衡平精神和比例原则研究论文

「摘要」在WTO框架之下，贸易自由和环境保护的冲突是衡平精神和比例原则的现实由来，博弈理论和环境成本内在化理论是衡平精神和比例原则的内在支撑，在WTO实践中，专家组和上诉机构主要是通过对GATT规则的法律解释方法、权利义务的平衡方法以及原则导向的平衡方法和多方参与的平衡方法，达到了不同缔约方之间、发达国家和发展中国家之间的利益协调，以及贸易自由和环境保护的平衡。

「关键词」WTO衡平精神比例原则绿色贸易壁垒

WTO相关的一系列法律中并没有明确提到比例原则，但是比例原则是构成多边贸易体系基础的基本原则之一。所谓比例性，是适当平衡相竞争的权利。衡平精神是比例原则的基本思想，其暗含于WTO的许多法律文本，并贯穿于专家组和上诉机构的实践中。例如，TBT协议第2.2条规定，“为完成合法目标，技术规则不应不必要地对贸易加以限制”；SPS协议第5.4条规定，在决定保护的适当标准时，WTO成员国有义务“考虑将不利的贸易后果最小化这一目标。”此外，在“虾和海龟”案中，上诉机构在解释和适用GATT1994第20条的引言时实际上采用了比例性原则。因为WTO协定作为国际法适用的特殊性，在WTO实践中，专家组和上诉机构充分运用衡平的艺术，根据WTO协定关于比例原则的规定，巧妙的协调了不同缔约方、发达国家和发展中国家的利益以及环境保护和贸易自由的矛盾。本文正是立足于WTO的理论和实践，对衡平精神和比例原则进行解析。

一、衡平精神和比例原则的现实由来在

贸易自由和环境保护在WTO框架下的冲突是衡平精神和比例原则的现实由来。以“绿色贸易壁垒”为主要表现形式的环境保护思想和关贸总协定一贯倡导的贸易自由理论，在当代WTO框架下的冲突主要表现在：

1.理论背景各异自由贸易相对优势理论是WTO贸易自由化的理论基础。根据相对优势理论（ComparativeAdvantageofTheory），即使一国在所有商品的生产上较之它潜在的贸易处于劣势，它仍由可能在贸易中与贸易伙伴共同获利。这些处于劣势的国家，可以通过选择机会成本最小的工业分工，专门生产和出口本国劣势相对较小的产品，同时进口本国劣势相对较大的产品获取经济利益。根据这个理论，所有的国家都应当选择自由贸易作为本国的贸易政策。可持续发展理论是环境保护政策的理论基础。根据可持续发展理论，要以经济发展、不断满足人类的各种需要为根本目标，追求人类长期的、全面的、持续的发展，因此把环境纳入经济发展的过程。由此一些国家借助不直接与WTO法律原则相违背的“绿色贸易壁垒”来实现环保的目的。

2.政策目标不同根据自由贸易相对优势理论，实现财富最大化而追求自由贸易，应作为经济政策的目标，可持续发展理论为追求经济的可持续发展，而将环境保护纳入经济发展的过程，强调发展经济不应以牺牲环境为代价。从根本上讲，两种理论的最终目标并无冲突，但由于对利益的着眼点不同，环境保护往往成为贸易保护主义的理由，成为实现自由贸易的障碍；自由贸易对财富的过分追求，往往以牺牲环境为代价，造成了环境的破坏。所以，当二者之间的“运作轨迹”在某一点产生交叉时，必然会促使矛盾的激化，从而使潜在的抵触表面化。

3.国家利益冲突发达国家经过早期的工业发展，经历过环境破坏的惨痛教训，更为强调“绿色经济”，将可持续发展作为经济发展战略；而大多数发展中国家往往以劳动密集型产业作为优势产业，此种产业的发展往往需要付出破坏环境的代价。因此，在对待环境保护和自由贸易的问题上，发达国家和发展中国家存在很大冲突和分歧，南北矛盾尖锐，呈现出全面的对立和紧张关系。“绿色贸易壁垒”成为发达国家和发展中国家斗争的主要焦点。

正是基于以上出现的新问题，WTO争端解决机制才不得不在维持现存自由贸易的制度框架下，采用英美法系特有的衡平精神，采用具有调和作用的比例原则，以便应对复杂因素对相对比较完善的世界贸易制度框架的挑战。

