工程领域刑事犯罪现状及建议

随着近年来国家加大基础设施建设的投入和房地产市场的蓬勃发展，建设工程行业经历了一段高速发展期，成为国家经济的支柱产业，但随着市场整体下行压力的传导，以及政府对施工企业合法合规经营要求的提高，市场竞争愈发激烈，工程回款难度加大，加上有些企业内控不到位等因素，导致建设工程行业民事纠纷呈多发态势，且拒绝执行判决裁定、行贿、挪用资金、伪造印章等违法犯罪行为以及刑民交叉的案件越来越多，给广大工程企业造成严重的经济和名誉损失，也不可避免地影响到行业的发展。接下来，笔者将从行业领域刑事犯罪案件的主要类型和人员、刑事案件成因及损害、打击刑事犯罪存在的问题、解决相关问题的建议这四大方面进行阐述。

一、刑事犯罪案件的主要类型和人员

江苏、浙江一带的建设工程企业甚至可以推及到全国范围，由于所处的市场环境和经营模式具有同质性和高度类似性，故遇到的刑事、民事案件类型也基本相同。大量建设工程企业或多或少都存在或遭遇刑事犯罪案件，以某特级资质企业为样本，某年度案发的刑事案件共19起，通过分析可以归纳出以下问题：（一）建设工程企业多发的案件类型。从下图中可以看出，挪用资金罪和（单位）行贿罪各6起，合计占比64%；伪造印章罪3起，占比16%，以上三项罪名合计占比高达79%，属于多发的刑事案件，另外职务侵占罪、拒不支付劳动报酬罪等案件在施工企业中也不鲜见，因此要将上述犯罪行为进行重点预防。（二）造成刑事犯罪案件的主要行为人。由以上数据可以看出，项目承包人（也即实践中常说的项目经理）已然成为建设工程企业刑事案件的主要人员，其它岗位人员的案发率虽然不高，一旦出问题也会给建设工程企业带来重大损失。因此项目经理和财务人员等要成为建设工程企业防控刑事犯罪的重点对象。

