欧盟法律的金融刑法

本文作者：王文华工作单位：北京外国语大学

在金融诈欺的犯罪化过程中，一个常常要面临抉择的难题就是在金融侵权行为、金融行政违法行为与金融犯罪行为之间作一定夺。显然，有些国家的金融犯罪，在其他国家可能只属于金融违法的范畴。例如，虽然各国对内幕交易行为都通过立法进行调整，但具体法律责任的设置不一，有些采用刑法加以规定，有些只追究其行政违法责任，例如新西兰。①而法国早在1970年就已有专门的内幕交易法。②英国“严重经济犯罪部”一位多年从事内幕交易犯罪侦查的警察提出，他曾经将内幕交易视为最严重的犯罪，但在多年工作、反复思考以后，他的这一观点发生了动摇，他认为，刑法确实具有“应急”的作用，但制定这种“应急法”时，必须同时考虑它对民商法可能会带来的影响。③笔者认为，内幕交易和其他一些违反金融监管的行为不是发生在真空中，监管和其他一些行之有效的制度的设立和执行，至关重要。例如对全球化背景下的电子交易，更主要的问题是技术方面的。又如，信用卡恶意透支现象在我国发生频繁，但是在欧洲国家的刑法中，几乎没有关于恶意透支的立法。这并不是因为欧洲国家没有信用卡犯罪的规定，相反，德国、俄罗斯、瑞士、意大利等国的刑法典、单行刑法或附属刑法对信用卡犯罪的刑法规定，条文繁多，罪名、法定刑的规定一般都比较详尽。其原因主要有三个方面：犯罪态势、个人信用制度的约束，以及观念的差异。例如德国即认为即使是恶意透支，由于行为人是真实的持卡人，其透支是银行允许的，是合法的，只是在数额、期限上超过了约定，属于信用卡滥用行为，追究其民事责任足矣，无须动用刑法。④但如果能证明其诈欺银行的罪过心态，并给银行造成损失，德国可以适用滥用信用卡罪，英国则适用诈骗罪的规定。更进一步看，欧盟许多有关金融犯罪的指令，都授予成员国选择设置不同的法律责任的权力。例如1991年10月1日生效的欧盟《反内幕交易公约》明确规定对内幕交易行为，各国应当“采取适当法律措施进行处罚”，各成员国有选择权，可以采取民事、行政或刑事手段来规定其法律责任。⑤换言之，对内幕交易行为，欧盟成员国也可以不设置刑事责任，不将它规定为犯罪。这当然是欧盟成分考虑了各国的政治、经济、法律制度的差异作出的不得已的抉择。但它发给我们的信号是——内幕交易等犯罪，在不同国家的刑法中，可以规定它，也可以根据情况不规定它，不将它犯罪化。那么，不同国家的刑法对金融犯罪（犯罪学上的）是否犯罪化，边界究竟在哪里？是依据什么让一个国家可以将它进行犯罪化，另一个国家又是依据什么，可以让这些行为人逍遥“刑法”之外？笔者认为，其边界，在于以下因素在不同国家，表现程度不同。

