小议情势变动规则的应用

摘要：情势变更原则是合同履行中的重要原则，许多国家的合同法都有相应的规定，我国现行法律中并未明确规定这一原则。文章认为情势变更原则在我国的确立有其必要性，而其适用问题是理论和实践结合最密切的部分。文章分五个部分对情势变更原则的适用问题进行阐述。第一部分简单介绍了情势变更原则的内涵，第二部分分析了适用该原则的条件，第三部分是对适用情势变更原则的法律效果的论述，第四部分是对该原则适用中的若干问题的解析，第五部分为我国确立情势变更原则的意义、面临的障碍及其排除。

关键词：情势变更；适用条件；效力；不可抗力

ApplicationofCircumstanceChangePrinciple

Abstract：TheCircumstanceChangePrincipleisaimportantprincipleofcontractimplementmedium,allhavethehomologousprovisioninlawrulingsofmanycountrys.Currentlawofourcountryindidnotrulethisprincipledefinitely.ThisarticlethinksthattheCircumstanceChangePrinciplereallysignsitintheourcountrynecessity,andtheapplicationoftheprincipleisthepartonwhichitstheoryandpracticearemostcloselyintegrated.Thearticleisdividedintofiveparts,elaboratingtheproblemontheApplicationofCircumstanceChangePrinciple.Thefirstpartintroducesthecontentofthisprincipleinbrief.Thesecondpartanalyzestheconditionofapplingthatprinciple.ThethirdpartisatreatiseofthelawresulttoapplytheCircumstanceChangePrinciple.Four-partcentisaresolutionaboutsomeproblemsesontheapplicationoftheprinciple.Thefifthpartdiscussesthemeaningofestablishingtheprincipleinourcountryandsomedifficultieswehavetoovercome.

Keywords:CircumstanceChange;ConditionofApplication;Effect;ForceMajeure

情势变更原则作为大陆法系现代民商法律制度中的一项重要原则，现代各主要国家的合同法以及一些重要的国际公约中都有相应的规定，我国法学界也普遍认可该原则。虽然我国现行法律中还没有对于这一原则的直接规定，但随着我国市场经济的建立和完善，情势变更原则将成为调整社会经济关系，维护经济秩序正常运行不可或缺的法律手段。情势变更原则在合同法中的确立是大势所趋。而关于该原则适用问题的研究则是与实践联系最为紧密的，因此对这方面的理论探讨就显得尤为必要。

一、情势变更原则的内涵

情势变更原则是关于合同履行的一项重要原则，一般认为该原则起源于12、13世纪的注释法学著作《优帝法学阶梯注解》，其中有一项法律原则：假定每一合同均包含一个默示条款，即缔约时作为合同基础的客观情况应继续存在，一旦这种情况不再存在，准予变更或解除合同，称为“情事不变条款”。[1]到16、17世纪自然法思想居于支配地位时，情事不变条款被适用于所有以意思表示为要素的法律行为，而无论其属于民法、刑法、诉讼法、国际公法或者教会法。但到18世纪后期，该条款的滥用，损害了法律秩序的稳定，受到严厉抨击，并逐渐被法学家和立法者所摒弃。进入19世纪，极度轻视自然法学派思想价值的历史法学派以及之后的强调实证法，重视合同严守原则和法律秩序的安定的分析法学派的兴起，更加使得情事不变条款丧失其重要性。第一次世界大战的爆发引起了社会经济的大动乱，大量的现实问题使该条款重新得到重视，尤其是在受战争影响最深的德国，奥特曼参考“情事不变条款”理论及“前提假设论”提出的“行为基础说”为法院判例所采纳并影响深远。[2]二战后情事不变条款进一步得到重视，德国等通过判例学说重新确立情势变更原则，英美法系在“不能履行”（impossibility）原则和“合同落空”（frustration）原则的基础上形成了涵盖以上两类原则的合同落空制度，解决因客观原因造成的合同不能履行和履行显失公平的问题。这样，经过理论和实践的不断探索，情势变更原则最终又在大陆法系和英美法系得到了确立和适用。