二、衡平精神和比例原则的理论支撑

1.博弈论WTO协定作为主权国家的贸易框架，涉及不同主权国家的根本利益，其本身就是各成员政治谈判和妥协的结果，WTO法律本身就是不同力量动态博弈的产物，因此WTO法律规定呈现原则性、框架性、含糊不清的特点，不确定性法律规定比比皆是，“合理”、“适当”、“过分”、“明显”、“重大”、“通常标准”、“其他情形”等概念被大量使用。这为环境保护和贸易自由的相互博弈提供了很大空间。比例原则的适用正是为避免WTO框架下不同力量博弈过程中“囚徒困境”（PrisonerDilemma）现象的出现，毕竟，参与世界贸易的各方不愿意看到，在他们追求本国收益或福利最大化时，最后的最优均衡却是最坏解。在WTO框架下，“囚徒困境”模型的应用将会避免不同的国家为实现各自的目标而实施对自己贸易伙伴过分有害的政策。现实中，在具体适用GATT1994第20条时，“虾和海龟”案的上诉机构强调指出，“解释和适用引言的任务是在成员国援引第20条例外规定的权利和其他成员国基于GATT1994实质性规定的权利之间定位并画出一条平衡线，这样，任何相竞争的权利都不会抵消对方从而使协议中由成员国亲自设定的权利与义务之间的平衡遭到歪曲、失效和削弱。”在“虾和海龟”案中，上诉机构平衡线的定位方式，为不同目标的缔约方寻求了力量的平衡点，从而促进各方的合作，达到WTO框架下效果的最优化。当然，我们必须认识到，这条所谓的“平衡线”是极具有灵活性的、动态变化的，它本身就是一个更为模糊和主观化的概念，只有在具体的个案中它才会真正体现价值。

2.环境成本内在化环境成本内在化理论，以环境问题的“外部不经济性”为前提。所谓“外部不经济性”，即市场主体行为对环境资源的不利影响往往由行为主体以外的第三方（包括他人及后代人）承担。环境成本内在化，就是通过一定的措施，将环境成本纳入生产成本，从而体现资源的稀缺性，消除其外部不经济性。实现环境成本内在化，往往通过环境费、环境税、环境标准与环境标志制度等具体措施，从而作为市场准入条件，改变一国产品的比较优势。因此，环境成本标准的确立与统一，是环境成本内在化的关键。WTO以环境成本标准作为衡平的基点，调整因环境成本内在化带来的冲突，从而实现环境效益的最大化。然而需要补充的是，现实中环境成本的内在化往往是一个难以达到的目标，尤其对于发展中国家来说，这一目标的实现更为困难。发展中国家的经济状况和技术水平使得其为实现环境成本的内在化需要付出发展速度减损的代价。世贸组织在确定环境成本标准这一衡平的前提时受到的阻力往往也是来自发展中国家，理论适用的超前必然会带来实际应用中的“更不经济”。

三、衡平精神和比例原则的现实操作

1.法律解释的衡平鉴于成员国之间因环境问题引发的贸易争端很大程度上是因为世贸组织法许多条款或术语含糊不清，以致于成员国对同一概念的理解各不相同所造成的，因此，对实践中已经发生或今后可能发生解释分歧的条款或术语进行官方的正式解释是防止因环境问题而引发贸易争端的有效途径。专家组和上诉机构作为WTO规则适用于具体的国际贸易争端的“司法机关”，通过对WTO规则的法律解释，使模糊的WTO规则准确适用于个案，其法律解释的过程实质也是“平衡线”确定的过程。WTO规则的法律解释方法主要有文义解释、体系解释、目的解释和法意解释四种：

（1）文义解释，指按照法律条文用语之文义及通常使用方式，以阐述法律之意义内容。文义解释的方法可以分为平义解释和特殊文义解释的方法。《维也纳条约法公约》第31条第1款规定条约应依其用语“所具有的通常意义”解释，即准用平义解释方法，而该公约第31条第4款规定“倘经确定当事国有此原意，条约用语应使其有特殊意义。”即准用特殊文义解释方法。文义解释的方法普遍存在于WTO的实践中，如“美国-关税法第337节案”专家组对“必需”的解释，“美国禁止某些虾及虾制品进口案”中，上诉机构对“相关”的解释，“美国-精炼汽油和常规汽油标准案”专家组对“可用竭资源”的解释，均采用文义解释的方法，但是如果通过文义解释的方法仍不能确定某些关键词的含义，只好求助于体系解释的方法了。

（2）体系解释，又称为语境解释，是以法律条文在法律体系中的地位，阐明其规范意旨。《维也纳条约法公约》第31条第1款规定“按其上下文”解释条约，即准用体系解释方法。体系解释方法往往也作为专家组验证其结论的方法，在“美国1916年反倾销法”一案中，专家组体系解释的方法较有代表性。

