浅谈我国的执行救济制度

民事强制执行程序是一种强制实现具有执行力的法律文书所应当遵循的法定程序，其基本目的是迅速、经济和适当的从事实上实现执行根据所确定的当事人权利、义务关系。因此，民事强制执行程序具有确定性、主动性、命令性、强制性的特征，显示其具有很强的行政权性质。

但在执行实践中，由于多方面原因，执行瑕疵不可能完全消除，执行行为的违法或不当，难免发生损害当事人和利害关系人权益的情形，因此有损害就必须有救济，对执行程序中当事人和利害关系人权利的补救和保护，就是我们所说的执行救济。执行救济制度是强制执行立法不可或缺的重要组成部分，也是衡量一国强制执行立法是否科学的重要标志。我国现行执行救济制度无论是在具体制度设计上还是在程序理念上均存在着重大缺失，亟待完善。对此，在增设程序上的执行救济的同时，应重点改造我国现行的执行异议制度，让其内部结构更趋于健全、完善，并符合程序法理。为此，本文从执行救济的内涵及其意义，我国现时执行救济制度的概况、缺陷，以及这一制度的完善等方面略表拙见，以推动执行救济制度的进一步研究。

一、民事执行救济的内涵及其意义

所谓执行救济是指当事人或案外人在其合法权益遭受执行机构民事执行行为的侵害时依法请求有关机关采取纠正、保护和补救措施的法律制度。它是合法权益遭受民事执行行为侵害的当事人或案外人应该享有的一种寻求法律救济的权利。执行救济分为广义执行救济和狭义执行救济。广义执行救济不仅包括事前救济、事中救济和事后救济，还包括当事人或案外人向其他法律监督机关提起申诉的途径，而本文仅讨论向人民法院提起的事中救济，也就是在执行过程中的救济。

透析执行救济概念，可以推出执行救济的四个构成要件。第一，执行法院实施了民事执行行为；第二，执行法院的执行行为具有违法性或不当性；第三，当事人或案外人的合法权益受到损害；第四，违法或不当执行行为与损害结果具有因果关系。民事执行救济是针对合法权益遭受执行机构不当执行行为侵害的当事人或案外人而设计的一项权利和法律制度，它在执行法律制度中具有非常重要的意义，主要表现在以下几方面：

（一）民事执行救济制度是实现执行程序正义的基本出发点

民事执行程序是民事审判程序的延续，是一种极为严肃的法律活动，如果执行机构在实施执行行为时出现违规或不当，就应当以事实为依据，以法律为准绳，本着实事求是、有错必纠的原则坚决予以纠正，否则将损害当事人或案外人的合法权益，危及国家裁判的权威，传统的执行模式下，在执行过程中强调法院的主动性，以“最大限度的实现执行依据所确定的债权”为追求目标，因此认为执行工作的唯一目的就是实现债权，而忽视对当事人和案外人权益的保护，不仅侵害了债务人和案外人的合法权益，同时也损害了人民法院的形象和法律的公正。完善执行救济制度，赋予当事人和案外人必要的救济渠道，制约执行权的行使，防止执行权的滥用，是实现执行中程序正义的基本要求。

（二）民事执行救济制度是当事人和案外人的实体权利的基本保障

传统的执行模式是执行员一人负责，从执行措施的决定到实施，从执行财产的调查到处分、分配，从对被执行人财产的执行到对其债权的执行，从被执行人的变更、追加到对案外人异议的审查处理，执行员手中的权利大而集中，行使权力缺乏有效的监督与制约，具有很大的随意性。这样，由于种种主客观原因，难免出现不当或违法的执行措施，侵害执行当事人或案外人的合法权益。虽然执行员受到组织的监督，但是，赋予当事人和案外人必要的救济渠道才是最关键的监督手段，因为，“没有人比自己更关心自己的权利”。

（三）民事执行救济制度是当事人主义在执行程序中的基本要求

对执行中是否应当奉行当事人主义，有的学者指出，执行程序和审判程序不同，在审判程序中当事人的权利义务是有争议的，而执行程序依据的是已经生效的法律文书，执行所要解决的问题是法院要用公权力来强制债务人履行义务，在这样一个程序里面，实行当事人主义值得商榷。执行程序是人民法院审判职能的延伸，在执行程序中，还是应当不忘当事人主义原则。并且，通过建立和完善执行救济制度，赋予当事人和案外人一定的参与权利，有利于在人民法院、当事人和案外人之间构建一种相对平衡的关系，有利于人民法院依职权积极履行主动调查财产、实施执行的职责，有利于督促权利人积极行使权利，配合人民法院执行。

