赃物范文10篇

赃物范文篇1

内容提要:犯罪人将侵占的被害人的财物转让给善意受让人之后，司法机关一般不能通过追赃活动追讨。被害人是否有权向善意受让人请求回复其物，关键在于赃物是否适用善意取得制度。赃物能否适用善意取得，需要根据犯罪人取得赃物时被害人的主观状态和预测、控制危险的能力作类型化分析。如果某些赃物不适用善意取得，即被害人可以行使回复请求权，回复其物。法律需要兼顾善意受让人的利益，对被害人回复请求权作适当限制。

传统理论认为，善意取得制度只适用于占有委托物，即无权处分人基于原权利人真实意思而取得占有的物，而不适用于赃物、遗失物等占有脱离物，即无权处分人非基于原权利人意思或者真实意思而取得占有的物。[1]近百年来，德国、瑞士和日本等大陆法系国家和我国台湾地区学界都对“赃物能否善意取得”这一问题进行了反思和探索，他们普遍认为，应该在区分“盗赃”和其它赃物的前提下，分别考量赃物的善意取得问题，并在各自民法中对赃物的善意取得问题作了规定。[2]我国《物权法》第107条明确了遗失物不适用善意取得，而没有提及到赃物的善意取得问题。我国立法机关主张，“之所以不规定赃物的善意取得，立法考虑是，对被盗、被抢的财物，所有权人主要通过司法机关依照《刑法》、《刑事诉讼法》、《治安管理处罚法》等有关法律的规定追缴后退回。”[3]然而，司法机关的追赃活动有范围限制，善意受让人取得的赃物一般不能由司法机关追讨。被害人的财物被犯罪人转让给支付了合理对价的第三人之后，究竟谁享有财物的所有权这一问题，从根本上说仍属于民事权利义务关系。而这正属于民事法律的基本范畴，我国《物权法》没有对此问题作出规定，难免是一大漏洞，《物权法》的相关解释的制定和未来《物权法》的修订应当对这一问题加以考虑。

一、《物权法》规定赃物问题的必要性

在刑事犯罪中，因犯罪而产生的法律关系通常涉及到犯罪人和被害人以外的第三人。尤其是在盗窃、抢劫和诈骗等侵占财物型的刑事犯罪中，当犯罪人将赃物移转给第三人（受让人）占有时，受让人便成为利害关系人。赃物在移转给第三人占有后，其权利归属问题对被害人和第三人来说有着极其重要的利害关系，二者之间很容易产生权属争议。

当受让人明知是赃物而受让时，主观上是恶意的，具有违法性，当然不能取得赃物的所有权，司法机关应当从受让人处追回赃物返并返还给被害人。而当受让人在主观上是善意时，如果受让人是无偿取得的或者没有支付合理对价，则司法机关可以将该赃物追回并退还给被害人，这样一方面有利于保护被害人的财物权利，维护社会秩序；另一方面对受害人来说也没什么损害。

值得注意的是，当受让人主观上是善意的并且支付了合理的对价时，学界通说及司法实践表明这种情况下，司法机关的追赃行动不得及于这类赃物。而对被害人和支付了合理对价的善意受让人来说，前者根本不愿意无辜丧失自己的财物权利，后者支付合理对价后当然希望取得对财物的所有权，二者之间于是产生了非此即彼的矛盾和冲突。犯罪人向善意受让人转让赃物的行为构成无权处分行为，受让人可能通过如下两种方式取得赃物的所有权：一是继受取得，即犯罪人向善意第三人处分赃物的行为得到被害人的同意或者追认，或者犯罪人后来通过适当方式取得赃物所有权；二是原始取得，即善意受让人根据善意取得制度取得对赃物的所有权。而刑事犯罪中，被害人通常希望追回其物，故善意受让人难以通过继受取得的方式取得对赃物的所有权。善意受让人能否取得赃物的所有权，关键在于赃物能否适用善意取得，这同时也决定了被害人能否向善意受让人主张回复其物。

在善意第三人和被害人之间，赃物的权利归属问题，本质上是公民之间的财物关系争议，属于民事法律的调整范畴。笔者认为，“通过司法机关依照《刑法》、《刑事诉讼法》、《治安管理处罚法》等有关法律的规定追缴后退回”这种解释过于牵强。当犯罪人将被害人的财物移转给支付了合理对价的善意第三人后，司法机关的追赃活动不能有效解决赃物的权属问题，作为民事基本法的《物权法》应当对此作出规定。主要有如下理由：

第一，刑事法律的根本任务决定其难以有效调整民事法律关系。刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律，其根本任务在于通过用刑罚来打击犯罪，保护国家和人民的利益。[4]刑事法律重点关注如何确定违法行为是否构成犯罪、如何正确定罪量刑、如何保证刑罚的有效执行等问题。而我国刑法中有几十种犯罪中都可能涉及到赃物权属争议问题，这些问题从根本上说还是民事法律纠纷，刑法不可能对这类问题作出系统规定。被害人能否向受让人主张重新恢复其对财物的圆满支配状态，关键在于善意受让人取得对赃物的占有时，赃物的所有权归谁享有，而这恰恰是民事法律，尤其是物权法应当解决的问题。

第二，司法机关的追赃活动一般不及于善意受让人通过支付合理对价取得的赃物，被害人与善意第三人之间的财物权属争议难以通过追赃活动得到有效解决。对于某些被害人来说，被侵占的财物很可能具有特殊的意义和价值，让犯罪分子承担赔偿责任通常是次优选择，赋予其追回其物的权利才是弥补损失的最佳方案。诚然，司法机关的追赃活动对被害人追回其物有重要作用，但追赃活动是有范围限制的，并非对所有赃物一追到底。通说认为，赃物主要包括以下几类：一是犯罪行为组成物，如罪中的赌金；二是供或者准备犯罪行为所用的物，如管制刀具等用于暴力犯罪的工具；三是由犯罪行为所产生的或者由犯罪行为获取的物，前者如制造罪中的，后者如侵占财物性犯罪中的财物；四是以第三类物作为对价所获得的物，如将盗窃物出卖的价金。而司法机关追及的赃物“只限于其物不属于犯人以外的人时。但是，即使是属于犯人以外的人的物，在犯罪后，该人知情而取得时，可以没收”。[5]“知情而取得”，则第三人不是善意，其从犯罪人取得的赃物应当由有关机关追回。反过来说，如果第三人不知情而从犯罪人取得赃物，则司法机关不可以没收，这种情况下，被害人和支付了合理对价的善意第三人谁享有该物的所有权没有得到有效解决。例如，甲有一副祖传的黄金首饰，乙后来窃取了该首饰并卖给不知情的丙，丙支付了合理对价，构成善意取得，则丙占有的该首饰就不在追赃的范围之内，甲不能通过公权力机关追赃的措施取回其首饰。这种情况下，刑法的力量是苍白的，民事法律，尤其是物权法对赃物对善意第三人通过支付合理对价取得对赃物的占有后，能否取得该物的所有权作出规定显得十分必要。

第三，我国《刑事诉讼法》第77条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼”。这也就是说被害人和犯罪人之间的侵权纠纷，被害人和受让人之间的财物归属纠纷可以在刑事审判过程中解决。但这只是将民事纠纷的解决程序放到了刑事审判过程中，附带民事诉讼的裁判依据还在于民事法律，而不是刑事法律。被害人向善意受让人主张返还其物的请求能否得到法院的支持，关键是看其请求是否符合民事法律的规定，即善意受让人能否善意取得赃物。所以，只有在民事法律中对受让人能否基于善意取得赃物所有权做出规定，才能有效解决刑事犯罪引起的赃物权属纠纷。

第四，我国司法实践已经从一定程度上确认了赃物的善意取得制度。1996年12月最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》规定：“行为人将财物已用于归还个人欠款、货款或其他经济活动的，如果对方明知是诈骗财物而收取属恶意取得，应当一律予以追缴；如确属善意取得，则不再追缴。”该规定表明，善意第三人取得犯罪人诈骗的财务，如果符合善意取得的基本要件，则可以取得被诈骗人财物的所有权，即承认了诈骗罪中部分赃物的善意取得制度。

二、赃物善意取得的逻辑前提和正当性

被害人和受让人之间关于赃物的权属争议，主要表现在受让人出于善意取得赃物并且支付了合理对价的情况下，赃物的所有权归谁享有。善意受让人欲取得赃物的所有权，一般只能通过善意取得制度继受取得。反之，赃物的所有权仍然归原权利人。而赃物能否适用善意取得，学理上看法不一。有学者认为，善意取得制度以“无权处分”为前提，无权处分人所处分的财物主要是指通过保管、租赁等合法方式取得的占有委托物，而不包括赃物等通过非法手段取得占有的财物。赃物不适用善意取得除可以平衡所有人与受让人之间的利益外，还有利于醇化社会风尚，也未必会真的损害交易安全。[6]笔者认为，无权处分人取得占有他人财物的方式合法与否，不能成为判断赃物是否适用善意取得制度的唯一标准。部分情况下赃物适用善意取得制度，符合善意取得制度本身的逻辑前提，具有法律正当性。

滥觞于日耳曼法的善意取得制度，以“以手护手”（HandmussHandwahren）原则为理论支撑，以交易安全为根本价值取向，其逻辑前提在于保护对“权利外观”产生的信赖，其正当性在于根据当事人预测和控制危险的能力分配负担。

（一）赃物适用善意取得符合其逻辑前提

关于善意取得的逻辑前提问题，学理上有几种不同的观点：一是即时时效或瞬间时效说，该学说认为善意取得从属于取得时效，第三人取得权利乃取得时效完成的法律后果，只不过该时效期间为“即时”或者“瞬间”。《法国民法典》、日本旧民法和《西班牙民法典》即将善意取得置于取得时效之中。二是法律赋权说，该说认为，是法律赋予无权处分占有人以处分他人所有权的权能的结果；三是占有保护说，认为占有具有一定的公信力，因此占有人应被推定为法律上的所有人而达到善意取得的目的。《意大利民法典》、日本新民法采用该说，将其归于占有制度中；四是权利外观说，认为善意取得之根据为对“权利外观”(RechtsschEinhhg)之保护，所谓权利外观实际上是无权处分人占有动产之外观，第三人可以充分信赖该外观，从而使所有者负担某种外观责任(SchEInhaftung)。[7]

笔者认为，通过无权处分人占有事实表现出来的“权利外观”来解释善意取得制度更为合理。所谓“权利外观”，也就是将占有动产者推定为法律上的所有者，而将动产占有者推定为法律上的所有者也就合乎逻辑地赋予动产占有以公信力。我国台湾学者谢在全教授即认为“善意取得制度主要是建立在交易安全与便捷的确保上，而占有之公信力仍为其不可欠缺之基础”。[8]大陆学者也普遍认为占有的公信力可以作为善意取得的逻辑依据，[9]因其较有能力说明近代民法确立善意取得制度在法律上的理由，[10]也有学者在接受“权利外观”说或曰公信力说时，将其称为权利的表征理论。[11]通过“维护交易安全”和“权利外观”说来解释善意取得，具有严密的逻辑和鲜明的层次。“维护交易安全”是善意取得制度设计的归宿点和终极性解释，而动产占有的“权利外观”是善意取得制度设计的出发点和对终极性解释的具体化。一方面，市场中人们对交易的安全性具有强烈的渴望，于是赋予动产占有以公信力成为市场经济的必然要求；另一方面，正是因为法律赋予动产占有公信力，基于对无权处分人之占有的信赖而发生交易的人，其交易预期才能获得法律的积极评价。

对赃物来说，犯罪人取得对被害人财物的占有时，这种占有事实就表现出犯罪人的“权利外观”。善意受让人对赃物“权利外观”的信赖与对其他无权处分人占有动产“权利外观”的信赖实质上没什么区别。一旦赃物进入正常的市场流通领域，按照商品的正常价格转让，善意第三人是难以识别赃物的，并且让善意第三人去承担这种识别不能的后果也是不公平的。从“维护交易安全”的角度来看，也不能完全否定赃物适用善意取得制度。所以，若暂不考虑“赃物”的其他因素，赃物是可以适用善意取得的。

（二）赃物适用善意取得制度的正当性

善意取得制度获取存在正当性的一项重要的实践依据，在于当所有人出于特定的交易目的，依其意志使让与人占有其物时，就同时引发了两种危险：其一，它营造了一个可以使第三人信赖的状态，从而对交易安全产生了危险；其二，所有人失去标的物的直接占有，就面临标的物被他人处分的危险。[12]“依其意志”应当具有以下两方面的内容：一是所有权人对占有物移转占有的事实是明知的，如果无权处分人采用秘密窃取方式取得占有，则所有人对物的移转占有不知情，自然不属于“依其意志”的范畴；二是所有人在自己意志力的支配下将物移转给他人占有，即使所有人明知物移转占有的事实，而主观上不希望物发生移转占有并且无法控制物的移转占有时，仍然不属于“依其意志”的范畴，例如抢劫犯罪中受害人的物被犯罪分子占有，但不是依受害人的意志发生的。而在诈骗罪等侵占财物型刑事犯罪中，被害人将财物移转给犯罪人占有，仍然是依其意志发生的，被害人明知其物移转给他人的事实，并且在其支配力之下完成移转。

“物被他人处分的危险”具体表现在：当善意受让人通过支付对价取得对物的占有时，不管是原所有人还是善意受让人最终取得该财物的所有权，都将使另一方承担向无权处分人追偿的负担和追偿不能得危险。根据“危险控制理论”，危险应当由那些最能承担、控制和管理该危险的当事人承担，或由最易采取规避措施的当事人或最有能力分化危险或者能以最低支出减轻危险的当事人承担。[13]善意取得的适用，就意味着法律将这种危险分配给了原所有人。其主要依据在于，如果所有人的财物依据所有人的意思移转给无权处分人占有，对于向无权处分人追偿的负担和追偿不能得危险，所有权人是能够预测到并且能够控制的。而对善意受让人来说，除了信赖占有产生的“公信力外”，法律让其承担更多的审查义务是不合理的：一方面，对于以占有作为公示方法的动产来说，受让人只能通过占有推定占有人即为有处分权人，一般不能根据占有之外的其它因素做出判断，所以在没有相反证据表明占有人不具有物的处分权时，善意受让人完全有理由相信占有人具有处分权，并同占有人发生交易；另一方面，如果法律赋予善意受让人审查交易相对人占有物的真实权属状况，即使受让人能够通过各种途径查明商品的权力归属状况，这也将大大增加善意受让人的市场交易的成本，阻碍市场交易的有序进行。

因此，判断某善意受让人是否能够根据善意取得制度取得物的所有权时，关键在于判断所有人和善意受让人当中，谁更能预测和控制向无权处分人追偿的负担和追偿不能得危险。部分赃物脱离被害人占有也可能是依据被害人的意思发生的，其也能够预测和控制存在的危险，或者说比善意受让人更易于控制危险。所以，赃物能否适用善意取得，也应当以此作为重要的判断标准。

