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晚清司法改革实施与思索

本文作者:胡谦工作单位:长沙大学政法系

20世纪初期,晚清政府进行了一场大规模的社会变革运动,变革内容涉及财政、军事、法制、教育等社会众多方面。无论从这次社会变革的规模还是深度来看,均是几千年来中国社会所未有过的。在这次由晚清政府发动的社会变革中,法制领域的改革是其中的一项重要的内容,它开启了中国法治近代化的历程。本文以晚清司法改革为视角,剖析司法改革的动因,展示司法改革的成果,最后对晚清司法改革中的若干问题进行思考。

一晚清司法改革的动因

晚清时期进行的司法改革,有着其特定历史背景。既有传统司法制度落后与专横,也有西方列强攫取领事裁判权的冲击。中国传统司法制度实行的是行政与司法合一,在审判过程中官员主观断案、任意援引比附,贪赃受贿、严刑逼供,受理案件时互相推委,/院仰司,司仰府,府仰县0,/但求出门,不求了事0。一旦审理,又是/一概磨折洞喝0,/一家文讼,十家破产;一人沉冤,百人含痛0。孙中山痛斥清代司法制度,是/上下相蒙相结,有利则各饱其私囊,有害则各委其责任。婪索之风已成习惯,官以财得,政以贿成0[1]。伴随着西法东渐,西方的法律制度、法律观念不断地传入中国,通过中西之间的比较,人们认识到传统司法制度弊端丛丛,如,行政与司法不分,审级过多,没有民事诉讼与刑事诉讼的区别,司法不独立等等。沈家本在5裁判访问录序6指出:/西欧司法独立,无论何人皆不能干涉裁判之事。虽以君主之命、总统之权,但有赦免而无改正。中国则以州县而府道而督抚而部,层层辖制不能自由。从前刑部权力颇有独立之势,而大理稽查,言官纠劾,每为所牵制而不免制肘。0[2]由于传统司法制度存在的诸多弊端,使其成为众矢之的,不仅在知识界一直有批评、否定之声,甚至不少朝廷官员也主张对其进行改革,例如,张之洞就提出要禁讼累、省文法、省刑责、重众证,以改革现行司法制度。清廷对传统司法制度进行改革更为重要的原因是为了收回领事裁判权。自鸦片战争之后,西方列强通过不平等条约攫取领事裁判权,使清政府逐渐丧失司法主权。1843年,中英5虎门条约6第13条规定了/英人华民交涉词讼0的处理办法,/凡英商禀告华民者,比先赴管事官处投禀,侯管事官先行查明谁是谁非,勉力劝息,使不成讼。间有华民赴英官处控告英人者,管事官均应听讼,一例劝息,免致小事酿成大案。其英商欲投禀大宪,均应由管事官投递,禀内倘有不合之语,管事官即驳斥另换,不为代递。倘遇有交涉词讼,管事官不能劝息,又不能将就,即移请华官共同查明其事,既得实情,即为秉公定断,免滋讼端。其英人如何科罪,有英国议定章程、法律,交管事官照办。华民如何科罪,应治以中国之法,均应照前在江南原定善后条款办理。0[3]在随后的条约中,列强又进一步取得了租界司法权和观审权,于是,出现了/外人不受中国之刑章,而华人反就外国之裁判0的现象。西方列强在中国攫取领事裁判权的一个主要理由是认为中国法制不符合文明国家的标准。概而言之,他们认为主要有以下三方面的问题:/1、中国法制不完全,尤其刑事,以拷问为常事,行复仇主义而不以为怪。又有因故不能将犯人直接科刑时,则实行连坐办法,使血统上或社会上有关系之第三者强行负责,代受刑罚。2、中国裁判官法律上智识不足,德义心又极薄弱,以贿赂公行为常态。3、中国人目外国人为蛮夷,亦不据法律为治蛮夷之方法。0[4]随着/苏报0案等中外交涉案件中暴露出的中外诉讼管辖权之间的冲突问题日益严重,清廷也认识到领事裁判权对中国司法主权的巨大破坏,收回领事裁判权的愿望也日益强烈。此外,在新的世界形势下,西方列强也开始关注领事裁判权对所谓/法治化0带来的消极影响。于是,1902年中英在5中英续订通商行船条约6中规定:/中国深欲整顿本国律例,以期与各西国律例改同一律,英国允愿尽力协助,以成此举,一俟查悉中国律例情形及其审断办法及一切相关事宜皆臻妥善,英国即允弃其治外法权。0[5]其后,美、日、葡等国也先后表态,表达同样的愿望。正是由于传统司法制度已经无法适应当时中国的社会形势和西方诸国/允弃治外法权0的承诺下,收回领事裁判权、拯救统治危机,就成为晚清朝野上下进行变法修律、改革司法制度的共识与动因。

