定的物（权利）或行为实施了一项具体行政行为，而这一特定物（权利）或行为之上原本就设定有某一或者某些主体的权利义务。此时，行政主体的这一具体行政行为必然会涉及到这一特定行政相对人或者这一特定物（权利）或行为的权利义务主体——在这里也形成行政相对人的权利义务，当行政相对人认为具体行政行为给自己带来了不利后果并且认为这一不利后果不应当由自己承受，或者认为具体行政行为有违法之处时，就可能产生行政诉讼。在这种情况下，行政主体、行政相对人、具体行政行为这三者及其存在与相互关联就可以称这为行政诉讼的必要前提。当然还有一种情形就是行政不作为，而行政不作为实质上是具体行政行为存在的一种反向状态，其本身也是存在的具体行政行为，因此是等同于行政诉讼必要前提下的具体行政行为的。

行政诉讼是基于有了行政主体和行政相对人两方，这两方又基于对行政主体作出的涉及行政相对人权利义务的具体行政行为的认识存在差异而产生了争议，当争议无法在行政主体内部消除时，就产生了行政诉讼。

需要说明的上，行政主体是依法行使国家职权的有权一方，一般情况下，在作出行政行为时是单方的、独断的和权威的。虽然理论上法律规定有听证程序、监督程序等一系列制约行政主体行使行政权力的机制，但在现实中，行政行为的最终作出仍然是单方的。所以行政主体从内部消除自己单方作出的具体行政行为是可行的。同时这一点也有法律依据予以支持。这包括行政主体自己主动撤销、复议时撤销以及在行政诉讼过程中主动撤销具体行政行为等情况。只有行政主体不能在内部消除有争议的具体行政行为时，才可能需要进入行政诉讼程序。在这里，行政诉讼的原告恒定是作为行政相对人的公民、法人和其他组织，被告恒定是作出具体行政行为的行政主体即行政机关和法律、法规授权的组织。因此，本文下面的论述将主要以原告、被告来作为行政相对人和行政主体的称谓。

一般情况下，在诉讼中是实行“谁主张、谁举证”的，这也是诉讼法律制度的一个最基本原则和最普遍特征。但在一定条件下，举证责任会发生转移，即不再适用“谁主张、谁举证”这一基本原则。这些情形也可见之于诉讼法律制度中。如民事诉讼法律体系中特殊侵权责任举证责任就是倒置的。笔者认为这些特殊规定主要体现了一个“最有利于实现客观事实再现”（或者叫“最有利于成立法律事实”）的原则。尤其在司法实践中，从节约诉讼成本、节省司法资源的角度考虑，在确认由主张某一事实的另一方当事人提供证据更有利于查明案情、更有利于实现经济诉讼这一目的时，完全可以由另一方当事人承担举证责任。

无论是民事诉讼法还是刑事诉讼法，都没有提出“举证责任”这一概念，更谈不上具体规定。而行政诉讼法是三大诉讼法律制度中唯一明确规定了举证责任的法律文件。举证责任是行政诉讼特有的证据制度，同时举证责任由被告承担也是行政诉讼举证责任承担的一个最显著特征。进行这样的规定显然是基于行政主体应当“依法行政”或者说应当依法履行法律赋予的国家职权，不得超越职权和滥用职权违法行政的原理。被告必须提供确定充分的证据证明其作出的具体行政行为是合法的和恰当的，否则可能因为没有事实根据或者没有法律依据而承担败诉责任——也就是因为承担举证责任时的举证不能而导致的不利后果。

三、举证责任可以看作是一项义务，但又不完全等同于义务。

从某些方面来说，举证责任不具备义务的强制性特点；但从另一方面来看，其又可能承担比为履行义务更为不利的后果。在一般情况下，义务是由法定或者约定（其实最终还是法定）的当事人必须履行的行为或者不行为，是否履行义务有时并不能由当事人选择决定。而是否承担举证责任，或者说是否提供证据当事人是可以进行选择的，只不过不承担举证责任可能会承担不利后果。但在某些情况下也可能还会产生不利后果，比如说虽然当时争议事实没有证据证明，但另一方当事人后来认可的情形。当然，这些只是从狭义上理解。从广义上说，举证责任仍然是一项义务，在诉讼中则是一项诉讼义务。如果当事人要实现其主张，就应当承担举证的义务，否则就会因没有履行举证的义务而承担不利后果。在诸多的诉讼义务中，当事人不履行其他义务不一定就会导致败诉，而不履行举证义务最有可能导致义务因举证不能而败诉。