三、适用善意取得的赃物及立法界定

（一）关于货币和无记名证券

货币和无记名证券这类动产具有特殊性，占有即视为所有，即便是赃物，也应当适用善意取得。货币作为一般等价物，具有极强的流通性。货币从一个人向另一个人移转占有后，易于同另一个人原有的货币混同在一起，难以被特定化和区分。正是基于货币无个性、无法识别等特点，只要受让人实际受让了货币，即确定地取得所有权，当事人之间的实质不公平作为货币债权获成立不当得利。[14]在一般动产的委托占有中，占有人并不取得对占有物的所有权，如租赁某人的汽车并不导致汽车所有权的转移；而在货币的委托占有中，如某人向银行贷款，其从银行取得对货币的占有时则取得了对货币的所有权。即便是在盗窃等脱离占有中，赃物的占有人也取得货币的所有权，同时形成对原所有权人的货币债务。所以货币的处分很难出现无权处分的情形，善意取得的前提并不存在，讨论其能否善意取得意义不大。当然，在特殊情况下，金钱可以特定化，例如某银行尚未启封的货币，包装上印有相关提示标识，取得对货币占有的人不能取得所有权，受让人如果从犯罪人手中取得这类货币不得视为善意，不适用善意取得。有价证券作为另一类特殊动产，也具有强大的流通功能，但其毕竟不可与货币同日而语。有价证券一般不能作为等价交换物在市场上流通，占有不能视为所有者。但是，占有者是可能形成权利外观，从而被推定为权利人的。如果有价证券为记名证券，单纯信赖证券之占有并无根据，故不涉及善意取得问题。而对无记名有价证券，各国法律不仅承认善意取得，而且即使是属于盗窃、遗失之物也可以适用善意取得，以维护有价证券的高流通功能。

所以，在赃物为货币或者有价证券的情况下，能够适用善意取得比较明确，后文将不涉及对这两类特殊动产善意取得的讨论。比较法上，《德国民法典》第935条第2款明确规定回复请求权不适用于金钱或无记名证券，《瑞士民法典》和我国台湾地区“民法”也作出了类似规定。

（二）适用善意取得的赃物

一般来说，善意取得包括以下要件：（1）转让人应该是无权处分人，这也就是说转让人没有权利对标的物予以处分，但从事了事实上的处分行为。（2）受让人受让财物时主观上是善意的，即受让人不知或者不应当知道让与人对转让的财物不想有处分权。（3）善意取得的财物必须是法律允许在市场上自由流转的财物。如果赃物的具体形态表现为刑事犯罪中枪支、弹药和爆炸物等禁止流通或者限制流通物，一个普通的第三人都应当知道或者合理怀疑占有者的权力状态，谈不上善意，所以不适用善意取得。（4）善意取得的财物必须是通过正当的市场交易取得的，一般要求支付了合理的对价。（5）无权处分的财物采用占有作为权利推定和物权变动的公示方法。[15]侵占财物型的刑事犯罪中，赃物一般来说都是动产，以占有作为公示方法。

赃物要适用善意取得，首先必须具备上述五个善意取得的基本要件。笔者根据前述要件对我国刑法中的罪名加以考察，提炼出了我国刑法中可能产生适用善意取得赃物的罪名，它们分别是：金融诈骗罪，信用证诈骗罪，合同诈骗罪，强迫交易罪，抢劫罪，盗窃罪，诈骗罪，抢夺罪，聚众哄抢罪，侵占罪，职务侵占罪，敲诈勒索罪，招摇撞骗罪，非法处置查封、扣押、冻结的财物罪，贪污罪，受贿罪等16个罪名。

笔者已在前文指出，侵占财物型犯罪中，被害人能够向善易受让人主张追回其物，关键在于该赃物是否适用善意取得，而赃物善意取得的主要判断依据在于以下两方面：一是犯罪人对赃物的占有是否形成“权利外观”；二是被害人和善意受让人二者谁更有能力预测和控制向犯罪人追偿不能的危险。笔者下面主要根据这两个标准对16个罪名中的赃物善意取得问题作一类型化分析。

1．基于被害人的意思丧失占有的物

如果犯罪人是基于被害人的意思取得对物的占有，虽然被害人可能不是出于交易的目的，甚至被害人的意思是在被欺骗、恐吓的情况下作出的，但是犯罪人取得占有，仍然是建立在被害人意思基础之上的。被害人应该预测到，其财产交付给实行欺诈的犯罪人之后，该财产存在被转让的风险。[16]这种情形下赃物应当适用善意取得，原因在于：一方面，犯罪人在基于被害人意思取得赃物的情况下，物被犯罪人占有后将形成“权利外观”，被害人能够预测到善意受让人可能基于对“权利外观”的信赖购买赃物。是否向犯罪人移转其物的占有，被害人是可以控制的，这也就是说被害人对赃物转让后向犯罪人追偿不能的危险是可以控制的，或者说控制的成本较小。另一方面，从一定意义上讲，被害人是危险的引发者，其与交易中的善意受让人相比，付出较小的成本就可能避免承担向犯罪人追偿的负担和追偿不能的危险。根据“危险控制理论”，从保证交易的效率和促进经济繁荣发展来看，让被害人承担上述潜在的危险是合理的。

比较法上，德国民法典第935条规定“盗赃”不适用善意取得制度，《瑞士民法典》第934条、《法国民法典》第2279条第2项、《日本民法典》第193条、我国台湾“民法”第949条也通过直接排除或者适用例外的方式规定盗赃不适用善意取得。这里的盗赃不仅指盗窃罪的赃物，而是指犯罪人非基于被害人意思取得占有的赃物。盗赃不适用善意取得，从反面来讲，除盗赃以外的基于被害人的意思形成的赃物是适用善意取得的。我国司法实践也采纳了这种做法。1996年12月最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》规定：“行为人将财物已用于归还个人欠款、货款或其他经济活动的，如果对方明知是诈骗财物而收取属恶意取得，应当一律予以追缴；如确属善意取得，则不再追缴。”

具体到我国刑法中的前述16个罪名，诈骗罪，敲诈勒索罪，招摇撞骗罪，金融诈骗罪，信用证诈骗罪，合同诈骗罪，贪污罪，职务侵占罪，受贿罪，非法处置查封、扣押、冻结的财物罪等10个罪名属于上述情形。在前6种犯罪中，犯罪人采用欺诈或者恐吓的方式，使被害人“自愿”将占有物移转给犯罪人占有，也就是说被害人能够预测和控制犯罪人物被犯罪人占有后的危险。

贪污罪是指国家工作人员或者受国家机关委托、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财物的人员，利用职务上的便利，利用职务之便，侵吞、窃取、骗取或者以其它手段非法占有公共财物的行为。[17]“利用职务之便”也就意味这犯罪人在侵吞、窃取、骗取公共财物或国有财物之前，为了履行管理、维护、处分等职责，已经基于所有人（国家、集体或者企业）的意思取得了占有。犯罪人将贪污所获的财物转让给善意受让人时，受让人可以基于善意取得获得所有权。与贪污罪相比，职务侵占罪在犯罪的主体和客体不同，即为非国家工作人员利用职务便利对非国有、共有财物的侵占。物从所有人向犯罪人移转占有的情况与贪污罪没什么区别。因此，职务侵占罪中的赃物可以适用善意取得。受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。[18]受贿人可能因为收受某人主动行贿的财物而构成犯罪，也可能因为索贿行为构成犯罪。贿赂物的移转占有都是基于提供贿赂物的人的意思发生的，同样属于“基于所有人意思的所有物移转占有”，贿赂物可以适用善意取得。

关于非法处置查封、扣押、冻结的财物罪中的赃物是否适用善意取得问题，《最高人民法院关于人民法院查封的财物被转卖是否保护善意取得人利益问题的复函》（1999年11月17日）对此作出了否定的回答。笔者认为这值得商榷。最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财物的规定》第8条对于动产的查封做出了规定：“查封、扣押动产的，人民法院可以直接控制该项财物。人民法院将查封、扣押的动产交付其他人控制的，应当在该动产上加贴封条或者采取其他足以公示查封、扣押的适当方式。”对于人民法院直接控制的财物，不会成为非法处置查封、扣押、冻结的财物罪的对象。人民法院将查封、扣押的动产交付其他人控制时，如果符合善意取得的基本要件，是可是适用善意取得的，主要理由在于：第一，尽管查封机关在动产上采取“加贴封条或者采取其他足以公示查封、扣押的适当方式”，但犯罪人（其他控制人）完全有可能通过各种方法撕毁封条，使善意受让人有理由相信其拥有对查封物的处分权；第二，犯罪人取得对查封物的占有，也完全是基于查封机关的意思取得的，查封机关能够预测到查封物被犯罪人撕毁封条后移转给善意受让人的危险。在这种情况下，查封物与其它赃物本无二致，可以适用善意取得；第三，如果这种情况下的查封物不适用善意取得，查封机关可以向善意受让人行使回复请求权。但是，查封机关作为公权力机关，在善意受让人通过拍卖或公共市场或由贩卖与其物同种之物之商人取得的情况下，不可能运用国家财物向善意受让人支付其取得查封物时支付的价金，善意受让人将因此蒙受巨大损失，对善意受让人来说是严重的不公平，查封机构只能向犯罪人追索。

2．非基于被害人意思丧失占有的物

在盗窃、抢夺和抢劫等案件中，犯罪人占有被害人的财物完全违背了被害人的意思，更谈不上“依其意志”使犯罪人占有其物，原则上不得适用善意取得。主要有以下理由：第一，在这些情况中，犯罪人取得占有并非基于被害人的意思，被害人也自然不能预防和控制犯罪人处分其财物的危险。也就是说，这些情况下，被害人对物的丧失无法控制，根本没有“付出较小的成本避免自身所面临的危险”的可能性，让其承担向犯罪人追偿的负担和追偿不能的风险是不合理的。第二，如果允许善意受让人取得所有权，这将违背我国的传统道德观念，甚至在一定程度上鼓励了犯罪人销赃的行为。第三，我国《物权法》第107条规定：“所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。”遗失物原则上不适用善意取得原因在于，拾得人不是自愿的放弃占有，也没有委托他人占有，而是不慎丢失，因而法律不能推定其有抛弃的意思，也不具有预测后来被拾得人发生转让的危险，因此，应当使其享有追及权。在这一点上，非基于被害人意思形成的赃物与遗失物是一致的，都应当排除适用善意取得。

比较法上，物权法通常一并规定“盗赃”和“遗失物”排除善意取得。例如，《德国民法典》第935条规定“盗赃”不适用善意取得制度；《法国民法典》第2279条第2款、《日本民法典》第193条、《瑞士民法典》第934条、我国台湾“民法典”第949条均有此种规定（详见注释）。正如史尚宽先生指出：“盖盗赃遗失物，皆非因占有人之意思而脱离其占有，以归于第三人，法律特保护所有人，许其于一定期间内得回复其物。此所谓盗赃，不以盗罪之成立为必要，谓一切以反于占有人之意思而北侵夺之物。故侵夺他人之占有物而侵害其占有人之利益，虽侵夺人为所有人，亦为窃盗。”[19]

在前述16个罪名中，强迫交易罪，抢劫罪，盗窃罪，抢夺罪，聚众哄抢罪等5个罪名属于“非基于被害人意思的取得的赃物”的情形。犯罪人取得对被害人物的占有，被害人主观上可能处于两种状态：一是对物发生移转占有根本不知情，如盗窃罪；二是知悉物会发生移转占有，但主观上不愿意移转占有发生，且客观上不能控制物的移转占有，如强迫交易罪、抢劫罪、盗窃罪、抢夺罪、聚众哄抢罪。被害人在这7类犯罪中，对物是否发生占有移转没有控制力，自然也不能防患物被犯罪人转让给善意受让人的危险。这种情况下，与受让人相比，被害人的控制和化解危险的能力更弱，因此对这些犯罪中的赃物不能适用善意取得制度。

这里需要指出的是，在诈骗罪等“基于被害人意思取得赃物”情形下，如果犯罪对象为飞行器、汽车和船舶等采取登记对抗主义的动产，且汽车等动产没有办理登记或者登记错误时，是可以适用善意取得的。一方面，在汽车等动产没有登记时，与普通动产并没有什么差异，受让人只能通过交易当事人的占有事实产生的公信力推定船舶属于交易当事人所有，因此受让人是善意的可以同普通动产一样适用善意取得；另一方面，在船舶登记错误时，错误登记仍然产生公信力，受让人完全有理由相信登记簿上记载的权利人就是法律上的权利人，并基于此种信赖与登记记载的权利人进行交易。受让人是善意的，可以善意取得。1998年，最高人民法院等四部门《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第12条规定：“对不明知是赃车而购买的，结案后予以退还买主。”笔者认为，这一规定没有考虑犯罪人取得赃物时被害人的主观状态，规定因盗窃、抢劫的汽车适用善意取得，反过来说其它犯罪形态中的汽车不适用善意取得。该规定违反了善意取得制度的基本原理，亟待修正。

3．兼具两种情形的特殊罪名

侵占罪是指以非法占有为目的，将代为保管的他人的财物或者他人的遗忘物或者埋藏物占为己有，数额较大且拒不退还的行为。[20]在侵占罪中，犯罪构成的客体表现为“代为保管的他人财物、他人的遗忘物和埋藏物”三种，被害人丧失对物的占有时主观状态也因此而存在差异。在犯罪对象为“代为保管的他人财物和他人的遗忘物”时，犯罪人从被害人获得物的占有是基于被害人的自由意思而发生的，这一点与诈骗罪等基于被害人意思而发生所有物移转占有相一致，代为保管物适用善意取得。埋藏物是埋藏于地下属于他人（包括国家、集体和个人）所有而由不在所有人或持有人占有之下的财物。[21]埋藏物与遗失物最大的区别在于物在被非所有人占有前的地理位置，其权属关系明确，一般可以与遗失物适用相同的法律规则，不能适用善意取得。

当赃物适用善意取得时，受让人取得从犯罪人购买的赃物的所有权，被害人原有物权消灭。在被害人与善意受让人之间，这种物权变动表现为“此消彼长”的状态，被害人失去相应的权利，善意受让人则取得相应的权利。善意取得一旦成立，被害人便丧失物权，善意受让人取得利益，被害人遭受损害，在被害人与善意受让人之间显然存在损害受益的变动形式。善意受让人取得利益，以善意取得制度为基础，因而不构成不当得利，被害人不能要求善意受让人返还或补偿。但是，被害人却可以通过向犯罪人主张权利的方式来救济自我，只不过，其对犯罪人的权利主张，无论表现为何种具体之手段，在性质上不再属于物权请求权，而属于侵权之债请求权。在盗窃、抢劫等部分侵占财物型犯罪中，犯罪人往往经济条件较差，将赃物转让以后，因转让而获得的价款也很可能在短时间内消费，因而责任财物较少。被害人在这种情况下往往得不到有效的赔偿，这也是法律选择优先保护交易安全的结果。

（三）适用善意取得的赃物的立法表述

关于赃物善意取得的立法表述，比较法上有以下两个共同点：一是以“盗赃”等非基于被害人意思形成的赃物为中心，要么是德国模式下直接规定盗脏不适用善意取得，要么是日本、我国台湾模式下规定被害人享有对赃物的“回复请求权”。两种模式都正面规定“盗赃”不适用善意取得或者被害人享有“回复请求权”，进而从反面说明基于被害人意志形成的赃物适用善意取得。二是都无一例外的将“盗赃”和“遗失物”的善意取得问题作并列规定，适用同样的法律规则。然而，关于适用善意取得的赃物的范围界定，存在两种不同的立法例：一是仅规定“盗窃物”不适用善意取得，其他赃物可以适用善意取得，该例以《法国民法典》为代表，该法典规定2279条第2款规定“占有物如系遗失物或盗窃物时”，不适用善意取得；二是以“违反本意而丧失占有”为标准区分赃物的善意取得，如《德国民法典》规定为“物从所有人处被盗或以其他方式丧失”，《瑞士民法典》规定为“因被盗或因其它违反本意而丧失占有的”，日本和我国台湾民法都将其规定为“盗赃”。[22]