（3）目的解释指以法律规范目的为依据，阐释法律疑义的一种解释方法。《维也纳条约法公约》第31条规定“参照条约目的及宗旨”解释，即准用目的解释方法。1987年墨西哥、加拿大和欧共体诉美国关于石油及其他产品收费案、1989年美国337条款案、1992年加拿大与美国关于酒类销售限制案等案件中，专家组不仅根据文本字面来解释，还根据有关条文的目的如产品平等待遇、有效保护机会均等进行解释。

（4）法意解释又称为历史解释，是指探求立法者或准立法者于制定法律时所做的价值判断及其欲实现的目的，以推知立法者的意思。《维也纳条约法公约》第32条把“条约之准备工作及缔约之情况”作为解释的补充资料，即准用法意解释的解释方法。在“美国对欧共体某些产品的进口措施案”中，专家组运用法意解释的方法来确定DSU第21条第5款中“包括可能时诉诸原来的专家组”的含义。专家组认为，“在邓克尔文本中第19条第5款使用‘可能时涉及诉诸原来的专家组’。更早时代瑞士代表团提出在DSU中引入仲裁的提议。看起来，谈判者倾向于使用‘包括诉诸原来的专家组’代替‘涉及诉诸原来的专家组’，是想反映WTO争端解决程序的扩大。”

2.权利义务的衡平GATT/WTO争端解决机构对个案适用法律问题进行解释，只是做到了法律适用规范意义上的相对合理化，然而更进一步的工作则是通过合理分配缔约方的义务，以协调平衡其利益。较为典型的是GATT1994的20条“一般例外”条款中举证责任（burdenofproof）的分配问题。在1996年“汽油标准”案中，上诉机构在举证责任的负担上裁定：援用该例外的成员承担证明该措施不构成此类例外的滥用的举证责任。这在表面上看与国内法意义上的“谁主张谁举证”原则并无差别，但是，实质上，WTO争端解决机构的出发点在于：首先，被告方援引例外条款成功的可能性相对来说较小；其次，从被诉方角度来说，尤其从由被诉方承担举证责任而产生的总体诉讼成本来说，由被诉方举证的诉讼成本一般较原告方举证更为低廉。所以，如果由被诉方承担举证责任，那么结果便是程序和差错成本极有可能小于由原告方承担举证责任产生的成本。从GATT争端解决机构的这一作法上，我们可以体味到衡平精神的深邃内涵。

3.原则导向的衡平通过原则导向，平衡GATT不同规则，使GATT体系由封闭性走向开放性，从而化解环境保护和贸易自由的矛盾。主要集中在立法上，比如GATT1994序言和第四部分，TBT序言和第12条的原则性规定等等。原则导向一个比较大的缺陷是过于原则化，不具有细节操作性，这反倒为发达国家引用GATT1994第20条等例外条款提供了更大的方便，而且以往的案件中几乎没有出现过被诉方直接援引这些原则性条款的，要么是因为他们大部分是发展中国家，在诉讼能力和技巧方面与发达国家相比有很大差距，要么是因为从以往关贸总协定/世贸组织的争端解决实例中没有找到对其有实际作用的先例。那么是否说这些原则性条款没有作用呢？笔者认为不是这样。因为与GATT1994第20条的其他处于“冬眠”状态的例外条款不同，这些原则有着导向立法和解释的作用，在具体的案件审理过程中，也有较为有力的制约作用。在“虾和海龟案”中，上诉机构在报告最后写道：“其并没有裁决环境的保护和维护对WTO成员不重要，很明确是重要的；没有裁决作为WTO的主权国家不能采取有效措施保护濒危物种，如海豚，很清楚，他们能而且应该；没有裁定主权国家不应该通过双边、复边和多边等方式一起采取行动保护濒危物种或保护环境，无论是在WTO体制内还是在其他国际场合。很清楚，他们应该并且确实这样做了”。

4.多方参与的衡平与一般的仲裁制度不同，WTO争端解决制度框架为国际贸易争端的解决提供了广泛的全体缔约方参与的机会，关贸总协定/世贸组织处理过的相当一部分案件都有缔约方作为第三方加入诉讼，而且在专家组和上诉机构的报告中，他们的意见和观点也得到了充分的体现。另外，WTO争端解决制度框架的开放性还体现在对专业国际组织意见的参考。例如“欧共体石棉案”中上诉机构对温石棉的至癌危险性就广泛参考了国际上著名专家和相关国际组织的科学研究结论。在专家组解决“绿色贸易壁垒”的实践中，国际上的各种环保组织对专家组施加舆论压力，也在某种程度上影响了专家组和上诉机构报告的结论。