四、举证责任由被告承担可以更加有力的贯彻“依法行政”这一治国方针。在法律上体现之一是被告应当提供其作出具体行政行为的事实根据和规范性文件依据；二是被告应当在法定期限内提供证据；三是被告在诉讼过程中不得自行向原告和证人收集证据。

在“依法行政”这一原则指导下，要求行政主体作出具体行政行为时必须有确定的事实根据和充足的法律依据。如此，才能体现有权机关行使国家职权时没有偏离法律、法规的规定，没有超越或者滥用职权，从而体现行政机关服务于民以及管理也是为了服务于民的工作宗旨。因此，在行政诉讼中明确规定了举证责任由被告承担。首先，被告应当举证证明其作出的具体行政行为有事实根据。被告在作出具体行政行为时所指向的某一特定的物（权利）或者行为必须是现实存在的。为了体现这一存在，被告必须依法收集、保全能够证明这一现实存在的所有证据，包括书证、物证、证人证言、当事人陈述、对专门性问题的鉴定结论、当场处理的现场笔录等。同时被告在取得这些证据时必须严格按照法律规定的程序进行，而不能任意取得，否则也可能因取证程序不合法而导致证据无效。

针对某一特定的现实存在的物（权利）或者行为，或者针对行政相对人的请求，行政主体是否应当履行某项职责可能产生争议。行政相对人可能会以行政主体不作为为由提起行政诉讼。此时，被告有义务就其不作为向法庭提供其行为有事实根据的证据：比如当事人不具备法定的需要保护的特定利益的证据、当事人不符合取得法定的许可证、执照及抚恤金条件的证据等。这类证据通常也是被告特有的证据，原告通常无力取得或者由被告提供更适于经济诉讼的原则。

事实根据是具体行政行为赖以存在的基础，被告是否有证据证明其作出的具体行政行为有事实根据，是认定具体行政行为是否合法的前提。当然，被告作出的具体行政行为是否有法律依据也同等重要。

被告在行使行政职权时，必须严格在其职权范围内进行。法律、法规或其他规范性文件没有授予其某项职权的，被告就不能行使。广义的规范性文件，应当包括法律、法规、规章及其他规范性文件。但笔者认为在行政诉讼中的规范性文件应当从狭义，即只包括规章及其他规范性文件。因为根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条规定：人民法院审理行政案件，依据法律、法规。在现实中，法律、法规有一整套公示、公告制度，是为广大民众所知晓或者应当知晓的，当然人民法院对此更加了解，不需要被告提供。而规章虽然也应当列入社会公知领域为广大民众知晓，但实践中我国没有统一的行政规章公示、公告制度，现实中人民法院都很难掌握各部门的行政规章，更还要说行政相对人。因此需要分管各个领域的行政主体，即行政诉讼的被告予以提供，以供法院参照适用。至于其他规范性文件则更是如此。

这里还需要阐明一个观点，被提供的规范性文件不能算是证据。我国三大诉讼法规定的证据类型里均没有规范性文件这一类。笔者认为行政诉讼法将其与被告应当提供的证明事实的证据列在一起是基于立法技术上使法律条文产生某种程度的连贯性考虑，而不是有些学者认为的要将规范性文件“作为证据来规范”。

第二、行政诉讼法规定被告应当在法定期限内向法院提交证据材料，也是为了实现“以法治国”、“依法行政”这一大的目标。这要求被告不仅仅要承担举证责任，而且因其收集证据的在先性，要求其应当在较短时间内承担举证责任。

《中华人民共和国行政诉讼法》第四十三条的规定：被告应当在收到起诉状副本之日起十日以内向人民法院提交作出具体行政行为的有关材料，并提交答辩状。司法解释的有关部分细化为提交的有关材料包括所有的证据和规范性文件。这些规定的目的显然仍是从规范被告行为的角度考虑的。被告作为行政主体，手握国家行政职能的权力，在作出具体行政行为之前就应当已经具备所有的证据材料和规范性文件。十日的时间已经足以使被告从容地整理这些材料。如果时间留的过长，可能会使行政主体事后补证更有可能，不利于从多个角度对行政主体进行监督和制约。同时也与经济诉讼的原则有悖。因此，规定行政主体在作为行政诉讼的被告时在合理时间内提供证据材料是必要的和适当的。

