证券市场国有管理论文

引言

国有股权是国家股和国有法人股的统称。所谓“国家股”，是指有权代表国家投资的政府部门或机构，向股份制企业出资形成或依法定程序取得的股份。所谓“国有法人股”，是国家直接投资设立的国有企业以其依法占用的法人资产向独立于自己的股份制企业出资形成或依法定程序取得的股份，因该股份属法人股性质且持股单位系国有性质，故称国有法人股。这种以持股人的所有制性质确定股权性质的做法，给中国证券市场带来了许多“特色”和后遗症，引起了各种争论。本文并不对这些争论进行评价，而是基于国有股权大量存在于我国证券市场的现实，来研究国有股权管理的相关法律问题。

在中国的经济成份中，虽然民有（民营）经济正逐步发展壮大，但国有成份占有相当比例。迄今为止，国有经济仍然是影响中国经济生活的最重要因素[1].在这个意义上，民有（民营）公司是无法与国有企业（公司）抗衡的。而在现代企业制度下，国有企业多以有限责任公司或股份有限公司形式存在[2].具体到国有企业（公司）的运营方面，则体现为国有股权的管理。[3]所以，研究国有股权的管理问题，是有非常重要的意义的。但是，我国国有股权的研究多表现为经济学的研究，比如国有股减持的价格问题、国有股流通问题等等。法律上如何研究国有股权管理问题？这也涉及若干问题，从宏观的国有股权管理体制到微观的国有股权权利义务构成，从国有股权取得到国有股权转让等等均需研究。本文仅从基础性的国有股权管理机构及其职能问题和国有股权取得问题做了法律上的探讨，并就实务中出现的若干问题提出了粗浅的认识。

一、国有股权管理机构及其职能

（一）国有股权管理机构的确定

国有股权管理问题，首先涉及的是其管理机构。根据现行的法律规范，国有股权管理机构为国有资产监督管理机构。《企业国有资产监督管理暂行条例》（2003年5月27日国务院第378号令）第六条规定，国务院，省、自治区、直辖市人民政府，设区的市、自治州级人民政府，分别设立国有资产监督管理机构。国有资产监督管理机构根据授权，依法履行出资人职责，依法对企业国有资产进行监督管理。企业国有资产较少的设区的市、自治州，经省、自治区、直辖市人民政府批准，可以不单独设立国有资产监督管理机构。[4]

设立国有资产监督管理机构，与我国目前的政治经济体制是相适应的。党的十六大所提出的深化国有资产管理体制改革，在法律层面要求，国家要制定法律法规，以建立中央政府和省、市（地）两级地方政府分别代表国家履行出资人职责，享有所有者权益，权利、义务和责任相统一，管资产和管人、管事相结合的国有资产管理体制。在机构改革层面要求，设立国有资产监督管理机构，保证国务院国有资产监督管理机构及省、市（地）两级国有资产监督管理机构的设立和运行能够自上而下依法有序进行，以推动机构改革的顺利进行。[5]

从历史的角度看，我国国有股权管理机构的确定，是随着我国经济体制改革的进程而不断变迁的。国有股权管理机构变迁的历程，可以折射出我国国有资产管理体制的变革。《企业国有资产监督管理暂行条例》将国有资产监督管理机构确定为国有股权管理机构之前，财政部曾经作为国有股权管理机构。财政部《关于股份有限公司国有股权管理工作有关问题的通知》（财管字〔2000〕200号）按照国家所有、分级管理的原则，将地方股东单位的国有股权管理职能赋予省级（含计划单列市）财政部门，而中央单位（国务院有关部门或中央管理企业）的国有股权管理、发行外资股（B股、H股等）、国有股变现筹资，以及地方股东单位的国家股权、发起人国有法人股权发生转让、划转、质押担保等变动（或者或有变动）等有关国有股权管理职能，则由财政部行使。[6]而在财政部之前，国有资产管理部门是国有股权的管理机构。国家国有资产管理局《关于规范股份有限公司国有股权管理有关问题的通知》（国资企发〔1996〕58号）将国有股权管理的职能分别赋予国家国有资产管理局和地方国有资产管理部门。[7]而早在1994年3月11日国家国有资产管理局《股份制试点企业国有股权管理的实施意见》（国资企发〔1994〕9号）中即确认，国有股权管理的专职机构是各级国有资产管理部门。[8]

