自卫权范文10篇

自卫权范文篇1

关键词：自卫权武力攻击恐怖主义袭击

自卫权是国家的“固有权利”，是指国家在遭受外国的武力攻击时，进行单独或集体的自卫的权利。这种权利并非源于其他主体的特别授权，而是国家作为国际法主体自然拥有的一项权利，这已经得到了《联合国宪章》，国际条约及国际习惯法的充分肯定。《联合国宪章》第51条规定，“联合国任何会员国受武力攻击时，在安理会采取必要办法，以维持国际和平与安全以前，本宪章不得认为禁止行使单独或集体自卫之自然权利。会员国因行使此项自卫权而采取之办法，应立即向安全理事会报告，此项办法于任何方面不得影响安全理事会按照本宪章随时采取其所认为的必要行动之权责，以维持和恢复国际和平及安全。1949年《北大西洋公约》第5条规定：“对于欧洲和北美洲的一个和数个缔约国的武装攻击应被视为对缔约国全体的攻击。因此，各缔约国同意，在这种武装攻击发生时，每一缔约国将按照《联合国宪章》第51条所承认的单独或集体自卫，立即单独或会同其他缔约国采取他所认为必要的行动，协助被攻击的一个或数个缔约国，以此行动包括使用武力以恢复并维持北大西洋区域的安全。”根据《奥本海国际法》，“根据国际习惯，任何一个国家都没有义务在另一个国家采取有损于它的合法权益的行动时保持消极。如果当一个国家遭受攻击，他有权在必要的情况下使用武力以防卫自己不受攻击，击退进攻者并将进攻者赶出国境。”大量的案例也已经证明了这种权利的普遍存在，如1807年“丹麦军舰案”、1817年“阿美利亚岛案”等。

然而，任何权利都不是绝对的，自卫权如同其他国家基本权利一样，都要受到法律的约束，在国际法限定的范围内正确的行使。

一、自卫权的行使要件

1、自卫权行使的前提。根据《联合国宪章》第51条及国际习惯法，受到武力攻击是国家行使自卫权的前提。

然而，何谓武力攻击?《联合国宪章》第51条并没有明确武力攻击的定义，也没有界定武力攻击的范围，也就是说武力攻击的内涵并不明确。但是很明显，使用武力不等于武力攻击，两者是包含与被包含的关系。关于武力攻击的定义和范围主要涉及以下两个问题：何种主体的使用武力行为才能构成行使自卫权前提的武力攻击行为？这种使用武力行为应达到何种强度？

首先，一国武装部队所从事的跨国界军事行动显然属于能够引起自卫权的武力攻击行为。问题在于武力攻击者是否仅限于国家。1986年国际法院在“尼加拉瓜诉美国案”的判决中指出“武力攻击”行为还包括对他国派出武装分子，如果他的规模和效果与武力攻击一样的话。因此，武力攻击是国家或非国家团体使用武力，即武力攻击必须是国家组织进行或国家直接卷入的，或在某种程度上有可以归咎于国家责任的因素。

其次，使用武力行为应当达到相当严重程度才能引起自卫权。一般从效果和规模两个方面进行判断。从效果看，该种使用武力行为应是可能或已经造成了对一国的领土完整和政治独立造成侵害，或者使平民生命面临危险或正在伤害政治性人质；从规模看，该种使用武力行为应是具有一定规模的，但不以大规模发生为要件，武装小队或非正规军的跨界使用武力如若性质严重，也能构成国际法意义上的武力攻击。

2、行使自卫权的主体及针对对象。如前所述，行使自卫权的主体是遭受到武力攻击的国家，行使自卫权的针对对象则是发动武力攻击者。

3、自卫权行使的时间。根据《联合国宪章》第51条，自卫权行使的时间是从受武力攻击时，到在安理会采取维持国际和平与安全的必要办法以前。前者是开始时间，后者是结束时间。

从开始时间方面来看，《联合国宪章》第51条的规定是“受武力攻击时”，目前国际法学界对此有限制性解释和扩张性解释两种。采取限制性解释的学者认为“受武力攻击时”，仅指武力攻击正在发生，或者已经发生但尚未终止。对于尚未开始的“武力攻击威胁”是“假想防卫”，对于已经停止了的武力攻击行为则是武装报复。两者都是对自卫权的滥用，因此《联合国宪章》第51条排除了国家对于尚未开始的“武力攻击威胁”进行自卫的权利，相信自己受到威胁的国家可以将值得警惕的军事准备提交安理会，但不能诉诸“预防性”自卫。采取扩张性解释的学者认为武力攻击不仅指遭受武力攻击时，而且指可能遭受武力攻击时。理由是根据国际习惯法，对于可能和实际的攻击或威胁行使自卫权都是有效的。国际习惯被条约吸收以后，并不因此失去独立的价值而仅仅依附于条约的效力，国际习惯依然区别于条约的规则而独立存在。因此《联合国宪章》第51条不应当理解为习惯自卫权的禁止。可见，以上两种解释的分歧就在于，是否以武力攻击行为在客观上已经发生作为行使自卫权的开始信号。

限制性解释的缺陷在于：在安理会不能做出有效反应和消除威胁的情况下，面临这种危急情势的国家被剥夺采取有效行动的权利，不得不等待承受威胁国家发动的可能引起灾难性后果的第一轮攻击。这在国家面临核攻击的情况下犹为明显。而扩张性解释的缺陷在于，这种针对“可能遭受武力攻击”的“预防性”自卫，极有可能导致自卫权的滥用。事实上这种针对“可能遭受武力攻击”的“预防性”自卫正是构成美国“先发制人”理论的基础。

因此，有必要引入“迫近的武力攻击”的概念。所谓“迫近的武力攻击”的概念，是指虽然尚未发生，但已经迫在眉睫的武力攻击，如攻击飞机已经起飞、巡航导弹已经进入点火发射状态、攻击潜艇已经离开其基地。“迫近的武力攻击”是介于武力攻击已经发生和可能发生之间的中间状态。从某种程度上讲，它既是对已经发生武力攻击的补充，又是对可能发生武力攻击的限制。

从结束时间方面来看，《联合国宪章》第51条的规定是“在安理会采取必要办法，以维持国际和平与安全”。这里有两层含义：一是即使在武力攻击停止后，遭受武力攻击的国家依然有权行使自卫，受害国可以自由决定何时采取自卫行动，直至安理会采取维持国际和平与安全必要办法。特别是在发生恐怖主义攻击的情况下，攻击者并不像受一国攻击时那样明显。受害国需要时间发现和确认攻击者，并向国际社会证明该攻击确实是某一恐怖主义组织所实施的。这自然需要时间做出武力反应，尽管攻击已经停止。二是在安理会采取维持国际和平与安全必要办法之后，并不能当然构成自卫权的终止。自卫权是国家固有的，安理会行使职权当然不能终止国家的这项权利。国家自卫权与安理会职权具有共存性。联合国安理会的制裁措施本身不能也不可能取代国家的自卫行动。但是自卫权虽然不因安理会采取了必要办法而终止，但自卫措施却因此而中止。《北大西洋公约》第5条在确认自卫权时还规定,在安理会采取恢复并维持国际和平与安全的必要措施时,因自卫所采取的一切措施应即中止。

4、行使自卫权的判断机构。首先，遭受武力攻击的国家有权做出自己是否将要或正在行使自卫权的初步判断，是行使自卫权合法性的初步的判断机构。因为按国际法，自卫权属于国家之天然权利，显然由受害国“自行判断”是自然而然的事情。其次，在使用武力引起的争端中，冲突双方都可能根据自卫权以证明其行为的合法性。而实际上，冲突双方绝对不可能都是合法的，往往是一国借“自卫”之名而行侵略之实。这就有必要“在联合国体制下，由安理会认定存在对和平的威胁，侵犯和平或侵略行动，而后决定的制裁或使用武力”。《联合国宪章》第51条规定，遭受力攻击的国家“因行使此项自卫权而采取之办法，应立即向安全理事会报告”，以此来判断其自卫行为的合法性。据此应当认为安理会是行使自卫权的最终的判断机构。

5、行使自卫权的限度。由于自卫权是国家在受武力攻击时有必要使用武力予以反击的权利，因此使用武力的实际程度必须限于反击武力攻击所必要的限度。从强度和后果看，武力自卫必须符合必要性和相称性原则。必要性是指受武力攻击的国家必须是在没有其他切实可行的和平手段可供选择做出反应的情况下，才不得不使用武力自卫。相称性原则是指武力反击的规模和强度应限于迅速实现自卫目的所必要的合理范围内，即自卫行为应以“解除攻击威胁”和“恢复原状”为限。

二、阿富汗战争的合法性问题

英美两国将阿富汗境内的军事行动称为“反恐战争”，是行使针对国际恐怖主义武力攻击的自卫行动。因此笔者认为有必要从行使自卫权的前提条件中来分析其合法性问题。

首先是美国是否属于行使自卫权的合法主体，即美国是否属于遭受“国际法意义上的武力攻击”的国家，美国是否有权对恐怖主义组织行使国际法上的自卫权。有学者认为，恐怖主义攻击不属于《联合国宪章》第51条意义上的武力攻击，而是国际公约上的一种刑事犯罪。它实质上是一种个人刑事责任而非国家责任，不能引起《联合国宪章》第51条意义上的自卫权。这种观点笔者认为是不妥的。的确，有关国际公约将恐怖主义行为界定为一种刑事犯罪，但这并不必然成为将其视为武力攻击的法律障碍。只要越界恐怖主义攻击严重到类似于一国武装部队进行的攻击，就不能阻止将它视为引起自卫权的武力攻击。受害国既可以根据有关国际公约将恐怖主义攻击视为犯罪行为，也可以将其视为能够引起自卫权的武力攻击行为。所以在“9?11”恐怖主义袭击事件后，美国立即宣布遭受军事攻击、在安理会中声称自己是武力攻击的受害者，美国的这一解释是为国际社会所接受的。安理会通过的两个决议虽然没有提到武力攻击，但确认了自卫权。北大西洋公约组织认定“9月11日对美国的攻击是来自国外的，因此应视为华盛顿条约第5条内的行动”。美洲国家组织决定，对美国的恐怖主义攻击是对所有美洲国家的攻击。因此美国当然有权对恐怖主义组织行使国际法上的自卫权。

其次是阿富汗是否属于美国行使自卫权的合法对象，即美国是否有权对阿富汗连同基地组织进行一并的军事打击。有学者认为，根据国际习惯法，受害国行使自卫权的对象只能是实际的武力攻击者，而基地组织既不是阿富汗塔利班政府不能代表该国的国家行为，也没有确切的证据表明阿富汗塔利班政府组织或参与了“9?11”恐怖袭击事件，因此美国只能对基地组织而不能对阿富汗这个国家本身实施自卫行动。笔者认为由于恐怖主义组织通常位于一国领土范围内，打击恐怖主义的自卫行动在某些特殊情况下可以及于东道国或东道国事实上的政府，但应当证明该恐怖主义武力攻击必须是国家组织进行或国家直接卷入的，或在某种程度上有可以归咎于国家责任的因素。在国际法上，国家有义务不得允许其领土被用作对另一国发动恐怖主义攻击的基地。一国容忍在其领土内存在对另一国进行敌对活动的恐怖主义组织犯罪是国际不法行为，根据《危害人类和平及安全治罪法草案》，这种容忍甚至构成国际法上的犯罪；当该国能够停止恐怖主义攻击或在攻击发生以后能够消除恐怖主义组织，而拒绝采取要求其行动的请求时，也不能指望其用领土来对抗其自卫措施。阿富汗塔利班政府窝藏基地组织甚至在“9?11”恐怖袭击事件发生以后仍然拒绝交出其组织策划者的事实本身，已经表明其对基地组织的支持态度。从某种意义上说，基地组织可以被视为阿富汗塔利班政府“事实上的机关”。因此即使“9?11”恐怖袭击事件确实与阿富汗塔利班政府没有联系，也不能免除其国际法律责任。美国当然有权在阿富汗塔利班政府拒绝要求其采取消除恐怖主义组织行动的请求之后，采取自卫行动。

再次是美国是否在合理的时间内行使了自卫权。有一种观点认为，美国对阿富汗展开军事行动是在“9?11”恐怖袭击已经终止之后，也就是说武力攻击已经停止，在武力攻击已经停止后，美国针对阿富汗的军事行动不是自卫，而是武装报复。但是，攻击一旦停止自卫权就终止的结论是难以成立的。受害国在武力攻击停止后必须等待进攻者发动再一次攻击才能使其军事行动合法的观念是明显荒唐的。特别是在发生恐怖主义攻击的情况下，攻击者并不像受一国攻击时那样明显。受害国需要时间发现和确认攻击者，并向国际社会证明该攻击确实是某一恐怖主义组织所实施的。这自然需要时间做出武力反应，尽管攻击已经停止。

另一种观点则认为，由于安理会已经做出了采取有关行动打击恐怖主义的1373号和1377号决议，因此美国的自卫权已经终止，对阿富汗使用武力应当有安理会的明确合法授权。但是正如笔者前述，安理会采取维持国际和平与安全必要办法之后，并不能当然构成自卫权的终止，而只能构成自卫措施的中止。国家自卫权与安理会职权具有共存性。联合国安理会的制裁措施本身不能也不可能取代国家的自卫行动。如果安理会的决议没有成功地恢复国际和平与安全，受害国当然有权继续行使“国家固有”的自卫权，而无须安理会的授权。阿富汗塔利班政府拒绝交出“9?11”恐怖袭击的组织策划者，事实上已经构成了对安理会的决议的违反，使其不能实现其恢复国际和平与安全的目的。在这种情况下，美国当然有权依据自卫对其发动军事攻击。

最后美国行使自卫措施没有经过安理会授权，也就是没有经过安理会这一行使自卫权的判断机构判断是否合法。如前所述，国家是行使自卫权合法性的初步的判断机构，安理会是行使自卫权合法性的终局的判断机构。除非后者对前者的判断做出了明确的否定，否则前者的判断就应当被认为是正确的。从这个意义上讲，后者可以理解为前者的“上诉机关”。而《联合国宪章》第51条规定的国家因行使自卫权而采取的措施应立即报告安理会，是一项程序性要件而非实质性要件。它是国家这个行使自卫权合法性的初步的判断机构向安理会这个行使自卫权合法性的终局的判断机构提出的表明该国正在行使自卫权的陈述。没有报告可能是不利于国家自卫主张的因素之一，但不行为本身不应该损害自卫措施的合法性，如果该行为确实是自卫措施的话。在“尼加拉瓜诉美国案”中，国际法院认为，第51条的立即报告义务在国际习惯法上不是以自卫使用武力的合法性的一个条件。因此，美国采取军事行动以后，安理会通过的第1377号决议既没有予以谴责，也没有要求停止，这一事实表明了国际社会对于美国做出的行使自卫权的判断是认可的，至少是默许的。美国的自卫措施也不能因为其没有立即报告安理会而归于无效。