第三、行政诉讼法规定被告在诉讼过程中不得自行向原告和证人收集证据也是必要的。

根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十三条的规定，在诉讼过程中，被告（及其人）不得自行向原告和证人收集证据。根据有关行政法律法规，被告在作出具体行政行为时应当有确定的事实根据及明确的法律依据，否则具体行政行为就失去了基础。而确定的事实根据必须事前就已经有充分的证据能够证实，如果被告在诉讼进程中才开始收集证据，说明其作出具体行政行为时的事实根据尚处于一种不确定的模糊状态，其作出的具体行政行为的合法性就值得怀疑。如果允许被告在诉讼过程中收集证据，显然不利于对被告在诉讼过程中收集证据，显然不利于对行政主体的行为进行监督和规范，不利于“以法治国”、“依法行政”等一系列政治、法律目标的实现。

五、被告承担举证责任后，会引起人民法院对被告所举证据的二次认定和对被告所依据法律的二次适用。

被告在作出具体行政行为前，必然要就事实收集证据。当证据有了相当的数量时，被告就会对其中能够证明事实的进行采用，这样就产生了对证据的认定，这一认定是被告作出具体行政行为时的认定，相对于人民法院在行政诉讼中的认定是在先的，所以可以称之为第一次认定。然而就同样的证据，被告认为能够作为作出具体行政行为所依赖事实的证据，人民法院却不一定与被告作出同样的认定，所以就产生了人民法院对经过被告认定的证据进行二次认定的音量。笔者将这种就同一形式、内容和相同数量的证据，在经过行政机关认定后又由人民法院重新审查认定的活动叫做证据的二次认定。人民法院应当对被告所提供证据的真实性、全面性、系统性、逻辑性进行充分地审查，如果发现被告提供的证据中有不真实的，当然不能进行认定。同时，如果发现被告提供的证据不全面，不能形成一个完整的证据锁链，或者不能完整清晰的证明案件事实，也一样不能进行认定。还有，即使被告所提供的证据真实客观，能够完整清晰的证明案件事实，但是该证据不是以法定程序取得，也是不能进行认定的。这样，通过对被告提供证据的二次认定，严格规范了被告在行使职权时的行为，实现了行政诉讼法立法的目的。

被告向人民法院提供的除了证明事实的证据外，还有作出具体行政行为所依据的规范性文件。行政诉讼法的规定是人民法院在审理行政案件时依据法律、法规，参照规章。这就要求人民法院在审理案件时有必要对行政机关提供的规章及其他规范性文件进行合法性审查。其中包括进行适时性或者叫适宜性审查。通过审查决定是否应当适用其提供的规范性文件。这样，就产生了一个对法律二次适用的问题。因为规章的制定尤其是其他规范性文件的制定并没有统一的、规范的标准可循，在制定时难免出现这样、那样的问题。有的甚至于法律、法规相抵触，这时需要进行合法性的审查。也有的是基于制定当时的情形产生了一些规范性文件，但随着时间的推移已经不能适应现时的需求，而这些规章和规范性文件又没有及时废止，这时就需要进行适宜性审查。但有时被告作出具体行政行为所依据的主要法律文件正是这些不合时宜且效力层次较低的规范性文件。这样，人民法院必须通过对法律二次适用的方式进行细致甄别，以决定是否应当适用被告所适用的法律或其他法律性文件。也下是基于此，行政诉讼法在规定人民法院审理案件时对规范性文件只是参照，而不是依据。