由此可以看出，国有股权管理机构的变迁是及其频繁的，且机构相互之间不具有继承性。这十分不利于国有股权管理工作的开展。但应当注意的是，这并不意味着有关国有股权管理的法律规范的非继承性。相反，虽然国有股权管理机构在不断的变迁，但有关国有股权管理的法律规范却并不因为管理的机构的变迁而失去其效力，原国有股权管理机构颁发的有关国有股权管理的法律规范，在其不是国有股权管理机构的时候依然有效。如财政部《关于国有股持股单位产权变动涉及上市公司国有股性质变化有关问题的通知》（财企[2002]395号）、财政部《关于股份有限公司国有股权管理工作有关问题的通知》（财管字〔2000〕200号）等法律规范在未被废止前，依然有效，有关国有股权管理行为必须遵循。

（二）国有股权管理机构的职能

从一般意义上讲，国有资产监督管理机构的职能体现为政府的社会公共管理职能与国有资产出资人职能分开，国有资产监督管理机构不行使政府的社会共同职能，政府其他机构、部门不履行企业国有资产出资人职责，“坚持政企分开，实行所有权与经营权分离”[9].在具体表述上，根据《企业国有资产监督管理暂行条例》（2003年5月27日国务院第378号令）的规定，国有资产监督管理机构的职能是及其广泛的[10].它可以被概括为以下三项职能：

1.对所出资企业负责人实施管理。国有资产监督管理机构任免国有独资企业的总经理、副总经理、总会计师及其他企业负责人；任免国有独资公司的董事长、副董事长、董事，并向其提出总经理、副总经理、总会计师等的任免建议；依照公司章程，提出向国有控股的公司派出的董事、监事人选，推荐国有控股的公司的董事长、副董事长和监事会主席人选，并向其提出总经理、副总经理、总会计师人选的建议。国务院，省、自治区、直辖市人民政府，设区的市、自治州级人民政府，对所出资企业的企业负责人的任免另有规定的，按照有关规定执行。

2.对所出资企业重大事项实施管理。国有资产监督管理机构依照法定程序，决定所出资企业中的国有独资企业、国有独资公司的分立、合并、破产、解散、增减资本、发行公司债券等重大事项；作为出资人，决定国有股权转让；对所出资企业的重要子企业需要进行监管的，由国务院国有资产监督管理机构另行制定办法，报国务院批准；国有资产监督管理机构可以对所出资企业中具备条件的国有独资企业、国有独资公司进行国有资产授权经营。被授权的国有独资企业、国有独资公司对其全资、控股、参股企业中国家投资形成的国有资产依法进行经营、管理和监督。被授权的国有独资企业、国有独资公司应当建立和完善规范的现代企业制度，并承担企业国有资产的保值增值责任。

3.对企业国有资产实施管理。国有资产监督管理机构负责企业国有资产的产权界定、产权登记等基础管理工作；协调其所出资企业之间的企业国有资产产权纠纷；对所出资企业的企业国有资产收益依法履行出资人职责，对所出资企业的重大投融资规划、发展战略和规划，依照国家发展规划和产业政策履行出资人职责。为防止企业国有资产流失，要求国有资产监督管理机构建立企业国有资产产权交易监督管理制度，加强对企业国有资产产权交易的监督管理；所出资企业中的国有独资企业、国有独资公司的重大资产处置，需由国有资产监督管理机构批准的，依照有关规定执行。

