探望权制度研究论文

一、探望权的一般分析

（一）探望权的概念

探望权，在国外通称为探视权，是指不直接抚养子女的父或母可以看望由另一方直接抚养的子女，或将子女短暂接回共同生活的权利。[1]探望权制度起源于英美法系，这一制度为处理离婚后父母探望子女提供了法律依据。我国长期以《中华人民共和国婚姻法》（以下简称为《婚姻法》）第38条对探望权作出了明确规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”从法条的字面意义理解，所谓探望权，是指离婚后不直接抚养子女的父亲或母亲享有探望未成年子女，与未成年子女联系、会面、交往、短期共同生活的权利。[2]

（二）探望权的性质

探望权是监护权的一项内容，是监护权的一项权能，是监护权效力所在。“权利是为社会或法律所承认和支持的自主行为和控制他人行为的能力，表现为权利人可以为一定行为或要求他人作为、不作为，其目的是保障一定的物质利益或精神利益。”[3]权利内容一词通常很好理解，即指权利所包含的某种社会生活利益。如史尚宽先生就认为，“权利以有形或无形之社会利益为其内容。”[4]任何一项权利，都会发生一定的效用，即权利人可以为一定行为或不为一定行为，请求他人为一定行为或不为一定行为，学说上将效用称为权能。如物权的权能是支配特定物，支配特定物表现为占有、使用、收益、处分，尽管有时称之为处分权，但这不是一项独立权利，是物权的一项内容。再如著作权内容表现为著作人身权、著作财产权，著作财产权包含出版著作（作品）、表演著作（作品）、展览著作（作品）等，我们把这些称为出版权、表演权、展览权等，但它们只是著作权的一项内容。基于同样的道理，监护权中包含有探望子女的内容，我们把探望子女的权利称为探望权，但本质上探望权是监护权一项权能。

（三）探望权行使的基本原则

1、子女最大原则

“子女最大利益原则”，即在处理有关儿童的父母职责、居住地点及联系交往权，以及子女的姓氏选择、教育的形式和医疗咨询等问题是，儿童的最大利益应当被给予优先考虑。[5]探望权设立的本意就是从子女利益的角度出发，增进父母子女之间的交流，有效处理离婚夫妻在子女问题上的纠纷，维持社会关系的稳定和谐。从我国现行《婚姻法》对探望权制度的相关规定来看，虽然并未明确确立子女最大利益原则，但第38条第3款有关离婚父母一方对子女探视权的规定，以及2001年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法）若干问题的解释（一）》第26条有关中止探望权的请求人的规定，都体现了“儿童最大利益优先原则”的精神。因此在探望权的行使问题上，为了全面保障子女的利益，应当贯彻和坚持子女最大利益原则，将子女的利益放在首要的地位加以考虑。

2、禁止权利滥用原则

虽然探望权是离婚后未与未成年子女共同生活的父或母一方所享有的一项法定权利，但这并不意味着他们在行使权利的时候可以随心所欲而不受到任何限制。禁止权利滥用原则在探望权的行使上面主要体现为不得妨碍未成年子女和与之共同生活的一方父母的正常生活，不得损害未成年子女的身心健康。在探望权行使的实践中有的人任意地把自己的权利无限扩大行使，不分时间、地点、方式、内容，完全不考虑未成年子女和对方父或母的权利，严重影响到他人的家庭生活和社会的稳定和谐。

如果说子女最大利益原则是从积极的角度来维护离婚家庭未成年子女的利益，那么禁止权利滥用原则就是从消极角度的一种保障，二者相辅相成，避免未成年子女沦为父母离婚的牺牲品。

二、我国探望权制度存在的不足

毋庸置疑，探望权制度的确立，是我国婚姻家庭立法上的一个巨大进步。它以法律的形式将探望权固定下来，既有助于保护未成年子女的切身利益和不直接抚养子女的父母一方的合法权益，又可以避免离异双方矛盾激化，促进了社会生活的稳定有序。但随着在实践中的应用，探望权制度中存在的一些缺陷和不足之处逐渐暴露出来，给探望权纠纷案的审判和执行工作带来了难度，也大大制约了探望权制度应有作用的发挥。

（一）探望权的权利义务主体范围过窄

自探望权制度实施以来，其法律关系的主体问题一直困扰着司法实践。《婚姻法》第三十八条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。”依此规定，探望权的权利主体必须是离婚后不直接抚养子女的父或母，而义务主体必须是与子女共同生活的另一方。我国以立法的形式肯定了离婚后不与子女共同生活的父或母享有探望权，是我国法制建设中的一大进步。但我国婚姻法对探望权的设定始终没有超越亲权的层面，探望权的主体受到了亲权的限制，即只赋予未行使亲权的父母一方行使探望权。但从实践看来，把探望权的主体仅限于离婚后不直接抚养子女的父母一方的法律规定有明显的不合理性，主体范围过于狭隘，界定也不够合理。譬如夫妻之间不离婚而长期分居、冷战，一方带走子女长期不让另一方看，使另一方与子女处在相互思念的痛苦之中的现象也不乏见。在此种境况下，另一方和子女之间的亲情交流，无法通过探望权的现有制度实现。同时，现探望权制度将祖父母、外祖父母等近亲属排除在探望权主体之外。