综上，笔者认为，虽然美国针对阿富汗的军事行动牵涉其国际政治利益，动机不纯，但从总体上讲，其行使自卫权的行为还是符合国际法的。

三、伊拉克战争的合法性问题

伊拉克的情况则和阿富汗不一样，因为英美两国发动对伊战争的最大和最主要理由不是反恐，而是美国和其他国家正面临着伊拉克“大规模杀伤性武器”武力攻击的危险，英美两国有必要“先发制人”。因此笔者认为有必要从“先发制人”这一理论的分析中得出伊拉克战争合法性问题的结论。

笔者认为，“先发制人”理论故意混淆了未来的武力攻击和迫近的武力攻击这两个概念，其本质不是对正在进行或迫在眉睫的武力攻击的抵制，而是对未来的武力攻击的事先防范。

“先发制人”在理论上是站不住脚的，在实践中是十分危险的。首先根据传统国际法的理解，国际法上的自卫非常类似于刑法中的正当防卫。如果攻击者正在进行或即将攻击，则对方不需要首先受到攻击后再还击。然而，这种攻击必须是迫在眉睫的，如果不是正在进行的话。这种紧迫性的要求在国际事务中是极其重要的，仅仅由于好战言论、军事动员、制定攻击计划或部署导弹等引起的威胁或潜在危险不构成这种紧迫性。其次在国际关系中，这一理论事实上是在鼓励那些担心邻近竞争对手力量增长的国家，在对方的潜在威胁完全变成现实以前就对未来可能的敌人展开行动。而这正是法西斯国家在发动侵略战争时的借口。

从上面的分析可以清楚地得出英美发动伊拉克战争是非法的结论。

四、结语

行使自卫权是国际关系中是禁止使用武力原则的唯一例外，因此更应当谨慎使用。然而在现代国际关系实践中，总有国家借“自卫”之名行“侵略”之实。因此就更有必要进一步完善国际法律制度，特别是进一步完善联合国集体安全机制，以规范自卫权的合法行使。

注释与参考文献

[1]高智华著：《国际法问题新论》，群众出版社2006年版。

[2]曾令良主编：《21世纪初的国际法与中国》，武汉大学出版社2005年版。

[3]余民才：《自卫权适用的法律问题》载于《国际法学》2003年第5期。

[4]刘家琛、陈致中编：《国际法案例》，法律出版社1998年版。

周洪钧、丁成耀、司平平编：《国际公约与惯例（国际公法卷）》，法律出版社1998年版，第15页。

[英]劳特派特修订，王铁崖等译：《奥本海国际法》，商务印书馆1972年版，第112页。

[英]詹宁斯、瓦茨修订，王铁崖等译：《奥本海国际法》，中国大百科全书1995年版，第308页。

刘家琛、陈致中编：《国际法案例》，法律出版社1998年版，第112页。

余民才：《自卫权适用的法律问题》载于《国际法学》2003年第5期

[英]劳特派特修订，王铁崖等译：《奥本海国际法》，商务印书馆1972年版，第112页。

高智华著：《国际法问题新论》，群众出版社2006年版，第55页。

《国际社会强烈谴责恐怖主义袭击事件》：载于《参考消息》2001年9月12日，第一版。

余民才：《自卫权适用的法律问题》载于《国际法学》2003年第5期

余民才：《自卫权适用的法律问题》载于《国际法学》2003年第5期。

自卫权范文篇2

［关键词］伊拉克战争国际法自卫权发展

一、伊拉克战争中的美国“先发制人”的自卫权

（一）美国“先发制人”的自卫权由来

随着伊拉克战争的结束以及萨达姆的被俘，美国的“先发制人”的战略思想似乎取得了“完全”的胜利。但是，事实上并非如此。迄今为止，美国虽已基本结束了在伊拉克的战事，但具有讽刺意味的是，美国发动对伊战争的理由，即伊拉克存在大规模的杀伤性武器，却一直未能找到令人信服的充分证据。这就引发了国际社会对这场战争的正当性以及美国的“先发制人”的策略是否符合现有国际法的质疑。

考察历史，“先发制人”思维的实践由来已久。例如，1981年，以色列突然轰炸了伊拉克境内的一座核反应堆。其理由是以色列认为该反应堆将用于制造攻击以色列的原子弹，因而，以色列有权行使预先性自卫权来摧毁此反应堆。但是，联合国安理会全体一致通过决议谴责以色列的这一行动，明确拒绝了以色列的这一理由。再如，1986年,美国援引预先性自卫作为它反对国家支持的恐怖主义行为的理由。1986年4月，西柏林一家舞厅发生爆炸事件，44名美国军人受伤，1名美军死亡。美国认为这是利比亚支持的针对美国的恐怖活动。于是，美军航母舰载机和远程轰炸机攻击了利比亚的两个城市的黎波里和班加西，使利比亚的防空系统陷入瘫痪，并摧毁了多处兵营和军用机场。当时的美国总统里根发表广播讲话说，此次行动是一次“先发制人的行动”，是一次“完全符合《联合国宪章》第51条规定的任务”。美国在给联合国秘书长的信中称此次行动是“对利比亚政府进行中的一次攻击的回应。”英国、以色列和南非对美国的此次行动表示支持，但法国批评这是一次报复行动。英国国际法学家布朗利教授也认为，美国的此次行动不属于合法的自卫，而是一次报复行动。

2002年9月20日出台的《美国国家安全战略报告》，首次把“先发制人”战略正式纳入美国21世纪国家安全战略之中，强调美国将在威胁完全形成之前就采取行动，向恐怖分子和敌对国家发动主动进攻，消除威胁，确保美国绝对安全。这一新安全战略思想的出台是基于适应美国国家安全面临的新威胁，特别是为了应对国际恐怖主义组织、庇护恐怖主义国家和所谓“无赖国家”对美国构成的威胁提出的。美国“先发制人”新安全战略的核心是强调在针对美国的威胁形成之前，就采取主动措施打击它认为可能是威胁源的恐怖势力及庇护或从事恐怖活动的国家。美国的“先发制人”的战略标志着美国正在放弃其冷战以来执行了几十年之久的“威慑和遏制”的战略，这一转变将根本改变美国的战略决策思维，并将对国际社会、国际法以及联合国集体安全体制构成巨大的威胁和挑战。

（二）国际社会对美国“先发制人”自卫论的态度

国际社会对美国“先发制人”自卫论的态度和评价基本是以反对的为主。从撕毁《反导条约》而致力于发展导弹防御系统，到“邪恶轴心”论，再到“先发制人”战略，布什政府的这种单边主义行为不但有损联合国的权威，危害国际社会的和平与稳定，而且也越来越引起世界各国的反感。联合国秘书长安南在2002年9月12日举行的联合国第五十七届会议上强调，在多边体制中，我们这个世界组织占有特殊的地位。任何国家如果遭到袭击，根据《宪章》第五十一条都拥有自卫的固有权利。但在超出这个范围之外，在国家决定使用武力来对付国际和平与安全面临的更广泛威胁时，只有联合国才能为其提供合法性外，而没有任何可替代的其他办法。与联合国安理会1981年对以色列用“先发制人”的方式攻击伊拉克的行为的谴责相联系，充分表明了联合国对此问题的态度，即只有取得联合国的授权才是合法的。

在美国的欧洲盟友中实际上只有英国坚决支持美国，充当着美国先发制人战略的急先锋，而德国总理施罗德甚至称布什是希特勒。在2002年10月23日中国报道记者对澳大利亚前总理的采访中，他也指出:“要组成一个强有力的国际联盟来反对恐怖主义，强烈反对以单边行动打击伊拉克，因为这将是对国际反恐联盟的一个重大打击。”美国总统布什9月12日在第57届联大上发表讲话说，如果联合国不能采取措施迫使伊拉克执行联合国安理会有关决议，那么，对伊采取军事打击行动将是“不可避免的”。布什此言一出，联合国秘书长安南即对美国是否有权对伊宣战表示质疑。他说，对于伊拉克问题，根本的一点是要采取多边的、而不是单边的行动。欧盟轮值主席国丹麦首相拉斯穆森代表欧盟说：“欧盟决心支持联合国努力解决伊拉克问题。”因此，从总体而言，欧盟对于美国的“先发制人”的战略是持反对态度的。

而中国对此问题的态度也很明确，中国政府认为，国家的主权和领土完整是每个国家的根本性权利。任何国家在处理国际关系中的问题时，都要遵循《联合国宪章》的宗旨和原则。对于有关的国际争端和问题应该在联合国安理会的有关决议的基础之上，通过政治和外交手段和平解决，而不应当诉诸武力或者用武力进行威胁。

二、美国“先发制人”自卫权的现实违法性

美国“先发制人”的自卫行为是对即将到来的武力攻击采取先发制人或预先性军事打击的行为，因此该行为又被称为预先性自卫。这种行为是违反《联合国宪章》和其他有关的国际文件的。

《联合国宪章》第51条规定：“联合国任何会员国受武力攻击时，在安全理事会采取必要办法，以维持国际和平及安全以前，本宪章不得认为禁止行使单独或集体自卫之自然权利。会员国因行使此项自卫权而采取之办法，应立向安全理事会报告，此项办法于任何方面不得影响该会按照本宪章随时采取其所认为必要行动之权责，以维持或恢复国际和平及安全。”上述第51条中严格规定了国家行使自卫权的条件：一是单独或集体的自卫是国家的自然权利，即主权国家固有的权利；二是自卫的前提是国家受到他国的武力攻击；三是自卫权的行使是在受到武力攻击之后，安理会采取必要办法之前，如果安理会已经采取或正在采取必要行动，自卫权的行使不得影响安理会的权责；四是会员国应将其采取自卫的办法立即向安理会报告。因此，关于自卫的前提和时间，《联合国宪章》的条件是限定“受到武力攻击时”。而对于何谓“受到武力攻击时”，应理解为该国受到的是实际存在的武力攻击，并且只能是在受到武力攻击之时和之后，联合国安理会采取必要的办法之前。但是，《联合国宪章》第51条并没有规定国家可以因遭到武力威胁而进行武装自卫。因此，美国的“先发制人”的行为是违反《联合国宪章》的。

关于自卫的前提和时间，其他的有关国际法律文件也支持上述观点。例如，《北约组织宪章》第5条也要求国家行使“单独或集体的自卫权”以受到“武力攻击”为前提。1949年《国家权利义务宣言草案》的第12条规定：“各国受武力攻击时，有行使单独或集体自卫之权利”。1955年万隆《亚非会议最后公报》称：“尊重每一国家按照《联合国宪章》单独地或集体地进行自卫的权利”。1987年联合国大会通过的《加强在国际关系上不使用武力或进行武力威胁原则的效力宣言》宣布：“依照《宪章》规定，各国受到武装攻击时有单独或集体自卫的固有权利”。此外，在国际法学界对于什么情况构成合法的自卫有一些权威的观点。其中之一就是在1837年著名的“加洛林案”（Carolinecase）中形成的“加洛林规则”。在该案中，美国国务卿韦伯斯特提出自卫的必要性必须是迫切的、压倒一切的，并无别的选择，而且也没有时间来进行周密的考虑之情况下进行的。这种对抗措施必须既不能是不合理也不能是过分的。

从以上论述可以看出，现在国际法的主流观点是一个国家行使自卫权必须要符合《联合国宪章》和其他有关的国际法律文件的规定。只有按照规定的程序和条件才可以行使自卫权，否则即是非法的行为，实施国还应当承担相应的国家责任。美国的“先发制人”或者“预先性”的自卫是将只有在“受到武力攻击时”才能使用自卫权的观念，转为“先发制人”或“预先性”的武装进攻。这就是把原来较为客观而明确的标准，变成了完全可以自由裁量的主观标准。这样的结果就很容易导致武力的滥用。因此，笔者认为美国的“先发制人”的自卫是违背现行的国际法的。美国对于其行为给伊拉克带来的相应损失也是应当负国家责任的。

三、联合国自卫权的现行条件的缺陷和完善

现行的国际法是否定“先发制人”的自卫的，即对于存在对本国的武力攻击的威胁的情况下的自卫。但是，随着当今科学技术的迅猛发展，一个国家想要对另一个国家进行打击可以在极短的时间内发动，而另一国家在得到确实进行攻击的情报或存在严重威胁的情况下，要求其必须等到武力攻击开始之时才可以进行自卫就难免有欠合理之处。

《奥本海国际法》（第九版中文译本）认为，“虽然预先性自卫行动通常是非法的，但是，并不是在一切情况下都是非法的，问题决定于事实情况，特别是威胁的严重性和先发制人的行动有真正必要而且是避免严重威胁的唯一方法；预先性自卫可能比其他情形更加需要符合必要和比例的条件。在现代敌对行动的条件下，一国总是要等待武力攻击已经开始后才采取自卫行动，是不合理的。”德国的马兰祖克教授提出，“面对明显即将发生的来自他国的武力攻击，在所有可利用的外交手段皆已用尽之后，作为一种严格限制的例外，预防性自卫权是存在的。”我国的著名国际法专家王铁崖教授在其著作中也认为，在原则上，自卫权行使的前提不包括武力威胁，除非武力威胁到了不采取武力不能消除的程度，然而也只能作为自卫的例外。

因此，笔者认为要分析美英对伊拉克战争的是否合法，必须看其对自卫权的行使是否符合国际法的有关规定。依上所述，这场对伊战争显然是违背现行的国际法的。但是，由于随着苏东巨变以及世界经济和科技的高速发展，联合国的作用也发生了很大的变化。而国际法也是一门不断发展的学科，以往对于一些国际法概念的理解也是随着世界的发展而相应变化的。在当今世界，诸多国家拥有核武器，核技术或者其他先进的武器，使得其他国家面临一种潜在的危险。如果必须要求一国只有在受到武力攻击时才行使自卫权，则有可能贻误时机，甚至面临亡国的可能。因此，笔者认为应当允许该国面临严重威胁并且只有预先采取行动才是避免这种严重威胁的唯一方法时，可以行使自卫权。但同时，又暴露另外一个问题，即应该由谁来判断这种威胁的严重性。转关于这个问题，《奥本海国际法》（第九版中文译本）认为，“在实践中，每一个国家先自行判断自卫的必要是否已经发生。”我国著名国际法学家周鲠生先生在“战争权之法律的限制”一文中指出，“依《非战公约》谈判者凯洛格的说法，关于自卫战争，国家自己是唯一的判断者。而美国元老院外交委员会的报告也是同样的说法。”但是，如果把对于自卫必要性的判断权完全交给国家，也会使得国家在进行判断的过程中过于主观，从而可能滥用自卫权并对其他主权国家造成侵犯。因此，十分有必要由联合国安理会来最终判断是否符合自卫权行使的条件。正如《奥本海国际法》（第九版中文译本）所指出的，“除非取消自卫观念作为法律概念，或者听任自卫概念被用为掩盖故意违反法律的行为，自卫行动的合法性问题适宜于也应该最后由一个司法权威或一个政治团体（如联合国安理会）予以断定。如果有关国家拒绝将这个问题交付公正决定，或不遵守公正决定，这种情形就可能是在自卫行动的伪装下违反国际法的初步证据。”

