水利工程施工合同缺陷与防范措施

一、水利工程施工合同缺陷的成因

水利水电工程施工标准合同范本，包括通用合同条款、专用合同条款、技术条款3个部分，国家动用行政强制力规范了合同条件，有助于水利水电工程施工合同发包与承包双方准确履行的合同义务，有利于保证双方的合同权益，有利于建设质量合格的水利水电工程。在国家颁布了水利水电工程施工标准合同范本以后，为什么依然存在具体施工合同条款约定的不公平？究其原因，不外乎发包人在具体施工合同格式条款制定过程中的主观疏忽或主观故意所致。其主观疏忽是发包人出于对施工标准合同所含通用条款、专用条款、技术条款3个部分相互关系认识不清，割裂了这3个部分的有机构成关系；主观故意是发包人出于“利我而损他”性的肆意改造，故意弱化了发包人的法定义务，向承包人强加了显现公平的霸王条款，向承包人转嫁了本该发包人承担的风险，致使承包人在施工承包中受损。

二、水利工程施工合同缺陷的分类

上述两种主观行为，从而导致水利水电工程合同生成合同缺陷，其缺陷可归纳为3类。

1.合同文件组成缺陷

合同文件组成的缺陷，属于缺失合同完备性缺陷。国家《中华人民共和国标准施工招标文件》(2007年版)和《水利水电土建工程施工合同条件》(GF—2000—0208)均明确规定：组成合同的各项文件应互相解释，互为说明。除专用合同条款另有约定外，解释合同文件的优先顺序如下：合同协议书；中标通知书；投标函及投标函附录；专用合同条款；通用合同条款；技术标准和要求；图纸；已标价工程量清单；其他合同文件。水利工程施工合同组成的缺失，主要集中为两种：一是非完整采用标准合同范本；二是具体技术标准和要求缺失。后者尤其误认为技术条款与合同条款关联性不强，甚至完全将技术条款与通用条款和专用条款分离而论，无视了工程建设的技术性，无视了合同标的和合同价款是建立在合同技术要求之上这一根本性的合同基础。

2.合同条款内容缺陷

合同条款内容的缺陷，属于缺失合同严谨性缺陷。这类合同缺陷的表象，通常表现为通常表现在：滥用专用条款免除发包人义务与责任，滥用专用条款增加承包人义务与责任。水利部、国家电力公司、国家工商行政管理局《关于印发〈水利水电工程施工合同和招标文件示范文本〉的通知》(水建管[2000]62号)，明确规定：《合同条件》分为“通用合同条款”和“专用合同条款”两部分。“通用合同条款”应全文引用，不得删改。“专用合同条款”则应按其条款编号和内容，根据工程实际情况进行修改和补充。除《合同条件》的“专用合同条款”中所列编号的条款外，“通用合同条款”其他条款的内容不得更动。若确因工程的特殊条件需要变更“通用合同条款”的内容时，应按工程建设项目管理的隶属关系报送水利部、国家电力公司及国家工商行政管理局的业务主管部门批准。上述规定可归纳为：一是通用条款不容修改；二是只有具有专用条款编号的通用条款才能应用专用条款予以修改或限定。前述我省某依傍某中型水库商品房开发项目的涉水工程，非全文应用水利水电工程施工标准合同范本的通用条款、专用条款、技术条款，发包人本意不承担工程保险与损失风险。但是，本工程通用合同条款约定“46，工程保险和风险损失的补偿”事项，且无相应专用条款修改与限定，虽然在《技术条款》第“1.14保险”中约定“第三者责任险由承包人自行决定”、“施工设备险由承包人负责投保，其保险费用用计入施工设备的运行费内，发包人不另行支付”、“承包人投保人身意外伤害险的费用应摊入各项目的人工费内，发包人不另行支付”。根据本工程《专用合同条款》约定的“合同文件的优先顺序”，通用合同条款优先于技术条款，且协议书具有最高的优先权。因此，本工程应遵循通用合同条款约定的“工程保险和风险损失的补偿”事项，按照协议书确定的结算原则进行保险费用计算。

3.故意设置合同陷阱

故意在合同中设置陷阱，属于缺失合同公正性的缺陷，往往是出于当事人的主观故意，应在合同道德层面上予以批判，并在合同法律层面上予以纠正。市场条件下，预设陷阱主要表现为：(1)合同条款中预设证据陷阱或转移举证责任在合同条款中规定，发包人的指令通知到达承包人后即生效，而承包人向发包人发出的通知则须发包人指定的代表签收后生效。发包人拒绝签收或故意不按照约定的有效方式签收承包方提交的有关书面文件。利于发包人违约后，不给承包人留下有效的书面证据。倘若合同事项存在争议，发包人拒绝签收，则使承包人丧失告知送达的有效性。(2)合同条款中预设承包人“弃权”陷阱合同专用条款中规定承包人索赔的复杂程序并缩短索赔时限，并规定超过时限视为施工单位放弃索赔。合同条款中约定发包人工程结算款的支付在工程竣工6个月以后，导致施工单位丧失法定的工程款优先受偿权。合同要求承包人对发包人提供的资料、数据及施工条款尽审查义务，并约定较短的异议期。超过异议期，视为承包人确认满意并符合合同约定。(3)合同条款中虚设无效权利在合同条款中，虚设施工承包人无效的权利或为施工承包人行使职务行为设置苛刻条件。(4)故意设置有歧义的或语义模糊的合同条款，或前后矛盾的合同条款。(5)利用合同文件解释顺序改变合同条款。将对发包人最为有利但形成时间在前的合同文件的解释顺序提前，而将对承包人相对公平且形成时间在后的合同文件的解释顺序置后。(6)“补充资料”暗藏玄机发包人在招标阶段除了提供包括投标指南、合同条件、业主的要求、投标书附录、保函格式等构成投标文件的资料外，还提供了一份包含地勘、气候、水文及工程量清单在内的“补充资料”。并声明，该“补充资料”不构成投标文件的组成部分，仅供投标人参考，业主不保证这些资料的准确性或正确性，投标人利用这些资料的风险完全由投标人自己承担。(7)非正式变更合同条款利用承包人不愿为小事得罪发包人的心理，发包人以既成的事实行为改变合同约定，或通过会议纪要等“非正式”的书面文件形式变更合同条款。