一、不同法系国家的犯罪圈界定的差异

从犯罪发生的领域讲，金融犯罪是全新的；但从其性质讲，它又离不开传统刑法、侵权法；从各国的不同特点来看，它与本国所属的法系、该国历史上如何对待犯罪、刑罚、非刑罚处罚、法律救济等问题密切不可分割。归纳起来，各国分别从下列几个角度认识、解释犯罪概念：一是伦理角度；二是刑法角度；三是刑法与社会角度；四是社会角度；五是犯罪的本质、阶级性的角度。在此我们仅取其刑法角度的犯罪圈为例，英美“道德•刑法”模式的刑事立法，“犯罪”的可谴责性就比之大陆法系要弱一些，“立法定性，司法定量”的特点使刑法的边界更接近于道德的边界，例如价值极小的盗窃，例如大量违规犯罪，有时也更接近于大陆法系的行政处罚。与英美法系不同的是，意大利、我国等大陆法系国家对犯罪的危害性、犯罪概念的定位更为抽象概括，定位也更高。马克思指出：“立法者应该把自己看做一个自然科学家，他不是在制造法律，不是在发明法律，他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。”①立法者在划定法定犯罪圈时，实际上不能不受诸如实际的不法行为态势、民族文化传统、政治组织方式、经济运行体制、刑事司法能力、公众的社会化的自觉程度以及对于不法行为的社会承受力和容忍度、社会文明程度等诸多因素的制约。这些制约因素直接决定了立法者对犯罪行为与道德违反行为、民事违法行为、行政不法行为的界限的主观界定标准。另一方面，在金融犯罪与金融违法行为之间，确实存在着“模糊地带”。例如绝大多数金融犯罪需要以金融文书、票据、证券、信用卡、信用证等金融工具作载体，需要通过复杂的金融交易完成或掩盖其犯罪行为，对这种犯罪的侦查与破获，可以说是一种金融活动的“反向研究”，需要在大量的金融工具中识别出作为犯罪而使用的工具，需要在大量的金融交易中分离出具有犯罪性质的一种或多种。虽然我们都认为，公法能够为私法提供观念和制度上的支持，少了公法作基础，很难想象私法的发达，但不可否认的事实是，金融刑法首先是以民法、金融法为基础的，这些金融犯罪，是“犯罪”，但首先是经济行为或民事行为，只是“严重违法的”经济行为或民事行为，即金融犯罪具有混合行为的性质，金融刑法也具有混合法的特点。这给这类案件的侦查、起诉和定罪都带来困难，相反，却给被告人及其律师带来契机——将本来已经是混水的金融犯罪进一步搅浑。美国有学者认为，白领犯罪“非驴非马”，②我们认为，金融犯罪典型地反映了这一特征。虽然金融犯罪具有其固有的不确定性，但我们不能因此掩盖或削弱对危害性的认识，对金融犯罪的打击。刑事法要做的，是在这种不确定性中力图找到相对确定的因素，作为金融犯罪的犯罪构成要件加以明确。与那种将更过的行为进行犯罪化相比，将已有的刑事立法作进一步的明确，贯彻罪刑法定原则的要求，更为迫切。个人认为，作为受大陆法系影响更大的国家，并鉴于我国刑法的历史发展，以及金融犯罪成因的复杂性，我国金融刑法不宜将犯罪圈的边界划得太大。但刑罚的设置应有足够的威慑力——威慑力不是“重刑”的代名词，更多地应当体现在刑罚的不可避免性和公正（罪刑相称）等方面。我国在借鉴、移植别国金融刑法时，更要考虑不同法系刑法的传统特点，例如犯罪圈大小确定标准的不同的因素，不可盲目照搬。