六、被告应当为其作出具体行政行为时所采用证据的真实性负责。有关这一点行政诉讼法律体系中并没有体现，这不失为一项缺陷。

因为司法实践中一直存在一种争议，那就是行政机关在作出具体行政行为时对有关资料的审查义务问题。有种意见认为行政机关只作形式审查，只要有关资料的格式、种类、数量符合要求即可，不必审查资料的真实性。笔者对此持反对意见。行政机关在作出具体行政行为时，必须对事实进行确认，而确认事实必然要依靠客观、真实、完整的资料――也就是认定事实的证据。如果没有实质性审查，那证据资料的真伪无法辨别，事实也就无法确认，从而具体行政行为的作出也就没有了确定的事实基础，这样必然导致具体行政行为正确性、合法性的不可知，违背了法律的要求。比如在颁发的具体行政行为作出时，如果行政机关不考虑行政相对人提供资料是否真实，那任何人都可能伪造资料去取得证照。但在司法实践中，行政机关动辄以“不进行实质审查”为由来推托责任，而人民法院有时出于维护行政机关脸面或者其他考虑，也经常以“没有法律、法规规定被告应当进行真实性审查”为由作出有利于行政机关的裁判。所以笔者认为应当将“行政机关（或被告）提供的证据被人民法院确认不是真实的，即使该不真实的证据系行政相对人提供，，也应当认定被告举证不能。”明确写进行政诉讼法律文件中，以利于现实操作性的增强。

七、在被告不承担举证责任或者不能完成举证责任时由其承担不利后果有利于规范行政机关的行为，也有利于使社会秩序走向一个良性循环的发展轨迹。

这里的被告举证应当人广义理解，即包括被告提供证明事实的证据，也包括被告提供其所适用的规范性文件。如果被告不能完整、真实地提供证明不治之症的证据，则人民法院会以被告举证不能对其作出的具体行政行为作出撤销、变更、以及判令重新作出具体行政行为的处理。如果被告不能提供其作出具体行政行为依据的规范性文件；或者提供的规范性文件不合法、不适宜；或者被告错误适用了有关的规范性文件，则人民法院也会分别情况作出撤销、变更以及判令被告重新作出具体行政行为。

在司法实践中，由于长期以来行政主体一直以管理者而不是服务者的姿态出现，加之行政立法的不完善，使得行政主体在作出具体行政行为时极不完善，使得行政主体在作出具体行政行为时极不规范。行为的形式及内容均有很多违法之处。所以在一段时期以来，行政诉讼案件以被告败诉作为结果的占极大比例。近几年来，随着“依法行政”的观念深入人心以及行政主体逐渐地自我改变姿态，使得这一状况有所改观。笔者认为，随着人们法律意识的增强，自我保护意识及自觉地监督意识也在逐渐增强，从而大众的监督和制约作用越来越明显，这就使得行政主体相应地规范自己的行为，从而使得社会秩序走向一个良性循环的发展轨迹。

根据行政诉讼法的立法本意，原告在行政诉讼中所承担的举证责任是极为有限的。被告的举证责任弥补了原告一方当事人在被告实施具体行政行为的行为与不行为中收集证据能力的先天不足，立法目的在于以期实现行政诉讼中双方当事人在诉讼地位和诉讼能力上的平等和平衡。对原告承担的举证责任是这样来规定的：最新颁布的《最高人民法院关于行政诉讼证据基于问题的规定》（以下简称行政诉讼证据规定）第四条规定，公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的证据材料。这一规定指的是在起诉阶段，原告必须提供行政争议存在的事实根据。必须强调的是，这里原告的举证责任仅仅是初步的证明责任，决不是要对被诉的具体行政行为是否合法承担举证责任――这是被告在整个行政诉讼过程中承担的举证责任。

即使原告只承担一个初步的举证责任，在一定条件下还可以得到减轻。一是被告应当依职权主动履行的情形；二是原告因被告受理申请的登记制度东完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的。笔者认为之所以这样规定是基于现实中存在的原、被告地位实质上的不平等而可能导致原告确实无法取得这方面证据的情形来考虑的。

另外，原告为了实现自己的诉讼目的，还可以就本应当由被告承担的举证责任来主动提供证据。在实践中，任何一方都不想承担败诉的诉讼后果，所以尽由一方举证难免有避重就轻或者隐瞒实情的情形。在这种情况下，由本不承担举证责任的对抗方来自愿向法庭提供证据显然有利于法院尽快以及尽可能准确地查明案情，从而使公正判决有了事实基础。也下是基于这一考虑，行政诉讼证据规则第六条规定了“原告提供的证据不成立的，不免除被告对具体行政行为合法性的举证责任”。这一规定无疑是为了鼓励原告尽可放心地去收集尽可能多的证据，另一方面也就被告可能存在的侥幸心理作出了彻底的预防。这一规定无疑是负责任的。