二、刑事犯罪案件的成因及损害

（一）项目内部承包制的弊端。为了实现信息、资本、人才等各种资源的整合，项目经理内部承包责任制应运而生，并在江、浙等地乃至全国范围普遍推行。项目经理往往参与业务承接、班组管理、材料采购等内部管理和外部对接工作，在项目部人员配备上有较大的人事权，在项目资金使用上有较大的支配权，在项目管理上有较大的管理权。有些项目经理没有适应市场环境、政治环境、法律环境的变化，仍然固守老思路、老传统、老办法去拓展市场、管理项目，使得因项目经理引发的（单位）行贿罪、挪用资金罪、伪造印章罪等刑事案件呈高发多发态势。1．使用违法手段承接业务有些项目经理仍然排斥通过市场竞争的方法去争取项目，而一味沿用固有思维靠走关系、输送利益拿项目，殊不知现在国家对反腐一直保持着高压态势，重点项目和人员都已纳入了监督视线，其不法行为很可能被认定。为行贿罪甚至牵连到建设工程企业被认定为（单位）行贿罪的主体。2．擅自对外签订采购等合同。项目经理一般在行业内有一些经常合作的供应商，双方之间彼此较为了解和信任，项目经理嫌建设工程企业审批流程麻烦，往往自作主张同供应商签订采购、租赁等合同，甚至事先不签合同，等需要支付款项后才办理补签合同的手续。有的项目经理还可能采取签订合同的方式侵害诈骗建设工程企业的财产。3．擅自收取劳务班组等的保证金、礼金。有的施工合同对工程款支付约定过于苛刻，有些还需要缴纳履约保证金，项目经理在自有资金不足的情况下，很有可能向劳务班组或分包商收取保证金或以项目部名义借款，有时还会收取礼品、礼金。项目经理明知这些行为违反建设工程企业的管理制度甚至国家法律，却隐瞒不报，收款不入账，丧失偿付能力后为了逃避债务往往下落不明，很可能构成职务侵占罪或非国家工作人员受贿罪。4．司法实践中易认定项目经理的行为成立表见。项目经理擅自对外签订合同、收取保证金、借款、结算等民事活动过程中，往往以项目部名义或建设工程企业的名义进行，各地法院和仲裁机构在工作实践中，对于权利外观的形成往往忽视建设工程企业是否存在过错，以及相对方是否达到一般理性商业主体应尽的注意义务这两项判断标准，非常宽泛地认定项目经理的行为构成表见，使建设工程企业被迫承担民事责任，甚至可能承担拒绝执行判决裁定犯罪、拒不支付劳动报酬罪等刑事法律责任。（二）分支机构内部承包制的弊端。当前，有相当比例的建设工程企业对下属分支机构采取简单的内部承包责任制的做法。分公司虽然无自己的章程，不具有独立的法人资格，但总公司为了实现分公司的独立核算和责任制，往往下放给分公司较大的项目承接、项目管理、资金管理、人事管理等权限。有些分公司为应付总公司的监督，隐瞒、粉饰、伪造相关数据和材料，直到掩盖不了脓疮破裂后才不得不面对。分公司这种脱离监管捂盖子的行为，可能诱发串通投票罪、项目经理职务类犯罪。1．分公司有独立的缔约能力，缔约风险难把控。实践中不少分公司具备独立参加某些项目的投标、签订合同的能力，有些分公司为了完成业绩指标采取围标、串通投标等不法行为，有些则不顾工期、付款、违约责任等条款的严苛独断专行地缔约，极易造成项目亏损，引发拒不支付劳动报酬罪、挪用资金罪等。2．有独立的资金账号，资金风险易形成。