二晚清司法改革的成果

1902年清廷颁布了变法修律的上谕,任命沈家本、伍廷芳主持修律的任务。在接下来的几年里,先后修改了旧的律例,参照德、日等国制订出新的法律。同时,作为宪政改革重要内容的司法领域改革也在不断地进行,并取得了不少成果,具体表现在以下几方面:1、确立司法权的独立,设立大理院。传统的司法体制是行政与司法合一,而晚清的法律改革是在仿行宪政的政治改革的背景中进行的,实施宪政的前提是按照权力分立的原则创建一套新的机制,使立法权、司法权从行政权中分离出来。鉴于日本立宪前期先后进行了两次官制改革,因此,当时清廷将改革官制作为政治改革中心。在司法领域就是设立专门的司法机关执掌司法权。1906年,清廷下诏厘定官制,宣布/刑部著改为法部,专任司法;大理寺著改为大理院,专掌审判0[6],将刑部改为法部,专司司法行政,不再具有审判职能;原来专司复核的大理寺改为大理院,作为全国最高审判机关;在法部设置总检察廷,作为最高监察机关,独立行使监察权。在5大理院审判编制法6中明确规定:/自大理院以下及本院直辖各审判厅司,关于司法裁判,全不受行政衙门干涉,以重国家司法独立大权,而保人民身体财产。0关于独立审判权,5法院编制法6规定:/其属于最高审判及统一解释法令事务,即有大理院钦遵国家法律办理。所有该院现审死罪案件,毋庸咨送法部覆核,以重审判独立之权。凡京外已设审判厅地方,无论何项衙门,按照本法无审判权者,概不得违法收受民刑诉讼案件。0这是中国历史上对司法独立作出第一次明确的法律规定,大理院的设立改变了传统司法体制中司法权与行政权合一的弊端。2、各级地方审判厅的设立。除了在中央设立大理院之外,各地也先后进行了地方审判厅的筹建。按照规划,在各省分别设立高等审判厅、地方审判厅和初级审判厅,从而建立四级法院体制。由于,地方各级审判厅的设立受制于地方官职改革进程和地方财政状况,因此,各省进度不一,至1912年在全国建立了124个地方审判厅,179个初级审判厅,初步建立起近代法院体系。3、相关组织法与程序法的制订,使司法权独立行使有法律的保障。在设立大理院和各级地方审判机构的同时,清廷也先后制订和颁布了相关法律以保障司法改革。在组织法方面,制订和颁布了5大理院编制法6、5各级审判厅试办章程6,5法院编制法6、5法官任用考试暂行章程6、5司法区域分划暂行章程6等相关法律,使整个新的审判机构在组织上有了较为完备的法律保障。在诉讼法方面,借鉴西方诸国实体法、程序法分离和民事、刑事诉讼分离的原则,制订和颁布了5大清刑事民事诉讼法草案6、5各级审判厅试办章程6、5大清民事诉讼律草案6、5大清刑事律诉讼律草案6等法律,以保障审判机构能够正常履行其审判职责。4、移植、借鉴西方的诉讼法律制度与法律原则。改革传统司法制度,除了建立新的司法机构之外,还必须要改变旧式的审判方式,因此,借鉴、移植西方国家的诉讼制度与原则就成为改革传统司法制度的一个重要方面。例如:针对旧式的纠问式审判,在1906年的5大清刑事民事诉讼法草案6和1910年的5法院编制法6中确立了律师制度,明确规定了诉讼中公开辩论原则及律师资格的取得、律师的基本权利、律师从事业务活动的行为规范等内容。此外,还移植了公开审判制度、罪刑法定、陪审制度等司法制度;移植时效制度、契约自由、过错责任等民事法律原则。5、建立法官考试、任用制度,实行司法职业专业化。鉴于传统司法制度中,司法官员绝大多数并不具备法律知识的状态,因此,实现司法独立的一项重要环节就是建立专业化的司法官员队伍。通过司法考试,录用司法从业人员成为当然的制度选择。1910年秋,法部举行了第一次法官考试,考试内容涉及宪法、刑法及法律章程。这次考试录取了561人[7],这些人先后被分发到各省审判厅担任推事之职。此外,清廷还制定了法院书记员、承发吏的考试录用办法,1911年京师高等审判厅举行承发吏考试,共录取177人[8]。