二、我国现行民事执行救济制度的现状

（一）民事执行救济制度的种类及规定

我国民事执行救济制度是依据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下称《民诉法》）确立起来的，后最高人民法院又通过《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》（以下称《民诉意见》）和《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下称《执行规定》）这两个司法解释进行补充和完善，概括起来，共规定了四种民事执行救济制度：一是执行异议，二是执行回转，三是执行到期债权时第三人的异议，四是司法赔偿。

执行异议，是指在执行过程中，案外人因对执行标的主张实体权利而对执行机构的民事执行行为提出的不同意见。《民诉法》第208条对此作出原则性的规定，《民诉意见》第257、258、264条和《执行规定》第70条至75条对其适用作了较为详细的规定。依据上述规定，可以看出执行异议是仅对案外人设立的一种执行救济，并只能在执行过程中针对执行标的主张实体权利时向执行机构提出；执行机构经审查可视情形对案外人的异议作出三种不同的处理：1.案外人异议不成立的，裁定予以驳回；2.案外人异议成立的，报院长批准后裁定中止执行；3.如发现执行文书确有错误，按照审判监督程序处理。

执行回转，是指在执行过程中或执行完毕后，据以执行的法律文书被人民法院或者其他机关依法撤销或变更，执行机构依当事人请求或依职权责令依据该执行名义取得财产的另一方当事人返还已取得的财产及其孳息。《民诉法》第214条和《民诉意见》第275条仅对此作了简单原则性的规定。而《执行规定》第109条、110条则对此作了完善和补充。依据上述规定，可以看出执行回转是针对被执行人在执行名义被依法撤销或变更的情况下设立的一种执行救济，其内容不但及于原有财产，而且还及于原有财产的孳息。

执行到期债权时第三人的异议，是指负有清偿被执行人到期债权之义务的第三人对执行法院按照相关规定向其发出的限期履行债务的通知所提出的不同意见。《民诉意见》第300条对此作了笼统规定，《执行规定》第61条至69条对此作了较为详细的规定，这些规定是依据债权具有代位特点并参考“支付令”的相关规定作出的。依据上述规定，负有清偿被执行人到期债权之义务的第三人异议属绝对异议，异议（自己无履行能力或其与申请执行人无直接法律关系除外）一经书面提出，执行法院不得进行审查并须终止以后的程序，它是第三人在自己与被执行人债权债务状况不确定的状态下保护自己实体权利和诉讼权利的一种民事执行救济方法。

司法赔偿，是指人民法院因违法执行、不当执行等执行错误行为，给公民、法人或者其他组织合法权益造成损害的，由国家以金钱赔偿或者其他形式补偿救济当事人或案外人的一种制度。对此《国家赔偿法》第三十一条有明确的规定。

执行救济制度作为一项完整的法律制度在我国还仅仅是理论上的探讨，作为现实的执行救济存在突出的三个问题。一是没有规定程序上的救济制度，在立法设计上存在缺陷，未就程序上的救济方法与实体上的救济方法进行划分，特别是对程序上的违法或不当执行行为缺乏相应的救济规定，无法保护执行当事人在执行程序上的合法权益。即便案外人异议制度中有规定执行员应当依照“法定程序”进行审查，但何为“法定程序”，却始终未见相应法律规定。二是实体上没有规定执行当事人的救济制度，以致执行当事人无法寻求救济。民诉法第208条规定了案外人可以寻求执行救济的途径，但作为直接受执行行为影响的执行当事人，其权益随时都可能因违法或不当执行行为而遭受侵害，法律却未规定相应的救济方法来保护其合法权益，显然是不合理的。三是尽管有案外人异议制度的规定，但对案外人利益的法律保护还不够有力，案外人异议制度的救济措施欠周全，未能有效维护案外人的合法权益。主要表现是：（1）从规定看，案外人异议仅适用于命令交付特定物的案件，且若执行根据并无错误时，即便违法或不当执行行为给案外人造成侵害，案外人的损失也无法补救；（2）案外人对标的物提出异议，为实体上的争议，案外人应有权通过审判程序谋求救济，而现有法律却规定由执行员审查而不能通过诉请来维护实体权利，显然与诉权的基本理论相悖；（3）案外人异议必须向执行员提出，而执行员集执行与裁决异议为一身，难以发挥执行救济和矫正的作用；（4）如果执行根据有误，应按审判监督程序处理。但案外人的诉讼地位应如何定位？是否可以参加诉讼？法律没有明确规定。