在我国《物权法》起草过程中，人民大学法学院王利明教授和社会科学院法学所梁慧星教授分别主持完成的《物权法》专家建议稿都对赃物的善意取得做出了相应规定，并且体现了比较法上的国际立法通例。王利明教授主持的建议稿第77条规定：“受让的动产为盗窃物、遗失物，所有人、遗失人或者其他有受领权的人有权在丧失之日起一年内相动产受让人请求返还。”[23]梁慧星教授主持的建议稿第146条规定：“受让的动产若系被盗、遗失或其他违反本意而丧失占有者，所有人、遗失人或其他受领权人有权在丧失之日起一年内向受让动产的人请求返还。”[24]两个版本的建议稿在体现以上共同点的同时，也在适用善意取得的赃物的范围上存在差异，前者采用法国法模式，仅排除了“被盗物”的善意取得，也就是说“盗窃罪”以外的侵占财物型犯罪中的赃物可以适用善意取得；后者采用了德国法模式，即界定为“被盗及其他违反本意而丧失占有者”，反过来也就是说犯罪中“基于被害人意思”形成的赃物可以适用善意取得。结合笔者前面对赃物的类型化分析，笔者认为后者的表述方法更为合理。

四、被害人的回复请求权及其限制

在赃物适用善意取得的情况下，善意受让人继受取得赃物的所有权，被害人只能向犯罪人行使损害赔偿请求权。当赃物又不适用善意取得时，被害人一方面可以直接向犯罪人行使损害赔偿请求权；另一方面也可以向第三人行使回复请求权，主张归还其财物。如果被害人通过向犯罪人行使损害赔偿请求权，并且获得了足额的赔偿，则其不能再向善意第三人请求返还原物或者损害赔偿；如果被害人没有像犯罪人主张损害赔偿或者没有获得足额的赔偿，其自然可以向第三人行使相应的回复请求权。在侵占财产性刑事犯罪中，犯罪人的责任财产往往较少，被害人的损害赔偿请求很可能得不到充分实现。这种情况下，向第三人行使回复请求权则成了更加有力的选择。

（一）回复请求权的性质

“回复请求权”在法律上到底属于哪一类民事权利，学理上存在多种不同的学说。一是物权请求权说。此种学说认为，赃物在性质上属于占有脱离物，而占有脱离物往往是违背权利人的意思，而使权利人丧失占有，为了尊重权利人的意思，保护其合法利益，对赃物不适用善意取得规定。《德国民法典》第935条明确规定盗赃不能适用善意取得。《瑞士民法典》第933条将动产善意取得限制为占有委托物，从而间接地否定了善意取得对占有脱离物的适用。在这种立法模式下，赃物不适用善意取得，即便是善意受让人，也不能基于善意取得取得赃物的所有权。这也就是说，虽然善意受让人占有赃物，但被害人仍然享有对其物的所有权。因此，被害人行使的“回复请求权”以其对赃物的物权为基础，本质上属于物权请求权中的返还原物请求权。[25]二是债权请求权说。《日本民法典》第192条、台湾“民法典”第949条没有明确赃物善意取得与否，而是规定了被害人享有回复请求权。日本和我国台湾地区学界的通说认为，在被害人行使回复请求权之前，赃物的所有权属于善意占有人。有学者认为，“所谓请求‘回复’其物，顾名思义，自是以物归属于善意受让人为前提，若物仍属原权利人所有，应规定为请求返还其物。”[26]这就是说，赃物的的所有权已经属于善意受让人，被害人向善意受让人行使的“回复请求权”只是请求受让人交付赃物的债权请求权。三是特殊请求权兼形成权说。该学说在日本和台湾比较流行，同“债权请求权说”一样，也是建立在“赃物的所有权属于善意占有人”基础之上的。该学说认为，一方面，回复请求权是基于法律规定的一项特别的请求权，即请求善意受让人交付其物的权利；另一方面，只要被害人以自己单方面的意思表示行使该权利，就会引起善意受让人对赃物所有权的消灭和自己物权的恢复两种法律关系变动，因而又是一种形成权。[27]

我们可以看出，被害人行使回复请求权之前，赃物物权归属的差异是第一种学说和后两种学说产生分野的根本原因。比较后两种学说，笔者认为特殊请求权兼形成权说更为系统和全面。我国《物权法》中赃物的回复请求权应该采纳何种学说，关键还是在于被害人回复请求权行使之前赃物权力的归属问题。笔者已在文中指出，对于基于被害人意思取得的赃物，可以适用善意取得，而对于非基于被害人的意思形成的赃物原则上不适用善意取得。既然这些赃物不适用善意取得，即便是善意受让人也不能取得物权，赃物的物权仍然归被害人，故我国采物权请求权说更具有合理性。

被害人可以行使物权请求权回复其物，这就意味着善意受让人在向无权处分人（犯罪人）支付了价金之后不能取得相应的财产。这也就是说无权处分人没有向善意受让人履行其给付相应财物的债务，善意受让人对无权处分人享有债权请求权。

（二）回复请求权的行使

既然回复请求权在性质上属于物权请求权，那么赃物的所有权仍然归被害人享有，第三人对取得的赃物的控制，仅仅是一种基于非法律行为而取得的占有。当赃物被转让并且仍然存在的情况下，被害人作为所有权人，当让可以要求第三人返还原物。

但值得注意的是，如果赃物被第三人取得占有之后，已经毁损灭失或者被第三人处分，被害人还能否行使回复请求权，学理上尚无统一看法。有学者认为：“被害人欲取回其物，必须以其物仍然存在为前提，倘回复前已灭失或因没收而丧失物权者，被害人之回复请求权归于消灭，亦无请求损害赔偿之可言”。[28]笔者认为这种观点值得商榷。被害人享有的回复请求权的客体，因赃物存在形态的差异而有所不同，既可以是现存的原物，也可以是一定的价金。如果赃物完好存在，则回复请求权的客体只能是成为赃物的财产本身。如果赃物已经毁损灭失或者被第三人处分，则被害人可以根据占有人的主观状态行使不同的损害赔偿请求权，可作如下具体分类：

一是第三人善意占有。这里的善意占有，是指第三人从犯罪人处取得对被害人财产的占有时，对犯罪人的无权处分行为不知情，依犯罪人形成的“权利外观”误认为财产为犯罪人所有，进而与其发生交易的情形。这种情况下善意第三人的占有则为自主占有，自然不存在故意或者过失损害他人财产的主观心理状态。因此，如果赃物毁损灭失，即便是因善意第三人的原因毁损灭失，由于第三人主观上没有过错，则不应当向被害人承担赔偿责任。被害人只能向犯罪人请求损害赔偿。如果第三人将赃物加以处分，则处分赃物所得的价金应当归还原物的所有人，即被害人。不足的部分，被害人只能向犯罪人请求损害赔偿。

二是第三人恶意占有。恶意占有即是指第三人明知犯罪人对物没有处分权而与其进行交易。这种恶意行为应当受到法律的否定性评价，不能得到法律的保护。如果赃物毁损灭失，即便不是出于第三人的故意或者重大过失，被害人仍可以向第三人请求损害赔偿。如果赃物被第三人处分，被害人不但可以向第三人主张返还处分所得，也可以要求其赔偿全部损失。

（三）回复请求权的限制

在静态的个人利益和动态的公共利益激烈的冲突之间，法律做出了艰难的取舍，通过善意取得制度，最终选择了牺牲个人利益的方法来维护交易安全。若法律规定某些赃物不得善意取得，法律做出的选择便是牺牲善意受让人的利益来保护被害人的利益，也就是说被害人可以向善意受让人追回其物。这也必然使善意受让人承担向犯罪人追偿的负担和追偿不能的危险。法律作为公平正义的维护者，必然要求兼顾善意受让人的利益，对被害人回复请求权的行使加以适当限制。一般来说，这种限制主要体现在三个方面，一是要求被害人必须在法定的时间内行使回复请求权，即为回复请求权设定时效；二是要求特定情况下被害人得有偿行使回复请求权，即有偿回复制度；三是禁止被害人对货币、无记名证券等流通性极强的物行使回复请求权，文中已有相关涉及，此处不再赘述。

1．回复请求权的时效

从比较法上看，为了防止被害人长时间不行使回复请求权，是受让人的财物长期处于不稳定状态，多数国家法律对回复请求权的行使作出了这样或那样的时间限制。（1）《德国民法典》第935条规定了“盗赃”不适用善意取得，而没有直接规定回复请求权行使的期限，但是《德国民法典》第937条规定了取得时效，即“自主占有动产达10年的人，取得所有权”。从善意受让人取得占有10年后，如果被害人不行使回复请求权，则善意受让人取得赃物的所有权，被害人丧失其对赃物的物权。“10年”以善意受让人取得占有开始计算，并且不得中断或者延长，属于除斥期间。（2）《法国民法典》第2279条第2款规定：“占有物如系遗失物或盗窃物时，其遗失人或被害人自遗失或被盗之日起三年内，得向占有人请求回复其物，”《瑞士民法典》第934条、《日本民法典》第193、我国台湾“民法典”第949条都有类似的盗赃回复请求权行使期限的规定，只期限长短略有差异，瑞士为五年，日本和我国台湾地区为二年。虽然法国、瑞士、日本民法典和我国台湾地区“民法”将期限分别规定为三年、五年和二年，但它们无一例外的将赃物回复请求权行使期间的起算点规定为“被盗之日”或“丧失之日”，“且通说认为此项期间为除斥期间，故无消灭时效之中断或不完成之适用，其间一旦经过，回复请求权即归于消灭，真正权利人再无从向盗赃物或遗失物之先占有人请求回复其物”。[29]除瑞士外，法国、日本和我国台湾地区通说认为回复请求权行使前占有人已经取得了所有权，故除斥期间经过之后，受让人已经取得的所有权不再受到限制，成为圆满的所有权；而瑞士民法中，受让人根据法律的特别规定取得了所有权。

笔者认为，对于不适用善意取得的赃物，被害人的回复请求权应当参照《物权法》关于遗失物回复请求权期限的规定，即2年的诉讼时效。主要理由在于：第一，正如笔者前文提出，我国赃物回复请求权属于请求权，而不是形成权，这与法国、日本和我国台湾不同，可以将期间规定为诉讼时效，而不是除斥期间。第二，虽然回复请求权在我国和德国法上的法律性质相同，但是《德国民法典》明确规定了取得时效，如果针对特定物的回复请求权规定为诉讼时效，可以发生中断或者延长，容易发生冲突，故将回复请求权的期间规定为除斥期间。我国民法没有建立取得时效制度，将回复请求权规定为诉讼时效不会发生冲突。第三，非基于被害人意思形成的赃物与遗失物回复请求权的性质和逻辑没什么差异，两种回复请求权的期间应当一致，既然我国《物权法》明确将遗失物的回复请求权规定为2年的诉讼时效，故赃物回复请求权的期限限制可适用同样规定。

2．回复请求权的有偿行使

被害人在行使回复请求权之后，从善意受让人取回赃物的占有，受让人丧失对赃物的占有，后可以基于合同法中无权处分人的瑕疵担保责任向无权处分人，即犯罪人请求损害赔偿。这一方面使善意受让人得花大量精力去向犯罪人索赔，造成其购买时不能预测得负担；另一方面，善意受让人可能面临向犯罪人追偿不能得危险，甚至造成巨大损失。所以，比较法上大都规定，受让人如果是通过拍卖、公开市场或出卖同种类物的商人处购买取得的赃物，原所有人行使回复请求权时，得支付受让人购买时支付的价金。例如，《德国民法典》第935条规定：“前款的规定，不适用于金钱或无记名证券以及通过公开拍卖方式让与的物，”《法国民法典》第2280条规定：“现实占有人如其占有的盗窃物或遗失物系由市场、公卖、或贩卖同类品的商人处买得者，其原所有仅在偿还占有人所支付的价金时，始得请求回复其物，”

《日本民法典》第194条规定：“盗赃及遗失物，如系由拍卖处、公开市场或出卖同种类物的商人处买受者时，受害人或遗失人除非向占有人清偿其支付的代价，不得回复其物，”

《瑞士民法典》第934条规定：“动产被拍卖或经市场或经专营商转卖的，对第一位及其后的善意取得人，非经赔偿已支付的价格，不得请求返还，”我国台湾地区“民法”第950条规定：“盗赃或遗失物，如占有人由拍卖或公共市场或由贩卖与其物同种之物之商人，以善意取得者，非偿还其支出之价金，不得回复其物。”

我国《物权法》第107条将遗失物的有偿回复规定为“受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用”。我国赃物的有偿回复可以适用《物权法》第107条关于遗失物回复请求权的规定，除了遗失物和不适用善意取得的赃物性质大致相同之外，其理由还在于：第一，受让人通过拍卖、公开市场或出卖同种类物的商人处购买商品时，完全有理由相信商品的让与人对让与物具有处分权，主观上没有任何过错，这种情况下让受让人承担向无权处分人的危险缺乏理论依据。即便被害人是在被抢劫的情况下丧失对其财物的占有，我们也不能说其利益比受让人的利益更值得保护。第二，如果赃物在拍卖行、公开市场或出卖同种类物的商人处出现，具有公开性，被害人就有可能发现起丧失占有物并直接取回其物。与善意受让人相比，被害人更能控制赃物被移转给善意第三人占有的危险，所以善意受让人在这种情况下的权力更值得保护。第三，如果被害人在这种情况下能够无偿回复其物，则其即使遭遇盗窃等犯罪时，也不存在任何危险和损失，不利于督促权利人积极行使对自己财物的保管义务，易于引起相应犯罪的发生。

五、结语

在侵占财产型刑事犯罪中，犯罪将赃物移转给第三人以后，被害人与第三人之间关于赃物的权属争议本质上属于民事争议。诚然，追赃活动是解决该类问题的措施之一，但不能有效解决所有问题。虽然我国部分司法解释已经对部分问题做出了规定，但还远远没有体系化。《物权法》作为确定财产归属的民事基本法没有对赃物被移转后的归属问题，尤其是赃物是否适用善意取得这一重要问题明确规定，难以解决实践中因此而产生的冲突和矛盾，未免是一大遗憾。《物权法》应当在107条明确将“盗窃物等非基于权利人意思丧失占有的物”同遗失物一并排除适用善意取得，并对被害人的回复请求权作出规定。在该法律修订之前，《物权法》司法解释应当对此作出规定。

注释:

[1]梁慧星．中国物权法草案建议稿［M］．北京：社会科学文献出版社，2000：369。

[2]《德国民法典》第935条规定：“（1）物从所有人处被盗、遗失或以其他方式丧失的，不发生以第932条至第934条为依据的所有权取得。在所有人只是间接占有人的情况下，物从占有人处丧失的，亦同。（2）前款的规定，不适用于金钱或无记名证券以及通过公开拍卖方式让与的物。”

《法国民法典》第2279条第2款规定：“占有物如系遗失物或盗窃物时，其遗失人或被害人自遗失或被盗之日起三年内，得向占有人请求回复其物；但占有人得向其所由取得该物之人行使求偿的权利，”第2280条：“现实占有人如其占有的盗窃物或遗失物系由市场、公卖、或贩卖同类品的商人处买得者，其原所有仅在偿还占有人所支付的价金时，始得请求回复其物。”

