浏览器过滤视频贴片广告认定研究

一、问题的缘起

互联网商业生态系统是一个以互联网经济为中心，跨越地理界限，通过在各种类型的互联网企业之间、企业与用户之间、企业与外部组织及环境之间相互作用，从而形成统一、交互、持续运行的信息流、资金流和物流的有机整体。a当前，我国互联网市场日益成熟，竞争优势越发明显，互联网行业竞争态势也在持续演进，b在线视频网站的快速兴起就是一个典型代表。我国在线视频行业主要遵循“免费+广告+增值服务”的商业模式，运营商通过免费向用户提供在线视频的方式吸引大量用户，再向用户群体投放广告主的广告以获取收益。其中，贴片广告是在线视频网站投放广告的一种常用方式，播放贴片广告是用户免费观看在线视频的前提，具有一定强制性。一些浏览器运营商为了迎合互联网用户的需求，采用技术手段为用户提供屏蔽、快进在线视频贴片广告的过滤广告服务。该服务虽然受到了大量互联网用户的欢迎，但该行为也不可避免地会对在线视频运营商的经营活动产生一定损害。“猎豹浏览器不正当竞争案”、“傲游浏览器不正当竞争案”等案例的出现，a不但预示着浏览器过滤视频贴片广告行为不断增多，也对互联网领域新型竞争行为的违法性分析提出了新的挑战。浏览器过滤视频贴片广告行为不同于传统的不正当竞争行为，该行为虽然损害了在线视频运营商的利益，但却在一定程度上维护了用户的利益，提升了用户的观看体验，因此，对该行为正当性、违法性的认定需要权衡多方利益、考量多种因素，才能作出周全、准确的判断。浏览器过滤视频贴片广告行为产生于互联网经济快速发展的背景下，互联网经济与传统经济在商业模式、行业类型、竞争方式等方面均存在较大差异，该行为的违法性认定需要充分考虑互联网领域竞争行为形式新颖、技术先进的特点，以及浏览器与视频行业各自的商业模式、竞争利益、用户群体等多种因素。由于,浏览器过滤视频贴片广告行为不属于《反不正当竞争法》中明确规定的11类具体不正当竞争行为，其违法性认定目前不存在既有模式及标准，导致浏览器过滤视频贴片广告行为的违法性认定存在较多争议和疑难问题。本文针对争议最为集中的几大问题逐一进行分析，试图对浏览器过滤视频贴片广告行为作出科学、合理的违法性认定。