（二）实体上执行救济的缺乏且法律规定过于原则

实体上的执行救济是指债务人或者第三人对于执行根据所确定的实体权利义务或者执行标的物存在争议，在执行程序终止前，请求执行机构解决该争议。通常的救济方式是提起执行异议之诉。

由于民事强制执行要求迅速及时进行，而社会生活具有复杂性、交易关系具有多变性，因此执行程序易于侵害当事人和案外人的实体权利。具体来讲有以下情形：1、执行中可能会侵害案外人的财产权利；2、债权人和债务人之间的法律关系状况在判决生效后可能发生一定的变化，如已经清偿、放弃、延缓履行期限、抵消等；3、原判决中的权利义务主体可能发生变化；4、债务人转移财产，债权人可能会提出要求撤销债务人的行为。这些情况都涉及到当事人和案外人的实体权利，我国的民事执行程序中没有明确当事人在此类情形下提起执行异议的性质，在处理该类异议中具有随意性并没有受到法定程序的制约，在程序上保障当事人和案外人权利的力度明显不够，不符合司法的“公正和效率”原则。

我国民事诉讼法第208条规定了对执行异议的审查，但对审查的“法定程序”没有作具体规定，致使该条文形同虚设；而《最高人民法院关于人民法院执行工作的若干规定》第76条所规定的审查程序是按照民事诉讼法第208条来进行审查，转了个圈子又回到了原地，没有任何实际意义。法律和司法解释的可操作性不足。正是在这样的法律环境下，执行人员的权力膨胀，认定异议成不成立全在其一句话，这可以看出执行程序的“超职权主义”色彩。在程序正当已经成为司法改革基本要求的今天，将执行救济制度的程序细化和完善是执行制度改革的一个重要课题，必须给予足够的重视。

（三）救济方法上的不足和体制上的缺陷

我国目前的民事执行制度中，执行救济可以说是最为薄弱的环节，这一现实已严重损害了民事执行法律制度功能的发挥，加重了司法实践中存在的执行难和执行乱。

1、执行当事人救济手段不够。目前，执行机关怠于执行时，根据最高法院关于执行的司法解释，上级执行机关可以提级执行或与下级执行机关共同执行，也可以将该执行机关的案件指定由其他法院执行。执行机关滥用执行权时，债务人或案外人可以向执行机关申诉，确有错误的，由审判委员会撤销执行裁定或决定。但是，没有规定债务人异议之诉，使债务人实体权利得不到保障。

另外，上述规定散见于一些效力较低的文件中，是法院内部的规定，有些只规定省级法院可以实施，且未公之于众，当事人并不了解，当然不利于发挥其功效。

2、没有对程序上的救济方法与实体上的救济方法进行区分。这样很难适应实践的需要。

3、没有规定详尽的处理执行异议的法律程序。民诉法208条所称的法定程序事实上根本不存在。所以，我国的案外人异议制度其实处于一种虚无状态。正因为如此，在实践中，执行机关和执行人员任意作为，损害当事人和案外人的合法权益，另一些执行机关和执行人员想依法办事又无法可依，执行乱随之发生。

4、没有规定异议之诉制度。执行程序的目的、价值和功能决定了执行机关不应处理当事人之间的实体权利义务纠纷。在执行程序中，当事人之间、案外人与当事人之间如果发生了实体权利义务纠纷，显然不能由执行机关直接作出裁判，而应由审判机关使用普通诉讼程序进行审判。只有这样才能维护当事人的合法权益。目前，我国民事诉讼法规定的案外人异议制度只是一种程序上的救济，不合法理。而且，债务人不能提起异议之诉，无法保障债务人的实体权利。