需要指出的是，上述国有资产监督管理机构的职能，囊括了其作为企业国有资产监督管理机构的全部职能范围。作为国有股权管理机构，其职能应当从另一个角度进行考察，即纯粹的国有股权管理角度进行考察。这可以从财政部《关于股份有限公司国有股权管理工作有关问题的通知》（财管字〔2000〕200号）开始。该通知按照国家所有、分级管理的原则，将国有股权管理职能归结为有关事项的审批：地方股东单位的国有股权管理事宜一般由省级（含计划单列市）财政（国有资产管理）部门审核批准；国务院有关部门或中央管理企业（以下简称“中央单位”）的国有股权管理事宜，发行外资股（B股、H股等），国有股变现筹资，以及地方股东单位的国家股权、发起人国有法人股权发生转让、划转、质押担保等变动（或者或有变动）的有关国有股权管理事宜，由财政部审核批准。在该通知中，国有股权管理机构的具体职能划分如下[11]：（一）省级财政（国资）部门国有股权管理职能包括：地方国有资产占用单位设立公司和发行A股股票；地方股东单位未全额认购或以非现金方式全额认购应配股份；地方股东单位持有上市公司非发起人国有法人股及非上市公司国有股权发生直接或间接转让、划转以及因司法冻结、担保等引起的股权变动及或有变动。（二）财政部国有股权管理职能包括：中央股东单位的国有股权管理事宜；地方股东单位涉及以下行为的，由省级财政（国资）部门审核后报财政部批准：设立公司并发行外资股（B、H股等）；上市公司国家股权、发起人国有法人股权发生直接或间接转让、划转以及因司法冻结、担保等引起的股权变动及或有变动；国家组织进行的国有股变现筹资、股票期权激励机制试点等工作。（三）国有资产占用单位设立公司和发行A股股票涉及地方和中央单位共同持股的，按第一大股东归属确定管理权限。正如前述，财政部虽然已经不是国有股权管理机构，但其颁发的法律规范在被废止之前，依然具有法律效力。

（三）国有资产监督管理机构的角色冲突：是出资人还是管理人？

在研究国有资产监督管理机构及其职能问题过程中，我们发现，在目前的关于资产管理规范体系下，国有资产监督管理机构面临着角色冲突：它到底是国有股权的出资人还是管理人？根据《企业国有资产监督管理暂行条例》（2003年5月27日国务院第378号令）的规定，国有资产监督管理机构既是国有资产出资人，也是国有资产的监督管理人。[12]换言之，国有资产监督管理机构既是国有股权的股东，也是国有股权的管理机构，二种身份集于一身。这违背通常的公司法原理。

公司法关于同股同权的原理告诉我们，国有股权的股东和非国有股权的股东的法律地位是相同的，不存在任何差别待遇。股东的权利也限于公司法所规定的“作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利”[13]和公司法所赋予的其他权利如诉讼权等。这显然与股权管理者的地位是不相容的，股东和股权管理者的身份不可集于一身。

国有资产管理监督管理机构集出资人身份和管理人身份于一身，具有很大的危害性。这将使国有资产管理体制改革的初衷无法实现，即无法真正的实现政府社会公共职能与国有资产出资人职能的分离。可以预见，在出资人和管理人身份合一的体制下，《企业国有资产监督管理暂行条例》（2003年5月27日国务院第378号令）所昭示的“国有资产监督管理机构除履行出资人职责以外，不得干预企业的生产经营活动”[14]将无法实现。

二、国有股权取得

在民事法理论上，财产所有权的取得有原始取得和继受取得之分。所谓原始取得，是指根据法律规定，最初取得财产的所有权或不依赖于原所有人的意志而取得财产的所有权；所谓继受取得，是指通过某种法律行为从原所有人那里取得对某项财产的所有权，即以原所有人对该项财产的所有权作为取得的前提条件。[15]经研究发现，国有股权取得，也存在原始取得和继受取得之分。[16]从目前证券市场上国有股权取得来源来看，它主要源于下列七种方式：公司设立时（IPO）取得、公司配股时取得、公司增发新股时取得、经受让取得、经划拨取得、经拍卖取得、经司法强制执行取得等。按照原始取得和继受取得的划分标准，公司设立时（IPO）取得、公司配股时取得和公司增发新股时取得国有股权，是最初取得且不依赖于原所有人的意志，属原始取得；而经受让取得、经划拨取得、经拍卖取得和经司法强制执行取得，系以原有股权已经取得为前提条件的，故属继受取得。

（一）国有股权的原始取得

依前所述，国有股权的原始取得方式包括：公司设立时取得、公司配股时取得和公司增发时取得。

1.公司设立与国有股权取得

由于国有企业在国民经济中占主导地位，更由于我国证券市场设立的初衷在很大程度上是为了解决国有企业的资金匮乏问题。所以，上市公司大都通过国有企业改制设立。按照有关法律政策，国有企业进行股份制改组须先进行产权界定[17].产权界定的基本原则是“谁投资，谁所有”。凡国家直接投资形成的产权，不论企业工商登记时注册为何种所有制或享受何种政策，均应界定为国有。[18]而在具体的操作过程中，还需要经过资产评估程序，以此形成国有股权。