对于这个问题，有的学者认为可以将国际法上的自卫权与国内刑法中的正当防卫相对比，认为可以借鉴刑法上属于防卫错误的两个概念：假想防卫和防卫不适时。但是，笔者认为国际法与国内法是不同的。国际法主要解决的是国家与国家之间的关系，主要是针对国家而言；而国内刑法主要是针对自然人（也有的国家还包括法人）而言。如果在国内刑法的层面赋予自然人可以在符合某种条件的时候对确实预见到的危害进行防卫的话，那么这种权利在现实中是及其容易被滥用，也无法为行使这种特殊的权利而设定相应的监督机制，而且对他人的合法权利也是一种非常不可预见和潜在的危险。但是，在国际法层面就有所不同。国家若采取某种国家行为，其决策本身需要一定的时间。并且，现存的联合国等国际组织是可以通过某种方式对其进行必要的监督。这比国内机关对自然人的监督要更具可行性。

在处理这类国家与国家之间的关系中如何应对潜在的威胁方面，笔者认为倒是可以借鉴WTO中有关保障措施的行使条件。根据《保障措施协议》第二条的规定，“一成员只有进口产品数量增加而对生产同类或直接竞争产品的国内产业造成严重损害或严重损害威胁时，方可对该产品实施保障措施。”WTO作为国际法的一部分，是主要解决国家、地区和一些经济组织（如欧盟）相互间的贸易方面的问题，推动世界的贸易自由化。这与刚才谈到的国家安全方面的问题是有其共性的。其主体是基本一致的，也都是解决与国家利益密切相关的问题，即一个是经贸问题，一个是安全问题。任何一个问题都存在现实损害和潜在威胁的可能性，而且两个潜在的威胁都极易转化为现实的损害并造成难以弥补的损失。因此，笔者认为，既然在国际经贸领域允许国家对“严重损害或严重损害威胁”采取某种措施，当然也应该允许国家在安全方面存在“遭到武装侵袭或武力威胁”的情况下采取某种预防和避免措施，以防止酿成无法挽回的巨大损害。当然，对后者的采取措施的条件的设定应当慎重。因为，这种权利一旦被滥用将有可能造成对另一国的侵略。

在设定这项可以对针对国家的潜在威胁行使自卫权的条件时，笔者认为在联合国现有的条件基础上，可以设定相应的报告程序。当国家欲行使此权利时，必须先行向联合国安理会报告，在得到许可后，方可行使对潜在威胁的自卫。并且，该权利必须在联合国的专员监督之下实施，以保证在实施过程中的滥用权利和自卫权行使限度的问题。当然，加上经过联合国安理会许可通过这个程序有可能延误时间而造成对该国的损害。但是，这是极其必要的。因为，这是防止国家对该自卫权滥用的现行唯一可行的办法。在设立专门的国际机构以及更有效地均衡权利的授予和权利滥用的机制被创造出来以前，这是最具可行性的。

四、结论

美国所实施的“先发制人”战略，而抛开联合国，自己采取行动是对联合国基本使命的挑战，是对联合国集体安全体制的挑战，但同时也是对联合国加强自身机制的机遇。

联合国应切实面对当前国际形势的变化，尤其是全球化带来的一系列国际安全问题的影响，适当扩大对于行使自卫权条件的解释，同时也应当建立相应的决策和监督机制以防止国家对此种自卫权的滥用，以避免国家以行使自卫权为借口推行强权政治、侵犯他国主权和任意干涉别国内政或其他非法目的。另外，联合国也应当加强安理会的作用，更加积极地维持国际和平与安全，制止武力的发生，抵制单边主义的形成。

总之，作为国际法的“禁止使用武力或武力威胁”原则的一个例外，国家可以单独或集体行使的自卫权的前提必须是在受到武力攻击或威胁之时，并且必须得到联合国的授权或许可。而这个前提的有关实体和程序方面的内容还需要在国际法范围内进行切实有效地发展和完善，并且进而强化其强制力和约束力。而作为一个总的要求就是必须在联合国的集体安全体制框架之下。只有在此基础之上，各个国家团结一致，相互合作，才有利于更加有效地防止少数国家滥用自卫权，维护国际社会的安全，促进世界经济的发展，使世界真正建立一个和平、稳定、互助、合作的国际秩序。

Abstract:Therightofself-defenseisaninherentrightofthecountry,andisexceptionofthegeneralobligationsofallthecountriestorespectfortheterritorialsovereigntyofothercountries.USAhasexcuseditselffromwarringagainstIraqbyimplementingitsrightofself-defense,whichisagreatchallengetothecollectivesafetysystemandtheconditionsofimplementingtherightofself-defenseunderthepresentUNCharter.AndthewaragainstIraqviolatestheexistinginternationallaws.Owingtothehigh-speeddevelopmentofmodernmilitarytechnology,thethreadofforceisbecomingapotentialdangergreatlyaffectingthesafetyofthecountry.Thus,itisnecessarytoenlargethescopeofimplementingtherightofself-defenseinordertobetterprotecttherightofsafetyofthecountry.ItisveryimportantandnecessarytodesigntheenlargementofthescopeinthecollectivesafetysystemofUNforpreventingtheabuseoftherightofself-defensebyrelativecountries.

Keywords:Iraqwar,Internationallaw,Rightofself-defense

*作者系中国政法大学2002级国际法硕士研究生。

参考文献：

1.黄瑶，《论预先性自卫的合法性问题》，载于《法学杂志》，2003年第3期(总第138期)，第53页。

2.姜志峰，史延胜，《倍受煎熬的美国新战略》，载于《军事沙龙》，第14期，下载于：/item/saloon/4t8d/422.asp

3.参见A/57/PV.2，联合国第五十七届会议正式记录，第2页。

4.韩秀丽，《布什“先发制人”自卫论评述》，载于《沙洲职业工学院学报》第5卷第一期，第61页。

5.参见《安南置疑布什联大演讲》，下载于：/chinese/zhuanti/203846.htm

6.参见联合国网站：/chinese/aboutun/charter/charter.htm

7.王铁崖主编，《国际法》，法律出版社，1995年8月第一版，第122页。

8.王铁崖主编，《国际法》，法律出版社，1995年8月第一版，第123页。

9.参见B.WellingHall,AddendumRelatingtoSelf-defence,/insights/insigh77.htm#addendum3

10.【英】詹宁斯，瓦茨修订，《奥本海国际法》，中国大百科全书出版社，1995年12月第一版，第310页。

11.M.SpinediandB.Simma，des.，UnitedNationsCodificationofStateResponsibility，1987，pp.246-251，277-278.转引自黄瑶，《论预先性自卫的合法性问题》，载于《法学杂志》，2003年第3期(总第138期)，第50页。

12.王铁崖主编，《国际法》，法律出版社，1995年8月第一版，第124页。

13.【英】詹宁斯，瓦茨修订，《奥本海国际法》，中国大百科全书出版社，1995年12月第一版，第311页。

14.王铁崖、周忠海编，《周鲤生国际法论文选》，海天出版社1999年版，第130页。

15.【英】詹宁斯，瓦茨修订，《奥本海国际法》，中国大百科全书出版社，1995年12月第一版，第311页。

自卫权范文篇3

［关键词］伊拉克战争国际法自卫权发展

一、伊拉克战争中的美国“先发制人”的自卫权

（一）美国“先发制人”的自卫权由来

随着伊拉克战争的结束以及萨达姆的被俘，美国的“先发制人”的战略思想似乎取得了“完全”的胜利。但是，事实上并非如此。迄今为止，美国虽已基本结束了在伊拉克的战事，但具有讽刺意味的是，美国发动对伊战争的理由，即伊拉克存在大规模的杀伤性武器，却一直未能找到令人信服的充分证据。这就引发了国际社会对这场战争的正当性以及美国的“先发制人”的策略是否符合现有国际法的质疑。

考察历史，“先发制人”思维的实践由来已久。例如，1981年，以色列突然轰炸了伊拉克境内的一座核反应堆。其理由是以色列认为该反应堆将用于制造攻击以色列的原子弹，因而，以色列有权行使预先性自卫权来摧毁此反应堆。但是，联合国安理会全体一致通过决议谴责以色列的这一行动，明确拒绝了以色列的这一理由。再如，1986年,美国援引预先性自卫作为它反对国家支持的恐怖主义行为的理由。1986年4月，西柏林一家舞厅发生爆炸事件，44名美国军人受伤，1名美军死亡。美国认为这是利比亚支持的针对美国的恐怖活动。于是，美军航母舰载机和远程轰炸机攻击了利比亚的两个城市的黎波里和班加西，使利比亚的防空系统陷入瘫痪，并摧毁了多处兵营和军用机场。当时的美国总统里根发表广播讲话说，此次行动是一次“先发制人的行动”，是一次“完全符合《联合国宪章》第51条规定的任务”。美国在给联合国秘书长的信中称此次行动是“对利比亚政府进行中的一次攻击的回应。”英国、以色列和南非对美国的此次行动表示支持，但法国批评这是一次报复行动。英国国际法学家布朗利教授也认为，美国的此次行动不属于合法的自卫，而是一次报复行动。

2002年9月20日出台的《美国国家安全战略报告》，首次把“先发制人”战略正式纳入美国21世纪国家安全战略之中，强调美国将在威胁完全形成之前就采取行动，向恐怖分子和敌对国家发动主动进攻，消除威胁，确保美国绝对安全。这一新安全战略思想的出台是基于适应美国国家安全面临的新威胁，特别是为了应对国际恐怖主义组织、庇护恐怖主义国家和所谓“无赖国家”对美国构成的威胁提出的。美国“先发制人”新安全战略的核心是强调在针对美国的威胁形成之前，就采取主动措施打击它认为可能是威胁源的恐怖势力及庇护或从事恐怖活动的国家。美国的“先发制人”的战略标志着美国正在放弃其冷战以来执行了几十年之久的“威慑和遏制”的战略，这一转变将根本改变美国的战略决策思维，并将对国际社会、国际法以及联合国集体安全体制构成巨大的威胁和挑战。

（二）国际社会对美国“先发制人”自卫论的态度

国际社会对美国“先发制人”自卫论的态度和评价基本是以反对的为主。从撕毁《反导条约》而致力于发展导弹防御系统，到“邪恶轴心”论，再到“先发制人”战略，布什政府的这种单边主义行为不但有损联合国的权威，危害国际社会的和平与稳定，而且也越来越引起世界各国的反感。联合国秘书长安南在2002年9月12日举行的联合国第五十七届会议上强调，在多边体制中，我们这个世界组织占有特殊的地位。任何国家如果遭到袭击，根据《宪章》第五十一条都拥有自卫的固有权利。但在超出这个范围之外，在国家决定使用武力来对付国际和平与安全面临的更广泛威胁时，只有联合国才能为其提供合法性外，而没有任何可替代的其他办法。与联合国安理会1981年对以色列用“先发制人”的方式攻击伊拉克的行为的谴责相联系，充分表明了联合国对此问题的态度，即只有取得联合国的授权才是合法的。

在美国的欧洲盟友中实际上只有英国坚决支持美国，充当着美国先发制人战略的急先锋，而德国总理施罗德甚至称布什是希特勒。在2002年10月23日中国报道记者对澳大利亚前总理的采访中，他也指出:“要组成一个强有力的国际联盟来反对恐怖主义，强烈反对以单边行动打击伊拉克，因为这将是对国际反恐联盟的一个重大打击。”美国总统布什9月12日在第57届联大上发表讲话说，如果联合国不能采取措施迫使伊拉克执行联合国安理会有关决议，那么，对伊采取军事打击行动将是“不可避免的”。布什此言一出，联合国秘书长安南即对美国是否有权对伊宣战表示质疑。他说，对于伊拉克问题，根本的一点是要采取多边的、而不是单边的行动。欧盟轮值主席国丹麦首相拉斯穆森代表欧盟说：“欧盟决心支持联合国努力解决伊拉克问题。”因此，从总体而言，欧盟对于美国的“先发制人”的战略是持反对态度的。

而中国对此问题的态度也很明确，中国政府认为，国家的主权和领土完整是每个国家的根本性权利。任何国家在处理国际关系中的问题时，都要遵循《联合国宪章》的宗旨和原则。对于有关的国际争端和问题应该在联合国安理会的有关决议的基础之上，通过政治和外交手段和平解决，而不应当诉诸武力或者用武力进行威胁。

二、美国“先发制人”自卫权的现实违法性

美国“先发制人”的自卫行为是对即将到来的武力攻击采取先发制人或预先性军事打击的行为，因此该行为又被称为预先性自卫。这种行为是违反《联合国宪章》和其他有关的国际文件的。

《联合国宪章》第51条规定：“联合国任何会员国受武力攻击时，在安全理事会采取必要办法，以维持国际和平及安全以前，本宪章不得认为禁止行使单独或集体自卫之自然权利。会员国因行使此项自卫权而采取之办法，应立向安全理事会报告，此项办法于任何方面不得影响该会按照本宪章随时采取其所认为必要行动之权责，以维持或恢复国际和平及安全。”上述第51条中严格规定了国家行使自卫权的条件：一是单独或集体的自卫是国家的自然权利，即主权国家固有的权利；二是自卫的前提是国家受到他国的武力攻击；三是自卫权的行使是在受到武力攻击之后，安理会采取必要办法之前，如果安理会已经采取或正在采取必要行动，自卫权的行使不得影响安理会的权责；四是会员国应将其采取自卫的办法立即向安理会报告。因此，关于自卫的前提和时间，《联合国宪章》的条件是限定“受到武力攻击时”。而对于何谓“受到武力攻击时”，应理解为该国受到的是实际存在的武力攻击，并且只能是在受到武力攻击之时和之后，联合国安理会采取必要的办法之前。但是，《联合国宪章》第51条并没有规定国家可以因遭到武力威胁而进行武装自卫。因此，美国的“先发制人”的行为是违反《联合国宪章》的。

关于自卫的前提和时间，其他的有关国际法律文件也支持上述观点。例如，《北约组织宪章》第5条也要求国家行使“单独或集体的自卫权”以受到“武力攻击”为前提。1949年《国家权利义务宣言草案》的第12条规定：“各国受武力攻击时，有行使单独或集体自卫之权利”。1955年万隆《亚非会议最后公报》称：“尊重每一国家按照《联合国宪章》单独地或集体地进行自卫的权利”。1987年联合国大会通过的《加强在国际关系上不使用武力或进行武力威胁原则的效力宣言》宣布：“依照《宪章》规定，各国受到武装攻击时有单独或集体自卫的固有权利”。此外，在国际法学界对于什么情况构成合法的自卫有一些权威的观点。其中之一就是在1837年著名的“加洛林案”（Carolinecase）中形成的“加洛林规则”。在该案中，美国国务卿韦伯斯特提出自卫的必要性必须是迫切的、压倒一切的，并无别的选择，而且也没有时间来进行周密的考虑之情况下进行的。这种对抗措施必须既不能是不合理也不能是过分的。