举证范文篇9

一、审法院之所以将行为意义上的举证责任推向原告，一是因为其没能确切认识到行为意义上的举证责任已然转移，片面理解“谁主张，谁举证”原则；二是没能在事实认定进入僵持阶段之前清楚地认识到，是被告主张了新的事实，而非原告；三是没能全面审视案件，适当进行推理，认定过程过于消极；四是没有确切理解盖然性的含义及标准；五是没有注意到其心证的结论明显有违心证形成的限制条件——结论不能有悖于通常的社会经验规则。

从一般的交易习惯而言，顾客购物后取得的发票或小票就是其向商家主张更换、退货或其他权利的依据。行使这些权利并不以权利人证明“此货乃彼货”为前提条件。相反，这种问题往往由商家提出并由其举证说明“此货非彼货”的原因。如现实中常有一些顾客事后在主张权利时找错了对象。此时卖方就会对此提出异议，告知其此货并非是其所卖。举证说明包括让其看一看自己出售的样品，以示自己出售的货物中并没有对方所说的物品；尽量让对方回忆购物的确切地点，从而排除货是在此所购等等。这些说明，买卖中的一般做法是，由买方拿着凭据（发票或小票等）和所购之物前往卖方处主张权利，并不需要证明“此货乃彼货”，这是现实中的常理。由此可见，大众对“此货乃彼货”的盖然性认可远远大于对“此货非彼货”的盖然性认可。而当卖方主张“此货非彼货”时，其是对常理的否定，则理应负有证明或说明的责任。

如果像一、二审法院认定的那样，消费者在主张权利时需要先对货物的真实性进行证明，那么将实际上剥夺消费者在大部分情形下行使诸如要求修理、更换、退货、伤害赔偿等一系列基本的权利。如此将使消费者在交易中背负过重的责任，不利于交易的发展和权利的保护。另一方面则过大地减轻了销售者、厂家的责任。最终使举证责任在买卖双方的分配上严重不平衡。这是对举证责任规则的歪曲，是不可取的。

举证范文篇10

关键词：行政诉讼举证责任法定举证责任事实举证责任

行政诉讼是指公民、法人或其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，在法定期限内，依法向人民法院起诉，并由人民法院依法审理裁决的活动。从行政诉讼概念的界定中不难发现，行政诉讼的主要内容是解决“行政争议”的活动。也就是人民法院依法审理裁决行政机关管理过程中与行政管理相对人发生的争议的活动。这就明确地表明行政诉讼争议焦点是行政管理机关在行政管理活动中所作的具体行政行为合法与否的问题。为此，行政法论文诉讼中的原被告双方就针对行政机关的具体行政行为展开激烈的争论，从而辩明该行为合法与否，对该问题辨明的过程，也就是行政诉讼的举证过程。但由于行政诉讼中行政管理方与相对方在行政管理中双方地位的不对等特点，行政诉讼规定了行政诉讼中的特殊举证责任———被告负举证责任。

举证责任就是“证明负担”。是指当事人为了避免法院作出不利于己的裁决而承受的提出证据证明其主张或抗辩事实的负担。负有举证责任的当事人如果举不出证据将面临败诉的后果或风险。它包含以下几层含义：其一，举证责任的主体。举证责任是与案件的审理结果联系在一起的一种证明责任，因此责任主体只能是与案件审理结果有利害关系的当事人。其他诉讼参与人和人民法院都不负举证责任；其二，举证责任的内容。

不举证就要承担败诉的后果或风险；为了防止败诉的后果或风险的出现，有关当事人有必要提出证据证明他所主张或抗辩的事实。

举证责任在性质上是一种负担而不是一般意义上的法律义务或责任。举证责任是当事人为了胜诉而在举证问题上有必要背上的一个包袱。如果负有举证责任的当事人不计较诉讼结果，他就可以卸下举证包袱，而不产生合法与违法的问题。

在此定义上，举证责任与一般法律义务或责任不同。总之，举证责任在性质上是一种特殊的诉讼义务。其特殊性就表现在，举证责任的不履行将使举证责任主体败诉或面临败诉的风险，而不是使举证责任主体承担某种违法责任。