《日本民法典》第193条规定：“于前条情形，占有物系盗赃或遗失物，受害人或遗失人自被盗或遗失之日起二年间，可以向占有人请求回复其物，”第194条规定：“盗赃及遗失物，如系由拍卖处、公开市场或出卖同种类物的商人处买受者时，受害人或遗失人除非向占有人清偿其支付的代价，不得回复其物。”

《瑞士民法典》第934条规定：“因动产被盗、丢失或因其它违反本意而丧失占有的，得在丧失的五年内请求返还。但前款的动产被拍卖或经市场或经专营商转卖的，对第一位及其后的善意取得人，非经赔偿已支付的价格，不得请求返还，”第935条规定：“货币及不记名证券，即使未经所有人同意而丧失占有的，所有人亦不得向善意取得人请求返还。”

我国台湾“民法典”第949条规定：“占有物如系盗赃或遗失物，其被害人或遗失人，自被盗或遗失之时起，二年内，得向占有人请求回复其物，”第950条规定：“善意受让之例外—盗赃遗失物之回复请求之限制：盗赃或遗失物，如占有人由拍卖或公共市场或由贩卖与其物同种之物之商人，以善意取得者，非偿还其支出之价金，不得回复其物，”第951条规定：“盗赃遗失物之回复请求之禁止盗赃或遗失物，如系金钱或无记名证券，不得向其善意占有人请求回复。”

[3]全国人大法工委．物权法条文说明、立法理由及相关规定［M］．北京：北京大学出版社，2007：195。

[4]高铭暄，马克昌主编．刑法学［M］．北京：北京大学出版社，2000：16。

[5][日]大?V仁．刑法概说（总论）［M］．冯军．北京：中国人民大学出版社，2001：452-454。

[6]王轶．物权变动论［M］．北京：中国人民大学出版社，2001：283。

[7]刘德宽．民法诸问题与新展望［M］．台湾：三民书局，1980：325。

[8]谢在全．民法物权论(上)［M］．北京：中国政法大学出版社，1999：221。

[9]王轶．物权变动论［M］．北京：中国人民大学出版社，2001：249。

[10]陈华彬．物权法原理［M］．北京：国家行政学院出版社，1998：416。

[11]高富平．物权法原论(下)［M］．北京：中国法制出版社，2001：831。

[12]王轶．物权变动论［M］．北京：中国人民大学出版社，2001：283。

[13]余劲松．国际投资法［M］．北京：法律出版社，2007：116。

[14][日]末川博．货币的所有权．民法论集［M］．东京：有斐阁出版，昭和35：2。

[15]王利明．物权法论［M］．北京：中国政法大学出版社，2003：211-218。

[16]王利明．物权法研究(下)［M］．北京：中国人民大学出版社，2007：456。

[17]王作富，等．刑法［M］．北京：中国人民大学出版社，2000：501。

[18]王作富，等．刑法［M］．北京：中国人民大学出版社，2000：510。

[19]史尚宽．物权法论［M］．中国政法大学出版社，2000：570。

[20]王作富，等．刑法［M］．北京：中国人民大学出版社，2000：406。

[21]胡云腾．刑法条案例精解［M］．北京：法律出版社，2007：443。

[22]此处所谓的“盗赃”并非指盗窃罪中的赃物，而是泛指盗窃、抢劫、抢夺等非基于权利人意思丧失占有的情形。

[23]王利明，等．中国物权法草案建议稿及说明［M］．北京：中国法制出版社，2001：20。

[24]梁慧星．中国物权法草案建议稿［M］．北京：社会科学文献出版社，2000：368。

[25][日]今孝泉太郎．物权法论［M］．东京：有斐阁出版，1986：73。

[26]王泽鉴．民法物权（第一册）［M］．台北：三民书局，1992：159。

[27][日]我妻荣．民法讲义Ⅱ物权法［M］．东京：岩波书店，1952：231-232。

赃物范文篇2

善意取得制度是一项古老而又年轻的民法制度，早在日尔曼习惯法确立“以手还手”或“一手还一手”原则以来，时至今日它依然有无穷的生命力。善意取得制度不像其他许多民事法律制度一样源于古罗马，因为古罗马法是非常强调物权的追及效力，除非成立取得时效，否则，“物在呼唤主人”，“无论何人，不能以大于自己所有之权利转让给他人”。而在日尔曼法中，动产所有权的享有，必须以占有为条件，权利人未占有动产时，其权利的效力便减弱，如该动产被占有人转让给第三人，原权利人无权请求该第三人返还，“任意授予他人以占有者，除得向相对人请求返还外，对于第三人不得追回，惟得对相对人请求损害赔偿。”保护由所谓无权利人善意取得动产和不动产的制度是伴随着财产流通安全的要求而成长起来的。然而，由于立法的取舍和制度的选择偏重于保障流通安全和保护信赖的第三人利益的同时，对于真正的权利人的权益却造成了损害。因为就像白天和黑夜的不同一样，善意取得的价值判断就在于善意受让人和原权利人之间的利益天平上作出了一个有利于善意第三人的取舍。但是，有的问题还是没有解决，什么财产可以善意取得?是适用占有脱离物还是占有委托物?不动产能不能善意取得?占有脱离物中赃物可不可以适用善意取得等有关问题，还存在很多盲点，需要我们去进一步探讨。

二、赃物善意取得的制度表达

(一)赃物的概念。赃物作为司法中经常使用的术语，立法没有统一的内涵和外延，一般来说，是指因犯罪而取得的财物，包括犯罪分子通过贪污、盗窃、诈骗等手段获得的财物，国家工作人员所得到的贿赂，以及将赃物变卖所得到的赃款。根据我国有关法律的解释，赃物是行为人通过非法手段所取得的一切财物。

从以上的概念中，我们可以推断出赃物具有以下几个特征：1．赃物的有形性；2．赃物获取的手段是非法的；3，行为人对赃物的取得没有取得法律的认可；4．赃物是由有关权力机关在其职权范围内通过生效裁判加以确认的，是违法所得。

(二)赃物善意取得在各国的立法规定。为保护交易安全，各国立法都设有动产善意取得制度，但对于脏物能不能适用善意取得制度，各国立法有不同的规定。归纳起来主要有三种立法体例：

一是有条件的承认脏物可以适用善意取得制度，即对脏物在一定的条件下可以流通。《日本民法典》第193条、194条规定：“盗赃或遗失物如系占有人由拍卖处或公共市场或出卖同种类的商人处以善意思购买的，被害人或遗失人除非向占有人清偿其支付的代价，不得回复其物。”《法国民法典》第2279条第2项规定：占有物如系遗失物或盗赃物时遗失人或被害人自遗失或被盗之日起三年内，可以向占有人要求返还其物，但占有人得向其所取得该物之人行使求偿权。

在我国台湾地区，综合其《民法典》801条、第886条及948条规定观之，善意取得之效力因标的物的不同而不同，标的物系盗赃或遗失物者，其被害人或遗失人自被盗或遗失之时起二年内，得向占有人请求回复其物，但盗赃或遗失物系由拍卖或公共市场或贩卖与其同种之物之商人以善意思买得者，非偿还其价金不得回复其物，对于盗赃或遗失物如系金钱或无记名证券不得向善意占有人请求返还。

二是完全适用善意取得制度，如《美国商法典》第2-403条规定：“货物的购买人获得他的转让人过去有权转让的全部所有权除利益有限的购买人获得与购买的利益相当的权利。有可以取消的权利人过去有权把可靠的所有权转让给付出代价的诚实的购买人。当货物已在购买交易中交付时，购买人有这种权利，即使交付是通过如刑法中犯盗窃罪那样的处罚的欺骗来完成的。”根据《意大利民法典》第1153条至1157条的规定，无论受让人有偿或无偿取得动产，取得的动产是占有脱离物或占有委托物都适用善意取得制度。

三是赃物不适用善意取得制度。《德国民法典》935条的规定，“所有人因为被盗、遗失或其他原因而丧失动产时，受让人不能取得所有权，次项规定不适用于金钱、无记名证券以及公开拍卖方法而让与之动产”。前苏联《苏俄民法典》第152条规定，“对拾得物和赃物，丧失占有人有权要求返还该财产，只有当财产是为执行法院判而依规定的方法出售时，才不允许要求返还财产。”

目前，我国在立法中不承认善意取得制度对赃物的适用。在我国法律法规以及司法解释中涉及到对赃物处理的法律条款主要包括：

1．1995年《票据法》第12条第1款规定，“以欺诈，偷盗或胁迫等手段取得票据的，或者明知有前例情形的，出于恶意取得票据的，不得享有票据权利。”

2．最高人民法院1996年的《关于审理诈骗案中具体应用法律的若干问题的解释》第11条，“行为人将赃物已用于归还个人欠款、贷款或其他经济活动的，如果对方明知是诈骗的财物而收取，属恶意取得，应当一律予以追缴；如确善意取得，则不再追缴。”

《物权法》中没有规定的赃物善意取得制度，只是规定了对无权处分的动产的善意取得和对于遗失物的善意取得。虽然我们现在还没有制定赃物善意取得制度，但这并不能说明其他国家对于脏物采用善意取得制度的国家的立法不科学，综观世界各国的立法，对于脏物的善意取得，是有不同的价值取向的，有的国家偏重于保护财产的静的安全，有的国家更重视财产的交易安全，这种不同的立法规定的原因是多方面的，采用哪一种方式是根据本国的不同社会背景和传统历史文化来决定的。从长远的利益来看，善意取得制度对于赃物的适用是必要的，是注重交易的次序、安全的需要，也符号社会发展的要求。

三、脏物善意取得制度的存在前提

(一)善意取得制度的完整性。当物权的善意取得制度因为公示原则而被认为不言自明的时候，善意取得就成为一个完整的制度而得到公信的效果。但是，在这个制度中，并不是不分占有委托物或占有脱离物都可以在一个等级上被法律给予相同的关爱，一样不分差别地适用善意取得制度的。那么，什么该适用善意取得?什么不能适用善意取得呢?

动产善意取得应当得到一体化的整合，它不能仅适用于动产中的某一部分，而让另一部分在法律的门外徘徊，应该把动产放在一个平等的地位。现在的善意取得之动产化其实有其名无其实，交易过程中，人们为了交易的安全不得不牺牲大量的时间和精力去考虑或查证财产的权利瑕疵问题。

从善意取得的价值来考量，赃物和遗失物、漂流物一样，作为占有脱离物都不是出于动产所有人的意思而转让的，一些人认为赃物适用善意取得制度可能会伤害人们的法律情感，有害于社会，其实完全没有这个必要。众多西方、欧美国家采用脏物有条件或无条件取得制度，并没有出现上述情况的发生。赃物也应该适用善意取得制度，其理由大致有以下几个方面：

首先，动产善意取得的制度安排是一个目标，都是为物权变动交易提供一个法律保障，为保护善意第三人的权利取得。而且他们都是采用推定和抑制的法律技术，把有权的权利人视为无权，把无权的权利人视为有权，即存在交易的第三人，而且第三人信赖不动产登记或动产占有形式的情况下，法律根据权利推定，抑制这些形式所表证的物权具有真实性。这样真正的权利人反而变成非权利人，而真正的非权利人却成为权利人。

其次，物权变动交易应该具有同等的法律效力，物权交易依据标的物的形态可以分为动产物权交易与不动产物权交易，动产物权的交易以交付或占有为公示方法，不动产交易以登记为公示方法。在动产中包括占有委托物与占有脱离物，所谓“委托物”是指根据原权利人的意思而为他人所占有的物，主要包括因租赁、借用、承揽、保管等合同而交付他方占有的动产；所谓“脱离物”是指非基于原权利人意思而丧失占有的物，包括盗赃物、遗失物、遗忘物和误取物等。我国大陆立法中对脱离物进行拆开，有的脱离物可以适用善意取得制度，有的不可以适用善意取得制度是对善意取得制度的人为割裂，物权中的不动产善意取得的法律效力应该具有同等性，不能因为交易对象的不同面有差异。如果绝对采取赃物的善意取得不受法律保护的原则，如果权利形式的法律效力因为受制于交易对象的不同而有区别，就会产生同等性质的交易产生不同的法律后果，那么，当事人的信赖利益就不能同等的受到保护，就有悖于善意取得制度的价值。比如，根据“动产善意取得理论”，两兄弟基于对动产占有的信赖，同时在手机超市购买了两个一种型号的手机，而其中一个是赃物，那么这两个兄弟基于善意取得理论，其中一人可以得到手机的所有权而另一个却不能取得其购买的手机，这种性质的信赖利益产生不同的法律后果的情形，完全没有足够的依据和理由。

(二)赃物善意取得制度的有限性。对于赃物善意取得的完整性，笔者不是要求绝对和无条件的，应该有节有度，即赃物因为其特殊性应该有一个适当的有限度，不然就达不到善意取得制度设置的价值目标，是对善意取得制度的曲解。不仅对交易安全不利而且有害于安全交易，因为如果善意受让人获得赃物所有权不受任何限制，不仅刑侦人员不能采取冻结、扣押等强制措施，而且原所有人也不可以请求返还原物，这样就等于鼓励销赃行为，默许不法行为，为法律所首倡的正义观所不容。

但是，善意取得的制度设计是为了优先保护交易的安全，其所代表的法理是，当无权处分人处分财产，导致所有人的静的安全与受让人的动的安全即交易的安全发生冲突时，而牺牲静的原所有人的利益，保护动的善意的受让人的利益。如果善意买受人购买赃物时支付了合理对价，而因为收缴赃物，其支付的对价得不到任何补偿，买受人的利益得不到任何保护，那么将会导致人们无法正常大胆地去交易，怀疑交易的公平性，失去对交易法律制度的信赖，其结果将最终损害社会利益。在社会经济的流转过程中，公益应该优先于私益，善意取得中受让人的利益与社会的交易息息相关，它体现一种普通人的利益，而原所有权人的利益属于个人利益。应该说，原权利人的利益不能高于社会交易的安全利益。现在市场经济的发展要求有相适宜的法律制度模式相配套，如果一味保护真正权利人的利益，否定交易相对人的信赖利益，就会造成交易低效，不利于动产的转让和流通。

四、脏物善意取得制度在我国的完善

赃物的处理，是善意取得制度上最困难的问题，各个国家有不同的规范模式。正确的选择是既不完全否认赃物的善意取得，着力保护原所有权人的利益，也不完全适用赃物的善意取得规定，应该有一个合理、科学的立法取向，有条件地适用赃物善意取得制度。这样，既可以保护赃物善意取得人的利益，又不会使善意受让赃物的所有权不受任何限制，损害原所有人的利益而不合乎法律的正义观念。

日本、瑞士和我国台湾规定了对于赃物的善意取得，有相同的法律规定，明确规定赃物可以适用善意取得，但给原权利人在一定的期限内有回复其物的权利，超过了法律规定的期限，所有人的利益将不再保护。

我国台湾地区的民法中规定所有人可以于二年内请求回复其物，其期间与日本民法相同，而瑞士民法的规定是原所有人可以在五年内请求回复其物，包括盗赃物或遗失物。

综上所述，从制度发展的路径来看，是否采用赃物善意取得制度完整性的方略，要借鉴其他国家以及我国台湾地区的立法经验，作出一个合理的选择。笔者的观点是：应该借鉴日本、瑞士和我国台湾地区的规定，对于善意购买赃物的第三人有条件地适用善意识取得制度。