根据我国学者的研究成果，情势变更原则的主要内容可归纳为：在合同成立后至其被履行完毕前这段时间内，因双方当事人不可预见且不可归责于双方当事人的原因而发生情势变更，致使继续维持该合同之原有效力对受其影响的一方当事人显失公平，则允许变更或解除合同。[3]

二、情势变更原则的适用条件

根据情势变更原则的内涵要求，情势变更原则的适用条件可归结为：

（一）客观上，有情势变更的客观事实

这是适用该原则的前提条件。所谓“情势”是指缔约时作为合同成立基础的环境或其他客观情况。所谓“变更”是指合同生效后至履行终止前，此种客观情况发生异常变动，而这种变动必须属于根本性变化，足以导致合同订立基础动摇或丧失。有些学者认为情势变更的事由应仅限于不可抗力，[4]对此，笔者认为意外事件以及其它事件与不可抗力一样都可能造成情势的异常变动，情势变更原则解决的是“实质公平”的问题，只要符合该原则的适用条件，不可抗力、意外事件及其他事件都可构成情势变更的事由。

（二）时间上，情势变更须发生在合同生效以后、履行完毕以前

情事变更应当是发生在合同生效之后，如果情事变更在订立合同之前或在订立当时即已发生，且处于不利地位的当事人已经知道该变化的发生，仍然订立合同，则表明当事人已准备承担由此带来的风险；如果在合同履行完毕后发生情势变更，则该合同关系已经终止，也不涉及情势变更问题。在情势变更原则适用的时间方面，还有如下几个问题需要注意：

首先，如果情事变更在缔约之前或之时已经发生，但是处于不利地位的当事人在缔约之后才知道该情事而主张情事变更的，当事人能否主张情势变更？有学者认为，因为该场合处于不利地位的当事人在缔约之前或之时并不知道该情事之变更，所以存在主观的不可预见性，所以只要该当事人对其“善意”进行举证，就可以主张适用情势变更原则。[5]笔者认为，这种情况并不能视为“不可预见”，处于不利地位的当事人对已经存在的事件或状态无所察觉，那么因信息滞后所造成的损失就应由自己承担，而不能主张情势变更，否则势必导致该原则的滥用。

其次，迟延履行或者迟延受领期间发生情事变更，能否适用情事变更原则？对此，笔者认为，迟延期间风险应由违约方承担，债务人因迟延履行而招致的不利后果应由自己承担，无权主张情事变更。当然，如果情势的变更在履行期限届满前已经发生，债务人也可以主张适用情势变更原则。[6]

（三）在原因上，情势变更的发生须有不可预见性

如果当事人在签约时能够预见该事件发生的，则表明当事人考虑到此种因素，并自愿承担该情势发生的风险，不应适用情势变更原则；如果当事人应当预见而没有预见，同样不能适用该原则。但对于有些情况，如飞机失事等，虽然当事人定约时会预见到这种情况可能发生，但由于其发生率极低，仍应作为情势变更对待。[7]

当事人能否预见情势的变更属于当事人的主观感觉，法庭又如何证明呢？除了由当事人负举证责任，笔者认为，国外立法中的“理性第三人”理论也是可以借鉴的。具体来说就是，情势的变更是否可以预见，应以一个善意的、与当事人处于同种地位的第三人能否预见为依据。

（四）在过错责任上，情势的变更不可归责于双方当事人

即当事人对情势的变更不但无法预见而且不能防止和克服，这就意味着当事人对情势变更没有过错。如果情势的变更因可归责于当事人的事由造成的，则有过错的当事人应承担由此而产生的风险，其不得以情势变更为由来请求免除自己的过错责任；如果合同履行困难可归责于第三人，则第三人应负损害赔偿等责任，也不能主张情势变更。也就是说，作为民法基本支柱的“过错责任”论不能受到情势变更原则的冲击。同样，如果当事人能够对情势变更做出补救措施而不加行动，任由情况恶化，也不能适用情势变更原则。

（五）在结果上，因情势的变更而致使合同履行的后果显失公平

这是适用情势变更原则的实质性条件，适用这一原则的目的在于救济情势变更所引起的当事人之间的利益失衡，若继续维持合同之原有效力，就会造成当事人之间的权利义务显失公平，从而有悖于诚实信用原则。如果只是客观情势发生了变化，并未导致当事人之间的利益严重失衡，则不能主张适用情势变更。