需要指出的是，国有股权取得在程序上必须经过国有股权管理部门的审批或认可。[19]这体现为国有股权管理部门对有关材料的审批。根据财政部《关于股份有限公司国有股权管理工作有关问题的通知》（财管字〔2000〕200号）的规定，设立公司时需报送下列材料以供审批：中央单位或地方财政（国资）部门及国有股东关于国有股权管理问题的申请报告；中央单位或地方政府有关部门同意组建股份有限公司的文件；设立公司的可行性研究报告、资产重组方案、国有股权管理方案；各发起人国有资产产权登记证、营业执照及主发起人前三年财务报表；发起人协议、资产重组协议；资产评估合规性审核文件；关于资产重组、国有股权管理的法律意见书；公司章程等[20].而国有股权管理部门出具的关于国有股权管理的批复文件是有关部门批准成立股份公司、发行审核的必备文件和证券交易所进行股权登记的依据。[21]所以，国有股权管理部门出具的关于股权管理的批复文件，是国有股权取得的标志之一。

2.公司配股、增发新股与国有股权取得

以配股和增发新股方式进行再融资是证券市场的重要功能之一，上市公司在其业务发展过程中，在符合配股和增发新股条件的情况下，通常采用配股或增发新股方式在证券市场获得其资本扩张。此时国有股权持有单位参与配股，也是取得国有股权的方式之一。

（1）配股。所谓配股，是指上市公司向社会公开发行新股时，向原股东配售股票。[22]虽然获得该配售股份需要“原所有人”本身具有股份的身份特征，但此时没有发生任何股份转让情形，因此配股获得股份依然属于原始取得。

从经济学的观点看，为避免股权被稀释，影响股东在公司中的权益，通常老股东均应参与配股。所以，国有管理管理部门要求“各级国有资产管理部门要在切实保障国有股权益的前提下，按照有利于上市公司经营业绩成长的原则，对上市公司的配股资金和优质资产进行规划，逐步打破部门、地区封锁，鼓励和帮助国有股股东通过多种形式认购上市公司配股”[23]

由此导致的问题是，国有股权单位以什么对价来支付配股价格？由于国有股权单位现金量缺乏资金，但拥有大量的实物资产。所以以实物资产作为对价支付配股价格曾经是国有股权配股的主导方式，并且国有股权管理部门为此出台了相应的规范性文件：“利用实体资产（生产线、厂房、土地使用权等）或整体国有企业的净资产及其拥有的某一企业的股权认购配股，促进上市公司发展，带动所在地经济”：“国有股股东以资产认购配股时，应对这部分资产进行分析，要将有发展前景、能尽快创造效益、高质量的资产注入上市公司，保证上市公司进一步增强盈利能力”：“国有股股东以实体资产认购配股时，应尽可能地用整体资产如整条生产线、整台设备等认购”：“用实体资产认购配股时，应依法对这部分资产进行评估。”由于评估方式、评估方法自身的缺陷，评估结果可能与实物的实际现金价值差别极大。而在上市公司股权结构中，除国有股权外，还有人数众多的社会公众股，社会公众股只能以现金作为支付配股价格的对价。如此，经常发生国有股权单位利用实物配股损害社会公众股东利益的情况。这种现象在2001年3月28日后得到了遏制。同日颁布并实施的《上市公司新股发行管理办法》明确规定，上市公司发行新股，应当以现金认购方式进行，同股同价。

应当注意的是，通过配股方式取得国有股权，也需要经过国有股权管理部门的审批。其审批过程即是审核材料的过程。国有股权配股时需报送的材料包括：中央单位或省级财政（国资）部门及国有股股东的申请报告；上市公司基本概况和董事会提出的配股预案及董事会决议；公司近期财务报告（年度报告或中期报告）和目前公司前10名股东名称、持股数及其持股比例；公司前次募集资金使用审核报告和本次募集资金运用的可行性研究报告及政府对有关投资面的批准文件；以实物资产认购股份的，需提供该资产的概况、资产评估报告书及合规性审核文件等；[24]而国有股权管理部门对此出具的关于国有股权管理的批复文件是有关部门批准新股（配股）发行审核的必备文件和证券交易所进行股权登记的依据。[25]所以，国有股权管理部门出具的关于配股股权管理的批复文件，是国有股权取得的标志之一。