二、公认的商业道德作为终极且唯一认定标准的问题

浏览器过滤视频贴片广告行为不在《反不正当竞争法》规定的11种行为之列，因此对于该行为的违法性认定需考虑《反不正当竞争法》第2条中关于公认商业道德的规定。b在《反不正当竞争法》中，公认的商业道德体现为一种商业伦理，其作为交易过程中绝大多数参与者共同认可的行为标准，体现了市场交易参与者的普遍伦理标准，用于评判特定商业领域中竞争行为的正当性。c一般认为，如果企业的竞争行为仅对自身有利，却损害了该领域产业发展及社会福利，就应当认定该竞争行为不具有正当性。d互联网市场随着互联网的快速发展不断壮大，冲破了传统市场空间、时间的桎梏，将全球的互联网竞争行为纳入互联网市场，进而使得在互联网市场用作判定竞争行为正当性的商业道德具备了全球性的特征。然而，全球各地区不同的历史背景、经济发展情况、文化传统、宗教信仰等因素，导致各地对于商业道德确切内涵的认识皆有或多或少的差异，继而赋予了互联网商业道德多元性的特征。浏览器过滤视频贴片广告的违法性认定是否应当仅以公认的商业道德作为依据，是长期以来各界人士争议较多的问题之一。（一）公认的商业道德概念不清所导致的问题将互联网市场公认的商业道德，独立作为浏览器过滤视频贴片广告行为违法性认定的标准，将导致以下两个问题：其一，公认的商业道德具有一定的抽象性，法官的主观好恶易影响违法性认定的结果。考虑到互联网领域新型竞争行为层出不穷，但相关法律文件具有一定的滞后性，而行业惯例的规定较为抽象。目前，我国对于新型不正当竞争行为的正当性判断尚缺少客观道德标准或者法官难以知晓，因此，司法实务中对于新型不正当竞争行为的正当性认定往往依赖于法官的主观道德，最终导致审判者的个人好恶成为正当性认定的关键因素。a其二，互联网市场商业道德的多元性特征，易导致互联网市场竞争行为评判标准的无序与混乱。b我国互联网经济起步晚，互联网各细分行业在兴起之初没有与其相配套的法律制度对该领域的竞争行为进行规制，该领域竞争秩序的维护主要依赖行业自律，部分行业基本规则最初都是用户自发制定并自行遵守的。随着互联网市场的不断壮大，各个行业领域均形成了其内部普遍认可的商业道德，然而各个行业的特殊性导致不同领域的商业道德之间存在差异甚至是冲突，进而造成互联网市场商业道德标准混乱的困境。（二）明晰“公认的商业道德”的内涵总体而言，公认的商业道德可以作为浏览器过滤视频贴片广告违法性认定的标准之一，但不宜作为判断该行为违法性终极且唯一的标准。在运用公认的商业道德标准来分析浏览器过滤视频贴片广告行为是否违法时，需要对“公认的商业道德”概念予以明晰。首先，参考互联网行业的自律公约确定该领域公认的商业道德。在互联网市场得到广泛遵守和认同，并出于维护市场竞争秩序、保护经营者及用户合法利益的目的，而善意确定的行业基本规则，应当被视为该领域公认的商业道德。具体到浏览器过滤视频贴片广告行为，其违法性认定则主要将《中国互联网行业自律公约》、《互联网终端软件服务行业自律公约》作为该行业的基本规则，将“诚实守信，合法经营，公平竞争”作为该行为违法性认定的基本原则。c其次，综合考虑各互联网行业的特殊性，确定相对统一的互联网商业道德。我国对于互联网商业道德的确定，有必要对其他国家互联网市场商业道德的价值理念和评判标准加以借鉴、吸收、融合，并结合我国互联网市场的实际情况，确立统一权威的互联网商业道德，使我国互联网新型竞争行为正当性的评判标准更具开放性和灵活性。