执行机关的执行行为缺乏外部监督机制，这样容易导致权力滥用而产生腐败；同时，没有监督也就不易形成执行工作应有的社会影响和权威。

三、完善执行救济制度的对策

设置执行救济的目的，是对违法或不当执行行为所造成的消极后果进行补救，以保护受害者的合法权益。在执行过程中，违法或不当执行行为所造成的消极后果是双重的，它一方面侵害了当事人或案外人的合法权益，另一方面又损害了人民法院的执法权威，影响了执行效率。因此执行救济的实质就是通过纠正违法或不当执行行为，一方面对受侵害人的合法权益进行补救，另一方面是有效监督人民法院依法行使执行权，确保执行中的司法公正。所以，在救济程序的设置上，保证救济公正是第一位的。因此，结合我国的执行工作实践，并借鉴国外民事诉讼法的合理之处，完善我国的执行救济制度，具体可以从以下几个方面考虑：

（一）增设程序上的执行救济

所谓程序上的执行救济，是指执行当事人或案外人认为执行机构的执行行为在程序上违法或不当，在执行程序终止前，请求该执行机构予以纠正的一种救济制度。在国外，该种程序上的执行救济主要即指执行异议。

在执行程序中，权利主体可能受到的侵害既有实体上的，也有程序上的，因此作为一种完善的救济系统，必须全面考虑权利主体可能受侵害的情况，事先规定完善的救济途径。程序上的执行救济，即为针对执行实践的需要、专为规制执行机构程序上的违法或不当执行行为而设，以期能最终实现保护当事人或案外人程序利益的立法宗旨与目的。

提出执行异议的主体有二，即执行当事人，包括执行债权人与执行债务人，亦即我国现行立法中所习称的申请执行人和被执行人，与其他利害关系人，即执行当事人以外的因违法执行行为而受侵害的第三人，如误将第三人的财产查封、扣押时，该第三人即为利害关系人。但仅有事实上的利害关系的人不包括在内，如企业被依法拍卖，其职员不得以失业为由提出执行异议。

在执行实践中，提出执行异议的具体事由主要有；执行机构没有依法适时发出执行命令；实施不当或错误的执行措施；无法定原因而裁定中止执行或暂缓执行；依法应当公告而没有公告以及执行管辖错误等等。总之，凡执行机构违反执行程序规定而实施执行行为的，当事人或利害关系人均可提出执行异议，既可以请求执行机构为一定行为或不为一定行为，也可以请求执行机构变更或撤销其违法或不当的执行行为。

当事人或利害关系人提出执行异议，仅表明他们对执行机构的执行行为在程序上的异议，由于不涉及当事人或利害关系人实体权益上的争议，因而该执行异议可由执行机构直接处理，可不必经由审判机构适用通常的诉讼程序进行审理与裁判。对于当事人或利害关系人程序上的异议，执行机构认为异议有理由的，裁定对原执行行为予以变更或撤销；认为异议不合法或无理由，包括执行程序终止后提出异议的，裁定予以驳回。当事人或利害关系人对驳回异议裁定不服，可依法提起上诉。

（二）增设债务人异议之诉，以保护其实体权益

所谓债务人异议之诉，是指债务人以排除执行根据的执行力为目的，而请求执行法院对当事人之间的实体法律关系进行裁判的救济方法。例如执行根据确定，债务人甲应偿还债权人乙货款3万元，后来甲找到乙出具的足以证明甲已将货款支付给乙依据，于是甲对乙提出诉讼，以排除原执行根据的效力。在该诉讼程序中，原告是债务人，被告是债权人。

债务人异议之诉在于为保护债务人实体权益而设，其与第三人异议之诉之间存在着诸多不同之处，即以具体目的而论，前者是以排除执行根据的执行力为目的，即债务人对于执行根据所确定的私权，主张有足以排除执行的原因而请求不予执行并撤销已执行的部分；而后者系以排除特定执行标的物的执行为目的，即第三人主张就该执行标的物有排除执行的权利，请求不予执行该标的物。债务人异议之诉的建立，一方面固然是为了保护债务人实体权益，另一方面也是为了同时兼顾债权人与债务人利益、以实现它们两者之间利益平衡的立法目的，进而维护社会稳定。

债务人异议之诉的提起，须有消灭或妨碍债权人请求权行使的事由发生，如因清偿、抵销、混同、和解、行使撤销权或解除权；申请执行的期限届满；债权债务转让；债务人对执行标的行使物上请求权等等。由于债务人异议之诉涉及到执行根据所确定的当事人间实体权利义务关系的争议，属于实体上的救济范畴，因而债务人异议之诉的提起须向执行机构所在法院的审判机构为之，由其通过审判程序进行审理，而执行机构与执行人员无权对债务人的异议之诉迳行裁判，以保障债务人所享有的诉权得以充分行使、实体权益得以有效保护。