（2）增发新股。所谓增发新股，是指上市公司向社会公开发行新股时向全体社会公众发售股票。[26]它与配股方式一样，是公司再融资途径之一，也是原始取得国有股权的方式之一。由于增发新股需要以现金方式支付对价，在国有股权单位现金匮乏的现实状况下，参与增发新股的情形较少发生。

（二）继受取得

如前文所述，国有股权的继受取得，通常发生在股权受让、划拨和司法强制执行取得等情形。

1.国有股权经受让、划拨取得。

虽然从目前的潮流来看，国有股权退出是大趋势。但无论是理论上还是实务中，均存在国有股权单位受让他人股权的情形。我们知道，受让股权是交易行为，应适用交易法来调整。国有股权单位在支付受让股权的对价后即取得股权。

国有股权的划拨，是与我国国有股权管理体制所决定的。基于国有股权单位均属国有性质的出发点，国有股权管理部门根据国有经济战略发展的需要，可能做出国有股权在国有股权单位之间的划拨决定。接受划拨方即因此取得股权。

国有股权的划拨，需要国有股权管理部门进行审批。此类审批主要是对有关材料的审核。根据财政部《关于股份有限公司国有股权管理工作有关问题的通知》（财管字〔2000〕200号）的规定，国有股权划拨与转让均需要审核下列材料：中央单位或省级财政（国资）部门关于转让或划转国有股权的申请报告；中央单位或省级人民政府关于股权转让或划转的批准文件；国有股权转让可行性研究报告、转让收入的收取及使用管理的报告；转让方、受让方草签的股权转让协议；公司上年度及近期财务审计报告和公司前10名股东名称、持股情况及以前年度国有股权发生变化情况；受让方或划入方基本情况、营业执照及近2年财务审计报告；受让方与公司、转让方的债权债务情况；受让方在报财政部审批受让国有股权前9个月内与转让方及公司发生的股权转让、资产置换、投资等重大中项的资料；受让方对公司的考察报告及未来12个月内对公司进行重组的计划（适用于控股权发生变更的转让情形）；关于股权转让的法律意见书。而国有股权管理部门对划拨出具的关于国有股权管理的批复文件是证券交易所进行股权登记的依据。[27]所以，国有股权管理部门出具的关于划拨股权管理的批复文件，也是国有股权取得的标志之一。

2.经拍卖取得。拍卖取得股权，实际上也是交易行为，受交易法即拍卖法的调整。在证券实务中，只有非流通股才有因拍卖取得股权的可能。[28]依照拍卖来源的不同，拍卖分为司法裁定拍卖和当事人委托拍卖。无论通过何种拍卖方式取得的国有股权，均有效力。

3.国有股权经司法强制执行取得

通过司法强制执行取得国有股权，通常发生在当事人是国有单位的诉讼中且国有单位胜诉的情形。在目前的司法实务中，通过司法强制执行取得的方式有：法院裁定股权过户、法院裁定拍卖成功后的股权过户。

（1）法院裁定股权过户的依据。

在法院执行过程中，是否可以以被执行人的股权直接清偿债务？最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（法释〔1998〕15号）对此持肯定态度。其第五十二条规定，“对被执行人在其他股份有限公司中持有的股份凭证（股票），人民法院可以扣押，并强制被执行人按照公司法的有关规定转让，也可以直接采取拍卖、变卖的方式进行处分，或直接将股票抵偿给债权人，用于清偿被执行人的债务。”这也是法院裁定股权直接过户的主要法律规范依据。

（2）法院裁定拍卖成功后股权过户的依据

最高人民法院《关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定》（法释〔2001〕28号）提供了系统的法院裁定拍卖股权的程序。

首先，必须准确的界定被执行人。人民法院对股权采取拍卖措施时，被执行人应当是股权的持有人或者所有权人。被拍卖股权的上市公司非依据法定程序确定为案件当事人或者被执行人，人民法院不得对其采取保全或执行措施。