1．所有人的权利应该得到保护，但占有物系受让人于拍卖场所、公共市场或出卖同种类商品的商人处善意购买，原所有人要求回复的除非清偿其支付的对价。

赃物范文篇3

一、善意取得制度的历史演变

善意取得，为近代以来大陆法系、英美法系民法上的一项至为重要的制度，其涉及所有权保护与交易安全的价值衡量问题。我国学界通说认为，善意取得是指无权处分他人动产（亦有学者认为不动产也可适用善意取得。⑴）的让与人，于不法将其占有的他人的动产交付于买受人后，如买受人取得该动产时出于善意，则其取得该动产的所有权，原动产所有人不得要求受让人返还。⑵从所有权保护的立场来说，所有权不能因他人的无权处分而消灭，所有权得向受让人请求返还原物，受让人应向让与人依其法律关系寻求救济。但是如果绝对贯彻所有权保护的原则，会大大增加交易的成本，交易活动必大受影响。善意取得制度的执行能保护交易安全，有利于社会经济秩序的稳定，维护正常的商品交换。⑶

一般认为，善意取得制度，渊源于日耳曼法的“以手护手”原则，近世以来为交易安全便捷的需要，吸收罗马法的善意要件而逐渐生成发展起来的。⑷在日耳曼法中，因为物权观念与物权制度不发达，甚至近现代意义上的所有权观念也未形成，有关物之归属与利用的关系委之占有（Gewere）法体系调整。在此占有法体系下，占有与本权系不可分离的结合体，由占有一面观之固为占有，但就另一面观之则为本权。⑸因此有学者称日耳曼法的占有为权利的外衣。“以手护手”原则是一项物追及制度，但它也是对绝对的物追及制度的一项限制。依据该原则，占有是权利的外衣，占有动产者，即推定其为动产的所有人，而对动产有权利者，也须通过占有标的物而加以表现。因此，有权利者未占有其物时，其权利效力便因此而减弱。权利人任意将自己的财产转让与他人占有的，只能向占有人请求返还占有物。如果占有人将财产转让给第三人时，权利人不得向第三人请求返还，而只能请求转让人赔偿损失。后世的法国民法、德国民法等皆借助“以手护手”原则形式上的便宜，而发展出善意取得制度。1804年的《法国民法典》在时效中规定，善意占有符合一定的条件可以取得所有权，其判例法确认了“公共市场”原则，根据这一原则，任何人在市场上购买物后，如果受到第三人的追夺，原所有人只有按公平市价给买受人补偿后，才能要求其返还其财产。《美国商法典》第2403条后段的规定也体现了这一原则：“……具有可撤销的所有权的人有权向按价购货的善意第三人转让所有权。当货物是以买卖交易的形式交付时，购货人有权取得其所有权。”依该条规定，只要购买人出于善意，则不论卖方的货物从何而来，即便卖方是偷来的，善意买受人也可以即时取得所有权。⑹1979年《英国货物买卖法》规定：如果货物是在公开市场上购买的，根据市场惯例，只要买方是善意的，没有注意到卖方的权利瑕疵，就可以获得货物完全的权利。也体现了对善意购买人权利的确认。

我国迄未制定民法典，作为私法之基本法的民法通则也未明文规定善意取得制度。但是若干的民事特别法和司法解释则设有或可推导出善意取得制度的相关规定。由于适用善意取得制度的结果，是物的原权利人丧失了其对物的处分权或处分权受到限制，善意受让人则取得物的所有权或设定于其上的其他权利。与当事人各方利益攸关。因此笔者认为，在民事立法和司法实践中，应该对善意取得制度的构成设定严格的要件。一般而言，善意取得之构成，应具备以下条件：第一，标的物为动产；第二，出让人为动产占有人；第三，出让人无移转动产所有权之权利；第四，受让人依法律行为受让动产；第五，受让人实际占有出让人移转占有之动产；第六，受让人于受让时为善意。如果符合这些要件，则受让人取得动产所有权，且其受让利益系基于法律规定具有法律上原因，并不构成不当得利。原所有人应视个案具体情况对出让人选择行使违约损害赔偿请求权、侵权损害赔偿请求权或不当得利返还请求权。⑺

二、对盗赃物善意取得的比较法观察

善意取得制度由于在特定的情形下限制了所有权的追及效力，从而在一定程度上动摇了极端个人主义的所有权神圣原则。因此在学界受到一些学者的猛烈批评。⑻对盗赃物适用善意取得，由于与普通大众的法感情相背离，更是受到世人的诟病。传统民法认为，区分占有委托物与占有脱离物，是近现代各国民法建立善意取得制度的基本前提。占有委托物，是指出于动产所有人的意思而丧失占有之物；占有脱离物，是指非出于动产所有人的意思而丧失占有之物。此种区分的意义在于赋予二者以不同的善意取得的法律效果，即占有委托物，原则上发生善意取得，而占有脱离物则不尽然。盗赃物属于占有脱离物。所谓盗赃物，指以盗窃、抢夺或强盗等行为夺取之物，因诈欺、侵占或恐吓取得之物，不属盗赃物。⑼

盗赃物等占有脱离物是否发生善意取得或在多大程度上发生善意取得，各国有不同的立法例。《德国民法典》第935条第1项规定，从所有人处盗窃的物、所有人遗失或因其他原因丢失之物，不得依第932条至934条有关善意取得之规定取得其所有权。可见德国民法原则上不承认受让人善意取得盗赃、遗失物等占有脱离物的所有权。而日本、瑞士和我国台湾地区民法，对于盗赃等占有脱离物，所有人在一定期间得予以回复。所有人在一定期间内不为回复时，受让人即确定地取得动产所有权。日本民法第193条规定，占有物为盗赃或遗失物时，受让人或遗失人自被盗或遗失之时起二年内，得向占有人请求回复其物。瑞士民法第934条：因动产被盗窃、丢失或因其他违反本意而丧失占有的，得在丧失的5年期间内请求返还。我国台湾地区民法第948条和第949条规定：善意取得之动产如为盗赃或遗失物时，丧失动产之被害人或遗失人，自被盗或遗失之时起2年内，得向占有人请求回复其物。由此可见，日本、瑞士和我国台湾地区就盗赃、遗失物等占有脱离物之善意取得采“例外规定主义”。

以上各国和地区民法所以赋予占有委托物与占有脱离物以不同的善意取得的法律效果，其理由主要在于：动产脱离其真正所有人，而由让与人占有，不是出自所有人的真实意思表示。基于所有权无论何时何地均有受到普遍保护的价值，以及维系社会的财产归属秩序，故原则上应使受让人不得取得动产所有权。但占有委托物是因所有权人的意思占有动产，所有人自己因创造了一个可使第三人信赖的状态，对交易安全产生危险，故理应承担其动产被他人无权处分的不利益。因此占有委托物一旦具备善意取得之要件，便可发生善意取得之适用。

三、刑事司法实践中对善意第三人占有盗赃物的处理

随着社会经济活动范围的不断扩大和市场经济的快速发展，财产的流转无时无刻不在进行。在刑事案件特别是侵财型犯罪案件中，犯罪嫌疑人常将犯罪所得赃物以正常的交易价格出卖或用以抵偿其所欠的正当债务，许多与案件无关的第三人在不知道的情况下购买或接受该物品，这就现实地提出了刑事司法实践中中的“盗赃物的善意取得”问题。在刑事司法实践中，当公安机关追查案件中盗赃物的下落和去向时，常常会遇到赃物已被犯罪嫌疑人通过民事流转转让给不知情的第三人合法占有的情形。在此情况下，只要赃物仍然存在，公安机关的一般作法是以其是赃物为名予以收缴，然后返还给被害人或上缴国库。这种对第三人取得财物的主观心理状态毫不关心、过分简单的作法既有悖于法理，也损害了警民关系。无疑是公权力对私权的粗暴干涉

公安机关在办理刑事案件过程中，涉及到对赃物处理的法律条款分别有：

1、《刑事诉讼法》第110条和第114条；

2、《公安机关办理刑事案件程序规定》第85、86、87条；（以下简称《程序规定》）

3、公安部会同“两高”和财政部的《关于没收和处理赃款赃物若干问题的暂行规定》第6条；（以下简称《暂行规定》）

4、最高法院的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第11条；

5、“两高”、公安部和国家工商行政管理局的《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第12条；

6、《票据法》第12条。

仔细研读上述法律条款可以看出，虽然我国现行的民事、刑事法典中至今没有对善意取得的赃物的物权的性质作出明确的规定，但在善意取得制度上却是一个逐渐认识和完善的过程。特别是近年来的一些司法解释和文件中，对这个问题作出了有肯定性倾向的规定。在1965年的《暂行规定》中规定：“在办案中已经查实被犯罪分子卖掉的赃物，应该酌情追缴。对买主确实知道是赃物而购买的，应将赃物无偿追缴；对买主确实不知道是赃物的，而又找到了失主的，应该由罪犯按原价将原物赎回或赔偿损失，退还原主，或者按价赔偿损失；如果罪犯确实无力回赎或赔偿损失，可以根据买主与卖主双方具体情况进行调解，妥善处理。”从规定中可以看出，对善意第三人的权益，法律是有所考虑的。只是在司法实践中，公安机关为保证刑案的顺利查处，使证据扎实可靠，往往过于注重对赃款赃物的追缴而忽略了善意第三人善意取得时的法律状态。这不仅侵害了第三人合法的民事权益，破坏了交易的安全，使民事流转处于不稳定的状态，不利于市场经济健康有序的发展；同时也容易出现违法办案、执法不公的情形，影响警民关系。而在近年来先后出台的一些法律文件中，则对善意第三人的利益的保护有着更为明确的界定。如最高法院的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第11条“行为人将财物已用于归还个人欠款、货款或者其他经济活动的，如果对方明知是诈骗财物而收取，属恶意取得，应当一律予以追缴；如确属善意取得，则不再追缴。”再如“两高”、公安部和国家工商行政管理局的《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第12条“对明知是赃车而购买的，应将车辆无偿追缴；对违反国家规定购买车辆。经查证是赃车的，公安机关可以根据开事诉讼法第110、114条规定进行追缴和扣押。对不明知是赃车而购买的，结案后予以退还买主。”《票据法》第12条“以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的，或者明知有前列情形，出于恶意取得票据的，不得享有票据权利。”从以上零散的规定中可以看出司法解释的新动向和发展趋势，这对于我国法律最终确立善意取得制度具有积极推动作用。

四、我国设立对盗赃物善意取得制度的立法模式

善意取得制度内含的对于权利归属的协调策略，以牺牲所有权人的自由意志为代价，换取了交易安全。从而在个人利益与社会利益的激烈冲突中，作出了艰难的取舍。对于盗赃物的善意取得问题，各国更是要兼顾所有权人与善意⑼第三人的利益。

笔者认为，盗赃物就其物理属性与商品属性而言，仍是允许自由流通的一般商品。⑽对善意第三人而言，仅仅因为是盗赃物，就要求在正常的交易行活动中承担附加的识别义务，要求其对财产的来源情况进行详尽确实的调查，以排除是赃物的可能，显然不具有正当性。当然为了稳定社会财物的正常流转秩序，考虑民众正常的法感情，对盗赃物这类特殊的交易物品可以有特别的立法规定。

纵观各国民事立法，善意取得之承认，表明法律总体上采取了牺牲财产所有权静的安全而保护财产交易的动的安全的立场。近现代各国立法政策对于“静的安全”与“动的安全”予以不同的权衡、分配的结果是民法善意取得的“极端法立场”与“中间法立场”。其中，“中间法立场”，属于同时兼顾财产所有权的“静的安全”与财产交易的“动的安全”的保护的折衷立场。⑽但反思我国现行法对占有盗赃物等占有脱离物的善意第三人的合法权益保护的法律规定，存在一些法理上混淆不清的地方：

一是没有区分占有委托物与占有脱离物。占有委托物，原则上发生善意取得，而占有脱离物，则根本不发生善意取得或仅于一定条件下发生善意取得。上述法律、司法解释没有考虑二者区分的意义，以致于《票据法》有关条款中将“欺诈”与“偷盗”手段取得的票据法律后果等同处理；《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第18条的规定，将“侵占”、“诈骗”等行为与“盗窃”、“抢劫”等手段取得的赃物等同处理，明显混淆了占有委托物与占有脱离物的概念。

二是没有区分盗赃物善意取得的地点及盗赃物的种类。为兼顾所有权人的利益，笔者认为，我国对盗赃物等占有脱离物的善意取得的立法应采“例外规定主义”。即盗赃物等占有脱离物一般不发生善意取得，只有当盗赃物系从拍卖行及其他公开市场上购买时，或者盗赃物系金钱、无记名有价证券时，才发生善意取得。

三是没有规定所有人的回复权利和回复期限。除了从拍卖行及其他公开市场上购买所获得的金钱、无记名有价证券等盗赃物外，其他盗赃物不发生善意取得。所有权人有权从占有人手中回复其物。上述《暂行规定》顾及到了盗赃物所有权人的权利，但没有考虑到占有人获得盗赃物的场所及种类，也没有规定所有人的回复权利，而《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》根本没有盗赃物所有权人权利的内容，只注重保护善意占有人的权利，只注重保护财产的交易的动态安全，而彻底舍弃了财产所有权静态安全的保护。显然是从一个极端走向了另一个极端，也是不可取的。

笔者认为，我国立法也应采“中间法立场”，即应区分占有委托物与占有脱离物，对占有委托物，原则上适用善意取得；对占有脱离物，除以流通物如金钱、无记名有价证券得绝对适用善意取得外，一般不适用善意取得。同时，在立法技术上采“例外规定主义”，即一般占有盗赃物得在一定期间内无偿回复其物，否则逾此期间，占有人即确定地取得盗赃物等占有脱离物的所有权，但对金钱、无记名有价证券不得请求回复。2002年底提交人大审议的民法草案第一次确认了善意取得制度。草案对无处分权人将不动产或者动产转让给受让人，受让人即时取得所有权所应具备的条件作出了明确的规定：首先，受让人在转让时不知道或者不应当知道转让人无处分权，并且该动产或不动产所有权是以合理的价格有偿转让的；其次，转让的不动产已经登记，转让的动产已经交付给受让人；第三，法律不禁止或者不限制转让，而且转让合同不属于无效或者被撤销的。对盗赃物等占有脱离物有善意取得，草案规定，善意受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购买盗窃物、遗失物等，所有权人、遗失人等权利人可以向无处分权人请求损害赔偿，不得向受让人请求返还原物。受让人未通过拍卖或者向不具有经营资格的经营购买盗窃物、遗失物等，所有权人可以在丧失占有之日起两年内向受让人请求返还，也可以向无处分权人请求赔偿。受让人返还盗窃物、遗失物的，可以向无处分权人请求损害赔偿。

【注释】

⑴杨立新《共同共有不动产交易中的善意取得》载《法学研究》1997年第19卷第4期

⑵梁慧星《中国物权法研究》法律出版社1998年版第473页

⑶孙宪忠先生主张以“物权行为的无因性取代善意取得”。参见孙宪忠《论物权法》法律出版社2001年版第217-218页。梁慧星先生认为“在规定了善意取得制度的条件下，第三人可藉助于善意取得而受保护，而不必求助于物权行为无因性”。参见梁慧星《民法学说判例与立法研究》中国政法大学出版社1993年版第12页。田士永先生认为“善意取得是一种特殊的物权行为，是部分与整体的关系，并不能取代物权行为无因性理论”。参见田士永《物要行为理论研究》中国政法大学出版社2002年版第265—269页。