一、诉讼中并存的两种举证责任

在诉讼中，法律规定负有举证责任的一方当事人如果不能履行举证责任将承担败诉的法律后果或风险。但并不意味着不负法定举证责任的另一方当事人在诉讼中可以高枕无忧。法律虽未规定他有举证责任。但负有法律规定的举证责任的对方当事人如果成功地履行了举证责任，则他将败诉。因而，不负法定举证责任的一方当事人为了胜诉就在事实上有必要提出证据阻止对方完成举证责任，否则他将面临败诉风险。这样在同一诉讼过程中，就出现了两种举证责任并存的情况。一种是法律规定的举证责任，我们称之为法定举证责任。另一种举证责任不是法律规定的而是当事人为了胜诉在事实上必须承担的，我们称之为事实上的举证责任，简称事实举证责任。国外有的学者认为该举证责任是由法定责任“转移”而来，故将其定名为“转移的举证责任”。

事实举证责任一般表现在不负法定举证责任的一方当事人，对负有法定举证责任的另一方当事人的举证进行反驳。行政诉讼中的事实举证责任的独特之处在于，原告须在被告承担法定举证责任之前先举证被诉具体行政行为有可能违法从而保证其提出的诉讼请求能为法院所受理。

法定举证责任与事实举证责任不能等量齐观，否则容易在审判实践中造成法定举证责任扩大化，使不应承担法定举证责任的当事人承担了法定举证责任，从而削弱了法律设立举证责任制度的义务。二者的区别首先在于举证目标上，负有法定举证的当事人必须完成法律规定的证明任务，而负有事实举证的当事人的目标在于阻止对方当事人完成法定证明任务。其次在于举证程度上，负有法定举证的当事人必须就法定证明事项举证到排除一切合理怀疑的程度，不能有任何疑点存在；而负有事实举证责任的当事人只需提出足够的证据使法官相信对方的举证有疑点即可。例如行政诉讼，被告必须举出充足的证据令人信服地证明被诉具体行政行为是合法的，原告只要始终能够证明被诉具体行政行为有可能违法就有胜诉的希望。其三在于承担法律后果的方式上，法定举证责任的不履行可以直接引起败诉的法律后果。而事实举证责任不履行所产生的败诉风险则是由于未能阻止对方履行举证责任而间接产生的。法院不能因为事实举证没有履行而判决相应一方当事人败诉，从三方面比较中不难发现，法定举证责任比事实举证责任重，履行的难度大，负有法定举证责任的一方当事人在诉讼中的处境较为不利。

二、关于举证责任配属的诸种学说

举证责任的配属是指法定举证责任应由何方当事人承担。承担法定举证责任的一方当事人显然在诉讼中处于比较不利的地位。为体现公平原则，法律在规定何方当事人应负法定举证责任时应综合考虑。首先考虑影响法定举证责任配属的因素。双方当事人在事实地位上的差异。如一方当事人在法律上对另一方拥有命令权，强制执行权和处罚权，或在经济上一方是实力雄厚的经济组织。另一方是公民等。举证责任的配属应体现保护弱小的精神；谁是权利的主张者，一般情况下谁获利就应承担举证责任；当事人的举证能力和举证难易程度。举证能力强，对证明目标举证相对容易的一方当事人应承担法定举证责任。其次考虑行政诉讼举证责任配属的诸种学说。

第一，被告行政机关负举证责任说。该观点认识，被告的实体法律地位优越，举证能力强于原告，且被诉具体行政行为属被告依法作出，原告不一定了解，故由被告证明被诉具体行政行为的合法性比较合理。对此提出疑义者认为行政机关并非在任何时候都有举证优势，一律要求被告行政机关举证不利于减少讼事。

第二，原告应负举证责任说。该说认为，行政行为一经作出即应推定合法。原告认为其违法应提供足够的证据推翻该推定。且符合谁主张谁举证的通例，也可以防止滥诉，减轻法院负担。

遭受的批评是，原告承担举证责任是对行政机关的保护，破坏了双方当事人诉讼地位平等的原则，也不利于促使行政机关依法行政。上述两种主要观点之外，在行政诉讼的举证责任配属尚有根据法律后果配属举证责任说和根据诉讼请求的内容配属举证责任说及根据具体案件配属举证责任说等。学者们对此也颇多争议，在此不一一赘述。综合上述各种因素，确立了我国行政诉讼法举证责任———被告举证责任。我国《行政诉讼法》在规定法定举证责任的配属时，采纳了被告负举证责任的学说。理由如下：