显失公平是一个模糊概念，而作为适用情势变更原则的实质性要件，界定显失公平的限度又是无法回避的。对此，笔者有两点建议：第一，根据市场实际情况分析商品价格的正常变动幅度，以区分正常的商业风险和情势变更。但对于一些风险较大的交易应区别对待，如股票、期货交易中，价格的变动幅度难以预料，而当事人在进行交易前已经知道其不确定性，最终的风险当然由当事人自己承担。第二，针对实际的履行情况进行判断。情势变更的重要后果是导致订立合同的基础丧失，如果因情势的变更造成一方当事人的履行困难，那么即时价格变化的幅度并不大，也仍然可以适用情势变更原则。

三、情势变更原则的法律效力

有学者认为，适用情势变更原则会发生两次效力：第一次为变更合同，第二次效力为解除合同，第二次效力的产生以第一次效力的作用不能消除合同履行所引起的显失公平为前提。[8]也有学者对此提出质疑，认为情势变更的两次效力在事实上是不可能先后发生的，当事人不可能先变更合同然后再解除合同。[9]笔者同意后者的观点，从保护交易的角度出发，确实应优先考虑变更合同，但这并不意味着情势变更有两次效力，如果变更合同不能消除显失公平后果，却仍要求先变更合同在解除合同，是完全不必要的且徒劳的。因此笔者认为情势变更原则的适用效力表现为两方面：

（一）变更合同

即变更合同内容消除显失公平的结果，使合同在公平基础上得到履行。适用情势变更原则变更合同的方式主要有以下几种：

1.增减履行标的的数量

这主要适用于合同标的的价值在量上发生了变化,并且通过价值量的增减能够达到当事人之间的利益平衡。实践中增减履行标的数量可同时进行，使双方当事人的履行都发生变更，从而平衡双方的利益。

2.变更履行期限，分期或延期履行

从鼓励交易的目的出发，如果通过变更履行期限能够消除情势变更所导致的显失公平结果的，则应采取此种方式平衡当事人之间的利益。

3.变更标的物

这种方式主要适用于因情势变更而不能交付原标的物的场合。即因情势变更致使当事人一方不能交付原合同标的物，如果是种类之债，则应允许该当事人以同一种类的其他标的物替代履行。但如果是造成特定物不能交付，由于其不可替代性，在此情况下不宜采取变更标的物的方式。

4.拒绝先为履行

这是指在双务合同中，依合同约定，一方当事人得先为履行，在履行期到来时，相对方因情势变更导致财产状况恶化或信用发生危机等情况，难以作出对待给付，则一方当事人在他方没有提供依合同作出对待履行的担保时，可拒绝先为履行。这实际上是改变了合同约定的义务的效力。[10]

（二）解除合同

如果采取变更合同内容的方式仍不足以消除情势变更给一方当事人带来的显失公平结果的，该当事人可以依法请求法律救济，解除合同关系。

（三）损害赔偿

因情势变更导致合同变更或解除，当事人双方都不存在违约行为，因此不能追究任何一方的违约责任。有学者就此认为，受不利影响的一方当事人不承担赔偿责任。[11]笔者认为，情势变更原则适用的目的在于平衡当事人之间的权利义务，如果因此而导致另一方当事人的损失，这显然是有悖于该原则设立的初衷的。因此，适用情势变更原则变更或解除合同而造成另一方当事人重大损失的，相对方有要求损害赔偿的权利。

四、适用情势变更原则的若干问题

（一）情势变更与相关概念的区别

1.情势变更与不可抗力

情势变更这一概念自诞生之日起就与不可抗力有着千丝万缕的联系，两者之间的区别至今仍是研究情势变更原则不可回避的焦点，已有不少学者对此作过专门论述。在此只就笔者个人观点加以阐述。