分公司进行独立核算后，往往具有独立的银行资金账号，如项目经理与分公司负责人关系较好，分公司负责人可能会不严格执行总公司关于资金管控的相关制度，给予项目经理借款或超支，而有些项目经理会同时进行两个以上的项目产生资金混用，一旦某个项目亏损项目经理就会丧失偿付能力形成风险资产，这种行为容易构成挪用资金罪。3．有相对独立的人事权，易造成管理脱节。分公司在生产管理人员的选聘上有相对独立的人事权，有的分公司除财务岗位外，具有完全的人事权可以确定分工、考核、定薪、选聘、解聘等事项，易形成只听领导不管制度的不良氛围，使总公司对分公司的管控力度被削弱。项目产值、进度、质量、外欠款、风险资产等信息往往经过粉饰、加工后上报总公司，有的甚至报喜不报忧致使总公司对分公司的经营情况了解得不真实、不全面、不深入，错失对刑事犯罪案件早发现、早预防、早应对的良机。4．分公司的民事、刑事责任由总公司承担。由于分公司具有相对独立的经营权限，特别是分公司负责人如果合法合规意识不强，容易出现经营秩序混乱的现象，如制度宣贯不到位；印章管理不规范；项目经理乱引进、乱授权；项目、合同评审走过场；项目过程资料缺失不全等。更有甚者欺上瞒下，利用建设工程企业的品牌、资质、资金、技术等资源与项目经理串通一气进行项目联营。这些因素均可能诱发民事刑事案件，但分公司不具备独立的法人资格，因此责任均需由总公司承担。（三）企业财务风险管控制度存在漏洞。在多层级设立下属机构或派出机构的建设工程企业，为加强对资金的管控，对下属机构的财务人员往往是直接下派和管理，因此下属机构的负责人对财务工作不敢管也不想管，某些财务人员利用人员变动的机会，会计、出纳一肩挑，以办事为借口财务章、法人章、行政公章一手掌控，甚至通过收款不入账、擅自更改银行记录等手段逃避总公司监管，实施职务侵占的犯罪行为，给建设工程企业造成特别重大的损失。（四）刑事犯罪案件可能对建设工程企业造成的危害。1．严重阻碍项目顺利推进。一旦项目经理因行贿、挪用资金、伪造印章、拒执等违法行为被采取强制措施，必然会影响到班组、供应商、分包商等费用的结算和支付，如果矛盾升级还可能导致停工、找业主维权、上访、停止供货等问题，因此建设工程企业在主动进行刑事追责控告报案前，需要对项目的顺利推进、对企业的不利影响等方面进行全面的分析与评估。2．造成特别巨大的直接经济损失。正如前面所举的例子表明，一个财务人员、一个刑事案件就可以给建设工程企业造成几百万、上千万甚至上亿元特别巨大的直接经济损失，这些都是建设工程企业的纯利润，需要花费很大的人力、物力、时间才得以积累起来，这种案件使人触目惊心。3．造成不可预计的间接经济损失。巨额资金的直接损失还会使某些企业流动性资金不足，可能需要融资从而增加了财务成本，或者导致不能参与某些重大项目的投标，失去承接项目的机会，降低市场占有率。4．损害建设工程企业的社会评价和品牌价值。现在国家征信系统日趋完善，出现犯罪记录对评优评奖、银行贷款等方面均会产生不利影响。况且现在属于自媒体时代，有些资讯经过编辑、传播很快会在地域性或行业性的范围内以讹传讹，把某些不好的点无限放大，甚至影响到整个建设工程企业的品牌价值。