三、违法性认定中涉及多方利益衡量的问题

浏览器提供过滤贴片广告服务时是默认关闭该功能的，用户需要自行了解该功能，并基于其对贴片广告的态度自主选择是否开启该功能，该行为不具有明显的阻碍目的，其认定应当考虑干扰行为所造成的损害，综合衡量经营者、竞争者、消费者以及社会公众的利益后再进行判断。利益衡量实际是一种价值判断，在衡量利益时，首先应当明确被承认和保护的具体利益范围，如果各方利益存在冲突，则应当确定衡量利益位阶的价值尺度，继而对某种利益作出承认或否定的最终决定，最后再确定被承认利益主张保护的范围及限度。在对个案中的利益进行价值衡量时，并不能局限于对原告、被告双方利益的简单比较，而是需要对案件审理结果可能涉及并影响到的利益进行综合衡量。（一）将消费者利益作为违法性认定中的关键因素利益衡量的原则依赖于基本法的价值位阶，即在冲突的多个法益中，如果某一种法益与其他法益相比，其价值位阶具有明显的优越性，那么这一种法益就应该优先受到保护。a利益衡量本质上是一个价值判断的过程，在对行为涉及的各种利益进行衡量时，应当明确认识需要承认及保护的利益，依据利益发生冲突时各种利益的价值尺度承认或放弃某一利益，并确定最终优先保护的利益的范围及限度。b个案中的利益衡量并不是简单直接地将原告方与被告方的利益放在一起比较，还要综合考虑案件结果可能会涉及的各方利益，将这些利益划入原告方或者被告方进行比较和衡量。具体到浏览器过滤在线视频贴片广告行为，浏览器与在线视频网站经营者的利益属于同一位阶利益，不存在一方利益服从另一方利益的必要性，因此双方利益以外的其他利益因素（即消费者利益）的加入将会对利益衡量的最终判断产生重要影响。目前,规制互联网新型不正当竞争行为比较常用的“非公益必要不干扰”原则将“消费者知情并自主选择”作为适用该项原则的例外，即在此情境下互联网产品或服务可以作为非实质性侵权用途的工具，用于修改其他经营者的互联网产品或服务，c可见消费者利益及意志对于竞争行为的正当性认定具有关键作用。用户利益与在线视频网站经营者利益的冲突，是浏览器过滤在线视频贴片广告行为与互联网领域其他的新型竞争行为的不同之处。浏览器过滤在线视频贴片广告虽然会在一定程度上动摇在线视频网站的商业模式，并在短期内影响其广告收入，但却维护了用户自主选择是否观看贴片广告的权利。当一种竞争行为虽侵犯其他竞争利益却维护了消费者利益时，消费者利益将成为判断行为正当性的重要标准，应当谨慎地进行利益衡量。（二）在利益衡量中引入“比例原则”市场竞争中，对于某一方利益的保护限度及范围的确定具有一定的抽象性、原则性，因此有必要在具体衡量经营者利益与消费者利益时引入比例原则。比例原则主要包括适当性原则、必要性原则及狭义比例原则，旨在考虑不同方式对于冲突利益影响效果的同时，最大程度兼顾冲突利益，从而认定竞争行为的正当性。d对于浏览器过滤在线视频贴片广告行为中的利益衡量，主要从以下三个原则展开：其一，适当性原则。该原则要求行为手段有助于目的的实现，浏览器过滤在线视频贴片广告的目的是保障用户（即消费者）利益。为了维护市场竞争中公平竞争秩序、保障社会的整体利益，与保护经营者利益相比，消费者利益的保护应当更加优先。当然，消费者利益是指绝大部分消费者的整体利益，而不是个别消费者的个人利益，利益的内容是普遍而非特殊的。a考虑到绝大多数普通消费者对于在线视频贴片广告主要持反感的态度，以及在知晓浏览器具备过滤在线视频贴片广告的功能后，普遍选择开启并持续使用的现象，可以认定浏览器过滤贴片广告的行为确实在一定程度上满足了大多数用户的需求，维护了消费者利益，具有正当目的且满足适当性原则。其二，必要性原则。该原则要求实现正当目的的手段侵害性最小，这就意味着实现正当目的的手段具有多样性，且能够明确分辨所有手段中最不具有侵害性的一种。当然，原则并不是要求行为主体将各种手段逐一比较，而是仅要求行为主体证明具有同等实现效果的手段中，没有比该手段侵害更小的即可。浏览器实现过滤在线视频贴片广告的行为方式主要有两种，既可以通过插件向用户提供该服务，也可以将过滤功能作为浏览器的内置功能。其中，浏览器在选择第二种行为方式时可以有两种实现目的的手段，一种是在不告知用户的情况下默认开启过滤功能，另一种则是在告知用户浏览器具备过滤功能后，将是否开启功能、何时或在那个在线视频网站使用该功能的选择权留给用户。在视频网站经营者不能证明存在侵害性更小的实施手段时，可以认定提供插件由用户决定是否下载并安装使用，以及默认关闭过滤功能而将选择权交给用户的行为方式在实现过滤效果、提升用户观看体验的模式，对视频网站经营者的经营利益损害最小，满足必要性原则。默认开启过滤功能的行为方式则因为不满足损害最小的要求，不符合必要性原则。其三，狭义比例原则。该原则主要从行为的负面影响进行考量，要求行为目的本身恰当且不过分。毫无疑问，浏览器过滤在线视频贴片广告的行为会对在线视频网站的经营者利益造成一定影响，然而并没有证据证明这种影响远远大于该行为所带来的改善用户观看体验的利益。从浏览器提供过滤贴片广告服务的方式可以看出，用户如果不是在难受忍受贴片广告的情况下，是不会通过主动了解，自行下载安装插件或自主开启过滤功能的方式过滤贴片广告的。虽然，贴片广告被过滤会影响广告的宣传效果，并在短期内损害在线视频网站经营者的利益，但是在线视频网站还可以继续通过贴片广告以外的其他广告获得大量经济利益，这种损害不是致命且全面的。相反，在线视频网站经营者可以明确地了解用户的真实需求，从用户的需求出发，改进视频贴片广告投放方式、提高广告质量，从而创造更加符合市场和用户取向的经营模式，获得更多的用户资源及丰厚的经济利益。毋庸置疑，消费者利益在新型竞争行为正当性的认定中扮演的角色日益重要。b在互联网竞争手段不断变换且相关法律不能立即作出合法性评价的情况下，应当重视对消费者利益的保护，c允许消费者利益在一定程度上限制经营者权益，将优先保护消费者利益的原则作为认定及规制互联网领域不正当竞争行为的基础原则。a消费者选择不但可以限制经营者滥用经营自由，b筛选忽视用户利益、不受消费者欢迎的商业模式，还可以促进相关行业用户利益作为出发点进行积极且正当的竞争。另外，通过消费者选择限制经营者利益并不一定会给在线视频网站带来损害，给予消费者选择的权利并不意味着所有的消费者必然会选择过滤视频贴片广告。当绝大多数用户自主选择过滤视频贴片广告时，不能认为是消费者过度限制经营者利益，这只能表明在线视频网站投放贴片广告的方式不符合绝大多数用户的需求，经营者有必要针对市场和用户需求作出改进，从而才能适应市场发展并获得长远利益。