第一，我国行政诉讼制度起步较晚，实践中存在问题不是公民滥用诉权，而是受传统“民不告官”思想的束缚。

公民不敢告，不愿告和不能告的问题。在该背景下，行政诉讼让原告负法定举证责任将会使我国行政诉讼制度流于形式。

第二，从法治原则出发，行政机关不得无根据地采取具体行政行为。

“先取证，后行为”是最基本的行政程序。由于行政机关作出具体行政行为之前应当调查研究，收集足够的证据，并确定行为的法律依据。因此，被告负法定举证责任是合情合理的。第三，行政机关具体行政行为是依职权单方决定的行为，无须经行政管理相对方的同意。因此，原告对被告作出具体行政行为的根据很难了解，举证比较困难。第四，被告的举证能力比原告强。它拥有足够的人力、专业知识、技术设备以及经费保障，并且可以依职权收集调查证据。这是原告无可比拟的。第五，由被告负法定举证责任，并对其在诉讼期间的取证活动予以限制，这就迫使行政机关在作出具体行政行为之前便高度重视证据的收集和保存，从而起到促进行政机关依法行政，防止行政机关越权和滥用权力的作用。

三、行政诉讼原、被告举证责任比较

行政诉讼中，以被告行政机关承担法定举证责任，而原告则承担事实举证责任，但二者承担举证责任的要求及规则又不尽相同。在被告的举证责任及举证规则方面。行政诉讼中被告对其作出具体行政行为承担举证责任，应遵循以下规则：第一，举证期限。被告对被诉具体行政行为的举证期限是在收到起诉副本之日起10日内提交答辩状时。在此期限内不提供或无正当理由逾期提供的将承担严重的法律后果。之所以对被告的举证期限作如此严格的限定是为防止被告行政机关在一审期间非法收集证据。这一规定采纳了许多国家在行政诉讼制度中所适用的“案卷主义”原则。行政机关作决定时所依据的事实和理由一般都记载在行政机关作决定时的记录之中，法院对行政行为的司法审查内容，仅限于行政机关作出行政行为时的案卷。第二，举证范围。被告向人民法院提供证据不局限于作出具体行政行为的事实依据，还包括被诉具体行政行为所依据的规范性文件即法律依据。事实清定制论文楚，证据确凿，适用法律、法规正确是具体行政行为合法有效的必备要件。缺少任何一个因素，该具体行政行为就是有瑕疵的、违法的。因此，被告行政机关若证明被诉具体行政行为是合法的，就必须提供作出个体行政行为的事实根据和法律依据。第三，在举证期限内不能举证的法律后果。被告在法定期限内不提供或无正当理由逾期提供上述证据、依据的，应当认定为该具体行政行为没有证据。被告要承担败诉的法律后果。法院可以径行判决撤销被诉具体行政行为或是确认被诉具体行政行为违法。在原告的举证责任方面。行政诉讼中被告对具体行政行为承担举证责任。但并不排除原告在某些情况下亦应承担举证责任。而原告承担举证责任的事项仅限于法律的特别规定，是对被告具体行政行为承担举证责任这一基本原则的补充。因此，不能将原告承担的举证责任与被告的举证责任置于同等地位。在司法实践中，对原告的举证责任范围严格限定于法律所规定的事项。而不可作任意扩大，否则将会构成对我国行政诉讼制度整体的破坏。下列事项由原告承担举证责任：第一，证明起诉符合法定条件。但被告认为原告超过诉讼时效的除外。第二，在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实。第三，在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明因受侵害而造成损失的事实。第四，其他应当由原告承担举证责任的事项。这是关于原告举证责任的兜底条款。

但在司法实践中对这一条款绝不能作扩大解释，从而使之成为个别案件中被告逃脱责任的借口。

如果出现了举证责任不明确的情形，应当综合分析各种因素。

综上所述，我国行政诉讼举证责任制度充分体现了行政诉讼的目的，其意义在于：

第一，有利于促进行政机关依法行政，严格遵守先取证，后裁决的原则，从而防止其实施违法行为和滥用职权。这无疑将有力地促进和提高行政机关依法行政的水平。

第二，有利于保护原告的合法权益。公民、法人或其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，只要提初步证据即证明具体行政行为存在的表面证据，即可提起行政诉讼。人民法院就应受理，而案件的举证义务，即具体行政行为合法与否的举证责任转而由被告承担，被告不能证明其具体行政行为合法时，法院将作出有利于原告的判决。这对缺乏举证能力的相对一方当事人通过行政诉讼保护自己的合法权益，无疑具有重大意义。