其次，股权强制执行的后位序原则[29].人民法院采取强制执行措施时，如果股权持有人或者所有权人在限期内提供了方便执行的其他财产（如存款、现金、成品和半成品、原材料、交通工具等），应当首先执行其他财产。其他财产不足以清偿债务的，方可执行股权。

第三，股权评估为司法裁定拍卖的必经程序且评估值为股权拍卖的保留价[30].拍卖股权之前，人民法院应当委托具有证券从业资格的资产评估机构对股权价值进行评估。资产评估机构由债权人和债务人协商选定。不能达成一致意见的，由人民法院召集债权人和债务人提出候选评估机构，以抽签方式决定。人民法院委托资产评估机构评估时，应当要求资产评估机构严格依照国家规定的标准、程序和方法对股权价值进行评估，并说明其应当对所作出的评估报告依法承担相应责任。人民法院还应当要求上市公司向接受人民法院委托的资产评估机构如实提供有关情况和资料；要求资产评估机构对上市公司提供的情况和资料保守秘密。

第四，股权过户[31].拍卖成交后，人民法院应当向证券交易市场和证券登记结算公司出具协助执行通知书，由买受人持拍卖机构出具的成交证明和财政主管部门对股权性质的界定等有关文件，向证券交易市场和证券登记结算公司办理股权变更登记。

（3）问题与争论：拍卖是否司法强制执行的唯一途径？

最高人民法院《关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定》第八条第二款规定，“人民法院执行股权，必须进行拍卖”，第三款规定：“股权的持有人或者所有权人以股权向债权人质押的，人民法院执行时也应当通过拍卖方式进行，不得直接将股权执行给债权人。”由于该项规定，推演出的逻辑结果是：凡通过司法强制执行的股权过户，拍卖是唯一途径。[32]从法律解释学角度看，最高人民法院《关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定》（法释颁发和实施的时间比《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（晚，按照“后法优于前法”的原理，似乎应当承认，拍卖是司法强制执行的唯一途径。

但我们认为，拍卖不是司法强制执行的唯一途径。首先，如何看待上述司法解释中“人民法院执行股权必须进行拍卖”的规定？正确的认识是，该项规定是在《关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定》的体系下做出的，因此，只有案件在适用该规定时，才进行冻结、评估、拍卖等程序。若根据案件具体情况，直接裁定过户更经济、效率时，不需要适用该规定，则拍卖程序不得适用。其次，若所有司法强制执行过户都进行拍卖程序，不符合经济、效率原则。因为在拍卖程序中，评估和拍卖都需要时间成本和费用成本，若在能够减省这些成本的情形下教条主义的适用拍卖程序，则是制度的失败[33].

注释：

[1]《全民建设小康社会开创中国特色社会主意事业新局面――在中国共产党第十六次全国代表大会上的报告》（2002年11月8日）认为，国有企业是我国国民经济的支柱，在深化国有资产管理体制改革方面，应坚持公有制为主体，促进非公有制经济发展。

[2]国务院《关于原有有限责任公司和股份有限公司依照<中华人民共和国公司法>进行规范的通知》（国发〔1995〕17号）

[3]《全民建设小康社会开创中国特色社会主意事业新局面――在中国共产党第十六次全国代表大会上的报告》（2002年11月8日）极其清楚的表明，国有资产管理体制在法律方面应体现为中央政府和地方政府分别代表国家履行出资人职责，享有所有者权益，权利、义务和责任相统一，管资产和管人、管事相结合。

[4]根据该条例第三条规定，企业国有资产，是指国家对企业各种形式的投资和投资所形成的权益，以及依法认定为国家所有的其他权益。这表明，国有股权属于国有资产之部分。显然，从逻辑上讲，国有资产是国有股权的上位概念，国有股权涵盖在国有资产的范围之内。但也说明国有企业国有资产的监督管理机构也是国有股权的监督管理机构。