（三）进一步完善我国现行案外人异议制度

在我国的执行异议制度中，案外人对执行标的的全部或一部主张权利，表明其对执行标的的归属问题有所争议，而该问题显而易见应属于实体问题而非程序问题。但我国现行民事诉讼法以及相关的司法解释却规定，对于案外人的异议，执行人员可以根据不同情况，或裁定中止执行，或裁定驳回异议。以裁定对利害关系人有关执行标的归属的实体争议作出处理，即是一种典型的用程序的手段与方法来解决实体争议。另外，就裁定本身来说，它是用来解决程序事项的，而执行人员用裁定对利害关系人的实体争议作出处理，无疑剥夺了利害关系人应当享有的诉权，这就意味着利害关系人无法通过严格的辩论质证程序请求法院作出利己判决，实际上是剥夺了其一审、二审的审级利益，因而严重侵害了其实体权益。鉴于此，我国现行的执行异议制度亟待完善。基本方法在于将其变为第三人异议之诉，即指案外人对执行标的提出异议或主张权利，请求执行法院作出不得对该标的实施民事执行的判决的救济方法。例如：甲与乙存在债权债务关系，现甲根据判决请求拍卖乙的财产，以其所得清偿债权，此时，丙向法院提起诉讼，主张对该财产拥有所有权，不能以拍卖财产所得归还乙所欠债务，丙提起的诉讼就是案外人异议之诉。在该诉讼程序中，原告是对执行标的主张实体权利的案外人，被告则是执行根据的当事人。案外人提起异议之诉的主要情形有：一是对执行标的主张所有权或共有权；二是对执行标的享有担保物权；三是对执行标的主张用益物权。如认为执行行为妨害了其对执行标的的租赁权、开采权、承包经营权等。对于异议之诉的管辖问题，多数国家的执行立法都规定由执行法院管辖。由执行法院受理执行异议之诉，可以直接决定是否中止执行，在对异议之诉作出判决时，可以直接决定是否终结执行或变更执行，能及时保护案外人合法权益，提高执行效率，异议之诉应由债务人或案外人向执行法院提出，并由执行法院受理，但执行法院受理后应分别处理，即生效裁判系执行法院作出的，由执行法院审判；如果是上级法院二审、再审或委托法院作出的，则应作出中止执行的裁定并移送作出生效裁判的有关法院审判。异议之诉作为一个独立的、完整的诉讼程序，诉讼中的各方当事人均享有民诉法赋予的各项诉讼权利，并当然地有权就不服异议之诉所作裁判提出上诉.

四、未来立法对执行救济制度的规定

由最高法院负责起草的强制执行法建议稿均已几易其稿。从草案第二稿来看，力图克服执行救济上的不足，构建完整的救济制度，在以下几方面作出了规定：

（一）规定了程序上的救济方法

第136条规定了当事人对执行员应为一定行为而不为的可以向执行法官提出申请，命令执行员为一定行为；137条规定了当事人对执行员不应为一定行为而为之，可以向执行法官提出声明异议。对执行法官就前述申请和声明异议作出的裁定，当事人可向上级法院申请复议。

（二）规定了实体上的救济方法

第二节规定了债务人异议之诉、第三人异议之诉。第298条规定了参与分配的异议之诉，即无执行名义的债权人对债务人、其他债权人就其债权的异议不服，可以于价款分配之前，向执行法院对异议人提起参与分配之诉。

（三）规定了执行回转

第三节规定了执行名义被撤销或者已被执行的标的物被宣布不得执行时，原被执行人可以申请执行回转。当事人对执行回转裁定有异议的，可以提出异议。

（四）规定了执行机关和执行人员的赔偿责任

第四节规定了执行违法和消极执行的国家赔偿。

（五）规定了上级法院的监督性救济措施

第五节规定了就程序性和实体性裁定可以申请复议和上诉，规定了上级法院可以对下级法院的执行裁定和执行行为进行监督。

虽然我国的强制执行法离正式出台还有艰难的路程要走，但执行救济制度的不断完善应当是一个必然的趋势。作为工作在执行一线的同志，我们应当有理性的、前瞻的眼光，把握规律，依照现行规定搞好执行工作。