从以上论述可以看出，现在国际法的主流观点是一个国家行使自卫权必须要符合《联合国宪章》和其他有关的国际法律文件的规定。只有按照规定的程序和条件才可以行使自卫权，否则即是非法的行为，实施国还应当承担相应的国家责任。美国的“先发制人”或者“预先性”的自卫是将只有在“受到武力攻击时”才能使用自卫权的观念，转为“先发制人”或“预先性”的武装进攻。这就是把原来较为客观而明确的标准，变成了完全可以自由裁量的主观标准。这样的结果就很容易导致武力的滥用。因此，笔者认为美国的“先发制人”的自卫是违背现行的国际法的。美国对于其行为给伊拉克带来的相应损失也是应当负国家责任的。

三、联合国自卫权的现行条件的缺陷和完善

现行的国际法是否定“先发制人”的自卫的，即对于存在对本国的武力攻击的威胁的情况下的自卫。但是，随着当今科学技术的迅猛发展，一个国家想要对另一个国家进行打击可以在极短的时间内发动，而另一国家在得到确实进行攻击的情报或存在严重威胁的情况下，要求其必须等到武力攻击开始之时才可以进行自卫就难免有欠合理之处。

《奥本海国际法》（第九版中文译本）认为，“虽然预先性自卫行动通常是非法的，但是，并不是在一切情况下都是非法的，问题决定于事实情况，特别是威胁的严重性和先发制人的行动有真正必要而且是避免严重威胁的唯一方法；预先性自卫可能比其他情形更加需要符合必要和比例的条件。在现代敌对行动的条件下，一国总是要等待武力攻击已经开始后才采取自卫行动，是不合理的。”德国的马兰祖克教授提出，“面对明显即将发生的来自他国的武力攻击，在所有可利用的外交手段皆已用尽之后，作为一种严格限制的例外，预防性自卫权是存在的。”我国的著名国际法专家王铁崖教授在其著作中也认为，在原则上，自卫权行使的前提不包括武力威胁，除非武力威胁到了不采取武力不能消除的程度，然而也只能作为自卫的例外。

因此，笔者认为要分析美英对伊拉克战争的是否合法，必须看其对自卫权的行使是否符合国际法的有关规定。依上所述，这场对伊战争显然是违背现行的国际法的。但是，由于随着苏东巨变以及世界经济和科技的高速发展，联合国的作用也发生了很大的变化。而国际法也是一门不断发展的学科，以往对于一些国际法概念的理解也是随着世界的发展而相应变化的。在当今世界，诸多国家拥有核武器，核技术或者其他先进的武器，使得其他国家面临一种潜在的危险。如果必须要求一国只有在受到武力攻击时才行使自卫权，则有可能贻误时机，甚至面临亡国的可能。因此，笔者认为应当允许该国面临严重威胁并且只有预先采取行动才是避免这种严重威胁的唯一方法时，可以行使自卫权。但同时，又暴露另外一个问题，即应该由谁来判断这种威胁的严重性。

关于这个问题，《奥本海国际法》（第九版中文译本）认为，“在实践中，每一个国家先自行判断自卫的必要是否已经发生。”我国著名国际法学家周鲠生先生在“战争权之法律的限制”一文中指出，“依《非战公约》谈判者凯洛格的说法，关于自卫战争，国家自己是唯一的判断者。而美国元老院外交委员会的报告也是同样的说法。”但是，如果把对于自卫必要性的判断权完全交给国家，也会使得国家在进行判断的过程中过于主观，从而可能滥用自卫权并对其他主权国家造成侵犯。因此，十分有必要由联合国安理会来最终判断是否符合自卫权行使的条件。正如《奥本海国际法》（第九版中文译本）所指出的，“除非取消自卫观念作为法律概念，或者听任自卫概念被用为掩盖故意违反法律的行为，自卫行动的合法性问题适宜于也应该最后由一个司法权威或一个政治团体（如联合国安理会）予以断定。如果有关国家拒绝将这个问题交付公正决定，或不遵守公正决定，这种情形就可能是在自卫行动的伪装下违反国际法的初步证据。”

对于这个问题，有的学者认为可以将国际法上的自卫权与国内刑法中的正当防卫相对比，认为可以借鉴刑法上属于防卫错误的两个概念：假想防卫和防卫不适时。但是，笔者认为国际法与国内法是不同的。国际法主要解决的是国家与国家之间的关系，主要是针对国家而言；而国内刑法主要是针对自然人（也有的国家还包括法人）而言。如果在国内刑法的层面赋予自然人可以在符合某种条件的时候对确实预见到的危害进行防卫的话，那么这种权利在现实中是及其容易被滥用，也无法为行使这种特殊的权利而设定相应的监督机制，而且对他人的合法权利也是一种非常不可预见和潜在的危险。但是，在国际法层面就有所不同。国家若采取某种国家行为，其决策本身需要一定的时间。并且，现存的联合国等国际组织是可以通过某种方式对其进行必要的监督。这比国内机关对自然人的监督要更具可行性。

在处理这类国家与国家之间的关系中如何应对潜在的威胁方面，笔者认为倒是可以借鉴WTO中有关保障措施的行使条件。根据《保障措施协议》第二条的规定，“一成员只有进口产品数量增加而对生产同类或直接竞争产品的国内产业造成严重损害或严重损害威胁时，方可对该产品实施保障措施。”WTO作为国际法的一部分，是主要解决国家、地区和一些经济组织（如欧盟）相互间的贸易方面的问题，推动世界的贸易自由化。这与刚才谈到的国家安全方面的问题是有其共性的。其主体是基本一致的，也都是解决与国家利益密切相关的问题，即一个是经贸问题，一个是安全问题。任何一个问题都存在现实损害和潜在威胁的可能性，而且两个潜在的威胁都极易转化为现实的损害并造成难以弥补的损失。因此，笔者认为，既然在国际经贸领域允许国家对“严重损害或严重损害威胁”采取某种措施，当然也应该允许国家在安全方面存在“遭到武装侵袭或武力威胁”的情况下采取某种预防和避免措施，以防止酿成无法挽回的巨大损害。当然，对后者的采取措施的条件的设定应当慎重。因为，这种权利一旦被滥用将有可能造成对另一国的侵略。

在设定这项可以对针对国家的潜在威胁行使自卫权的条件时，笔者认为在联合国现有的条件基础上，可以设定相应的报告程序。当国家欲行使此权利时，必须先行向联合国安理会报告，在得到许可后，方可行使对潜在威胁的自卫。并且，该权利必须在联合国的专员监督之下实施，以保证在实施过程中的滥用权利和自卫权行使限度的问题。当然，加上经过联合国安理会许可通过这个程序有可能延误时间而造成对该国的损害。但是，这是极其必要的。因为，这是防止国家对该自卫权滥用的现行唯一可行的办法。在设立专门的国际机构以及更有效地均衡权利的授予和权利滥用的机制被创造出来以前，这是最具可行性的。

四、结论

美国所实施的“先发制人”战略，而抛开联合国，自己采取行动是对联合国基本使命的挑战，是对联合国集体安全体制的挑战，但同时也是对联合国加强自身机制的机遇。

联合国应切实面对当前国际形势的变化，尤其是全球化带来的一系列国际安全问题的影响，适当扩大对于行使自卫权条件的解释，同时也应当建立相应的决策和监督机制以防止国家对此种自卫权的滥用，以避免国家以行使自卫权为借口推行强权政治、侵犯他国主权和任意干涉别国内政或其他非法目的。另外，联合国也应当加强安理会的作用，更加积极地维持国际和平与安全，制止武力的发生，抵制单边主义的形成。

总之，作为国际法的“禁止使用武力或武力威胁”原则的一个例外，国家可以单独或集体行使的自卫权的前提必须是在受到武力攻击或威胁之时，并且必须得到联合国的授权或许可。而这个前提的有关实体和程序方面的内容还需要在国际法范围内进行切实有效地发展和完善，并且进而强化其强制力和约束力。而作为一个总的要求就是必须在联合国的集体安全体制框架之下。只有在此基础之上，各个国家团结一致，相互合作，才有利于更加有效地防止少数国家滥用自卫权，维护国际社会的安全，促进世界经济的发展，使世界真正建立一个和平、稳定、互助、合作的国际秩序。

Abstract:Therightofself-defenseisaninherentrightofthecountry,andisexceptionofthegeneralobligationsofallthecountriestorespectfortheterritorialsovereigntyofothercountries.USAhasexcuseditselffromwarringagainstIraqbyimplementingitsrightofself-defense,whichisagreatchallengetothecollectivesafetysystemandtheconditionsofimplementingtherightofself-defenseunderthepresentUNCharter.AndthewaragainstIraqviolatestheexistinginternationallaws.Owingtothehigh-speeddevelopmentofmodernmilitarytechnology,thethreadofforceisbecomingapotentialdangergreatlyaffectingthesafetyofthecountry.Thus,itisnecessarytoenlargethescopeofimplementingtherightofself-defenseinordertobetterprotecttherightofsafetyofthecountry.ItisveryimportantandnecessarytodesigntheenlargementofthescopeinthecollectivesafetysystemofUNforpreventingtheabuseoftherightofself-defensebyrelativecountries.

Keywords:Iraqwar,Internationallaw,Rightofself-defense

*作者系中国政法大学2002级国际法硕士研究生。

参考文献：

1.黄瑶，《论预先性自卫的合法性问题》，载于《法学杂志》，2003年第3期(总第138期)，第53页。

2.姜志峰，史延胜，《倍受煎熬的美国新战略》，载于《军事沙龙》，第14期，下载于：/item/saloon/4t8d/422.asp

3.参见A/57/PV.2，联合国第五十七届会议正式记录，第2页。

4.韩秀丽，《布什“先发制人”自卫论评述》，载于《沙洲职业工学院学报》第5卷第一期，第61页。

5.参见《安南置疑布什联大演讲》，下载于：/chinese/zhuanti/203846.htm

6.参见联合国网站：/chinese/aboutun/charter/charter.htm

7.王铁崖主编，《国际法》，法律出版社，1995年8月第一版，第122页。

8.王铁崖主编，《国际法》，法律出版社，1995年8月第一版，第123页。

9.参见B.WellingHall,AddendumRelatingtoSelf-defence,/insights/insigh77.htm#addendum3

10.【英】詹宁斯，瓦茨修订，《奥本海国际法》，中国大百科全书出版社，1995年12月第一版，第310页。

11.M.SpinediandB.Simma，des.，UnitedNationsCodificationofStateResponsibility，1987，pp.246-251，277-278.转引自黄瑶，《论预先性自卫的合法性问题》，载于《法学杂志》，2003年第3期(总第138期)，第50页。

12.王铁崖主编，《国际法》，法律出版社，1995年8月第一版，第124页。

13.【英】詹宁斯，瓦茨修订，《奥本海国际法》，中国大百科全书出版社，1995年12月第一版，第311页。

14.王铁崖、周忠海编，《周鲤生国际法论文选》，海天出版社1999年版，第130页。

15.【英】詹宁斯，瓦茨修订，《奥本海国际法》，中国大百科全书出版社，1995年12月第一版，第311页。

自卫权范文篇4

一、网络攻击构成武力攻击需要满足的条件

使用武力和武力攻击是两个不同的法律概念，分别出现在宪章第2条第4款和第51条之中。很显然，就行使自卫权而言，使用武力不等同于武力攻击。这意味着，并非所有非法使用武力的形式都可视为武力攻击，或者换句话说，并非所有非法武力行为都可以自卫的武力来抵制。［2］(P21)然而，不幸的是，现有国际法并没有对基于网络攻击行为是否可以认定为传统意义上的“武力攻击”作出明确的规定。《联合国宪章》第51条的规定只是提到了“武力攻击”一词，没有对什么是“武力攻击”以及构成“武力攻击”的条件包括哪些等问题进行回答。不过，1977年《日内瓦公约第一附加议定书》第49条对于武力攻击的定义和适用范围作出了规定:“一、‘攻击’是指不论在进攻或防御中对敌人的暴力行为。二、本议定书关于攻击的规定，适用于不论在什么领土内的一切攻击，包括在属于冲突一方但在敌方控制领土内的攻击。”可见，基于人道保护的考虑，上述议定书对于什么是武力攻击的行为的要求标准显得比较宽松和包容，只是简单地将“在进攻或防御中对敌人的暴力行为”都视为是武力攻击的行为，而且主要是指在战争中爆发的武力攻击行为，因而一般不能以此作为判断网络攻击是否构成武力攻击的标准。在和平时期，网络攻击构成武力攻击的标准显然要严格得多，因为普通的网络攻击并不能当然地视为武力攻击。但当今时代网络发展的两个特点使得我们不能排除网络攻击构成武力攻击的可能性，这主要因为:一是在现代战争中，各国武器系统的各类平台越来越多地依赖于软件、计算机硬件和战场网络，因而也易受到来自网络的攻击。虽然这些武器系统的安全措施也在随着网络技术的发展和使用而不断加强，但它们受到网络攻击的可能性也越来越大，一旦遭受网络攻击，其后果将会变得不可预测。二是当今的网络系统日益发达，互联互通已经变得相当普遍，民用网络基础设施系统和军用网络设施系统的界限也变得日益模糊，在这种情况下，基于网络攻击导致的破坏性同样难以预知。有学者认为，电脑攻击作为一种“武力攻击”，它的密度和后果在严重性上应当同传统武力攻击造成的后果相同。也就是说，外国发动的、一时扰乱另一国家当地电话公司，造成一小部分人不能使用电话服务的活动不能和“武装进攻”相提并论。相反，故意更改化学或生物公司的控制系统，从而导致大量有毒气体扩散到人口稠密区的电脑攻击，很可能被认为与武装进攻相同。［3］(P863)自卫权是由武力攻击而非使用武力所引起的这一事实清楚说明，达到武力攻击门槛的使用武力应当具有最严重的性质，如造成人员伤亡或重大财产损失，只有具有最严重性质的使用武力才构成武力攻击，反之则不能视为武力攻击。［2］(P22)1986年国际法院在“尼加拉瓜一案”中指出，武力攻击不仅包括一国的正规部队越过国际边界的直接攻击行为，而且，还包括一国派遣或代表该国派遣武装团队或雇佣兵到另一国的间接攻击，如果他们在另一国内进行武力行为的严重性等同于正规部队进行的实际武力攻击的话。［4］(PP103－104)因此，如果一个网络攻击为一个国家的政府部门或军方直接或间接所为，并且是一种非常严重的使用武力行为，同时导致了有关国家人员和财产大规模伤亡或巨大伤害，则该网络攻击行为应该视为武力攻击。