三晚清司法改革的反思

晚清司法改革是在中国处于内外困顿之际,统治当局进行法律变革的一部分,通过移植西方司法制度、诉讼原则,制定和实施新的法律,开启了传统司法制度近代化的进程。但是,由于各方面的原因,这场司法近代化的变革在诸多方面并没有象设计者所构想的那样取得预期的效果,有些改革设想仅仅在提出草案后就夭折,另外一些在实行的过程中渐渐脱离最初的设计。今天,当我们推进司法制度建设的时候,重新审视这段历史变革,从中或许可以得出弥足珍贵的历史经验:1、法律制度移植必须立足于本国的实际,注意先进性与稳定性的结合。晚清法律移植时非常注意吸收当时世界最先进的法律成果,/兼采近世最新之学说0、/原本后出精确之法理0。例如:在刑法方面采用罪刑法定、公开辩论、废除酷刑;在审判制度方面采用律师制度、陪审制度等。这些制度与原则的移植使新法顺应世界潮流,具有很强的先进性。但是,任何一个国家的法律制度,不能够仅仅注意法的先进性,更应该注意法的稳定性。一般来讲,只有在社会经济、文化发展到一定阶段,出现需要用法律去调整这类社会关系的时候,进行法律的制定和移植才具备现实基础。从这个意义上来说,法律是对社会变革的反映,而不能够引导社会变革,因此,在移植外来法律的时候,就不能光考虑法律的先进性,而更要考虑继受国自身的社会实际,否则,被移植的法律不但不能实现其维护社会秩序的功能,反而会危及社会的稳定。以5大清刑事民事诉讼法草案6为例,由于该草案的主要内容模仿普通法系,在审判方式上引进陪审制度,明确规定了陪审员的选用标准、陪审员的权利与义务以及陪审团的职责等内容,如,充任陪审员资格为/年在二十一岁之上六十五岁以下;休退之文武大小官员、商人或公司行商之经理人、士人、教习、学堂卒业人、地主及房主0(213条);陪审员的职能是/凡陪审员,有助公堂秉公行法于刑事,是无屈抑于民事,是审判公直之责任0(208条),/如陪审员决词曰有罪,承审官即将被告按律定拟;若决词曰无罪,则立刻将被告释放0(228条)。但是,法律草案的制定者在移植该法律制度时却没有考虑到这种审判方式是与普通法系国家特定的历史文化背景、诉讼程序观念、判例法制度、遵循先例原则、法律分别技术等密切相联系的,离开这些社会环境,陪审制度是很难发挥出它的功能。而中国传统以来都是以成文法为主体,无论从诉讼程序观念到法律适用逻辑都同普通法国家有着巨大的差别,这种不考虑继受国的具体社会实际,使得被移植的法律严重脱离实际,必然导致移植的失败。因此,该法律草案在各省督抚的反对下被搁置,也许就是一个早已注定的结局。晚清法律改革由于是在特定社会环境下开始的,基于实用主义思路,为收回领事裁判权、救亡图存为目的而力争在形式上与西方法律接轨,因此,在法律改革方面重立法轻实践,没有把法律移植过程中法律的先进性和稳定性结合起来。2、法律制度的移植应该结合社会变革时期的实际状况,采取循序渐进的方式。进行法律变革应该考虑社会所能提供的空间和资源,在具备变革条件时,适时地采取渐进的方式进行。不考虑社会的承受能力,一味按照理想模式进行,势必使法律变革的成本太高,导致法律变革易流于形式从而最终失败。在各级地方审判厅的筹建上就说明了这个问题:清末法律改革者从分权、宪政的理想出发,把建立独立的司法体系,实行司法独立视作推行宪政的基础工程,因此,在推行司法独立、建立新式法院的过程中理想化的安排多于对现实的认真考量。要求各省督抚在规定的时间内筹建各级地方审判厅,然而,清末国家财政困难,因此,大规模的筹建各级审判机关事实上是不现实的。浙江巡抚曾温提到,浙江2厅1州75县,若按照要求全省应设立地方审判厅78所,每一地方审判厅之下,应该有初级审判厅3所,合计为234所(省会、商埠等应特别增加的尚未计入)。山东巡抚袁树勋指出,山东每一厅州县,应有地方审判厅1所,初级审判厅5所。