二、金融经济、法律概念的变动性

经济发展的变动性，直接影响着法律概念的内涵与外延的发展。而经济发展的变动性，首先体现为金融经济的变动性。①与此相适应，金融刑法不仅较有关普通犯罪的刑法多变，甚至比其他经济犯罪也更为变动不居。对那些原来不是犯罪的金融违法行为，刑法将其纳入调整领域，自然引起人们关注，而对那些有些原先规定为犯罪，后来进行了非犯罪化的金融不法行为，人们更显得好奇。其实这两种变化都很正常，因为经济行为在国家不同经济发展阶段，危害性有所不同，最典型的莫如我国刑法对“投机倒把罪”的非犯罪化，以及加拿大1986年《竞争法》对垄断和兼并的非犯罪化，后者的原因是，政府的观念在就经济人士的广泛抗争下改变，认为处在竞争中的企业偶尔有违规的经济行为并不足为奇，政府既要抑制垄断，又要保护稳定、可预测的经济环境，应当将经济繁荣定为反垄断的主要目标，不可以轻易给企业贴上犯罪的标签。②这对整个经济行业，对金融行业的竞争，都是一个非常明确的风向标。故此，我们对法律概念、规则更应当从工具主义的意义上来理解，承认法律的可争论性、可修改性和可变化性。我国著名刑法学家高铭暄、陈兴良教授曾经指出，犯罪作为一种社会现象，是社会、心理和生理诸种因素互相作用的产物，其存在具有某种社会必然性。不仅如此，从功能分析的意义上说，犯罪的存在还具有一定的合理性，它为社会提供一种张力，使社会在有序与无序、罪与非罪的交替嬗变中跃进，“当社会体制或者价值规范后于社会生活的时候，作为违反这种社会体制或者价值规范的所谓犯罪往往成为要求社会变革的先兆，以其独特的形式影响社会的发展，最终引起犯罪观念的变化，并将自身从法律规范意义上的犯罪桎梏中解脱出来，完成从罪到非罪的历史性飞跃。”③著名刑法学家储槐植教授则进一步明确指出，犯罪具有排污和激励两项促进功能，犯罪是一种社会代谢现象，并认为微观上犯罪本身有害社会与宏观上犯罪伴生社会代谢、促进社会发展形成了千古悖论。④法律概念的变动性，除了经济发展的影响之外，也有其自身的复杂因素。例如“诈欺”在许多国家都是一个“天然弹性的概念”（“inherentlypliableconcept”），有关诈欺的理论与规则是最具争议，最混乱的领域。⑤诈欺在不同国家法律中含义有所差别，承担法律责任的条件也不一样。例如美国诈欺市场理论，在其他国家就不一定适用。这对其刑事诈欺——诈骗的概念与法律责任同样带来影响。刑法中有关诈欺罪的概念一直处在不断发展变化之中。用于非法财产的取得犯罪和欺骗政府的犯罪，将诈欺概念适用到商品交易领域是后来的事情。换言之，刑法最初只处罚侵犯他人所有权的诈欺行为，而处罚那些侵犯占有、使用和收益、处分等不完全的财产权的交易行为的诈欺，是后来发展的。值得一提的是，伪造类（forgeryandcounterfeiting）的金融犯罪，例如伪造货币、伪造金融凭证等，具有不同于上述两种类型金融犯罪的特点。虽然都有诈欺的性质，但是普通法与罗马法对它的认识完全不同——普通法上的诈欺最初不是犯罪，但是伪造货币或公文书的行为却是犯罪行为。这种认识与罗马法也有所不同。原因何在？与罗马法不同，早期英国普通法将伪造类的犯罪（centralcrimenfalsi）视为性质更为严重的叛国罪（treason）的行为，而不只是玩弄雕虫小技的诈欺行为，因为发行货币和官方文书一向是国家主权的体现，是政府独有的权利，而伪造货币和官方文书威胁到国家主权，因此其性质接近于叛国罪。从这种不以诈欺为基础的理论出发，对早期英国法律将伪造货币和公文书行为犯罪化，而将通过虚假陈述取得他人财物的行为排除在外，并提出“买者当心”的原则，就毫不奇怪了。但英国法后来的发展方向，却是罗马法那种更为广义的、以诈欺为基础的理论与实践。英国在联合市政投资公司诉加拿大皇家银行信用证诈欺（UnitedCityMerchantsInvestmentsLtd.v.RoyalBankofCanada）一案①的判决中指出，刑事诈欺与侵权的诈欺标准非常接近，因为侵权包含的三个要素——知道陈述的虚假、不相信其真实性、对其真实性采取轻率的方式对待，都存在于刑事诈欺中，只是程度不同。然而信用证民事诈欺的成立依然需要“实质性的虚假陈述”（"Materialmisrepresentation"）才能构成，因为法院始终在寻求这样的平衡，既保障国际贸易中单证自治、自主原则，又要防止诈欺的发生。从促进经济的角度看，有关信用证诈欺的规定，应当以符合促进其合理适用，发挥它的积极作用为目标。但它与刑法中的虚假陈述的界限如何划分呢？尤其是在刑法定性不定量的英美法系国家，这种界限越来越让人感到困惑。总结美国、英国、加拿大、澳大利亚等英美法系国家有关信用证欺诈的立法规定，我们发现，从商业角度看，无非是为了促进信用证适用的效益，从法律角度看，普通法中对欺诈犯罪成立的“过分的诈欺”标准失之过于严格，而推定的诈欺犯罪标准又过于宽泛，在实践中会导致滥用，因此应当采取折中的做法。而这个标准具体每个不同的金融诈欺犯罪，其罪状、犯罪构成要素又有不同，因此因罪而异，该标准只是起到一个原则性的指导作用。

三、刑罚与其他法律责任的轻重衔接问题

为什么要将某些金融不法行为规定为犯罪？当然是因为这类行为的严重的社会危害性，需要用更严厉的法律责任——刑事责任来处罚之。从总体上讲，行政责任重于民事责任，刑事责任重于行政责任——但是否总是如此？例如，将行政责任中的吊销营业执照与刑事责任中的罚金相比，孰轻孰重？虽然它们性质不同，可是我们并不能因此得出罚金就一定重于吊销营业执照的结论，因为从经济效益角度看，吊销执照从某种程度上讲，重于罚金（当然高额罚金另当别论）。在这种情况下，罚金的严厉性，更体现在它的刑事谴责的作用，在于它的刑事污点的宣告性。可是，对经济人而言，是单纯的经济处罚威慑力大，还是经济信誉、个人名声更要紧？笔者认为，对金融犯罪进行刑事立法时，要考虑金融刑法的设置对民商立法的协调配置带来的影响。