四、浏览器经营者主张技术中立的问题

互联网市场鼓励创新与自由，技术创新是互联网经济的精髓，是互联网企业生存和发展的支柱。技术中立原则最先在美国最高法律对“索尼案”的判决中得以确认，c其宗旨可以概括为：一项技术的诞生本身没有善恶之分，判断技术是否具有中立性应当考虑其使用方式及使用目的。考虑到浏览器过滤视频贴片广告行为方式、技术手段的特殊性，主要从以下三个方面认定其技术中立性：首先，浏览器并未主动默认开启过滤视频贴片广告的功能。浏览器在提供过滤在线视频贴片广告服务时，不针对特定在线视频网站，主要通过两种方式提供服务，一种是将过滤贴片广告插件作为浏览器的功能插件，由用户选择是否安装并开启该插件；另一种是把过滤视频贴片广告作为浏览器的基础功能之一，但并不默认开启该功能，仅在用户自主选择开启过滤功能时浏览器才发挥过滤视频贴片广告的作用。可见，浏览器主要扮演过滤视频贴片广告服务提供者的角色，而决定是否或在哪个视频网站使用该项技术的是在线视频网站用户，通常认为只有在用户对视频贴片广告难以忍受、不甚其烦时，才会对过滤功能进行主动了解并开启该功能。其次，浏览器并未诱导用户在线视频贴片广告过滤服务。浏览器作为过滤视频贴片广告服务的提供者，只是向用户提供获取及使用该项技术的平台。部分浏览器在宣传过滤视频贴片广告功能时，使用带有偏向性的词语表达用户对于贴片广告的不满之情，但不能因此就认为浏览器有诱导用户之嫌。在线视频贴片广告深受用户所诟病是既有事实，正常用户对于在线视频贴片广告的认识不会因浏览器对过滤贴片广告功能的宣传而发生实质性改变。同时，合法的浏览器宣传语中不存在虚构或误导性的内容，不会使用户产生误解，更不能诱导用户使用过滤视频贴片广告的功能。最后，浏览器过滤在线视频贴片广告的行为并未影响在线视频的正常播放。浏览器仅过滤贴片广告，而未对在线视频网站进行任何非法修改，没有对在线视频的播放造成消极影响。相反，浏览器过滤在线视频贴片广告的功能为用户提供了更加清静、优越的视频观看体验，帮助用户免受长时间贴片广告的困扰。综上，应当认定浏览器的过滤在线视频贴片广告技术具有中立性。