二、网络武力攻击的实施者一般应是国家

2011年5月16日，美国政府公布了一份题为《网络空间国际战略》的文件。这份文件称美国将通过多边和双边合作确立新的国际行为准则，加强网络防御的能力，减少针对美国政府、企业，尤其是对军方网络的入侵。在这份文件中，美国高调宣布“网络攻击就是战争”，并且，美国还表示，如果网络攻击威胁到美国国家安全，将不惜动用军事力量。然而，在实践中，“网络攻击就是战争”的结论并不能轻易地做出。如何区分来自政府和普通黑客的网络攻击?如果处理不当，将导致自卫权行使的无针对性，进而导致防卫对象错误，由此将引发严重后果。如一国军方黑客调用他国导弹程序攻击第三国，在这种情况下责任如何分担?自卫权具体如何行使?一般地，在一个国家行驶自卫权之前必须弄清楚攻击的来源或确定实施攻击行为的主体。对于一个国家军方网站或政府网站受到网络攻击的问题，我们如何能确定到底是谁施加了这样一个“攻击行为”?是某个国家的军方人士?还是一个恶作剧的黑客?或者是一个普通的网民?抑或是一个恐怖主义团体?非常明显的一个事实是，依据《联合国宪章》的有关规定，在国际法上行使自卫权的主体应是国家而非个人。因而个人实施的网络攻击行为一般不能构成国家行使自卫权的理由，这就需要着重考虑某个网络攻击行为是由单个黑客所为，还是犯罪团伙或者政府的故意操纵行为。当然，如果有充分的证据表明，黑客或其它个人对他国网络实施的攻击行为是由政府或军方幕后指使做出的，这种个人实施的一般性网络攻击行为就可以归因于国家行为，从而也可能引发受害国行使自卫权。然而，棘手的问题是，在实践中要分析和确认网络中袭击者的具体身份到底是个人还是国家是非常困难的，因为大量案例表明，大规模网络攻击大多是借助成千上万的“跳板机”①经过多次跳转最终实现攻击的，而跳板机可能遍布世界各地。因此，要想确定攻击源头是政府、军方还是普通民间黑客组织所实施的网络攻击行为实际是非常困难的。

三、联合国任何会员国受武力攻击时

依据宪章第51条的规定，有关国家行使自卫权的恰当时机应是“受武力攻击时”。笔者以为，对于“受武力攻击时”这个限制性词句的解释无非包括三种情形:一是武力攻击已经开始发生的时候(正在进行时);二是武力攻击已经发生并已经完成的时候(过去完成时);三是武力攻击即将发生的时候(一般将来时)，不包括潜在的攻击或威胁。对于第一种情况，只要被攻击的国家在他国发动网络武力攻击时能准确识别攻击者的身份，一般在安理会没有正式采取必要办法之前就可以行使自卫权，这点倒没有多大争议。而后两种情况在实践中还比较复杂，因而存在一定的争议。对于第二种情况，自卫权的行使一般认为是不被允许的，主导性的观点认为，自卫必须是对于一个正在发生的武力攻击即刻做出反应，“因为在遭到武力攻击后立即采取的行动才可以证明是必要的，而倘若拖延数月甚至数年之后再采取反击就不是必要的了，毕竟自卫的目的不是为了惩罚对方，而是旨在击退或阻止对方的武力攻击”［5］(P290)。但这个条件在运用时必须具有灵活性，特别是在网络攻击的情况下。应该十分谨慎的是，当遭受网络武力攻击的一方在进行自卫时必须首先对攻击者身份进行识别，在确定攻击者身份为合法攻击目标后可进行自卫反击。假如一个国家的军事计算机网络系统在受到网络攻击后不能做出反应，这可能需要一定的时间来进行反击。而且，入侵者在网络攻击中使用了逻辑炸弹或时间炸弹，在网络攻击后导致了实际的损害，这可能会延迟受害国的反应时间。［6］(P120)因此，在应对诸如网络武力的新兴攻击时，有关受害国自卫权的行使在时间上实际可以适当延后，但也不能拖延太久，这主要应取决于当时的具体情况。对于第三种情况，之所以在学界引起巨大的争议，其主要原因在于:在实践中，在有效防止自卫权的滥用和充分保护武力攻击受害者的国家安全之间进行平衡实际是一件很困难的事情。目前，比较一致性的观点是，“虽然预防性自卫行动通常是非法的，但是，并不是在一切情况下都是非法的，问题决定于事实情况，特别是威胁的严重性和先发制人的行动有真正必要而且是避免严重威胁的唯一方法;预防性自卫可能比其他情形更加需要符合必要和比例的条件”［7］(P310)。美国于2011年2月15日出台了《国防网络安全战略》，该战略是美军网络司令部成立以来出台的第一份总纲式文件，美国网络司令部强调，必须发展出有效的探测、监控、攻击能力，积极探讨“跨境先发制人”的可行性。所谓“跨境先发制人”，即在侦测到对方计算机里有针对美国的间谍软件时主动出击并删除之;或以瘫痪对方关键信息基础设施为筹码，威慑并遏制对方可能对美国发动的攻击。［8］然而，先发制人打击的正当性需要谨慎的根据是它所必需的不仅仅是“威胁性风险”的出现，还有“直接的和可能看上去是顷刻而至的危险”。换言之，那威胁必须是明显的、迫近的和可以以各种根据证实的。

四、自卫权行使必须遵循“必要性原则”和“相称性原则”

对于这个问题，宪章第51条并没有提及。路易斯?亨金认为，人们普遍已经接受的一个观点是，单独或集体自卫权应受到“必要性”(Necessity)和“相称性”(Proportionality)的限制，但是，这种自卫权的行使还包括击退武力进攻以及为了有效终止此类进攻并防止类似情况再次发生而对侵略国发动战争的权利。［10］(P45)对于必要性原则，“如果一个迫在眼前的侵犯行为或一个已经开始的侵犯行为的继续，可以不用侵犯另一个国家的方法加以阻止或补救，那么，受威胁的国家对另一个国家的侵犯就是不必要的，因此不是可以被宽恕或正当的。”［7］(P310)另外，虽然宪章第51条并未明示提到“相称性”问题，但是在联合国体制下，“相称性原则”应更严格地予以遵守。自卫权在宪章中作为使用武力的一般禁令的例外这一事实，要求使许可使用的武力至最低之必要限度。［11］(P239)无论如何，基于网络的日益普及和现代政治、经济、社会生活高度依赖网络这一事实以及网络武力攻击产生的巨大破坏性和不可预知的危险性，较之于应对常规武力攻击，在网络环境中为应对网络武力攻击行为而采取的自卫权行为更需要严格遵守必要性原则和相称性原则。另外，还需要考虑的一个问题是，受到网络攻击的国家是否能用现实的武力来进行自卫?2011年6月4日，美国国防部长盖茨在于新加坡召开的亚洲安全会议上发表演讲，就曾经首次表明在确认遭到来自他国的网络攻击时，将“视之为战争行为并予以(武力)还击”。确实，大量的法律支持这种观点，一个国家有一种内在的使用武力的权力去反对不属于传统的武力攻击。这种观点被联合国大会关于侵略的定义的结论所证实，侵略并不以国家的军队发动武装攻击为必要条件，比如非法延伸军队的驻扎区，或允许国家的领土被他国使用以进攻第三国。［3］(P854)即便如此，在这种情况下，美军这种拟用现实武力应对网络武力攻击的做法仍然也要受必要性原则和相称性原则的限制。

五、在安全理事会采取必要办法，以维持国际和平及安全以前

自卫权范文篇5

一、美国“先发制人”口号下的真实意图

“9·11事件”之后,美国多次提出要以先发制人的方式实行自卫,其真实意图远非如此。《美国国家安全战略》报告虽然声称,“为了保卫我们自己,必要时美国将采取先发制人行动”,但实际上该报告所主张的,乃是一种在无任何受到攻击或即将受到攻击的证据下对被视为潜在对手的国家采取先发制人行动的权利。也就是说,美国所想要做的,已经远远超出先发制人的预先性自卫的范畴。正如萨皮罗所指出的,虽然布什政府将其所采取的手段称作“先发制人”,但是更准确地说,它是一种“预防性”的自卫,它不是针对特定的和迫在眉睫的威胁采取先发制人行动,其目的是为了防止一种更为一般性的威胁的形成。预防性自卫是一个难以捉摸的概念,它的标准模糊,更具有主观的随意性和潜在的危险性。斯庄蒙塞斯也评价说,布什政府所说的先发制人行动超出了预先性自卫的范畴,后者是回应迫近的攻击的一种武力手段。其实,不管采用何种概念,美国的真实意图都是昭然若揭的。

那就是,它决不仅仅主张预先的自卫权,而是主张单方面设定条件的、先下手为强的军事打击权。显然,这种权利要求是绝对不符合、也不可能符合国际法的。以预防为借口任意使用武力,乃是与公平原则完全背道而驰的。而我们已经多次提到过,关于使用武力,已经存在系统的实在国际法规范。《联合国宪章》禁止使用武力或威胁使用武力,自卫以及安理会的授权是合法的例外。这些规则是符合自然国际法的,而且已经成为普遍性的条约法与国际习惯法。专门为研究国际和平与安全面临的挑战及联合国改革而成立的联合国“威胁、挑战和改革高级别小组”,也在其报告中指出,对付迫近威胁的先发制人行动是合法的,而单方面的预防性行动则是非法的。此次美国对伊拉克的“预防性”侵略行动,既违反了禁止使用武力的国际法一般原则,也没有得到安理会的授权(当然也根本不可能得到授权),唯一可以拿来说事儿的就只剩下“自卫”了。其实,美国之所以心里想着“预防性行动”,口中却只喊出“先发制人”、“预先性自卫”的口号,说明它自己也清楚,前一项主张无论如何得不到国际法的支持,只有后面的主张才有符合国际法的可能。

二、先发制人的合法性撇开其真实意图不谈,美国所主张的先发制人的自卫权是否符合国际法呢?如果是的话,那么美国在伊拉克的行动是否符合先发制人的条件呢?

1.先发制人并不符合现有的实在国际法。事实上,在《联合国宪章》出现之前的很长一段时间里,先发制人的自卫都是符合国际法的。早在国际法刚刚产生不久的17世纪,著名国际法学者普芬道夫就指出,在有明确证据证实某人有意对我实施某种伤害的情况下,即便其尚未对此作出任何公开的尝试,那些生活在自然状态下的主体(而国家正是生活在这种状态下的)也应当被立即允许采取先发制人的武力自卫措施;自卫并不要求国家首先遭受打击或者只能躲避将要降临的打击,相反国家有权主张对正在计划实施侵害的人采取先发制人的自卫行动。而19世纪早期著名的“加罗林宣言”表明,在迫在眉睫、压倒一切、没有其他选择办法和没有时间来考虑的情形下,可以行使自卫权。从当时各国对上述规则的无异议、而仅就英国的行为是否符合有关条件进行辩论的情况来看,“加罗林宣言”可以说是一种对当时的国际习惯的正确阐述。然而,在《联合国宪章》出现之后,旧有的国际法(包括条约法与习惯法)被彻底更改,“加罗林宣言”所阐述的规则成为过时的东西。

《联合国宪章》第51条规定:“联合国任何会员国受到武力攻击时,在安理会采取必要办法,以维持国际和平及安全以前,本宪章不得认为禁止行使单独或集体自卫之自然权利。”也就是说,行使自卫权应当仅仅是在“受到武力攻击”的时候,在没有受到攻击之前就先发制人,是不符合《联合国宪章》的规定的。由此,国际法院在“对尼加拉瓜的军事和准军事行动案”中,非常明确地说,“如果无军事进攻,集体自卫是非法的。”亨金也指出,在二战后的几十年里,各国都明示或含蓄地采纳了《联合国宪章》严格限制武力使用的观点。可见,依据现有的实在国际法,自卫权只有在出现实际的军事进攻的时候才能行使,先发制人是不合法的。

自卫权范文篇6

关键词:日本修宪;宪法;和平条款

现行日本宪法于二战后在美国主导下制定，核心内容有二：一是改变天皇统治下“君权神授”的专制思想，代之以国民主权为核心的民主制度；二是申明放弃战争及不保有军事力量的基本立场，以宪法形式限制国家军事权力，消除军国主义对世界和平的潜在威胁。前者已通过国家权力的移转形成了天皇虚位、国民主权的现代民主政治制度，并在制度实践中保持了高度的稳定性；后者则通过宪法第九条确立了和平主义的基本框架，严格规制日本军事力量的扩张。而近年安倍内阁主导修宪的核心议题，即力图修改被称为和平条款的宪法第九条，极力突破日本在军事扩张上的限制。2016年7月，日本执政联盟在第24届参议院选举中获得三分之二以上席位。在此基础上日本首相安倍晋三重启修宪程序，并提出“在2020年实施新宪法”的修宪目标。但安倍内阁为推动修宪而创造的政治条件并不足以证明修宪本身的正当性。现有研究中，学者多立足于国际政治视角，集中探讨修宪背后的国际局势，较少关注法学规范。基于该角度的研究空白，本文将以宪法理论为切入视角，从宪法修改的适用条件出发，明确修宪权行使的界限，探讨日本宪法第九条的规范性内涵，并对安倍内阁修宪工作的正当性提出质疑。

一、宪法修改的界限

宪法修改，即修宪机关根据宪法规定的特定修改程序，删除、增加、变更宪法不适应社会实际的部分内容。①修宪权是制宪权所设定的权力，为此不能变更作为宪法根基的价值原理，否则就超越了修宪的范围，等于革命或重新制定宪法。为使修宪权在合理框架内运行，防止修宪主导者随意改变宪法基本精神，必须对修宪权进行形式和内容上的限制。②形式上，修宪必须遵守宪法所规定的程序；内容上，结合世界各国的立法例，宪法所确立的根本国家制度、领土范围、共和政体等根本性条款，应当视为不得修改的内容，一旦修改将导致宪法规范的彻底变更。日本宪法第96条已对修宪程序加以明确规定，因此在程序层面解释空间较小，争议不大；而关于修宪的实质性限制，往往存在解释论上的分歧。对此日本学者芦部信喜认为，宪法变迁应同时具备两个特征：第一，宪法规范的现实意义已经发生变化；第二，这种变化不违反宪法精神。③其宪法变迁理论从宪法规范的内涵出发，充分尊重宪法条文本身的价值，将对宪法规范的捍卫置于政治利益的考量之上，维护了宪法的独立性与权威性，为宪法主流学说所接受。基于上述理论，若第九条在日本宪法中处于根本性地位，其所确立的和平主义原则作为宪法的基本精神及价值取向，深刻影响了本国国民乃至世界各国对日本宪法的认知，则该条款也属于不可修改的内容。若以时代需要为由对其妄加修改，将改变日本宪法性质，无异于重新制定宪法。可见，若要讨论日本修宪的正当性问题，应明确宪法第九条在整个宪法体系中的地位，分析该条款的规范性内涵及其在日本国家治理和维护世界和平中的重要意义。