三、打击工程领域刑事犯罪存在的问题

（一）伪造印章行为使刑民交叉案件多发，但存在管辖难的问题。虽然伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪属于妨害社会管理秩序罪的范畴，但伪造印章的目的往往是为了获取非法利益，有些涉嫌犯罪的项目经理在经济合同、收货、结算凭证中使用伪造的印章。一般而言，建设工程企业是在货款、劳务费、借款纠纷等民事案件中发现印章有伪造的嫌疑，进而通过鉴定来确认项目经理存在伪造印章的行为。可以说伪造印章的行为是刑民案件交叉的一个重要因素，为了实现非法获利的目的，伪造印章罪通常与合同诈骗罪、虚假诉讼罪一同出现。鉴于伪造印章行为在刑事立案侦查与民事审判程序以及此罪与彼罪关系中的重要作用，以及在经济活动中具有普遍性的特点应当引起高度重视，但令人遗憾的是该罪的管辖问题至今尚无明确定论。在司法实践中，建设工程企业对项目经理伪造印章的行为提出控告，往往要求到伪造公章行为地的公安机关立案，但如果项目经理不主动供述伪造行为地，建设工程企业作为被害人是很难证明的，按照行为结果发生地管辖又让建设工程企业注册地的公安机关有些勉强，因此陷入两难的境地。另外，关于伪造建设工程企业项目部印章的行为是否符合伪造企业印章罪的客体要件，在司法实践中仍存在争议。伪造项目部印章的行为在工程行业具有普遍性，其社会危害性也是显而易见的，要么涉及失信违约的赔偿损失，要么涉及公私财物被侵占、诈骗，损害后果严重，该行为符合构成妨害社会管理秩序的犯罪行为，司法实践中也有许多将伪造项目部印章的行为认定为犯罪的判例。但有些地方仍然认为项目部印章要经过公安备案，才符合伪造公司印章罪的客体要件，这种把行政管理的要求作为刑事犯罪构成要件的做法，违反了法的位阶原则（刑法是基本法，而公安部印章管理办法是行政规章），不符合刑法文理解释（刑法280条未限定备案条件）和目的解释的要求。为了维护社会秩序，统一法律适用的标准，由最高司法机关、立法机关出台相关司法解释与法律也是有必要的。（二）项目经理职务犯罪主体、客体认定标准实践仍不统一。1．犯罪主体认定实践方面不符合工程实际有些司法机关在立案审查过程中对犯罪主体要求过高，比如除要求提供劳动合同外，还要求提供缴纳社保、工资发放的凭据，但在当前的工程承包实践中，项目经理通常不会只在一家建设工程企业承接业务，而基于现有的社保制度，一个人拥有一个社保账号，那么就必然出现不能缴纳社保的情况。至于工资发放问题，在内部承包责任制模式下，公司提供管理、资金和技术支持，项目经理自负盈亏，发放工资就没有实际意义，所以实务中也鲜有建设工程企业给项目经理发工资的，即便有那也无非是为了应付检查而造出的工资表或是相应的提高管理费而已。上述实际情形均导致犯罪主体认定上存在困难。2．犯罪客体认定实践方面不符合工程实际（1）不能简单地认定办理过借款就不能成为相关犯罪客体在项目经理犯挪用资金罪、职务侵占罪的客体认定上，目前有一种观点认为如果项目经理在建设工程企业办理了借款，建设工程企业不能既收取工程款又要项目经理归还借款，故原则上不能认为职务类犯罪。事实上，施工企业和项目经理按约结算与项目经理向建设工程企业借款是两个独立的法律关系，可以通过结算支付和归还借款或通过主张抵消使债权债务消灭。借款额度范围外的当然可能成为职务犯罪的客体，借款额度范围内的如果没有按照建设工程企业内部的借款手续和审批流程办理，只经过无审批权限的人同意或串通的，应认为不是建设工程企业的真实意思表示，给予办理借款的人员还可能成为职务侵占罪、挪用资金罪的共犯。更何况，2019年10月全国扫黑办召开新闻会，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合了《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》，意见规定：违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。规定中的“经常性地向社会不特定对象发放贷款”，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。贷款到期后延长还款期限的，发放贷款次数按照1次计算。因此，新形势下提供借款本身已成为建设工程企业的大风险，广大企业对此不可能不加以考虑。（2）不能简单地认定未结算或垫资的工程款不能成为犯罪客体有的观点认为，未经结算项目是盈是亏还不清楚，如果项目是盈利的那么盈利部分扣除施工企业的管理费就属于项目经理，项目经理垫资款本来就属于他自己的，因此认定未结算和垫资部分资金不能成为项目经理职务犯罪的客体。这种观点值得商榷。要认定职务侵占罪和挪用资金罪的关键之一是确定客体是否为单位财物，项目经理的垫资款可视为建设工程企业向项目经理的借款，该借款最终通过结算来冲抵，即建设工程企业拥有所有权而项目经理拥有债权。而且根据民法的处分原则，如内部承包协议约定“未与建设方竣工决算，建筑企业与项目经理之间工程项目内部决算前，建设单位提供的资金、材料等一切工程资金均为公司所有，任何人不得采用非法手段占有、挪用。”则权利义务更加明确。因此，即使项目结算后按约定需要支付给项目经理的盈利部分或垫资范围内可能要退给项目经理的资金，属于项目经理的债权，项目经理也要通过对方自愿履行或通过诉讼、执行等合法方式取得，否则可能构成犯罪。换言之，建设工程企业如与项目经理存在管理费或项目利润分配纠纷，项目经理即使证明建设工程企业需支付项目利润或退还垫付资金，也不能擅自采取拖走项目部材料变卖后据为己有的行为，否则可能会构成盗窃罪或职务侵占罪。（三）实践中常有内外勾结的情形，存在证据收集难的问题。建设工程企业经常在与劳务班组、材料供应商、设备租赁商等民事诉讼中，发现存在伪造印章、合同诈骗或是诈骗等犯罪行为。这种犯罪很多时候是分供方与项目经理或项目部采购人员串通导致。如通过合同诈骗的形式意图非法占有建设工程企业财产的情形，更为普遍的是合同的成立和生效是合法的，但分供方和项目经理或项目部采购人员串通，通过提供虚假供货单、结算单的手段意图非法占有建设工程企业的财产，后一种犯罪形式，情况更为普遍、手段更为隐蔽、举证更为困难。因项目金额往往巨大，相差几十万甚至上百万不一定能通过鉴定准确反映，加之建设工程企业往往同时有多个项目在施工，供应商可能辩称货物已交付与建设工程企业，至于用到何处难以确定。项目经理或项目部采购人员因涉嫌职务侵占或诈骗罪（共犯），其本身不太可能向建设工程企业如实陈述事实情况，因此建设工程企业很难证明存在犯罪事实，导致立案难。建设工程企业即使说服项目经理或项目部采购人员如实陈述事实情况，如只有口供无其他证据印证也很难判定存在犯罪事实，导致入罪难。