我国合同法第117条规定“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”但凡提及不可抗力，就不可避免的与“唯一法定免责事由”联系在一起，但不可抗力并不仅仅是免责事由。从我国合同法虽不可抗力的定义中可以看出，不可抗力只是一种客观情况，它并不必然成为免责事由，而是只有在由于不可抗力而导致合同履行不能，造成违约后果的情况下，才成为法定免责事由。这种情形下情势变更与不可抗力的区别是显而易见的：不可抗力规范的对象是后发的履行不能，情事变更规范的对象是履行极为困难并导致显失公平；前者的效力发生在违约责任构成之后，而后者则是违约责任的上游理论，只有在当事人放弃主张情势变更时，违约责任才会发生作用。此时两者不会同时发生进而出现规范竞合现象。但前文已提过，不可抗力不仅仅是免责事由，它与意外事件抑或是其他事件一样，也可能发生情事变更的效果，因为它具有情势变更构成所要求的不可预见性、不可克服性或不可控制性。有学者认为，在这种情况下就可能存在既可视为情事变更又可视为不可抗力的情形。若是发生了此种情形，则应当由受到这些事件影响的一方当事人决定采用何种救济措施。如果其主张不可抗力，其目的在于使其不履行获得免责；如果其寻求情事变更，则应当首先以重新就合同条款进行协商或谈判为目的，以便允许合同经修改某些条款后继续存在。我认为这种观点在实践中必然引起适用上的混乱，如果不可抗力发生情势变更的效果，那么理当适用情势变更制度，这时“不可抗力”只是情势变更发生的原因，它与“不可抗力制度”是相区别的。

2．情势变更与商业风险

《合同法》之所以没有规定情事变更原则，其中一个重要原因就是情事变更与正常的商业风险难于区分。而事实上，这两者之间有着根本的区别。正常的商业风险是可以预见的，它是合同当事人在订立合同时就理应预见并准备承担的风险，而情势变更的一个重要特点就是它的不可预见性。真正难以解决的问题是，我们何以断定一种状况的不可预见与否。我国学者一般认为应以价格的涨落幅度以及是否切实造成当事人的履行困难为标准。笔者认为在这一问题上，不妨引入合理第三人的概念，即以一个理性的第三人处于相同状况下，对同一状况是否可以预见为标准来判断是属于情势变更还是商业风险。

（二）当事人主义抑或职权主义

也就是说对于情事变更，是由当事人主张还是可以由法院依职权直接认定？这是在以诉讼方式适用情事变更原则时在程序上首先须予回答的问题。德国的做法是当事人主张适用或法院直接适用，[12]我国台湾地区在修订其民法债编时采用了当事人主义。笔者认为，适用情势变更原则应以当事人主张为前提，法院不宜直接适用。当事人不主张可能有多种理由：或是因为继续履行并未超越其承担能力，或是基于长远的经济利益而不愿破坏交易关系，也可能是为了保持信誉。采用当事人主义既是符合民事诉讼“不告不理”的原则，也是契约自由原则的内在要求。[13]

（三）再交涉义务

关于再交涉义务的内容，我们可以参考欧洲合同法通则中的规定，即“如果由于情事的变更使合同履行变得格外困难，当事人应当进行磋商以改订合同或者解除合同”。有学者在情势变更原则的适用条件中增加程序上的条件，认为协商程序是适用情势变更原则的必须程序。笔者认为这实际上就是对再交涉义务的变通。“再交涉义务”不是在赋予权利，而是在设定义务；不是体现了私法自治，而是限制了私法自治。因此，违反再交涉义务的当事人自然应当承担一定的法律后果，但笔者认为应以承担损害赔偿为宜。因为，适用情势变更原则就是为了解决实质公平的问题，设立再交涉义务也是基于对相对方公平诚信的考虑，如果因为受情势变更不利影响的当事人怠于履行再交涉义务，就剥夺其主张适用情势变更原则的权利，就有些矫枉过正了。

至于再交涉义务是否产生中止履行抗辩权，国际商事合同通则第6?2?3条第2款规定：“重新谈判的要求本身并不能使处于不利地位的当事人有权停止履约。”其原因在于艰难的例外特性和可能滥用救济手段的风险。停止履行可能仅仅在很特例的情况下才是正当的。[5]