⑷谢在全《民法物权论》（上）法律出版社1989年版第263页

⑸梁慧星陈华彬《物权法》法律出版社1997年版第181页

⑹徐炳《买卖法》经济日报出版社1991年版第245页

⑺易军《论德国与我国台湾地区法上的无权处分制度》参见/cgi-bin/ztyj/view.asp?pageno=8&id=164

⑻德国刑法学者K.Binding认为，德国民法典第932条的规定值得检讨。因为从非所有者处取得所有权的规定欠缺正当性。他从受让者的让与行为属于刑法上的犯罪行为这一论点出发，指出私法上所承认的善意取得是刑法上禁止的犯罪行为。这不仅与人们的法感情相背离，而且使法与不法行为相串通，规定这样的制度无异于对所有者的谋杀。

⑼善意是相对于恶意而言的，指不知情，也就是不知也不应知道让与人转让财产睦没有处分该项财产的权限。关于善意的确定，在理论上有积极观念说和消极观念说之别，前者要求受让人必须有将转让人视为所有权人的观念；后者要求受让人不知也不应知转让人为无处分权人即可。在占有与权利的分离成为常态的现代社会，采用积极观念说对于受让人要求过苛，有碍动产善意取得制度的适用，因而各国大多采消极观念说，我国理应从之。参见王轶《物权变动论》中国人民大学出版社2001年版第306页

⑽梁慧星陈华彬《物权法》法律出版社1997年版第187页。参酌其他国家和地区的立法例和司法实务，经由欺诈、胁近等手段取得的物，不属于赃物。

⑾参见中国高级法官培训中心《第三届学术讨论会论文选》第78页

⑿梁慧星《中国物权法研究》法律出版社1998年版第491页

【注释】

⑴杨立新《共同共有不动产交易中的善意取得》载《法学研究》1997年第19卷第4期

⑵梁慧星《中国物权法研究》法律出版社1998年版第473页

⑶孙宪忠先生主张以“物权行为的无因性取代善意取得”。参见孙宪忠《论物权法》法律出版社2001年版第217-218页。梁慧星先生认为“在规定了善意取得制度的条件下，第三人可藉助于善意取得而受保护，而不必求助于物权行为无因性”。参见梁慧星《民法学说判例与立法研究》中国政法大学出版社1993年版第12页。田士永先生认为“善意取得是一种特殊的物权行为，是部分与整体的关系，并不能取代物权行为无因性理论”。参见田士永《物要行为理论研究》中国政法大学出版社2002年版第265—269页。

⑷谢在全《民法物权论》（上）法律出版社1989年版第263页

⑸梁慧星陈华彬《物权法》法律出版社1997年版第181页

⑹徐炳《买卖法》经济日报出版社1991年版第245页

⑺易军《论德国与我国台湾地区法上的无权处分制度》参见/cgi-bin/ztyj/view.asp?pageno=8&id=164

⑻德国刑法学者K.Binding认为，德国民法典第932条的规定值得检讨。因为从非所有者处取得所有权的规定欠缺正当性。他从受让者的让与行为属于刑法上的犯罪行为这一论点出发，指出私法上所承认的善意取得是刑法上禁止的犯罪行为。这不仅与人们的法感情相背离，而且使法与不法行为相串通，规定这样的制度无异于对所有者的谋杀。

⑼善意是相对于恶意而言的，指不知情，也就是不知也不应知道让与人转让财产睦没有处分该项财产的权限。关于善意的确定，在理论上有积极观念说和消极观念说之别，前者要求受让人必须有将转让人视为所有权人的观念；后者要求受让人不知也不应知转让人为无处分权人即可。在占有与权利的分离成为常态的现代社会，采用积极观念说对于受让人要求过苛，有碍动产善意取得制度的适用，因而各国大多采消极观念说，我国理应从之。参见王轶《物权变动论》中国人民大学出版社2001年版第306页

⑽梁慧星陈华彬《物权法》法律出版社1997年版第187页。参酌其他国家和地区的立法例和司法实务，经由欺诈、胁近等手段取得的物，不属于赃物。

赃物范文篇4

第一条为了加强对罚没财物、追回赃款赃物和无主财物的管理，根据国家有关法律、法规的规定，结合本省实际情况，制定本规定。

第二条本规定适用于：

（一）国家行政机关、法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织以及受行政机关依法委托实施行政处罚的组织，按照法律、法规或者规章的规定，对公民、法人和其他组织实施行政处罚时所取得的罚没财物；

（二）司法机关办理各类案件时依法没收的财物和依法应上缴国库的追回赃款赃物；

（三）按规定应上缴国库的无主财物。公民个人和单位上缴国库的礼物、礼金等视同无主财物管理。

以上所列行政机关、司法机关以及法律、法规授权的组织统称执法机关。

第三条执法机关依法取得的罚没收入是国家预算资金，必须及时、足额上缴国库。

本规定所称罚没收入包括执法机关依法收缴的罚没财物、追回赃款赃物和无主财物以及罚没物资、赃物和无主物资的变价款。

执法机关对依法取得的罚没收入实行罚缴分离，分别设立各种罚款、没收（追缴）财物、无主财物的帐目、帐务，不得以任何借口截留、挪用、坐支、欠交、调换、擅自出售或者私分。

第二章收据管理

第四条罚没财物、追回赃款赃物及上缴无主财物的收据（以下简称罚没收据）由省财政厅统一制定。

各执法机关包括中央各部门驻本省的行政执法机关均应使用省财政厅统一制发的罚没收据，但财政部另有规定的除外。

第五条罚没收据种类：

（一）代收机构代为收受罚款和没收款时，使用代收罚没款收据。

（二）执法机关依法收缴罚没款时，使用下列收据：

1、定额罚款专用收据，用于执法机关依法收缴数额固定的罚款；

2、罚没款专用收据，用于执法机关依法收缴数额不固定的罚款和没收款；

（三）其他罚没收据：

1、罚没物资专用收据，用于执法机关依法收缴罚没物资；

2、暂扣款物专用收据，用于执法机关依法暂时扣留款物；

3、发还暂扣款物专用收据，用于执法机关对暂扣款物定案后的清理发还；

4、追回赃款赃物专用收据，用于执法机关依法收缴应上缴国库的赃款赃物；

5、罚没物资上缴专用收据，用于执法机关依法收缴的各种罚没物资及追回赃物的缴库；

6、无主财物上缴专用收据，用于单位、个人上缴国库的无主财物和礼品、礼金；

7、罚没物资变价专用收据，用于罚没物资及追回赃物的变价；

8、经省财政厅批准的其他罚没收据。

第六条罚没收据实行定点印制，全省统一编号，套印江苏省财政厅罚没收据监制章。定点印制单位由省财政厅审核确定。

各省辖市财政部门根据省财政厅的授权，按照省制发式样印制本辖区内使用的罚没收据。

代收罚没款收据由省财政厅统一组织印制发放。

第七条县级以上地方人民政府财政部门应当指定专人管理罚没收据，建立、健全领用登记制度。执法机关需要罚没收据时，应持合法、有效的执法依据，向同级财政部门申领罚没收据领用登记证，无罚没收据领用登记证的，不得领用罚没收据。

罚没收据领用登记证由省财政厅统一制定，县级以上地方人民政府财政部门每年应对执法机关的罚没收据领用登记证进行年度检查。

第八条执法机关领用罚没收据时，应当持罚没收据领用登记证副本、单位介绍信和本人工作证，由单位财务部门统一向同级财政部门领用罚没收据。

代收机构使用的罚没收据，由代收机构按规定向财政部门领取。

第九条中央各部门驻本省的行政执法机关使用的罚没收据，按本规定第八条的规定向所在地财政部门领取。

实行垂直管理方式的中央和省级各部门驻各市、县（市）执法机关使用的罚没收据，由中央驻本省的执法机关和省主管部门统一向省财政厅领取。

第十条执法机关及代收机构必须加强对罚没收据的管理，指定专人负责罚没收据的领取、发放和使用，建立健全发放、使用、缴销制度，保证帐、证、款、物相符。各种收据存根应保持完整，并列入单位会计档案管理，以备财政部门查核。

第三章罚没物资、追回赃物及无主物资的管理

第十一条罚没物资、追回应上缴国库的赃物及无主物资，根据不同性质和用途，按下列原则处理：

（一）属于一般性物品的，由执法机关分别开列清单，在结案后一个月内送交财政部门仓库或财政部门指定的场所。凡属当年本级行政事业单位需要购置的物品，经财政部门批准，可以无偿调拨，但不得调拨给上缴该物品的执法机关。除此以外的一般物品，由财政部门会同执法机关送交定点拍卖单位公开拍卖，定点拍卖单位由省及省辖市人民政府确定；对不适宜拍卖的，送交各市定点变价商店，由财政、执法机关、物价、技术监督部门派人参加，按质定价，纳入正常销售渠道变价处理。送交时间由有关部门商定。参与作价的单位和个人，不得内部选购。

（二）属于专管机关管理或专营企业经营的财物：

1、金银及其制品、外币，由执法机关定期送交财政部门，财政部门会同执法机关按规定处理；

2、有价证券，由执法机关开具证明后，交财政部门，由财政部门会同执法机关送有关单位兑付，取得的兑付款上缴国库；

3、文物一律无偿交由省文物行政管理部门按规定处理；按规定允许流通的，由省文物行政管理部门依法委托具有文物拍卖经营资格权的拍卖行进行拍卖，所得收入全部上缴省级国库；

4、专卖品由专卖部门依法处理，变价款上缴国库；

5、和原植物，没收后按国家有关规定处理；

6、假冒伪劣药品交医药管理部门按规定处理；

7、危害国家安全的物品、器材等，由收缴机关拍照存入案卷后，无偿交由公安、国家安全机关处理；

8、淫秽物品、吸毒用具、用具等违禁品由公安机关处理；

9、其他属于专管机关管理的物品（包括动植物），交有关部门按规定处理；

10、法律、法规另有规定的，按其规定处理。

（三）无使用价值的伪劣商品或按有关规定应销毁的假冒伪劣物品，以及其他无保管价值的物品，由有权部门和单位认定后销毁。

（四）鲜活商品可由执法机关及时处理，变价款上缴国库。

第十二条执法机关按本规定第十一条处理的罚没物资、赃物及无主物资，应开列清单，贵重物品应附照片及有关特征说明，一并送交有关部门或随缴库凭证存档备查。

第十三条执法机关对各类罚没物资、追回赃物及无主物资实行收缴与保管分开的制度，在按本规定第十一条规定处理之前，应指定专人妥善保管，防止物资的毁损、短缺、变质。执法机关财务部门对本单位执法过程中取得的罚没物资、追回赃物及无主物资应当实行统一、严格的会计核算。

县级以上地方人民政府财政部门对收取的罚没物资应当加强管理，并及时按规定处理。

第四章罚没收入的收缴和处理

第十四条代收机构应按规定将代收的罚没收入直接上缴国库。执法机关直接取得的罚没收入应在规定的时间内直接缴入国库或同级财政部门在银行开立的罚没收入专户（以下简称罚没收入专户）。执法机关收缴的罚没物资、追回赃物，应在取得变价收入时由同级财政部门或同级财政部门指定的部门、单位直接上缴国库或罚没收入专户。无主财物按照上缴单位按与同级财政部门商定的办法缴库。

第十五条罚没收入专户内的资金，应按规定及时上缴国库，除上缴国库和经同级财政部门批准外不得出帐。

第十六条执法机关对暂扣款应开具暂扣款物专用收据，并在取得暂扣款时直接存入财政部门在银行开立的暂扣款专户。结案后，应退还当事人的，开具发还暂扣款物专用收据发还；该没收的，按规定上缴国库；移交司法机关处理的案件，罚没清单应随案移交。

执法机关对暂扣物资应开具依法暂扣款物专用收据，由专人保管。结案后，应退还当事人的，开具发还依法暂扣款物专用收据发还；该没收的，按本规定第十一条规定处理，其变价款按规定上缴国库。

第十七条被罚没的款项，企业单位从企业缴纳所得税后的利润中开支，不得计入成本（费用）和营业外支出，不得挤占应上交财政的收入；行政事业单位从本单位的结余或事业基金中开支；个人不得以任何理由用公款报销。

第十八条县级以上地方人民政府财政部门、执法机关和代收机构应当加强对罚没收入的管理，定期组织对帐，执法机关应及时催缴应缴罚没收入，保证罚没收入的及时、足额入库。

第十九条罚没收入按执法机关行政隶属关系相应的预算级次上缴国库，上下级联办案件的罚没收入，应当按照办案双方确定的比例分别缴库。随案移交作为证据使用的赃款赃物，其变价款由最后审结单位按规定入库。

海关、外汇管理部门、铁路公安部门等隶属中央的行政执法机关的罚没收入，50％上交中央财政，50％上交地方财政，但国家另有规定的除外。

实行垂直管理方式的中央和省级各部门驻各市、县（市）行政执法机关收缴的罚没收入，其应缴地方财政部分全额上缴省级国库。

第五章奖励

第二十条为鼓励人民群众举报违法犯罪活动，对向执法机关检举、揭发各类案件的人民群众，经查实后，应当给予奖励。

第二十一条案件举报人的奖金，根据其贡献大小，在每案罚没收入总额的5％以内掌握，但最高不超过50000元。有特别重大贡献的案件举报人的奖金，经同级财政部门特案批准，可以不受限额控制。对无罚没收入的案件的举报人，可酌情发给奖励金，但一般不超过20000元。法律、法规对案件举报人的奖金另有规定的，从其规定。

第二十二条对第一线查缉重大案件的破案有功人员，经省辖市以上执法机关和同级财政部门批准，可以发给重大案件查缉破案奖，或在年度考核评比时给予一次性嘉奖。

案件主办单位对协助办案的单位，可发给一定的办案费用补助。

第六章执法经费预算管理

第二十三条罚没收入实行收支两条线管理，各级执法机关的正常经费纳入行政事业经费预算管理。对需专项拨补的办案费用补助，由各级执法机关按规定编报“办案费用补助预算”，向同级财政部门提出申请，财政部门应根据实际情况进行审核，单独列项安排。财政部门安排执法机关的办案费用补助数额不得与执法机关上缴的罚没收入挂钩。

第二十四条办案费用补助不得用于增加人员编制开支和基本建设支出或者给执法人员滥发奖金。

第二十五条县级以上地方人民政府财政部门可以在上年入库罚没收入总额的3％以内安排专项经费用于罚没财物、追回赃款赃物及无主财物的管理，并拨入财政部门的财务经费帐内，专款专用。