二、和平宪法的规范性内涵

日本宪法第九条明确规定“日本国民衷心谋求基于正义与秩序的国际和平，永远放弃以国权发动的战争、武力威胁或武力行使作为解决国际争端的手段。为达到前项目的，不保持陆海空军及其他战争力量，不承认国家的交战权。”宪法条文的表述多具纲领性和抽象性特点，所以须从规范解释的角度明确其内涵，以防该条款被右翼势力恶意解读并架空。（一）“强加宪法论”的谬误。从形式上看，战后日本宪法是在联盟总司令部起草的宪法草案的基础上加以制定的，带有战后制裁的强制性特点。日本右翼势力因此鼓吹“强加宪法论”④，用以否定和平宪法的正当性，即战后宪法是美国强加给日本的，是日本丧失独立主权的象征，无法代表日本人民的意志。此种观点带有一定的煽动性，易引发日本民众对现行宪法的负面情绪。此种将制宪的强制性特点与民主相对立的观点实则是将人民意志形式化，恰恰忽视了战后日本人民的真实意志。对此日本学者柄谷行人在《宪法的无意识》中指出，若以日本民众的意识为判断准据，明治宪法和战后宪法均是外力的产物，都是因外在的紧张关系而不得不制定的宪法。“因为明治宪法的制定是为了对外展现日本作为‘现代国家’的政治身份，并废除幕末缔结的一系列不平等条约。”⑤可见，受外在强制力影响下的制2019•1（中）宪并不天然地丧失其正当性，不应以此宪法制定的效力。右翼势力将战后宪法制定中的形式性瑕疵片面夸大化，以此骗取民众对修宪的支持，其言论在逻辑上难以周延。判断战后宪法制定的正当性，关键在于对主权过渡的认识。1945年8月日本接受《波茨坦公告》时，其主权即从天皇转移到人民，明治宪法因制定时的原有基础丧失而失效。在此前提下，由帝国议会经审议后以绝对多数表决通过的新宪法草案，是国民意志自由表达的结果。⑥这不仅反映了日本民众的意愿，还与现代宪法民主精神相契合。由此可见，和平宪法的制定虽带有强制性特点，但符合宪法制定的基本精神，因此其具有正当性。（二）战后宪法的实质正当性基础。1.日本宪法第九条的法理渊源第九条之所以被称为“和平条款”，是因为其规定了日本“放弃发动战争”和“不保持军事力量”原则。这体现了国际法的和平主义原则，也使宪法第九条因此具有了超国家性。和平主义原则最早可追溯至康德的《永久和平论》，其主张各国交往应以国际和平为核心目标，以废除常备军及避免战争为维护国际和平的先决条件。其后1928年《巴黎非战公约》重提“缔约各国谴责用战争解决国际争端，并废弃以战争作为在其相互关系中实施国家政策的工具”这一基本原则，奠定了二战后《联合国宪章》等一系列多变或双边条约的非战与和平主义基调。由此可见，日本宪法第九条意义在于防止军国主义东山再起，维护世界和平，这符合国际法的规范要求，具有高度正当性，其效力应被肯定。2.宪法第九条的实质意义与法效果宪法条文的现实意义，以是否符合人民意志及自由正义之自然法精神作为其判断标准。但因民意是较抽象的概念，不应以民众支持率为依据作简单衡量，而应从法条的实际效果出发，探讨宪法第九条对日本及世界的现实意义。该条款的法效果包括如下两方面：从维护国际和平的角度看，日本宪法第九条对日本军国主义加以严格限制，减小了新一轮世界战争爆发的可能性，维护了二战后逐步完善的国际法秩序。对此日本学者寺岛俊穗曾提出宪法第九条的“世界史意义”，认为宪法第九条虽为国家内部规则体系的一部分，但却超越了民族国家框架的范围，体现出超越国界的世界精神，被国际认可为通向秩序与和平的先例。⑦从战后日本自身的发展来看，一方面，宪法第九条为其经济恢复提供了和平稳定的国内环境，有效促进了日本社会秩序的稳定；另一方面，宪法第九条的规定也为日本赢得了国际舆论认可，缓解了日本与邻国之间的紧张关系，为日本在经济、政治、外交等领域的发展奠定了良好基础。因此，宪法第九条虽限制了日本军事力量的发展，但其长远效果远大于日本通过扩充军队所获得的利益。第九条使日本宪法拥有了和平主义的世界属性，与人权主权条款并称为日本宪法的两大基石，在整部宪法中居于根本性地位。第九条所确立的和平主义原则作为“宪法基本三原则”之一，适应日本和国际的现实需要，应被长期坚持并严格遵守。从宪法的实质意义上看，安倍内阁修改宪法的举动缺乏目的上的正当性，属于“无理由修宪”⑧。（三）和平条款与集体自卫权之关系。依据宪法调查会的会议报告，目前党派间意见的主要分歧在于集体自卫权的行使是否超出宪法第九条（尤其是第二款）的涵射范围。所谓集体自卫权，指与本国关系密切的国家遭受他国武力攻击时，无论自身是否受到攻击，都有使用武力进行干预和阻止的权利。虽然《武力攻击事态法》规定了行使武力的三个必要条件（“存立危机事态”，“保全国家存立、保护国民的适当手段”以及“必要最小限度”），但因手段与限度难以具体界定，该限制实际上被虚置。集体自卫权的行使将使日本突破宪法原有框架，以提高日本的国际影响力为由掩盖其扩充军事力量的目的，严重背离和平主义的宪法基本精神。对此，自民党副总裁高村正彦在2016年7月的演讲中曾承认自卫队违宪的事实：“坦诚地说，我也想（修改宪法第九条），自卫队是违反宪法的。最好是修改（第二款）。”⑨该言论真实地反映出修宪派实现其政治目标的手段，即通过发展自卫队实质上改变宪法适用条件，再以修宪形式使集体自卫权的行使具有彻底的正当性，达到行使集体自卫权与修宪二者相互促进的效果。综上，第一，宪法第九条的和平主义原则仍具有深远的时代意义，并未脱离现实需要；第二，集体自卫权不在宪法第九条规范范围之内，若将其写入宪法，将导致宪法精神的根本性变更，不但对日本本国的社会稳定与法秩序建构造成威胁，而且将对国际和平秩序造成严重冲击。因此，安倍内阁推动修宪之举缺乏正当化事由。

三、安倍内阁修宪准备工作的正当性评价

自卫权范文篇7

关键字：霸权主义国际公法

美国以“伊拉克拥有大规模杀伤性武器”为由，悍然攻打伊拉克。由于五个常任理事国中，中国和俄罗斯公开反对，美国绕开联合国，直接利用北约攻打伊拉克。

首先涉及到战争的合法性问题。美国声称是防止“无赖国家”利用导弹攻击美国而进行的自卫。但是按照联合国宪章关于国家自卫权的规定：“会员国受到武力攻击时……有行使单独或集体自卫之自然权利”，也就是说美国在没有受到武力的情况下，就假定伊拉克会攻击他，对他采取自卫权利，显然，这是违反国际公法的《自卫权原则》。而美国则抛出了“自卫权扩大解释”。

911后，美国将“恐怖主义”以及他认为支持“恐怖主义”的“流氓国家”列为黑名单。先后攻打阿富汗和伊拉克。最近，又一直与朝鲜和伊朗较劲。曾经的珍珠港事件让美国人认为要对敌对国家采取“先发制人”的打击。这种想法严重挑战国际公法。

当然美国采取了“聪明”的一招——向恐怖主义宣战。而国际法中的宣战是国家对国家，现在美国将其变为国家对行为。萨达姆还未到台前，就要求各国驱逐伊拉克外交官，这也是违反国际公法的。

伊拉克战争还有个小插曲，那就是美国强权迫使比利时修改国内立法。因为比利时立法把日内瓦公约转化为国内立法规定。据此，任何关于违反日内瓦公约的行为的诉讼，比利时国内法庭都有权受理。为了避免在伊拉克战争中有人在比利时提起诉讼控告美国总统布什，美国干涉一国内政立法，严重违反国际公法。

整个伊拉克战争，美国已经不是绕过联合国的问题，而是严重挑战和影响联合国的权威。美国放弃了在联合国安理会中通过授权决议的努力。以后联合国还能否继续在世界和平与安全中发挥其应有的作用，将面临严峻考验。不能保证美国还会攻打下一个目标，如伊朗；继续违反国际公法。

而战后，又不断爆出美军虐囚事件，这使得美国很难看，因为美国一直标榜“人权高于主权”，而这些公然践踏人权的事件，已经远不及违反国际公法那么简单了。已经上升到战争罪了。

但是，为维护美国利益，美国也有讲国际法的时候，在有关国际刑事法院国际刑事法院对涉嫌反人类罪和战争罪的案件实施普遍司法管辖，适用于所有国家，美国则认为，其“国家主权”受到了损害。所以，美国并不是不讲国际法，不是不讲国家主权，而是他们所认为的国家主权，只指美国的“国家主权”，而不包括别国的国家主权。公务员之家:

因此，对于国际组织和国际法，是强权控制和利用的工具，其需要利用国际公约和国际组织的存在，并利用在国际组织中的强势地位，获取利益，使的自己的利益国际化；但同时，一旦国际法成为其强权政治的障碍时，其必然又利用自己的强势地位来实现自己的强权。而因为强大的军事和经济实力，尤其在经济往来日益密切、经济依托日益加强的情况下，各国利益及生存方式较之以往更受制于强权国家，经济的依托，实力上的差距，造成强权政治横行国际社会。而同防止气候变暖的《京都议定书》和近期的美国“近地太空”战略，更是无视人类共同财产和可持续发展的需要，是绝对的美国强权主义。

这是不能否认的事实。即强权对国际法准则的巨大冲击。

如果说不是由于“核平衡”，学生在想“秦扫六合”的事会不会发生。而在一种相对平衡的世界秩序里，必然需要一种规则，那就是“国际公法”，当然，或许它体现的是“大国意志”。

自卫权范文篇8

1关于问题的“法律性质”(legalnature)

现行国际法院咨询意见制度，首见于国际联盟时期的《国联盟约》及《常设国际法院规约》。《国联盟约》第14条规定“行政院应筹拟设立经常国际审判法庭之计划，交联合会各会员采用，凡各造提出属于国际性质之争议，该法庭有权审理并判决之。凡争议或问题经行政院或大会有所咨询，该法庭亦可抒发意见”。国际法院的咨询管辖与诉讼管辖的重要区别在于，咨询案件仅涉及抽象的和特定领域里的法律问题，而诉讼案件几乎涉及国家之间实际出现的一切问题。这一点可以从其法律依据中得出结论。关于咨询管辖，《联合国宪章》第96条第1项规定：“大会或安全理事会对于任何法律问题得请求国际法院发表咨询意见”，“联合国其他机关及各种专门机关对于其工作范围内之任何法律问题得随时以大会之授权请求国际法院发表咨询意见”；《国际法院规约》第65条第1项规定：“法院对于任何法律问题如经任何团体由联合国宪章授权而请求或依照联合国宪章而请求时得发表咨询意见”。而对于诉讼管辖，《联合国宪章》第94条第1项规定：“联合国每一会员国为任何案件之当事国者，承诺遵行国际法院之判决”；《国际法院规约》第36条第1项规定：“法院之管辖包括各当事国提交之一切案件，及联合国宪章或现行条约及协约中所特定之一切事件”。实践证明，国际法院向来致力于将诸多案件单纯化及法律化。现行法院与常设国际法院相比，咨询管辖范围由“国际性质之争议”缩小为“任何法律问题”，现行国际法院显然在咨询案件方面采取更为谨慎的态度。

在本案辩论中以色列认为，大会征求的咨询意见不是针对《联合国宪章》第96条第1款和《国际法院规约》第65条第1款含义内的“法律问题”。按照这两个公约，一个问题若要构成“法律问题”，就必须合理地具体，否则法院就不能给予答复。而本咨询程序中的请求，不可能相当合理肯定地确定要求法院咨询的问题的法律含义，理由有二：首先，他们认为，关于建造隔离墙的“法律后果”问题，只允许有两种可能的解释，即要么法院裁定建造隔离墙是非法的，然后就此非法行为的法律后果提出意见，或者法院应推断建造隔离墙是非法的，然后就这一推定的非法行为的法律后果发表意见。其中每种解释都会导致不应由法院采取的行动。其次，他们认为，向法院提出的问题不具有“法律”特征，因为问题不确切，很抽象，例如问题中没有具体说明是要求法院审理以色列的行为给哪一方带来的法律后果。

关于案件的“法律性质”，历来是法院咨询案审理过程当中焦点比较集中的问题，有时甚至受到当时国际政治的很大影响。如1948年“关于接纳联合国会员国的条件咨询意见案”或1950年“大会在接纳会员国之权限咨询意见案”就带有当时美国与苏联两大阵营对抗下的冷战格局的烙印。

显然，以色列方面提出的抗辩理由非常牵强，不经推敲。首先，大会提出的问题虽然可能牵涉到对某些政治问题进行评判，但这并不能作为否定问题“法律性质”的理由。正如法院在“世界卫生组织与埃及间关于1951年3月25日协定的解释问题”案所作的咨询意见中称：“无论某一问题的政治方面为何，法院都不能拒绝承认该问题的法律性质，此法律性质使法院得以行使它重要的司法职能，即评价各国可能从事的行为是否符合国际法加于它们的义务”。在政治的考虑尤为突出的情况下，某一国际组织可能更需要从国际法院获得有关可适用于所争论问题的法律原则，而促使其向法院提出问题的动机可能具有的政治性质，和给予的意见可能产生的政治影响，都与法院对这种问题确立管辖权无关。笔者非常赞同Koroma法官的意见：“向法院提出的问题既不是以色列与巴勒斯坦之间的冲突本身，也不是冲突的解决方案，而是在被占领土上建造隔离墙带来的法律后果。换言之，现行法律是否允许某占领国单方面改变被占领土的性质？这是一个显而易见的法律问题，我认为，对这个问题可从法律角度作出回答，而且不一定需要具备双边争端裁定的特点。”①本案中联合国大会提请国际法院就以色列修建隔离墙问题发表咨询意见，显然是从法律角度拟写的，涉及了国际法中的问题；按其性质而言，可以根据法律给予答复；而且确实也很难在法律依据以外给予答复。其次，认为“问题不确切，很抽象”而否认其“法律性质”也不妥。国际法院的判例清楚地表明，法院提供咨询意见的目的是指导联合国自己的行动，②即只提供指导性意见，不需要明确具体细节。具体国际争端的法律问题方面往往是抽象的。需要国际法院发表咨询意见的案件往往也包括事实问题，但只要案件涉及国际法问题，无论它是否以法律用语来表述，它们原则上是法律性质的问题，即使联合国大会或者有关机构没有要求国际法院对当事方的权利和义务做出裁判，国际法院就对案件有管辖权。

2自卫与“危急情况”