[5]国务院法制办就《企业国有资产监督管理暂行条例》答记者问（2003年6月4日）

[6]财政部《关于股份有限公司国有股权管理工作有关问题的通知》（财管字〔2000〕200号）第一条“国有股权管理工作的职能划分”。

[7]国家国有资产管理局《关于规范股份有限公司国有股权管理有关问题的通知》（国资企发〔1996〕58号）第一条“国有股权管理审批程序”。

[8]国家国有资产管理局《股份制试点企业国有股权管理的实施意见》（国资企发〔1994〕9号）第一（三）条“主管机关和审批权限”。

[9]《企业国有资产监督管理暂行条例》（2003年5月27日国务院第378号令）第七条。

[10]《企业国有资产监督管理暂行条例》（2003年5月27日国务院第378号令）第十三条。

[11]财政部《关于股份有限公司国有股权管理工作有关问题的通知（财管字〔2000〕200号）》第一条。

[12]《企业国有资产监督管理暂行条例》（2003年5月27日国务院第378号令）第五条、第六条。

[13]《中华人民共和国公司法》第四条。

[14]《企业国有资产监督管理暂行条例》（2003年5月27日国务院第378号令）第十条。

[15]王利明主编21世纪法系系列教材《民法》第160－161页，中国人民大学出版社2002年版。

[16]原始取得和继受取得的划分方法，主要体现为民事法上所有权（物权）理论。虽然从权利性质上看，股权并不等同于所有权（物权），但这并不意味着它们在权利取得方式上有本质区别。从后文分析可以看出，股权（国有股权）取得依然存在原始取得和继受取得之分。

[17]产权关系复杂，一时难以界定的，不能进行股份制改组。

[18]国家国有资产管理局关于印发《股份制试点企业国有股权管理的实施意见》的通知（国资企发〔1994〕9号）

[19]由于国有资产监督管理机构尚未出台其审批国有股权的规范性文件，但此前财政部（国有资产管理部门）规定的国有股权取得审批程序无疑具有借鉴意义。本文中有关国有股权取得的审批程序均为财政部（国有资产管理部门）规定的程序。

[20]《关于股份有限公司国有股权管理工作有关问题的通知》（财管字〔2000〕200号）第三（一）条。

[21]《关于股份有限公司国有股权管理工作有关问题的通知》（财管字〔2000〕200号）第五条

[22]《上市公司新股发行管理办法》（2001年3月28日中国证监会颁布并实施）第二条。

[23]国家国有资产管理局《关于国有股股东认购上市公司配股有关问题的通知（1998年12月23日国资企发〔1998〕24号）第二条。

[24]《关于股份有限公司国有股权管理工作有关问题的通知》（财管字〔2000〕200号）第三（二）条。

[25]《关于股份有限公司国有股权管理工作有关问题的通知》（财管字〔2000〕200号）第五条

[26]《上市公司新股发行管理办法》（2001年3月28日中国证监会颁布并实施）第二条。

>[27]《关于股份有限公司国有股权管理工作有关问题的通知》（财管字〔2000〕200号）第五条

[28]根据证券法，流通股转让不能通过拍卖进行，只能通过证券交易所集中竞价交易获得。

[29]最高人民法院《关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定》（法释〔2001〕28号）第八条。但实务中，该项规定经常被挑战。实际情况是，人民法院或当事人只要发现被执行人有股权的，就把股权执行作为第一顺位。

[30]最高人民法院《关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定》（法释〔2001〕28号）第九至第十三条。

[31]最高人民法院《关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定》（法释〔2001〕28号）第十七条。

[32]上海证券交易所法律部和中国证券登记结算有限公司上海分公司是该种观点的坚定支持者。凡到上海证券交易所法律部要求办理股权司法强制过户的人民法院，都会被该部门在送达回执上注明，司法强制过户应当经过拍卖程序，若未进行拍卖程序过户，由此导致的法律责任由人民法院承担。但我们认为，股权的司法强制过户，从诉讼法理论来看，属于人民法院的主管范围，如果人民法院根据案件情况认为股权过户可以不经过拍卖程序，则作为协助执行机关的证券登记机构，应当无条件协助执行。当然，从法律风险提示角度在送达回执上进行揭示是允许的。

[33]显然，法院直接裁定股权过户或者执行具有强制执行效力的公证文书的股权过户，都可以不必经过拍卖程序，以减少双方当事人的时间成本和费用成本。所以在实务中，许多司法强制过户都没有通过拍卖程序。如2002年9月16日北京首都国际投资管理有限责任公司通过强制执行公证文书获得华银投资控股有限公司持有的上海望春花（集团）股份有限公司法人股6819万股，取得第一大股东的地位。类似案例非常多见。