第二十六条罚没财物管理专项经费的主要开支范围：

（一）罚没收据及有关宣传资料等的印制、运输费用；

（二）罚没物资、追回赃物及无主物资的仓库建设、维修费用；

（三）罚没物资管理必需的交通、办公等设备的购置、维修等费用；

（四）罚没物资的运输、整理、保管等费用；

（五）其他罚没财物管理必需的有关费用。

第七章监督及处罚

第二十七条县级以上地方人民政府财政部门应当加强对执法机关、代收机构的检查和监督，防止其罚没收入管理和罚没收据使用等方面出现违法、违纪的现象。

县级以上地方人民政府财政部门应当加强自身的财务管理和内部监督，并接受同级政府及上级财政部门和审计机关的监督检查。

第二十八条执法机关有下列行为之一的，县级以上地方人民政府财政部门应当责令其限期改正，并给予通报批评。

（一）未按规定建立罚没收据发放、使用制度，或罚没收据遗失的；

（二）擅自将罚没物资、追回赃物及无主财物留用或不按规定处理的；

（三）因保管不善等人为因素造成罚没物资、追回赃物及无主物资发生毁损、短缺、变质的；

（四）不执行罚收分离规定擅自自行收缴罚没收入的；

（五）未将罚没收入缴入罚没收入专户或未按规定将暂扣款存入暂扣款专户，而存入本单位财务部门自行开立的帐号、小金库或截留、挪用、坐支的；

（六）罚没财物、追回赃款赃物及无主财物帐目登记混乱的；

（七）未按规定及时将罚没收入缴入国库的；

（八）违反规定发奖金的。

第二十九条执法机关对当事人进行处罚时，不使用罚没收据或者不使用财政部门制发的罚没收据的，当事人有权拒绝处罚，县级以上地方人民政府财政部门或者上级执法机关应当对使用的非法定罚没收据予以销毁，对直接负责的主管人员或其他责任人员依法给予行政处分。

第三十条执法机关违反规定自行收缴罚款的，由上级执法机关或同级财政部门责令改正，对直接负责的主管人员或其他责任人员依法给予行政处分。

第三十一条执法机关将罚没收入截留、私分或者变相私分的，由县级以上地方人民政府财政部门或者有关部门予以追缴，对直接负责的主管人员或其他责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第三十二条罚款代收机构有下列行为之一的，县级以上地方人民财政部门应当给予通报批评，并限期改正；情节严重的，取消其代收资格。

（一）未按规定建立罚没收据发放、使用制度，或罚没收据遗失的；

（二）故意拖欠应上缴国库的罚没收入的；

（三）不积极履行代收罚款协议的；

（四）不向当事人出具罚没款收据的。

第三十三条违反本规定第二十九条、第三十条、第三十一条规定的，县级以上地方人民政府财政部门可以对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处500元以上、1000元以下的罚款。

第三十四条对举报、控告违章执罚的单位、个人进行打击报复的，依法追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第八章附则

赃物范文篇5

一、析题

主要介绍了侵犯财产罪，它是一种单纯着眼于财产的价值，并以之作为实现犯罪目的的直接手段的犯罪行为，主要包括：暴力、胁迫型财产犯罪，窃取、骗取型财产犯罪，侵占、挪用型财产犯罪和毁坏、破坏型财产犯罪。至于犯罪对象，是指犯罪分子在犯罪过程中对之直接施加影响的，并通过这种影响使某种客体遭受侵犯的具体人或物。

二、侵犯财产罪的犯罪对象的一般性问题

1.对象必须是一定的财物。侵犯财产罪的犯罪对象必须是一定的财产，侵犯财产罪的犯罪对象至少必须具有主观价值。

2.访犯罪对象必须具有相当的价值。成为侵犯财产罪对象不仅有质的要求，还有量的标准。

3.该犯罪对象必须专属于特定的主体。某具体的物之所以成为侵犯财产罪的犯罪对象，最根本的是该物的所有权或占有权状态被非法地改变。

三、侵犯财产罪的犯罪对象的个别性问题

1.有关违禁品的问题。违禁品就是民法中的禁止流通物，指依法不得参与民事流通的物，如我国法律规定矿藏、水流等自然资源为禁止流通物。

2.有关不动产的问题。不动产作为财产的一种，完全可能符合本文所列的成为侵犯财产罪的犯罪对象的三个条件。

3.有关赃物的问题。理解赃物可以有两个角度，一是从物的取得，《辞海》持此种角度，认为赃物是指贪污受贿或盗窃所得；二是从物的占有关系上讲，我们可以将赃物理解为所有的其占有关系受到法律积极否定的物。本文中，笔者根据论题的特殊性，采取后一种角度，即赃物是处于占有人无权占有并且法律有明确排斥此种占有的物的存在状态的物。

四、财产罪的犯罪对象的研究意义。

正如恩格斯曾指出的“经济学研究的不是物，而是人和人之间的关系，归根结底是阶级和阶级之间的关系；可是这些关系总是同物结合着，并且作为物出现。”刑法学在研究侵犯财产罪，以及刑事司法实践在适用侵犯财产罪各罪时，也必须着眼于刑法所保护的合法关系所体现于的具体的各种犯罪对象。只有这样，才能更能更准确地把握犯罪客体的存在和定罪量刑。

一、析题

侵犯财产罪的犯罪对象，从语言的角度来讲，是一个名词短语。要明确界定它，必须先准确把握何谓侵犯财产罪，什么又是犯罪对象。由于笔者本文的思路是对立法现实，即对现行刑法典中的规定进行分析，所以这里的侵犯财产罪就是指的刑法典分则第五章的“侵犯财产罪”。它是一种单纯着眼于财产的价值，并以之作为实现犯罪目的的直接手段的犯罪行为，主要包括：暴力、胁迫型财产犯罪，窃取、骗取型财产犯罪，侵占、挪用型财产犯罪和毁坏、破坏型财产犯罪。

至于犯罪对象，是指犯罪分子在犯罪过程中对之直接施加影响的，并通过这种影响使某种客体遭受侵犯的具体人或物。（1）犯罪主体实施犯罪行为，实际上就是通过犯罪对象来侵害社会关系或社会秩序的过程。犯罪对象是犯罪行为与犯罪客体之间的中介，在故意犯罪中，它也是犯罪行为与犯罪目的间的中介。在犯罪构成体系中，它与犯罪客体也存在着密切的联系。前者是具体的人或物，而后者则是由这些人或物所体现的社会关系，两者是一种承担者与被承担者、现象与本质间的对应统一关系。

结合而言，侵犯财产罪的犯罪对象就是指侵犯财产罪犯罪主体通过其行为所直接占有或破坏的财产。它是侵犯财产罪的犯罪客体的物质承担者，也是犯罪行为的社会危害性最集中的表现。在侵犯财产罪中，各具体的犯罪类型只是行为主观或行为方式的区别，而犯罪对象上，却都存在着一致性。也就是说，就各类侵犯财产罪而言，其犯罪对象在性质上是基本一致的。

二、侵犯财产罪的犯罪对象的一般性问题

为了准确把握侵犯财产罪的犯罪对象的内涵，首先必须充分了解这类犯罪在犯罪对象上的共有性质。换言之，就是要解决某具体事物要成为侵犯财产罪的犯罪对象所应具有哪些基本条件问题。

1.犯罪对象必须是一定的财物。顾名思义，侵犯财产罪的犯罪对象必须是一定的财产，这正如侵犯人身权利罪的犯罪对象是一定人的身体一样。而且，该“一定的财物”对于犯罪主体的认识而言必须是有价值的。也就是说，侵犯财产罪的犯罪对象至少必须具有主观价值。同时，笔者认为这种主观价值的认识主体只能是犯罪主体而不能是该“一定的财物”的合法主体，因为在判定具体的某物是否是侵犯财产罪的犯罪对象时，我们考究物的价值是为了确定该物与犯罪主体的主观认识的契合性，在此时，该物与其合法所有者间的关系是无足轻重的。

2.访犯罪对象必须具有相当的价值。成为侵犯财产罪对象不仅有质的要求，还有量的标准。一般而言，侵犯财产罪都是结果犯，都要求犯罪客体被侵害的程度具有一定的严重性，显著轻微的则不认定为犯罪。相应地，对于侵犯财产罪的犯罪对象而言，因此也要求在价值上必须达到法定的标准。

3.该犯罪对象必须专属于特定的主体。某具体的物之所以成为侵犯财产罪的犯罪对象，最根本的是该物的所有权或占有权状态被非法地改变。因此，某物只有专属于特定的主体，才能准确地确定它存在的初始状态，也才能进而分析其状态是否发生了改变及这种改变是否非法。在这时，笔者所谓的物的主体的专属性是指按照社会一般人的认识进行的判断或推断，能够认识到该物不是抛弃物或无主物，而应属于某一特定的主体的状态性质。

是否可以说，任何物只要具备了以上的三个基本条件，就能成为侵犯财产罪的犯罪对象呢？从物的安全性上看，要成为侵犯财产罪的犯罪对象，物的静态安全或动态安全必须受到破坏，即丧失了静态或动态的安全。而这必然还需要不正常的外力作用，在物的合法权利人不自愿的情况下，改变了物的占有状态或价值存量。在刑法学中，这种不正常的外力作用只是指犯罪人实行犯罪的行为。也就是说，上述的三个条件只是物本身所应具有的属性，要实际成为侵犯财产罪的犯罪对象，同时还必须实际地受到了犯罪行为的直接作用。

三、侵犯财产罪的犯罪对象的个别性问题

要完整地了解侵犯财产罪的犯罪对象，除了在内涵上对其进行分析，还需要从其存在的具体形态以及各具体形态的特定性方面进行仔细的探究。

从普遍意义上讲，侵犯财产罪的犯罪对象的个别性问题有三层含义：一是侵犯财产罪作为类罪名与其他类罪之间在犯罪对象上的区别问题；二是侵犯财产罪的各罪的犯罪对象上的区别问题；三是具体的特定性质的物在成为或不能成为侵犯财产罪的犯罪对象上的问题。本文由于篇幅有限，只在第二和第三个含义上进行综合的论述。

1.有关违禁品的问题。

要解决违禁品的犯罪对象问题，首先要明确何谓违禁品。笔者认为违禁品就是民法中的禁止流通物，指依法不得参与民事流通的物，如我国法律规定矿藏、水流等自然资源为禁止流通物。从目的论的角度讲，探究违禁品的问题主要是为了解决其价值问题，即其动态安全的特殊性。如果按照有些学者的主张“违禁品一般是指法律禁止个人持有的物品”，由于只是立足于某种物的静态安全的特殊性，则将不利于很好地分析违禁品在侵犯财产罪的犯罪对象的特殊性。

其次，违禁品是否属于刑法上的财物？对此刑法学界没有争议，但其理由多种多样。（2）的确违禁品属于刑法上的财物，可以从犯罪人的主观意图来分析，也可以从受害人的角度来论证，还可以从违禁品占有或价值状态被侵害的可能性上来说明。

违禁品的价值量，笔者认为不必考察，一旦实施了以违禁品为对象的侵犯财产罪，可以径直认为达到刑法所要求的价值量度。至于量刑，则可以参考违禁品的数量、相对价值及其它情节。因为，所谓违禁品是指国家有关部门规定，禁止流通的物品，行为人一旦以这些物品作为犯罪对象，则既侵害了一定物品的所有关系或占有关系，又同时触犯了相关的规定，其客观危害在同等条件下，要大于侵害其他物品的情形。

2.有关不动产的问题

不动产作为财产的一种，完全可能符合本文所列的成为侵犯财产罪的犯罪对象的三个条件。但正如文中所说，这三个条件只是基本条件，不动产是否能成为所有侵犯财产罪的犯罪对象呢？不无疑问和争议。

在探讨之先，当然有必要明确不动产区别于其他财产的、具有刑法上意义的特征。笔者认为这种特征主要是不动产的不挪动性，指无论是恶意行为人还是善意行为人，除非意图毁坏该不动产，都不会挪动它。当然更多情况下，任何人也是无能挪动的。它决定了以不动产作为犯罪对象的侵犯财产罪具有相当的隐蔽性（在破坏型犯罪财产罪中，由于行为人是以破坏为意图，不动产的这两个特殊对该类罪没有影响，所以本段中的论述只针对非破坏型的侵犯财产罪）。同时，由于不动产物权的变动采取在国家主管机关办理登记的方式，不动产物权的公示和公信是以所有权或使用权登记而不是占有为标准，于是犯罪人只有以某种方式违背合法权利人的意志或使合法权利人违背自己意志在主管机关变更了权利人，犯罪人才取得了公示力和公信力。如果只是取得了权利证书而未变更于自己名下，犯罪人即并未侵犯到财产的所有权或占有关系。这又决定了该类犯罪具有长期性和程序性。

据此，笔者认为，以不动产为犯罪对象的侵犯财产罪只能是犯罪人的实行行为能够持续作用于合法权利人，使其非出于真实意愿地进行权利变更的犯罪。具体而言，这类犯罪只有：敲诈勒索罪、诈骗罪、侵占罪、公司、企业、单位人员贪污罪和破坏型财产犯罪。其他的犯罪即：抢劫罪、抢夺罪、聚众哄抢罪、盗窃罪和以特定财物作为犯罪对象的犯罪不能以不动产作为犯罪对象。

由于在目前的刑法学界，关于抢劫罪能否以不动产作为犯罪存在较大争议，（3）而其他侵犯财产罪能否以不动产作为犯罪对象认识一致，下面仅就抢劫罪进行论述。

一般的抢劫罪，是指以不法占有为目的，以暴力、胁迫或者其他方法强行劫取公私财物的行为。它与敲诈勒索罪的典型区别是：它必须是当场取得财物，而不是事后取得财物。但不动产的特性又决定了不动产所有权或使用权的取得是无法即时取得，因此一般抢劫罪不能以不动产作为其犯罪对象。有人指出“使用暴力手段当场非法占有、控制他人房屋的，使用暴力手段迫使他人当场写出免除债务的承诺书的，应认定为抢劫罪。”从而主张抢劫罪可以以不动产为犯罪对象。但笔者认为，无论是“非法占有、控制他人房屋”还是“迫使他人写出免除债务的承诺书”，都不能视为已经劫取了该不动产。因为前者只是临时取得了使用权，而后者则只是劫取了相当于该房屋价值的财产利益。对这类行为认定为抢劫罪是正确的，但并不能因为犯罪人着眼的是房屋，又以抢劫罪定了罪，就推定房屋等不动产可以成为抢劫罪的犯罪对象。否则就是割断了犯罪对象与犯罪客体间的联系，将犯罪对象简单地、孤立地理解为犯罪客观方面的一个非必要条件。有人根据刑法第269条“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物，抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，”依抢劫罪定罪处罚的规定，结合诈骗罪可以以不动产为犯罪对象的理论，认为抢劫罪可以以不动产为犯罪对象。笔者认为这种说法是不周延的。刑法第269条规定的抢劫罪在刑法学上被为事后的抢劫罪。即在行为人有犯盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪的故意与行为后，又具有了典型的抢劫情节，而转化为抢劫罪。从犯罪构成理论角度看，与其说它符合抢劫罪的构成要件，不如说它是符合了盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪的构成要件又附有抢劫情节。与其说是转化为抢劫罪，不如说是为了简化此情形下的社会危害性与刑事责任的均衡问题而先行明定为抢劫罪。总而言之，如果说抢劫罪能以不动产为犯罪对象，也必须说明是在“犯诈骗罪，为窝藏赃物，抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的”的情况下，概而述之则难免失当。

3.有关赃物的问题

理解赃物可以有两个角度，一是从物的取得，《辞海》持此种角度，认为赃物是指贪污受贿或盗窃所得；二是从物的占有关系上讲，我们可以将赃物理解为所有的其占有关系受到法律积极否定的物。本文中，笔者根据论题的特殊性，采取后一种角度，即赃物是处于占有人无权占有并且法律有明确排斥此种占有的物的存在状态的物。