五、过滤行为对视频网站经营者利益损害认定的问题

一般在认定不正当竞争行为所侵害的客体时，主要从经营者利益、消费者利益及市场竞争秩序三个方面进行考量。由于，浏览器过滤视频贴片广告行为并没有损害消费者利益，因此仅对该行为是否损害经营者利益、破坏竞争秩序进行认定。第一，浏览器过滤视频贴片广告行为对在线视频网站造成的损害，是市场竞争中的正常损耗。a过滤行为虽然破坏了视频网站“免费+广告+增值服务”商业模式，但并不能因此认定行为具有违法性。“免费+广告+增值服务”的商业模式主要通过免费服务获得用户流量，继而向免费服务锁定的用户推介广告信息、提供增值付费服务从而获得收益，在获得利润来源的同时不断地利用免费软件捆绑销售或者提供新产品，以寻找新的利润点。b该商业模式能在互联网经济中大行其道,主要原因在于互联网经济具有区别于传统经济的新式经济形态。我国的司法实务中，对于互联网企业“免费+广告+增值服务”的商业模式已普遍予以认可，毫无疑问，“免费+广告+增值服务”商业模式背后的法益将受到法律的保护。c但是，将“免费+广告+增值服务”商业模式本身作为经营者的权利通过法律进行保护，并将破坏他人商业模式作为判断竞争行为正当性的因素之一，未免有失偏颇。“免费+广告+增值服务”的商业模式是互联网经济发展过程中经营者单方面创造的商业模式，虽然该模式在互联网经济中普遍实行，但并不能将商业模式与该领域的商业惯例一概而论。另外，观看广告并非用户的法定或约定义务，用户对免费产品或服务中附加的广告应当享有选择是否观看的权利。即使商业模式本身受到破坏，也只是市场竞争中的正常损耗，不应当通过法律对其进行保护。一般认为，商业模式的存亡应当由市场和消费者决定，免费商业模式的形成及运转是结合了经济学和管理学的复杂问题，而非单纯的法律问题，应当建立“技术问题交由技术解决、市场问题交由市场解决”的观念。综上所述，在线视频网站“免费+广告+增值服务”的商业模式本身并未得到相关法律的明确保护，“免费+广告+增值服务”的商业模式受到破坏是正常的竞争损耗，并不能简单等同于破坏商业惯例，更不能因此而将浏览器过滤视频贴片广告行为认定为不正当竞争行为。d此外，在线视频网站投放广告的方式多样，贴片广告只是其中之一，因此过滤贴片广告的行为并不会对经营者造成全面性、摧毁性的损害。同时，在线视频网站经营者不能证明过滤行为降低了其广告的有效观看率，导致广告投入达不到预期的宣传效果。换句话说，即使贴片广告得以正常播放，不愿意观看的用户仍可以通过离开屏幕、切换网页等方式选择不观看贴片广告。第二，浏览器过滤贴片广告行为并不是在线视频网站经济利益受损的原因。用户在长期忍受冗长视频贴片广告的折磨后，对于减少广告、消除广告的需求催生了过滤贴片广告技术，a并对在线视频网站商业模式的改革提出了迫切要求。在线视频网站经济利益受损的深层原因是新技术（过滤贴片广告技术）以及新情况（用户讨厌广告）挑战在线视频网站商业模式的结果，b是促进正常商业竞争、推动商业模式革新所必需的。第三，从长远来看，浏览器过滤视频贴片广告行为能够帮助在线视频网站获得更大收益。浏览器过滤视频贴片广告行为在短期内的确会影响贴片广告的浏览量，但过滤贴片广告技术是基于用户需求而诞生的，大量用户支持该项技术预示这在线视频网站的商业模式已不能顺应市场及消费者的主流趋势。浏览器过滤视频贴片广告行为可以激励在线视频网站改变原有的商业模式，寻找能够满足用户需求的高效广告投放方式，从强迫用户观看广告转变为吸引用户观看广告，继而收获更大的用户群体以及长久丰厚的经济利益。综上，浏览器过滤视频贴片广告的行为并未破坏互联网市场的正常竞争秩序，对在线视频网站经营者经济利益的损害尚未达到法律应当给予救济的“实际损害”。

六、结语

浏览器过滤视频贴片广告行为是互联网经济条件下产生的一种新型竞争行为，对于该行为违法性的认定应当遵循公认的商业道德及“非公益必要不干扰”原则，在具体认定时需采取审慎的态度。在线视频网站“免费+广告+增值服务”的商业模式本身并不受法律保护，浏览器经营者不负有维护视频网站商业模式的义务。同时，过滤视频贴片广告技术的诞生缘于用户的迫切需求，技术本身及其使用方式皆具有中立性。另外，消费者利益作为新型不正当竞争行为违法性认定的重要衡量因素，为浏览器过滤视频贴片广告行为的正当化提供了必要基础。此外，浏览器为用户提供过滤贴片广告服务后在线视频网站经济利益受损，但该损害尚未达到应由法律进行救济的程度。经济利益受损的根本原因是用户不满在线视频网站的商业模式，用户广泛使用新技术使该领域的商业利益格局受到冲击，经济利益损失是互联网商业竞争的正常结果。总而言之，浏览器过滤视频贴片广告行为属于具有正当性的市场竞争行为。当然，视频网站为了避免自己提供的贴片广告被过滤，可以借鉴国外视频网站先进的广告投放经验，改进商业模式，比如，引入“TrueView”广告投放模式，允许用户选择广告内容及播放时间，鼓励用户观看贴片广告换取积分奖励，这样，在线视频网站才能收获更多的用户资源以及更长远的经济利益。

作者:朱静洁 单位:西南政法大学