在辩论中，以色列常驻联合国代表称，以色列修建隔离墙是一种自卫措施，而联合国安理会曾明确承认各国有权在对恐怖主义袭击进行自卫时使用武力，因此当然也承认了为此目的采用非武力措施的权利。同时，以色列还试图援用“危急情况”来排除其修建隔离墙行为的违法性。

《联合国宪章》第51条③承认在一国对另一国进行武力攻击的情况下存在自卫之自然权利。但是，以色列并未称对它的攻击可归责于一个外国。以色列对被占领的巴勒斯坦领土行使控制权，正如以色列自己所说，它认为成为修建隔离墙的原因的威胁来自领土内部而不是领土外部。这一情况显然不符合宪章第51条的规定，也不符合安理会提出的受到恐怖袭击的情形，因此，以色列无论如何不能援引这些规定来支持它正在行使自卫权利的主张。这也是法院断定《联合国宪章》第51条在本案中不具相关性的重要理由。

本案所涉及的一些公约含有对保障权利的限制条款或克减规定。由于这些条约本身的条款中已对此类考虑作出了规定，可以提出的一个问题是，就这些条约而言，是否可援引习惯国际法所承认的危急情况，作为排除正受到挑战的措施或决定的不法性的理由。然而，正如法院在有关加布奇科沃-毛罗斯项目案(匈牙利/斯洛伐克)中指出的那样：“危急情况是习惯国际法承认的一项理由”，“只有在特殊情况下才可得到接受”；危急情况“只有在某些严格规定的条件下才可以援引，必须以积累的方式满足这些条件；至于这些条件已否得到满足，不能只由所涉国家作出判断”。④国际法委员会也认为，受到挑战的行为“是该国保护基本利益，对抗某项严重迫切危险的唯一办法”，⑤而沿所选择的路线修建隔离墙显然不是以色列保护其利益、对抗严重迫切危险的唯一办法。因此，以色列不能以自卫权或危急情况为由排除修建隔离墙的不法性。在本案中，R.Higgins法官提出的两个观点值得商榷，他认为，第一，宪章第51条并没有明确规定只有在国家发起武装攻击的时候才可以用自卫的手段；第二，不主张因为武力的使用源自被占领领土就否认这是一国对另一国的武装攻击。他的意思是，即使巴勒斯坦人在被以色列占领的领土上攻击以色列人，以色列仍然有保护本国国民的权利。”⑥关于第一点，笔者认为，自卫是指一个国家受到攻击时，它有权在必要的情况下使用武力以防卫自己不受攻击，击退进攻者并将进攻者赶出国境。国家的自卫权源于《联合国宪章》第51条的授权。根据该条，武力攻击事实之客观存在是行使自卫权的前提(首要)条件。《联合国宪章》第51条规定：任何国家受武力攻击(armedattack)时，在安理会采取必要办法以维持国际和平及安全以前，本宪章不得认为禁止行使单独或集体自卫之自然权利。条文规定“受武力攻击时”，这意味着：必须有武力攻击之客观事实存在，方能使用相应之武力进行反击(自卫)。换一个角度说：谁首先使用武力攻击他国，谁就构成对他国领土完整及政治独立的侵害，这是被侵害国可以使用相应武力进行自卫(反击)的合法根据。1873年加罗林号事件中美国国务卿丹尼尔?韦伯斯特非常恰当地说明了自卫的基本因素。他认为必须是“刻不容缓的、压倒一切的、没有选择其它手段的余地、没有考虑的时间”，而且该行为应该不包含“任何不合理或过分，因为以自卫的必要为理由的行为必须为该必要所限制并明显地限于该必要范围之内”。⑦显然，以色列并未受到来自巴勒斯坦派遣的部队或雇佣兵的攻击，不存在“刻不容缓、压倒一切”的情形，而且正如R.Hggins法官所说，“虽然这堵墙看来是减少了对以色列平民的攻击，但所选的墙的建筑路线给与这些攻击没有相干的巴勒斯坦人带来了很大的困难”，因此自卫一说是站不住脚的。关于第二点，在许多情形下，自卫并不包括自卫的国家侵犯另一个国家领土主权的行动，因为采取自卫行动的国家其自卫行为限于将入侵者驱逐出其本国领土。我们回过头再来看《联合国宪章》对自卫的规定，第51条其实是第2条第4款的一种例外情形，也就是说，《联合国宪章》的制定者首要关注的是第2条第4款：“各会员国在国际关系上不得使用威胁或武力，或以与联合国宗旨不符之任何其他办法，侵害任何会员国或国家之领土完整或政治独立”。根据《联合国宪章》的宗旨以及国际习惯法推论，我们很难得出这样的结论，即自卫包括了在使用武力或“以与联合国宗旨不符之任何其他办法”侵害他国领土时对该国作出的行动，即使是在受害国采取了某种对抗措施的情况下。虽然，可能在一些情况下，自卫行动包含有对另一个国家领土的侵犯，例如，一个国家可能受到来自另一个国家领土的攻击，如跨界开枪，受攻击的国家可以有权采取自卫行动，即使为了抵御这种攻击可能包含对其他国家领土的侵犯和使用武力（这种情形可以归结为“刻不容缓的、压倒一切的、没有选择其它手段的余地”）。在本案中这种情形显然是不存在的。

3法院与安理会的职能关系问题

自卫权范文篇9

「关键词」国际反恐合作恐怖主义国际立法自卫权预防性自卫权

一

“9.11”事件以后，世界各国媒体都对它进行了连篇累牍的报道，各类遣责声讨的文章汗牛充栋，“恐怖主义”一词可谓家喻户晓。但是，冷静地从学理角度去分析认识它，并赋予它一个较为科学严谨且又能为世界各国都普遍接受的界定也并不容易。

早在1937年，国际联盟曾主持制定过《防止和惩罚恐怖主义公约》和《建立国际刑事法院公约》草案。这两项公约草案认为，恐怖活动是一种“直接反对一个国家而其目的和性质是在个别人士、个别团体或公众中制造恐怖犯罪行为”。［1］

随着时间的推移和工业革命浪潮的推动，科学技术不断翻新，国际航空业加速发展，核武器和生化武器的相继问世。这无不为国际恐怖活动增添了许多新的实施手法，从而呈现出由低技术的传统方法向高技术的现代方法发展的趋势。

恐怖主义已被国际社会公认为当今世界的一大公害。但是，究竟什么是恐怖主义呢？

在中国“国家图书馆里检索到220多册有关恐怖主义的英文专著”，我国学者何秉松教授于2001年12月出版了一部题为《恐怖主义·邪教·黑社会》的专著。从上述专著和作者手头上所触及到的资料进行对比分析，我们发现人们对恐怖主义行为和现象的认识之间出入并不大，但对恐怖主义的界定却又相去甚远。我国学者提出，“任何个人、集团或国家，使用暴力或其他毁灭性手段，滥杀无辜，制造恐怖，以达到某种政治目的，就可以被认定为恐怖主义”。［2］

实施恐怖无不带有明显的政治目的。虽然当前国际社会的主流仍然是和平与发展，但世界各种各样的暴力冲突、各种形式刑事犯罪却又是此起彼伏。如果把所有这些带有暴力现象的冲突都归结为恐怖主义行动，就会使人们对如何解决恐怖主义问题的研究无所适从。因此，把带政治目的作为界定恐怖主义的一个重要因素，就更加便于将一般刑法意义上的暴力犯罪与恐怖主义明显区别开来。［3］

尽管国际社会几十年来为共同打击恐怖主义做过各种各样的尝试和不懈的努力，但“9.11”事件的发生及目前中东地区频繁的自杀性爆炸事件，都足以说明这种努力的收效并不显著。究其原因，还是各国从根本上对恐怖主义认识存在着严重分歧，从而导致对恐怖主义至今还未能达成一个比较趋同的界定。之所以会出现这种情况，关键还是各国都首先从自己的政治经济和社会文化的不同的利益出发，去择定分析问题的立场和角度，因此在思想上认识就打上了以民族国家利益为重的烙印，这样就难免会根据各国所面临的恐怖主义威胁的程度，去斟酌恐怖主义的定义。而各种不同定义所形成的离心力，导致了各国所制定的反恐怖政策亦有很大的不同。尤其是针对具体的国家恐怖主义行为或特定的国际恐怖主义的认定出入比较大，甚至完全相悖。这种分歧还不仅仅存在于西方提出的“文明冲突论”所说的基督教文化、伊斯兰文化和儒家文化的国家之间。

美国长期在国际上推行强权政治和霸权主义的确引起了很多国家的不满，但这绝对不能代替我们对恐怖主义的憎恨和对美国无辜受害的平民的深切同情。

恐怖主义从一开始产生到后来的发展壮大，都有着深远的历史渊源和现实的政治、经济、军事、文化和宗教等诸方面的动因。国与国之间的综合国力的对比失衡，财产和资源分配的严重不公，南北差距的日益增大，加之以美为首的西方国家一贯奉行强权政治和外交上的单边主义都是激化恐怖主义蔓延滋生的外部条件。而要想从根本上根除恐怖主义的威胁不去触动这些恐怖主义赖以生存的温床，在逻辑上也是不成立的。

二

国际社会是一个极为复杂的国际行为体系。国际行为主体（包括政府行为主体和非政府行为主体）之间的竞争、冲突、协调与合作构成了现代国际生活的基本内容。国际社会是处于无政府状态的，世界还不存在一个为世界各国所都能接受的超越主权国家的权威。但是，正常的人类生活又必须要求国际社会中的各种行为主体的行为表现出一定的有序和相互制约关系，这不仅体现在主权国家之间的相互制衡上，而且还要受到国际法律规范和行为准则的约束。任何行为主体的行为都不可以随心所欲。否则它就不可避免地要受到其他行为主体或整个国际社会所认可的国际法规和行为规则的约束。正是由于恐怖主义违背了国际社会所普遍认可的游戏规则，所以建立反恐怖主义的国际法律体系就自然而然地成了世界大多数人民的共同心愿。［4］

世界各国从内部开始认识并着手采取措施对付恐怖主义暴行是从19世纪后期开始的。一再出现的恐怖主义事件震惊了欧美大陆。随即比利时、法国、卢森堡、美国、俄国、瑞典等国都先后在各自国内法律中增添了惩罚谋杀的条款，并规定了只要实施组织、加入、发起、创立恐怖活动组织即构成犯罪［5］，应该得到相应的法律惩罚。

然而，从现当代国际法的层面来看，国际社会联合起来、共同采取协调行动对付恐怖主义，则起步于第一次世界大战之后。

1934年南斯拉夫国王亚历山大和法国外交部长巴图先后遇刺身亡。为了维系一战后的国际社会的安定局面，当时全世界最大的国际组织——国际联盟出面组织了欧美多位著名的政治家、外交官和法学专家进行研究讨论，希望在各会员国国内立法的基础上形成集体防止和制裁国际恐怖犯罪的合力。经过3年多的酝酿讨论，于1937年制定出《防止和惩罚恐怖主义公约》和《建立国际刑事法院公约》草案。在这两份公约草案中，“国联”建议各会员国在其国内立法中将恐怖行为定为犯罪。依照国际惯例，应准许对上述犯罪嫌疑人予以引渡。在不能引渡的地点，均应以同样的方式予以惩治。［6］

但是，随着1939年第二次世界大战的爆发和国际联盟的解散，这两份国际反恐公约亦随之流产。可是它们作为国际反恐怖的法律文件的蓝本，为日后国际反恐怖的立法工作奠定了基础。

第二次世界大战结束后，科技革命的浪潮不断推动军品生产技术和空中交通飞行器生产的改进和发展。除了给人们的物质生活以极大的改善之外，它所招致的副作用也明显表现在核、生、化武器扩散上，使之变成了助纣为虐的工具，其残烈程度也愈来愈引起国际社会的强烈关注。

在联合国的主持下，于1972年12月成立了由35国代表组成国际恐怖主义问题特设委员会，旨在防止和消除国际恐怖主义。但由于以美国为首的西方国家与广大第三世界国家在认识上的分歧，一部综合和系统的

国际反恐怖公约迄今还未出台。不过，针对具体的情况，联合国还是制定出了一些专门性质的文件，诸如在航空交通方面有《关于航空器内的犯罪和其他某些行为的公约》、《关于制止非法劫持航空器的公约》、《关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约》、《制止在为国际民用航空服务的机场上的非法暴力行为的议定书》和《关于在可塑炸药中添加识别剂以便验测的公约》等。所有这些公约都规定了签约国要保证采取措施，承担在空中交通安全方面的国际法律义务。

在针对非法劫持和绑架人质方面，联合国大会于1973年12月14日通过了第3166号决议《关于防止和惩处侵害应受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约》，1979年12月联合国大会再度通过了《反对劫持人质国际公约》。这无疑是希望通过国际合作的力量将包括各国外交人员在内的应受国际保护的对象置于国际合力的保护之下。同时也以各国合作的共同力量筑成一道抵御劫持人质这种恐怖主义行为的铜墙铁壁。

在制止恐吓犯罪方面，其它国际组织亦做过许多有益工作。如1979年10月26日，万国邮政联盟签订了《万国邮政公约》，其中的第59条，就明文规定了对“非法使用邮件罪”的惩处，为防止和打击恐怖分子通过邮寄爆炸物和其它化学从事恐怖犯罪活动提供了法律依据。为了加强防止恐怖分子利用核材料进行恐怖活动，国际原子能机构亦于1979年10月26日通过了《核材料实质保护公约》，从而使各国在防止、预测和惩罚此类犯罪分子方面有了可以参照的法律依据。

为了阻止海上犯罪，国际海事组织也于1988年3月10日主持制定了《制止危及海上航行安全非法行为公约》和《制止危及大陆架固定平台安全非法行为议定书》，从而也为海上交通安全、防止恐怖袭击作出了明文规定。［7］

不难看出，无论是联合国还是其他国际组织，长期以来在反恐怖问题上所付出的种种努力，无非是希望世界各国联合起来，共同朝着以下几个方向去努力：

1.各国都应采取措施，履行各自的国际法义务，形成国际合力来共同制止组织煽动、协助或参加对内或对外的恐怖活动，各国政府都不应当默许任何恐怖组织在其国土上策划或从事这种抱有政治目的极端恐怖行动。

2.各国都应积极行动起来，制定法律，以便协同国际法文件所规定的内容，以严厉的法律手段来有效地防止和消除在本国内从事任何有计划、有组织的不利于他国的恐怖活动。

3.各国应当与其他国家通力合作，互通有关防止和打击恐怖活动的各种情报。此外，还应通过友好协商与他国签定双边和多边的条约，以保证双方可以顺利引渡或对恐怖分子依法起诉。

4.全球190个联合国会员国应当尽量求同存异，早日制定出一份较为全面的反恐怖国际公约，不但要把已经达成的国际文件的具体规定写入公约，而且还要充分考虑到占有世界绝对多数的广大发展中国家的根本利益。