四、解决相关问题的建议

（一）在立法、司法层面予以规范和指导。为严厉打击经济犯罪，维护建设工程行业市场的健康发展，建议在立法、司法等层面，及时出台相关司法解释、会议纪要或指导案例，对以下问题予以明确和规范：1．在犯罪管辖地问题上，明确规定犯罪结果发生地（企业注册地）的司法机关有权管辖。2．在侵占、挪用犯罪的主体认定上，对项目经理构成企业职务犯罪的主体要件应当从宽把握，不宜受限于是否缴纳社保和是否由建筑企业发放工资等表面的形式要件，而应以行为人在某个具体的侵占、挪用行为中是否具有相关职权这一实质要件作为认定标准。3．在侵占、挪用犯罪的客体认定上，对于侵占、挪用的款项是否属于公司财产的问题，一方面，应当明确是否构罪与有没有完成结算无关，只要是其挪用、侵占的行为得以查实就构成犯罪，涉案的资金款项在未完成公司与项目经理的内部结算前，所有权应该属于公司而非项目经理；另一方面，涉及垫资的，应当由项目经理提供资金的来源、流向等证据（至少要提供待查证的线索），司法机关在此基础上对是否构成犯罪进行综合分析评判。4．对于建设工程领域常见的犯罪行为，如挪用资金罪、职务侵占罪、伪造印章罪、诈骗罪、妨害作证罪、帮助伪造证据罪，应把罪与非罪、此罪与彼罪的区分标准进一步予以细化和明确。可喜的是，浙江省高级人民法院于2015年经过多方调研出台了《关于审理建筑领域经济犯罪与职务犯罪若干问题的解答》，其中对前述多数问题予以了明确规定和指引，后于2017年12月演化升格为浙江省公安厅、检察院、法院《关于办理建筑施工企业从业人员犯罪案件若干法律适用问题的会议纪要》。江西省司法机关后来也借鉴出台了相应规定。但解答和会议纪要因系省司法机关出台，效力层级相对较低，且公安机关与检察机关对此尚存在不同认识与分歧。此外，现有的司法解释或审判纪要大多是从民事的角度出发，但实践中建设工程领域纠纷尤其是涉及项目经理的民间借贷纠纷、内部承包责任制纠纷大多存在民刑交叉的特点，建议最高院在出台司法解释、会议纪要或指导案例时能够将刑事的部分也纳入其中，为建设工程领域刑事案件立案、审查起诉、审判工作提供有力指导。（二）加大建设工程企业风控与内控工作力度，注重事前、事中预防管控。除了前述立法司法等外在保障以外，建设工程企业自身的努力防控更是不可或缺！对于具备一定规模的建设工程企业来说，一般都有较为系统的管理制度，比如针对项目经理的引进，需要对其项目管理经验、资金情况、诚信情况等进行调查评估民主决策，但有些负责人为了完成产值或碍于情面，没有按照要求进行客观公正的评价便引进毫无项目管理经验且自有资金严重不足的项目经理，可想而知这极有可能导致项目亏损，引发挪用资金、拒不执行判决裁定等犯罪行为。如果把建设工程企业风险管控制度流程的出台和完善比作国家立法，那么制度的执行也可以比作国家执法，如果有法不依、执法不严必将导致管理秩序的混乱，种下恶果。对于中小型建设工程企业而言，需要多加学结，丰富借力思维，多请教专业人员，有条件的可以聘请专业机构加强风险管控工作尤其是内控，少走弯路，提高效果和效益。在法律适用标准不统一、内部承包制不能马上摒弃的情况下，建设工程企业应当分析案件成因、苦练内功、完善制度、提高执行力，加强对项目经理、分公司、财务人员等监管力度，使建设工程企业在合法合规的轨道上持续健康地发展，从而最终有利于整个工程行业的发展。

作者:魏迪 单位:杭州仲裁委员会