五、我国确立情势变更原则的意义、障碍及其排除

（一）我国确立情势变更原则的意义

首先，情势变更原则在我国仍有适用的现实需要。情势变更原则虽然是在战争和动荡的时代受到重视并被广泛采纳，但在和平的经济环境下仍有发生的可能。尤其是我国还处在社会主义初级阶段，市场经济体制还不是很发达和完善。政府的财政、货币金融等政策的调整都有可能导致情势变更的发生。我国台湾地区在不久前修订其民法债编，明确规定了情势变更原则，这说明了情势变更原则在和平和发达的市场经济中仍有存在的必要。而且在国际上，包括大陆法系和英美法系的很多国家都对情势变更原则作出相应的规定，不同的是英美法系称之为“合同落空”。许多国际公约也规定了情势变更原则，其中包括我国已参加的《联合国国际货物销售合同公约》，而我国也并未对相关条款提出保留。要与国际经济接轨，就必须遵守世贸规则和我国加入的其他国际公约，这就要求完善和协调我国的法律制度，使其更好与国际公约、世贸规则等进行衔接。情势变更原则的确立是我国具体的法律制度与国际接轨的工作之一。

再者，公平是法律所追求的目标，我国《民法通则》第4条规定“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”，这是民事活动的基本原则，是法律精神的体现。而情势变更原则作为诚实信用原则的具体体现，它的确立无疑有利于诚信原则的实现。

（二）我国确立情势变更原则的障碍及排除

在我国统一合同法制定过程中，曾先后出台了五个草案，其中有三个都对情势变更条款作了明确规定。但该条款引起激烈争论，最终未被新《合同法》采纳。其原因可从全国人大法律委员会《关于合同法草案审议结果的报告》中大致了解，该报告称：“……三、关于情势变更制度。这是一个很复杂的问题，在合同法起草过程中，就有不同意见。这次大会审议，不少代表提出，根据现有的经验，对情势变更难以作出科学的界定，而且和商业风险的界限也难以划清，执行时更难以操作，实际上只有在非常特殊的情况下才能适用情势变更制度，现在在合同法中作出规定条件尚不成熟。法律委员会经过反复研究，建议对此不作规定。……”据此，我们可以归纳出以下几点阻碍我国确立情势变更制度的因素：

1.理论方面

对情势变更的界定，情势变更与相关概念的区别，主要是与不可抗力和商业风险的区别，始终是情势变更原则适用中的拦路石。笔者在前文已做过具体论述，在此不再赘言，希望能抛砖引玉，引来方家之言。

2.操作方面

反对合同法规定情事变更原则的见解认为，情事变更原则没有具体的判断标准，在实践中可能导致滥用，影响法律的安定性。对此，正如梁慧星先生所批驳的，“……现在的问题是，是否在法律上不规定情事变更原则，就能够避免这种滥用?实际上中国审判实践中已经有承认情事变更的判例，合同法不规定这一原则并不能阻止法院根据情事变更理论裁判案件。与其如此，不如由合同法对情事变更原则作出明文规定，使法庭或仲裁庭在适用这一原则时有所遵循，减少裁判的任意性，减少滥用的危险。……现在面对的问题不是应否规定，而是应如何规定。”[14]任何一部法律都不可能是尽善尽美的，不管立法者多么谨慎，总会存在纰漏，而审判实践就是查漏补缺的第一线。情势变更原则同样需要在实践中得到发展，如果仅仅因为它的适用存在某种不确定的危险性而放弃对它在立法上的规范，那么情势变更理论就失去了不断完善的现实土壤，难以有突破性的进展，而要将其应用于实践就更遥遥无期。因此，在我国审判实践已有相关经验，理论上也有不少成就，外国立法及实践也提供有益借鉴的情况下，统一合同法仍未采纳情势变更原则不能不说是一种遗憾。

正如有学者所言，情事变更原则虽然发展于人类历史的灾变时期，却不独于灾变时期有其适用。对于仍处于经济转型期的我国，确立情势变更原则的必要性是毋庸赘言的。虽然针对合同法中的这一空白我们可以采取相应的补救措施（我国大陆学者普遍认为诚信原则是情势变更的上位原则，因此可依据诚信原则处理因情势变更引起的具体案例），但这些并不能取代情势变更原则的作用，在将来的民法典中对此作出明确规定是众多学者的殷切期望。

参考文献：

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[12]Cf.B.S.Markesinis.TheGermanLawofObligations.Oxford:ClarendonPress，1945.

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