按照5法院编制法6的规定,初级审判厅设置1-2名推事,初级检查所设置1-2员检查官,因此,每一厅州县的初级审判厅,须设官20员左右,地方审判厅因分刑事、民事两庭,须设10名以上官员。为了保证司法公正,法官的薪水应该从优,海员一年以600两计,仅薪俸,每一厅州县,岁费在2万两左右,再加上法院中其他人员的薪水与办公费用,岁需万两,合全国计算,岁费在5000万两。因此,/既虑国家无此人才,抑亦断无此财力0[9]。在当时的经济状况下,晚清政府维持/国家生计0尚且困难,更不用说拿出巨资用于司法改革。有鉴于此,一些官员提出变通的方法,如,云南都督李仲仙提出/变通办法三端0,一是/于府直隶厅州及商埠各设地方厅,其余厅州县各设地方分厅为第一审,少设推检0;二是/府直隶厅州及商埠各合设地方初级厅一所,置监督推事一、推事五,除庭长外,均兼充初级推事,所属州县,暂不设厅0;三是,/厅数员额,概照定章办理,而展缓成立期限,先就繁盛地方,择要开办。逐年推行,次第成立,边瘠省份,尤特别延长0[10]。由于,预备立宪期日益临近,各地在筹建审判机构时不得不流于形式,采取或附设在旧衙门,或单设在旧衙门,由州县官充任检察官等措施。以致出现,以新政之名,行旧统之实,/易私塾门榜即为学堂,改亲兵衣饰即为巡警,建一二洋式衙门,用一二留学生,即为崇奉西法。0[11]由于多方面原因,新的法院系统在有些地方一二年内即告瓦解,1914年初级审判厅并入地方审判厅,不少地方把地方审判厅也废除,恢复县令兼任法官、行政与司法合一的传统。3、法律制度近代化成功与否在很大程度上取决于专业化的司法职业队伍。从世界法制近代化的历程来看,法制近代化不仅仅是指制度层面实现近代化,更为重要的是必须具备拥有现代法律知识、法律观念的专业化司法职业队伍,否则,法制近代化就无从谈起。在这方面,晚清法律变革者虽然也有着比较清醒的认识,/法政本专门之学,此时预备立宪,一切自治行政事宜,尤待此项人才相助为理0[12],/明法律者多,则审判不致棘手0[13]。但是,由于传统文化对司法从业者的鄙视,一般士子是不涉足法律,从事法律的专业人才奇缺。一方面是法政人才的缺少,另一方面是已经设立的审判厅需要大量司法人员,解决的办法只能是降低法官的录用标准,甚至录用旧式官僚,而这必然导致法官整体素质的下降。例如,大理院早期的推事、推丞等高级司法官员大都是从法部、吏部、兵部抽调一些/历任裁判者0充任,而录事、主薄则多由/旧充刑幕0充任,但刑幕/所长者在旧律之经验,而于新律又无所知0。因此,新式审判厅/创办伊始,法官多用旧人;供勘则纯取旧式,刑讯方法,实未革除0[14]。虽然,在随后举行了法官录用考试,但是,报名者少,考试通过者更寥寥无几,例如,1909年,法官考试为4月15日,但是,广西全省报名合格者仅有18人,在推迟一月后,也只有100余人报名,最后录取32人,而这个数字仅只够省城各级审判厅之用[15]。另一方面,职业化的法官队伍必须要具备法官职务保障机制,没有这种机制,法官很难摆脱来自其他机构、个人的干涉,独立审判也难以实现。/欲保司法独立,第一在保障法官之身份0,但是,当时并没有建立起法官任职制度、奖惩制度,因此,/法官的进退之权,仍全操之于提法使,而提法使又受督抚之监督,则与向来行政所派之发审委员有何区别。0[16]这必然导致法官的身份、职权得不到保障,职业化的司法队伍也就无从建立。总之,迫于清末时局,法律修订者在进行司法改革的过程中,不可能那么从容,在新的司法制度设计中种种缺憾之处,宛然可见。但是,晚清司法改革为后来的法律现代化提供了宝贵的经验,更重要的是,它是走向司法近代化的一场有益的尝试。它宣示着中国法律制度告别传统而向现代前进。诚如张晋藩先生所言:/晚清修律的价值,不仅表现为中国人法律意识的觉醒,而且还在于它为中国法律的近代转型,确立了道路,奠下了基础。

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