电子类企业破产别除权的探究

1破产别除权的权利基础

大陆法系国家的破产规范对于形成破产别除权的权利基础，也即破产别除权的设定范围的较为广泛，除担保物权作为其权利基础之外，还包括:民事特别法及行政法所特别规定的优先于抵押权的优先权；让与担保权；共有物所产生的共有债权等。依据我国现行《企业破产法》的规定，破产别除权的权利基础主要指担保物权。但需要明确的是并不是所有的担保物权都能够产生别除权，必须要符合破产别除权的特征和要素：

1.1抵押权

抵押是指债务人与债权人协议在不转移抵押物所有权的情况下，以特定财产保证在债务人不能清偿到期债务优先就此财产清偿债权人债权的一种方式。抵押权的设立是担保物权产生破产别除权的主要权利基础。将抵押权分为一般抵押权和特别抵押权，其中一般抵押权主要包括动产抵押和不动产抵押；特别抵押权包括最高额抵押权、财团抵押、浮动抵押等。对于一般抵押权来说，一般抵押权作为破产别除权的权利基础基本都没有异议，而对于特别抵押权是否能够成为破产别除权的权利基础还存在较大的争议。最高额抵押权，是指在债权人和债务人事先约定的最高数额内，以抵押物担保一定范围内的不特定债权，在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿而形成的一种抵押权。最高额抵押权的设立能够满足一定时期内频繁交易的需要，使抵押担保的功能得到了充分的发挥，主要是为了适应信用经济高度发达的社会趋势，解决一般抵押权所不能解决的不同民事主体之间频繁的连续反复交易内容的不确定性。最高额抵押权是抵押权中的一种特别形式，其特别主要表现在它的作业从属性、内容特定性、适用范围及债权实现上，只有在主债权经过当事人协商确定后或依据法律规定被特定化以后，内容不特定的最高额抵押权就会转化成为特定的一般抵押权，此时最高额抵押权就应当成为破产别除权的权利基础。财团抵押，也称之为企业抵押，是企业以其所有的动产、不动产及权利的集合体作为抵押权的客体而进行的抵押。在我国《担保法》中有规定，抵押人可以一并抵押所有能够抵押的财产。此条规定被认为是我国财团抵押的依据，由此可以看出财团抵押具有以下特点：首先，抵押财产的范围是特定的，即法律所允许的能够被抵押的财产，每一个抵押物都是抵押人现有的特定财产；其次，法律所允许范围内的抵押财产是以一个集合的方式共同为一个债权设定抵押权，各个部分共同保证一个债权的优先受偿。因此，财团抵押也是破产别除权的权利基础。浮动抵押是特别抵押的一种，抵押人在其现在以及将来的所有的财产或者部分财产上设定担保，在行使抵押权之前，抵押人对抵押财产保留在正常经营过程中的处分权。浮动抵押是英美法系国家设立的抵押制度，在抵押人破产时，经过登记和公示的浮动抵押具有优先受偿的权利。在浮动抵押权的实现上，因为在担保权需要行使时，浮动抵押的担保财产已经确定，因此已经有特定担保财产的担保债权，浮动抵押已转化为普通抵押，浮动抵押当然可以成为破产别除权的权利基础。

1.2质权

根据我国《物权法》的规定，质权是债权人和债务人协议的一种转移担保财产占有，以保证在债务人不能清偿到期债务或在法律规定的情况下，债权人就质物优先受偿的权利。质权的标的分为动产质押和权利质押，这两种标的质权都是以特定财产的形式才能作为债权的担保。同时根据我国《物权法》和《担保法》规定，在质权的存续过程中，质权人对质物进行占有，如当事人没有特别的约定，质权人对于质物的孽息有权收取，并将收取的孳息用来清偿收取费用、主债权利息和主债权，此规定明确了质权人对占有质物的孳息享有优先受偿权。

2.3留置权

留置权是债权人已经合法占有了债务人的动产，在债务人不能履行债务或发生法律规定的情况下，债权人有权依法留置该动产，并可以该动产折价或以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿的担保物权。债权人能够就留置的财产实现优先清偿其债权的目的，留置权就可以成为破产别除权的权利基础。根据我国《物权法》的相关规定，债权人行使留置权必须要满足以下条件：首先，债权人合法占有债务人的动产，如果不是合法占有就没有留置的权利；其次，债权人留置的财产应当与债权属于同一种法律关系，即留置的财产要有关联性，企业之间的留置除外；再者，债权须已到清偿期，并给债务人一个行使留置权的宽严期限。但在债务人已经破产时，为了保护债权人权利，留置权人可直接就留置财产优先受偿，不足清偿部分向破产人申报债权，多余部分用于普通债权人清偿。

2不同权利基础的破产别除权行使的冲突及解决

破产别除权是以债务人的特定担保财产为标的的，根据我国《物权法》和《担保法》的规定，在某些情况下，同一标的物上可以设定多个类型的抵押权，就会导致多个担保物权同时存在于同一标的物的情形，以至于依据不同或者相同担保物权为基础的破产别除权行使优先权时产生冲突，作为别除权权利基础的担保物权竞合的情形具体表现为：同一财产上存在多种相同的担保物权；同一财产存在抵押权与质押权并存；同一财产上抵押权与留置权并存；同一财产上留置权与质押权；同一财产上担保物权与特别优先权并存。

2.1同一财产上同种类别除权竞合时的清偿顺序

在同一财产上的担保物权所构成同种类别除权间的清偿顺序，根据我国《担保法》规定，一般按照合同登记时间或合同生效时间的先后来确定，按比例清偿，已登记的先于未登记的清偿。对于质权来说，在质权被转质的情形下，按照转质权人优于质权人的原则进行清偿。对于同种类的留置权，因其生效是以占有标的物为要件，因此不同留置权人之间的清偿顺序应当以其占有留置物的时间，由后顺序的留置权人行使优先受偿权。

2.2同一财产不同种类别除权竞合的清偿顺序

当同一财产上抵押权与质押权竞合时,经过登记的抵押权优于质押权，没有登记的质押权优于抵押权。同一财产上抵押权与留置权竞合时，留置权的效力优于抵押权。留置权为法定担保物权,优先于其他担保物权；法定担保物权优于约定担保物权。如果留置权人又以留置物设定抵押的并经留置物所有人同意后，因其是对自己权利的处分，,抵押权的效力优于留置权。同一财产上留置权与质押权竞合时,留置权作为法定担保物权的效力优于质押权。留置权人又以留置物设定质押的并经留置物所有人的同意,质押的效力优于留置权。同一财产上担保物权与特别优先权竞合时,如法律没有特别规定，特别优先权优先于担保物权,如工程价款优先权、民用航空器优先权与抵押权同时并存时,这些优先权优于抵押权受偿。税收、工薪优先权与以抵押权为基础的别除权的竟合。我国《破产法》中没有明确规定税收、工资薪金的优先权与以抵押权为基础的别除权发生竟合时如何确定清偿顺序。一般认为，以担保物权为基础的别除权不经破产程序就可清偿，其优先清偿的标的物不是破产财产的范围,担保物权之别除权优先于工资债权和税收债权。但是也有学者更支持出于社会正义的考虑，以抵押权为基础的别除权应对各种捐税和劳动工资优先权作出让步。

本文作者：常璐工作单位：河海大学