5.联合国大会和安全理事会要根据恐怖主义事件频繁发生的现状因势利导，促使由联大1996年第51届大会的第210号决议授权而重新组建并负责起草《制止恐怖主义爆炸国际公约》的特别委员会所取得的阶段性成果真正发挥作用。促成各会员国政府，尤其是以美国为首的西方国家政府，尽快批准加入该特委会于1997年2月所起草并通过的《制止恐怖主义爆炸国际公约》、1998年该委员会所起草的《制止核恐怖主义行为公约》和1999年联大通过的制止向恐怖主义提供资助的国际公约》等一系列国际条约。［8］

上述这些公约和决议都比较明确地规定了各缔约国或联合国会员国应尽的反恐怖主义的法律义务，标明了惩治恐怖活动的两项国际准则，即普遍管辖原则和引渡或起诉原则。这说明世界上绝大多数国家衷心希望国与国之间通过刑事合作，撑起一面法网，使任何一个胆敢以身试法的恐怖主义亡命之徒受到应有的法律治裁。

三

长期以来，美国在其对外政策方面持强凌弱，在全球推行强权政治和单边主义，在世界各地积怨甚多。反过来，许多恐怖组织也一直将美国视为主要袭击对象，美国的公民、驻外使节、新闻记者和政府办公场所，都成了恐怖分子发泄的目标。

综观美国自“9.11”事件后的半年多来做出的回应，其行为总体上可将其归纳为：

第一，美国政府认为，根据《联合国宪章中的第51条之规定，美国有权对“9.11”事件予以回击。

第二，针对恐怖主义事件频仍的情况，美国不但拥有自卫权和预防性自卫权，还有权使用武力摧毁那些日后有可能用来策划、组织支持和发动恐怖袭击的基地。无论这些基地位于哪个国家，只要所在国没有按国际法的要求去采取有效措施来清除这些基地，美国将取而代之。

第三，美国可以不经联合国安理会授权而采取单独的军事行动。虽然联合国安理会决议表示了使用武力和开展国际合作以打击国际恐怖主义的决心，并号召各联合国会员国在道义上、政治上和军事上相互支援，但是，美国并不希望经由联合国安理会和通过国际多边合作而使其反恐军事行动合法化。

第四，开展广泛的国际反恐合作，但合作伙伴不包括那些支持过恐怖主义行动的国家美国认为，“目前美国的对手的敌人，并不一定就是美国的朋友”。因此，美国的多边反恐合作，只能是有选择的多边联合，共同采取军事行动打击国际恐怖主义。［9］

任何真理，那怕再迈出一步也将会变成谬误。即使是《联合国宪章》或以后的联合国文件根据当时的国际政治现实，规定过“自卫权”条款，任何国家也绝不应当据此而按照自己的意愿加以演绎推断，否则除了在世界各地通过刑事合作，撑起一面法网，使任何一个胆敢以身试法的恐怖主义亡命之徒受到应有的法律治裁。

三

长期以来，美国在其对外政策方面持强凌弱，在全球推行强权政治和单边主义，在世界各地积怨甚多。反过来，许多恐怖组织也一直将美国视为主要袭击对象，美国的公民、驻外使节、新闻记者和政府办公场所，都成了恐怖分子发泄的目标。

综观美国自“9.11”事件后的半年多来做出的回应，其行为总体上可将其归纳为：

第一，美国政府认为，根据《联合国宪章中的第51条之规定，美国有权对“9.11”事件予以回击。

第二，针对恐怖主义事件频仍的情况，美国不但拥有自卫权和预防性自卫权，还有权使用武力摧毁那些日后有可能用来策划、组织支持和发动恐怖袭击的基地。无论这些基地位于哪个国家，只要所在国没有按国际法的要求去采取有效措施来清除这些基地，美国将取而代之。

第三，美国可以不经联合国安理会授权而采取单独的军事行动。虽然联合国安理会决议表示了使用武力和开展国际合作以打击国际恐怖主义的决心，并号召各联合国会员国在道义上、政治上和军事上相互支援，但是，美国并不希望经由联合国安理会和

通过国际多边合作而使其反恐军事行动合法化。

第四，开展广泛的国际反恐合作，但合作伙伴不包括那些支持过恐怖主义行动的国家美国认为，“目前美国的对手的敌人，并不一定就是美国的朋友”。因此，美国的多边反恐合作，只能是有选择的多边联合，共同采取军事行动打击国际恐怖主义。［9］

任何真理，那怕再迈出一步也将会变成谬误。即使是《联合国宪章》或以后的联合国文件根据当时的国际政治现实，规定过“自卫权”条款，任何国家也绝不应当据此而按照自己的意愿加以演绎推断，否则除了在世界各地遭武装侵略的受害国行使自卫权予以回击，当然是无可非议的。

其实，在以往的国际法院关于1986年6月27日尼加拉瓜军队入侵萨尔瓦多之后，萨尔瓦多是否拥有自卫权一案的判例中已经表明，“（国际）法院认为一方是否有权予以反击，取决于其受害程度的大小。假如在一次恐怖袭击中，不论其袭击的力度如何，只是仅仅造成2个人死亡，受害一方若采取反击的行动就不能被认定为是正当的”。［12］

虽然多年来国际社会都承认恐怖主义是一种战争行为，但是在具体的处理方法大都是把它认定在个人犯罪行为的范畴。目前国际上许多国家参与签订了一系列相关性的国际条约，大多要求在国内法律的限制下，各个政治党派和组织都不应参与恐怖主义活动，并在许多国际条约中还规定，任何签约国在本国发现涉嫌恐怖主义活动的嫌疑者，都要对之进行审判，或将其引渡到拥有司法审理权力的国家对其进行审理。

但是，在“9.11”事件出现之后，美国政界和学界一些人提出，“通过国际条约的形式认定各种恐怖主义活动是犯罪行为，并对恐怖分子予以逮捕、审判和惩罚都是理所当然的“。

［13］不过，目前通过一系列国际条约所规定的办法，无论是过去、现在、还是将来都无法杜绝恐怖主义，因此他们怀疑现有的国际条约中所规定的惩罚条款“是否足以对那些铤而走险者产生足够的镇慑。”［14］还有不少人认为，即便是这些条约能够阻止那些一般的犯罪，但对于那些怀有政治目的进而对无辜平民进行袭击的人来说是毫无办法的。《纽约时报》2001年9月28日发表的一篇文章还直言不讳地说，“且不管伊斯兰教是否准许有人为了政治目的而袭击无辜平民，但已有足够多的穆斯林认为，袭击平民不但是允许的，而且还可以藉此进入天堂，过上最幸福和永生的生活”。在这种先入为主的观念指导下，那些美国政要和学者坚持认为，“阻止恐怖主义的唯一办法就是切断一切恐怖主义赖以生存的外来支持、经济援助、训练基地和庇护场所”。倘若还有国家这样做，美国“应采取一切必要措施，使其停止活动”。［15］

既然是“采取一切必要措施”，当然是包括要动用武力。从表面上看，确有许多美国人在说“使用武力要有一定的比例。”但是，恐怖分子总是暗藏的，恐怖袭击总是潜在的，他们采取何种手段，使用什么武器，是很难预料的事情。因此“一定的比例”也只是一种说法而已，也就是说在打击恐怖分子的同时，美国不可能做到无辜平民不受伤害。

对于美国在“9.11”事件之后的战略政策调整和具体做法，国际社会也存在着不同的看法。不少联合国会员国，特别广大第三世界国家，要求美国在采取重大跨国军事打击行动之前，应该像以前打海湾战争时那样，得到联合国安理会的授权，从目前稳定国际政治的大局出发，在现行国际法的框架之内行事。

可美国有些人主张，“是否使用武力是一个政治问题。在这个问题上，是否需要得到联合国安理会的授权，国际法并没有要求”。有人甚至还公开提出，“《联合国宪章》从来也没有规定其成员国在采用武力进行自卫时，需要得到联合国的授权”。［16］

他们强调宪章第51条所述的“自卫权”是“自然权力”，既然是自然权力，当然就没有必要得到联合国安理会的授权。这些人的确是要么有点强词夺理，要么是断章取义了，因为宪章51条紧接着就说明了“会员国因行使此项自卫权而采取之办法，应立即向安理会报告”。［17］

采取跨国军事打击行动，无论其目的如何，事先经由安理会授权当然是必要的。美国在二战后几次重大出兵行动也都已经是这样做的。如果现在又提出无须经由安理会授权的话，那么又怎样去解释美国打海湾战争的正义性和合法性呢？《联合国宪章》所授予各会员国行使自卫权的时限是在安理会采取必要办法以维持国际和平与安全以前，也就是说，一旦安理会采取了行动，这个蒙受袭击的会员国的自卫权利就已经终止。无论是从历史案例、宪章语言的语义和专门辟出第51条的目的都无外乎于此。

总之，美国是当今世界上唯一的超级大国，在“9.11”事件以后，美国对外政策越发明显地围绕自身的“全球战略利益”转，继而凸现在奉行单边主义上。无论人们承认与否，在国际事务中国际社会的相互依存仍显得十分重要。正像法国分析家莫伊西所言：“全球化并没有改变这样一个事实，即没有美国仍然什么事也干不成。而多元化的作用在于，没有大家的帮助，美国也很难做任何事情。”［18］目前美国所做的一切努力，包括它在反击国际恐怖主义方面的努力，无非是想要继续保持其超级大国的地位。即便如此，从“9.11”事件所引发的美国经济衰退的事实中就不难看出，超级大国绝非是美国人心目中想象的那种天马行空的超级大国。中国有句俗话说得好：“一个篱笆三个桩，一个好汉三个帮”。倘若美国真是要想保住天下第一的交椅，也不能脱离其盟国、广大第三世界国家，甚至是其敌对国的人民的支持和帮助。这不单体现在反对国际恐怖主义的问题上，而且在改善全球气候、治理跨国环境污染、推进全球经济合作、控制泛滥、限止武器扩散、调解民族和宗教冲突等一系列的国际问题上也是如此。试想一下，单凭美国孤军奋战，这一切能够做到吗？答案显然是否定的。笔者曾在美国看到有条标语无处不在，即“Unite，westand，inGodwetrust”（我们团结一致，我们相信上帝），那么在国际反恐合作问题上，为什么就不能与国际社会“unite”呢？

注释：

［1］布施：《国际反恐怖立法》，《国家安全通讯》2002年第4期。

［2］何秉松：《恐怖主义·邪教·黑社会》，群众出版社，2001年12月版，第7页。

［3］欧阳涛、刘仁文：《用刑法理论回应社会现实》，《政法论坛》，2002年第1期。

［4］宋新宁、陈岳主编：《国际政治概论》，

［5］王铁崖主编：《国际法》，法律出版社，1995年版，第7章。

［6］方连庆、杨淮生、王玖芳编：《现代国际关系史资料选辑》（上册），北京大学出版社，1987年版，第55－58页。

［7］布施：《国际反恐怖立法》，《国家安全通讯》，2002年第4期。

［8］魏岳江：《全球拉开新世

纪反恐怖法网》，《国家安全通讯》，2002年第1期。

［9］SeePresidenBush‘sSpeech，“RealSe-curity：JusticeAbroad，JobsatHome”，Washing-tonPost，Jan.30，2002，A1.

［10］王杰主编：《联合国遭遇挑战》，中央编译局出版社，1994年版，第19－20页。

［11］SeeFredericL.Kirgis，“ASILInsights：TerroristsAttacksontheWorldTradeCentreandPentagon”（2001），at/insights77.htm。

［12］SeeYahallom，“WhyDoTheyHitUS”，WashingtonPost，Oct.4，2001，atA4。

［13］Ibid。

［14]GeorgeStevenson，“StandUptoTerror-ists”，NewYorkTimes，Sep.28，2001，atA16。

［15］Ibid。

［16］鲁思·沃克：《大国的局限》，美国《基督教科学箴言报》，2002年1月18日。中文译文刊于《参考消息》，2001年12月26日第2版。

自卫权范文篇10

预防性自卫是一种认为对于即将来临的或迫在眉睫的武力攻击采取先发制人的打击的主张,它又被称为“先发制人的自卫”,或者预先性自卫。这种自卫权是否存在,是一个颇有争议的问题。关于预防性自卫的合法性问题,国际法学界存在三种看法。

一是支持派,其看法是国际习惯法上承认这种自卫;没有一个国家会等待先受攻击后才采取自卫行动,因为现在武器条件下,这种首先攻击很可能摧毁该国进一步抵抗的能力,从而危及该国的生存;如果不允许预防性自卫,那么侵略者就可以选择有利的时间发动攻击,从而剥夺了受害者的自卫可能性。

二是反对派。许多学者反对预防性自卫的观点,他们认为:虽然早期的国际法曾经承认,在国家的领土完整受到急迫威胁的情况下,可以采取预防性自卫行为,但是这种权利在二战后失去了国际社会的支持,并最终被确立禁止使用武力原则从现代国际法中剔除。

三是折中派。这部分学者主张,可以在一定条件的限制下行使预防性自卫。比如《奥本海国际法》认为,“虽然预防性自卫行动通常是非法的,但它并不是在一切情况下都必然是非法的,此问题的取决与事实的具体情况,尤其包括威胁的严重性,以及在何种程度上先发制人的行动是真正必要而且是避免严重威胁的唯一方法。预防性自卫比其他情况下的自卫可能更加需要符合必要性和相称性的条件。在现代敌对行动条件下,一国总是要等待已开始受到武力攻击后才采取自卫行动,是不合理的。”《宪章》所规定的自卫权是一国在受到实际发生的武力攻击时所采取的御防行动的权利,所以,为防止威胁而预先采取自卫的观点在《宪章》中找不到依据。关于某一攻击究竟是否紧迫的问题,通常不能以客观的标准来确定,这样,有关的决定必然落入有关国家的主观自由裁量,很可能会被当作发动战争的借口。

二、死刑犯不引渡

死刑犯不引渡是指在被请求引渡人按照请求国法律可能被判处死刑的场合,被请求国除非获得请求国的不判处死刑或不执行死刑的保证,不引渡被请求引渡人。这一规定的产生与死刑的废除相联系。目前为止,死刑犯不引渡还没有成为国际习惯法的规定,因而不具有普遍约束力。死刑犯不引渡在国际引渡实践中会产生一系列问题,首先,在引渡条约没有规定这一规则,被请求国国内法律却规定这一规则,而请求国国内法又没有废除死刑的情况下,被请求国是否可以因此拒绝引渡。其次,请求国向被请求国提供不判处死刑或不执行死刑的保证会在同案犯之间造成审判不公平的局面。我国在引渡领域的人权保护政策首先反映在《引渡法》关于应当可以拒绝引渡的条款中。该法第八条第四款规定,“被请求引渡人可能因其种族、宗教、国籍、性别、政治见解或者身份等方面的原因被提起刑事诉讼或者执行刑罚,或者被请求引渡人在司法程序中可能由于上述原因而受到不公正的待遇的”,应当拒绝引渡。

三、国际法上的海盗罪