（二）探望权的协议内容可操作性比较弱

《婚姻法》规定：“行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。这表明新婚姻法不仅赋予了没有取得监护的一方当事人有探望权，而且还规定了双方当事人就权利行使方式可自行协议的内容。但对探望权的权利范围没有明确的、可供操作的具体规定。一旦双方当事人无法就此达成协议，法院在处理时，尤其是在执行中就会出现困难。如一些不直接抚养子女的当事人向法庭要求，在探望小孩时不仅仅是看望，还要携带小孩在自己住所留宿，但对方当事人坚决不同意，认为法律规定的探望只是让子女与父母见一见面，不包括外出过夜。这种争议往往令法院在判决时不好掌握。在实际生活中的一些案件里，即使双方当事人在审判中就探望子女的时间、方式、场所达成协议，但由于双方当事人都有工作，往往约定在节假日或公众休息时间行使，其行使也往往只是流于形式，不少案件当事人常为探望权不能如期实现而向法院投诉要求解决。对于这种案件，如果法院每次都直接介入监督，就意味着法院为解决这些案件的执行，法官将长年累月的在节假日陪伴，法院将不堪重负，事实上也不大可能如此执行。

（三）探望权中止的法定事由过于抽象

探望权是探望权人的法定权利，法律应该保护探望人的探望权，但是探望权也涉及到抚养方和未成年子女的利益，行使不当可能会损害相关人尤其是子女的合法权益，因此有必要从立法上加以限制，探望权中止制度，就是通过中止探望权人在一定时间内行使探望权，来保护相关人的权益。但是探望权毕竟是探望权人的一项重要的人身权利，中止探望权不但对探望权人有重大影响，而且对于未成年子女的权益也会产生影响，因此法律应该从制度上对探望权的中止作出规定。对此，我国《婚姻法》的规定是“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”从表面上看，这种规定是为了保护子女的身心健康，充分体现了“子女最大利益原则”，但细细斟酌，却未必如此，反而可能造成探望权中止的滥用。由于法律没有对“不利于子女身心健康”的情形作出明确规定，在实践中就容易造成对探望权中止制度的任意解释和滥用。许多夫妻在离婚后，为了达到不让对方探望子女的目的，动辄就利用法定的“中止探望”的规定来阻止对方对子女的探望；还有的当事人对法定的“中止探望”情形的理解是随意的，比如有些夫妻在离婚时产生的矛盾比较激烈，互相仇恨，经常在子女面前数落对方的缺点、过错，使对方在子女心目中的形象被贬有人认为这就是不利于子女身心健康的情形，可以要求中止探望，这种认定显然是不合适的。探望权是父母离婚后与子女保持联络、了解子女成长情况、对子女进行教育的主要途径之一，非到不得已的情况是不应该受到限制的。[6]法律应该公平、负责的原则从制度上进一步细化探望权中止的种种法定事由，统一对中止事由认定的不同标准，以真正达到保护未成年子女利益的立法目的。

（四）对探望权的强制执行规定有待于进一步完善

我国法律赋予探望权以强制执行的效力。探望权案件的执行，是未与子女共同生活的一方对子女亲权得以实现的法律保障。夫妻离婚后，如果未与子女共同生活的一方不能正常定期看望子女，那么亲权的行使也就失去了其现实意义。因此，探望权案件的执行也是离婚后父母对子女实现抚养和教育的重要形式。我国婚姻法第48条明确规定：“拒不执行有关探望子女的判决或裁定的，由人民法院依法强制执行。有关个人和单位应负协助执行的责任。”最高人民法院的司法解释对强制执行又作了进一步明确：“关于对拒不执行有关探望子女等判决和裁定的，由人民法院依法强制执行的规定，是指对拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位采取拘留、罚款等强制措施，不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。”应该说，这种强制执行的规定，体现了我国以国家强制力保证探望权得以实施的决心。然而，从新婚姻法施行以来的案件来看，这些法律规定因理论上存在着漏洞，实践上操作性不强，而使得执行效果不明显，尚有待于进一步完善。

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[1]马原：《新婚姻法诠释与案例评析》，法律出版社2001年12月第1版，第195页。

[2]曹诗权、孟令志、麻昌华：《婚姻家庭继承法》，北京大学出版社2006年3月第1版，第179页。

[3]周永坤：《法理学》，法律出版社2004年4月第2版，第245页。

[4]史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第248页。

[5]王玮：《探望权及其相关问题研究》，河北法学，2003年7月第4期。

[6]曾静：《探望权若干问题探讨》，重庆职业技术学院学报（综合版），2003年7月第3期。

摘要：自探望权制度在我国设立以来，学术界、司法界纷纷引发了对探望权的研究热潮。学者们对探望权进行了很多探讨和研究，以期进一步推动我国探望权制度的完善。但目前，从探望权制度实行的实际效果来看，仍未能达到立法时的预期效果。本文首先对探望权制度进行了一般分析，为下文提供了理论基础，随后系统分析了我国探望权制度存在的不足和缺陷，并在文章的最后针对该不足和缺陷提出了一些完善的措施。

关键词：探望权；探望权中止；措施