四、经济制度、其他法律制度设置、执行的完备程度

经济制度、其他法律制度设置、执行的完备程度，直接影响着是否需要设置某一金融犯罪。例如金融违法犯罪的实施条件，有金融管理制度本身设计是否合理、有效的因素，也有这些制度是否得到执行等因素，甚至纯粹是技术因素，就拿信用卡诈骗罪来说，信用卡密码输入，就比签名对信用卡诈骗犯罪起着更大的遏制作用，而信用卡恶意透支就不单纯是刑法要解决的问题，因为如果有健全的个人信用制度，恶意透支的现象自然无生存空间，无处可逃；再如信用卡持卡人恶意破产、逃避信用卡债务的问题，在规范了破产法以后，也可以得到较大程度的缓解，未必需要将这种行为犯罪化。在货币伪造犯罪问题上，在现金日趋减少使用的国家，伪造、变造货币的犯罪就没有太大的利益可图，因此，这些国家即使刑法有该罪名，其刑罚也没有我国规定得严厉，因为其发生的范围、频率都十分有限，其社会危害性也相对较弱。总之，某种金融违法行为可能危害很大，但原因可能很复杂。当然，从犯罪原因论考察，任何犯罪，似乎都可以找出多种原因，即便如此，我们仍然必须承认，经济犯罪成因的复杂性，超过普通犯罪；在经济犯罪中，成因最为复杂的犯罪种类之一就是金融犯罪。在此我们回到了犯罪的特性问题上——除了严重的社会危害性，还必须具有应受（刑法）处罚性。问题是，什么是金融犯罪的应受处罚性？哪些行为只是金融违法行为，可以追究其行政的法律责任，哪些行为可以让被害人通过民事诉讼追究其民事赔偿责任，而那些规定为金融犯罪的行为，我们凭什么认定行政、民事责任不足以起到威慑作用？

五、余论

笔者认为，在对金融违法行为犯罪化的应受刑法处罚性时，应当同时具备以下因素：第一，从刑罚的目的考虑，这类行为必须适用更严厉的处罚——刑罚，例如自由刑，来达到其行为与法律责任的对应性、相称性；第二，从社会影响、社会效果考虑，必须通过刑法的适用，给这类行为通过贴上犯罪的标签以强烈的社会谴责；第三，从被害人角度考虑，违法者的行为已经超出了对这些被害人的若干个人的经济损失，还危害了金融管理秩序，严重损害了金融市场的目标的实现——公开透明、公正、公平，严重妨害金融交易中至关重要的信赖原则的实现。这是因为，如果认为保护投资者民事赔偿的实现，保障其挽回损失的权利高于一切，那就应当慎重适用刑法手段，因为当前除了美国等少数国家以外，同时追究金融违法行为的刑事、民事责任的，在多数情况下反而顾此失彼——投资者的赔偿损失诉求的实现，还不及单纯通过民事诉讼，特别是集团诉讼(classaction)更迅速、全面地得到赔偿。例如金融诈骗犯罪、证券期货犯罪等都有直接的或间接的被害人，无论给违法者多么严厉的处罚，投资者弥补损失的要求总在那里，这个问题是重刑所无法替代解决的。这里存在着一个悖论——重大金融犯罪，给被害人造成的损失往往越大，此时政府没有选择——必须通过公诉而不是私诉来追究其法律责任，被害人没有选择——对金融犯罪行为，被害人不能为了得到赔偿而使该程序先行，即使在有些国家不是“先刑后民”，两种诉讼的进行也还存在着法律目标上的差异，反而消耗了其原本集中的解决赔偿问题的资源。换言之，刑事诉讼的启动，对金融犯罪关联的民事诉讼的进行，并非总是起着促进、保障的作用。因此，对存在被害人的金融违法行为，只能从两方面去尽可能保障被害人的权益——一是，除非必要，不轻易进行犯罪化；如果刑法将其纳入，只能从刑事诉讼角度进行完善——这个问题在金融犯罪的刑事诉讼问题部分将作具体讨论。第四，必须是这类行为无法从完善改革金融管理制度、交易制度、其他法律制度方面得到有效改观，换言之，必须是穷尽其他制度救济、法律救济时的“最后手段”动用刑法。对此，当代美国法律哲学家范恩博格(JoelFeinberg)提出了刑法自由主义主张说，用伤害原则和冒犯原则穷尽了犯罪化的底线。当然，对这些因素的考察，还需要做大量的定量分析的工作，因为某一种或几种金融犯罪的发生，到底主要是哪种因素作用，或主要作用的结果，不可简单断言。