三、水利工程施工合同陷阱的防范措施

为有效防范水利工程施工合同缺陷与陷阱潜在的损失风险，作者认为，施工企业至少应立足法律赋予的合同双方地位平等的权利，力争做好下列事项。

1.投标前或合同签约前尽职审查合同条件

施工企业必须一改粗放的经营管理陋习，认真研读招标文件全套资料。长期以来，有些施工企业的经营策略完全建立在投标标书的“批发式”制作之上，按照《招标文件》的投标须知中的关键部分，按照自己的标书模板一套了之，懒于研读招标文件所载通用合同条款、专用合同条款和技术条款，更谈不上甄别合同条款是否与国家颁布的标准合同相符，尤其是对于施工现场条件和技术要求不加审视。水利施工作业项目价格以施工方案为基础，若施工招标文件所附图纸等技术资料与施工现场条件不符，可引发索赔事件。若承包人因施工现场条件改变而引起施工设备配置变化，且其施工方案已经发包人(或监理人)批准，该设备配置变化即为施工变更。某水利工程施工招标，在其招标文件中，载明关于建筑材料垂直运输的施工现场条件为可用汽车吊作业。但是，施工承包人进场后发现，由于施工场地限制，汽车吊无法进入基坑靠近施工作业面，施工组织方案中，将原投标文件中的汽车吊改为使用塔吊，该项改变及构成了施工变更，其施工费用应按照合同条款约定进行变更管理，合同双方当事人协商变更价格(包括塔吊进出场费费用、机械台班费用和塔吊基础临建费用)。

2.提高签约管理的审查水准

遗憾的是，经过投标竞争中标签约的合同，合同文件在招标投标阶段经由招标人(业主)强制设定，承包人作为投标人必须响应招标人实质性约定，否则，无法中标成为承包人。需要特别注意的是，对于水利工程建筑中的临建工程的计量与支付在合同条款中的约定问题。水利工程建筑施工合同主要采用单价承包合同方式，而对于临建项目，通常采用总价承包合同方式。因此，对于总价承包的临建项目，施工企业决策者与管理者们，应该坚守总价承包合同的前提条件：必须具有经过审批的施工图，且施工图应与实际地质条件相符，否则，临建项目的总价承包前提条件不具备。

3.尽职审查施工技术与计价体系的一致性

工程造价以工程量、市场价格水平、施工企业生产力水平、工程技术复杂性为基础，市场价格水平以工程计价体系为基础。毋容置疑，经过招标投标竞争而成立的施工合同，其工程施工承包价格属于市场价格，国家定额体系是市场价格的考量尺度，实际上，政府定额定价体系总是滞后于市场价格的，无疑也是滞后于新兴工法技术的。某水利工程，对于变更项目定价原则约定采用《湖南省水利水电建筑工程预算定额》(1992年颁发)。在项目施工过程中，对于超高箱涵建筑，采用了满堂脚手架。而1992版水利水电工程预算定额中，仅仅考虑单排和双排脚手架，未计入满堂脚手架，对于该工程施工计算，直接套用该定额实为不当。鉴于该《定额》第九章“临时建筑工程”《说明》第五条明确“脚手架定额是供参考使用”，因此，施工中发生与该《定额》不详适宜的情形，可以参照其他更相适宜的定额。我省某水利工程，对于防水混凝土建筑，设计要求采用止水螺杆施工，但是，该工程施工合同仅明确按照水利部《水利建筑工程预算定额》(2002年3月6日颁布，2012年7月1日施行)执行，而该定额中仅明确了铁件预埋，若此类混凝土建筑按照铁件预埋结算，则施工承包人将损失大量的止水螺杆购置费。事实上，止水螺杆始于在水利部2002定额制定颁布之后才广泛兴起，该方法始见于《地下工程防水技术规范》(GB50105—2001)所载明的工具式螺杆，水利部定额不可能包含后期推广采用的“工具式螺杆(俗称止水螺杆)”，因此，水利水电工程设计要求的“止水螺杆”，应在施工合同中另外计价计算。

4.及时结算工程价款

施工承包人应提前准备工程决算报告，坚持按合同约定的方式结算。在工程结算款已经确定的情况下，承包人要谨慎接受发包人提出的债务“转让”方案；确有必要接受的，承包人在与发包人和债务受让人的三方合同中，一定要设立发包人对债务受让人不能按约履行债务的连带责任条款以及债务受让人按约履行债务之前，保留承包人对工程相应部分的优先受偿权，或者对工程相应部分设立抵押担保的条款。

四、结语

预防水利工程施工合同的缺陷与陷阱，维护正常的市场经营秩序，理当被社会所推崇。本文立足市场公平正义，呼吁水利施工企业摒弃粗放的经营管理方式，着力于保护自身的合法权益，维持水利施工企业合法的经营利润，维持水利施工企业必要的生存空间，只有现实了这些，水利施工企业才真正有能力建造质量安全合格的水利工程。

作者:周琳 单位:湖南省金尚工程建设有限公司