刑法所保护的是合法的关系，与赃物作为侵犯财产罪的犯罪对象之间有矛盾吗？笔者认为，要解决这一问题必须明确赃物的法律地位，必须认识刑法保护合法的财产关系的形式到底在哪些。

首先，赃物在法律上的地位。如前所述，笔者对赃物的认识是从其存在状态上来把握的。由于社会的复杂性，物的存在并不一定是安全和可靠的，当物的安全受到侵害，即物非因当事人的合法、真实或自愿意志而流转时，物的存在状态便异化了，物“变成了”赃物。一方面它仍是一定合法所有关系的标的物，仍然体现着一定的合法的所有权关系；但另一方面它的占有状态是不正常的，这种占有状态与它的所有关系存在着利益上的冲突，合法权利人非但不会因为这种占有与所有的分离而获益，反而是客观上暂时丧失了行使所有权权能的可能。

其次，刑法保护合法的财产关系，但这种保护的形式则是多样的。当合法的财产关系具象在处于常态的所有和占有下的物上时，刑法当然应当予以保护。但当这种合法的财产关系由于权利人的滥用权利或者他人的非法行为而具象在处于异处的占有状态的物即赃物上时，刑法一方面要将此赃物视为犯罪对象，另一方面又要恢复其合法的占有状态。

透过犯罪对象非富的存在状态，我们可以看到抢劫犯、盗窃犯等利用他人因进行犯罪活动而不敢抗拒、不敢声张的心理，再次予以非法占有，归根到底还是侵犯了国家、集体或者公民个人的合法财产所有权，同样是危害社会的行为。

四、财产罪的犯罪对象的研究意义。

正如恩格斯曾指出的“经济学研究的不是物，而是人和人之间的关系，归根结底是阶级和阶级之间的关系；可是这些关系总是同物结合着，并且作为物出现。”刑法学在研究侵犯财产罪，以及刑事司法实践在适用侵犯财产罪各罪时，也必须着眼于刑法所保护的合法关系所体现于的具体的各种犯罪对象。只有这样，才能更能更准确地把握犯罪客体的存在和定罪量刑。

尤其是如侵犯财产罪这类频发性的犯罪类型，由于本身的犯罪对象就存在着相当的复杂性，更有必要对之进行充分的研究。笔者相信，随着此类论文的增多和质量的提高，有关侵犯财产罪的罪与非罪，此罪与彼罪的认定会更加准确和正确。

总而言之，侵犯财产罪的犯罪对象的研究无论是对侵犯财产罪理论研究的周延化，还是对犯罪客体认识的深入都会发挥积极的推动作用。

参考文献：

（1）马克昌.犯罪通论[M].武汉：武汉大学出版社，1997.125

赃物范文篇6

(一)善意取得的价值及由来

“罗马法有无论任何人不得以大于其所有之权利给予他人之原则，故无权利者，不能予人以权利，自无权利人受让权利者，常得由其真权利人追回之。”川据此，只要让与人不是真正的所有权人，那么受让人就不能取得该物之所有权。即对所有权人而言，在任何时候“我发现我物之所在，得取回之”。这一古老的罗马法原则，对真正权利人的保护起到了非常重要的作用。然而，随着经济的发展，市场交易日益频紧，占有人与所有人分离的现象日益普遍，所以到了德国法中便出现了“以手护手”(Handmus。Handwahren)原则:“任意予他人以占有者，除得向相对人请求返还外，对于第三人不得追回，惟得对相对人请求损害赔偿”。川依据德国法中该原则，非真正权利人将物交给他人占有的情况下，一旦该相对人再将该物“转让”给第三人即无权处分，则物之真正权利人不得向第三人追回该物而只能要求无权处分的相对人请求损害赔偿，也即该第三人取得了该物之所有权。这样一来，德国法突破了罗马法的原则，对真正所有权人的权利进行了一定的限制。尤其是在动产方面，所有权人与直接占有人经常不统一，相对人占有某动产，就可以推定占有人具有该动产之所有权。也就是说，在德国法中，占有具有明确的所有权推定的效果。[3]因此，以占有为基础的所有权权利表象的推定就构成了保护善意取得的基础，此即动产善意取得制度之价值所在。(德国民法典》第932一936条对动产所有权的善意取得制度进行了明确规定。依据该规定，善意受让人可从非所有人处取得该动产的所有权。

(二)善意取得的构成要件

善意取得作为物权法上的一项重要制度，一般指从无权处分人处取得对动产的占有的善意第三人，根据物权法善意取得制度的规定，取得该占有物的所有权的制度。一般认为，该善意第三人要真正取得物之所有权，必须满足以下法定之构成要件:[4]1.善意取得之占有须因交易而继受取得善意取得作为现代民法所有权继受取得的一种方式，善意取得的所有权人必须有继受取得占有之合法原因，且须因交易而继受的取得占有。一般情况下，占有可因交易而继受取得，也可因赠予、继承等非交易原因取得对动产的占有。但因动产善意取得制度旨在维护交易之动的安全，故只有因交易而继受取得的占有才能构成善意取得。所以，有的国家立法上明确地将支付相应的对价作为构成合法占有的一个条件，如奥地利民法第367条。

2.善意取得人须基于善意

善意取得制度要求善意取得人取得动产之所有权必须基于善意。所谓善意，是指受让人在因交易而接受该财产时不知道或被推定为不可能知道出让人不是真正的所有人的主观心理要件。或者说，受让人对无权处分人存在误信，即误信他就是该财产的所有权人的心理。在实践中，一般认为，善意取得制度主要是保护受让人，维护交易之动的安全，因而主张善意取得的受让人无须证明自己的善意，而应由对方即反对受让人取得所有权的一方(一般是真正的所有权人)证明受让人的非善意，否则受让人的行为就视为是善意的。

3.善意取得之物须为动产

从善意取得制度创立至今，各国民法对善意取得的规定都不曾将其适用于土地、房屋等不动产。因为，不动产之物不具有善意取得的基础。善意取得以交易之相对人对于让与人之所有权或其他处分权有误信时为限。如误信动产之借用人、运送人为所有人或有处分他人之物的权利。不动产物之所有权不以占有为基础，各国民法典几乎都规定了登记制度。不动产之受让人不可能存在误信的主观条件。因此，不动产不适用善意取得制度。

二、我国善意取得制度法律适用之现状分析

近代以来，各民法典多采用了善意取得制度。如瑞士民法典、意大利民法典、我国台湾民法典等均肯定了德国法所首创的动产善意取得制度。动产善意取得制度在我国民事立法上也有所体现，如《中华人民共和国关于适用民法通则的意见》(以下简称《民通意见))第89条，但适用范围仅及于共有人未经其他共有人同意的情况下处分共有财产。其他具有普遍指导性的法律规定主要是《民法通则》第72条和(合同法)第51条，但这两条并没有明确地规定善意取得制度。《民通意见》的第89条规定，在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分财产的，一般认定无效，但第三人善意有偿取得该项财产的，应当维护善意第三人的利益。对其他共有人的损失，由搜自处分的共有人赔偿。很显然，该条主要是针对部分共同共有人擅自处分共有财产的情形下对善意取得该共有财产的第三人的立法保护。而事实上，这仅是善意取得适用上的一种情形而已。另一方面，我国理论与实务界对物权法上动产善意取得制度的研究已经达到相当水平，对善意取得制度的适用早已超出了上述范围。但在司法实践中，能够据以定案作为我国善意取得普遍适用的法律依据主要是《民法通则》第72条和《合同法)第51条的规定。

《民法通则》第72条规定，“财产所有权的取得不得违反法律的规定，按照合同或其他合法形式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定的除外。”据此规定，我们不难发现，我国《民法通则》特别强调了财产所有权取得的有因性及其原因的合法性。由此可知，我国的善意取得制度，作为所有权取得的方式之一也应该符合该条的规定。即善意取得的动产的来源(原因)必须合法。一旦非真正权利人对财产的处分是不合法的(无权处分)，就会影响到善意取得的效力。(合同法》第51条规定，“无处分权的人处分他人的财产，经权利人追认或无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”换句话说，如果上述处分行为未能得到权利人的追认、无处分权人订立合同后也未取得处分权，则该无权处分合同不能生效。那么，依据我国法律强调的财产所有权取得和转移的有因性及其原因的合法性，既然合同本身是无效的，善意第三人又何以取得基于合同而受让的动产所有权呢?善意取得存在的前提是动产让与人(处分人)并非真正的所有人，如果是权利人自己处分该财产，自然不存在善意取得的情况。

所以，善意取得下的财产一般都是无权处分的财产。严格地说，由于我国对善意取得构成要件规定得相当严格，受让人受让之动产只有在通过交易并支付对价且为善意的情况下才能适用善意取得。这样一来，通过无权处分合同取得动产成了善意取得所取得之动产的主要方式。依据《合同法》第51条之规定，一旦权利人拒绝追认或者无处分权人事后并未取得该动产之所有权，则合同应当被宣告无效。也就是说，法律上对该行为的效力作出了否定评价。而我国所有权的取得与转移遵循有因性和合法性，所以在这种情况下对善意第三人之法律保护缺乏有效之法律依据。如果要适用善意取得制度使善意第三人能依法取得所有权，则又须对相对人的行为事实上要作出一种肯定的评价，这在法律适用上面临着矛盾。[s1因此，我国现行法律体系下，在善意取得制度的适用上存在一个很大的偏差。善意取得制度的适用一般是无处分权人处分的动产，与我国法律所有权取得和转移的有因性及合法性处于一个两难境地，不利于真正保护善意第三人的利益，给我国善意取得制度的法律适用造成了严重的障碍。

三、我国善意取得制度之理论架构

(一)我国民法应承认物权行为理论

善意取得制度是随着市民社会的发展，随着交易的日趋频繁以及与之相伴随的所有权人与占有人相分离现象日益普遍而发展起来的。它是在强调对真正权利人保护的前提下，突出保护善意受让人的利益，旨在维护交易之动的安全，使所有权之静的安全与交易之动的安全能在现代社会得以兼顾和平衡的文明的产物。随着近现代以来动产交易量的迅速攀升尤其是占有与所有权分离日益普遍的现象，一味强调对物之真正权利人(所有权人)的特别保护，一味坚持“我发现我物之所在，得取回之”的权利原则，无疑是不合时宜的。现代社会，交易之频繁，以及由于、转卖等行为的普遍存在，再加上现代交易对效率之特殊要求，使得处分人并非真正所有人的情形日益增多。在此前提下，对交易之动的安全进行保护，更好地维护善意第三人的利益变得尤为重要。商品交易之动的安全要求人们相信这一权利表象—占有某动产之人即为该动产的所有人—否则，人们在每一次购买行为中都要检验出让人是否为该动产的所有人，或者是否为由所有权人授权的有处分权人(事实上也是不可能的)。这将使交易变得极为困难，且使交易成本大幅提高。[6J因此，在商品经济社会下，对物之交易的动的安全的保护就显的尤为重要。这也是善意取得制度创立的制度价值之所在。依我国现行法律的规定，尤其是《民法通则》第72条和《合同法)第51条，所有权的取得须以有法律上之原因且为合法原因为要件，因而作为所有权取得方式之一的善意取得制度在适用我国民法及合同法时遭遇了困难。因此，我国现行法并未真正体现善意取得的制度价值。正如有学者所说的，这无疑“会使善意取得的价值被抽空，徒具所有权取得方式之名而无其实”。导致这一局面的原因，归结起来根本就在于我国尚未承认物权行为理论。换句话说，善意取得是基于无权处分合同的有效性而取得财产还是基于独立法律原因而取得财产?根据物权行为之独立性与无因性理论，既然善意取得作为所有权取得的一种方式，那么善意取得之所有权的取得无须考虑其从无权处分人处受让标的物有无法律上之原因，即无须考虑之前的无权处分合同是否有效，只要第三人取得该所有权是基于善意，则法律从维护交易安全的角度出发，承认其所取得的所有权。阁换句话说，善意取得这时作为一种独立的取得所有权的事由而与取得占有之原因行为(处分合同)分离开来。可见，承认物权行为理论，善意取得就不再以无权处分合同的有效为其惟一构成要件了。这样一来，在善意取得制度的法律适用上，不论权利人事后是否追认，也不论处分人事后是否取得处分权，只要第三人(动产受让人)是通过正常的交易行为，且取得该动产之占有基于善意，法律就应该承认其取得之动产的所有权。这与善意取得制度旨在保护善意第三人、维护交易之安全的制度价值才相吻合。

(二)善意取得的适用范围应拓宽

适应现代社会日益频繁的交易需求，尽可能地保护善意第三人的利益，维护交易之动的安全，要求承认善意取得制度。这是由善意取得的制度价值所决定的。我国的民事立法也不例外。然而，我国现行民事立法对善意取得的规定，可以说是限制太多。因而在司法实践中，其适用范围较为狭窄，不利于保护善意第三人的利益，不足以维护交易之动的安全，因而也影响了在社会主义市场经济下交易之效率。因此，在承认物取行为理论的前提下，我国立法及司法实践应该进一步拓宽善意取得的适用范围。

1.依信赖占有(合法占有)之动产的无权处

分应适用善意取得制度所谓依信赖占有之动产，是指相对人(无权处分人)得以处分的动产的占有状态是基于真正权利人的信赖或者说这种权利人放弃占有是基于其真实意愿。比如，承租人对租赁物之占有，保管人对保管物之占有，借用人对借用物之占有，质权人对质物之占有等等。目前，大多数国家民法都规定对此类动产的无权处分适用善意取得制度。善意第三人依交易取得之物只要是相对人(无权处分人)依信赖而占有之物，则可以依善意取得制度而取得所有权。这一点毋庸赞言。因此，我国民法中的善意取得制度应该对这种情形之下的无权处分完全适用善意取得制度，而不应对其予以限制。所以应在合同法第51条中增加一款“行为人不能取得处分权，权利人又不追认的，无效。但其无效不能对抗善意第三人。”这样就明确地规定了对善意第三人的保护。

2.对遗失物的无权处分应适用善意取得制度

所谓遗失物，是指所有人遗失而由他人占有的物。在我国，漂流物、失散的动物也属于遗失物的范畴。[，]目前，大多数大陆法国家在动产善意取得方面，均将遗失物排除在善意取得范围之外。其理论基础在于根据所有人丧失对物占有时的主观心理状态而将非所有人占有之物区分为占有委托物和占有脱离物。前者是基于所有人的真实意思，即依其对相对人的信赖而转移占有;后者不是基于所有人的真实意思而丧失占有之物。把这一理论应用于善意取得制度，从而否认遗失物适用善意取得制度，真正权利人从而可以直接追及善意第三人请求返还该物。这种解释是片面的。把真正权利人的主观心理状态与善意取得联系在一起并作出完全不同的规定，不利于善意取得制度的统一适用，有悖于善意取得制度创立之价值设计。善意取得的价值在于对交易安全的维护。这一制度创设之根本还在于对占有之公信力的肯定，即对动产的占有具有使第三人交易信赖的因素。所以，对这种因信赖占有而进行正常交易的善意第三人的保护是善意取得制度的价值所在。法律并未要求善意第三人去探究相对人(无权处分人)的占有究属于委托物之占有还是脱离物之占有。事实上，从交易的角度看，第三人也无法去分辨。在无权处分情形下，如果依与交易之受让人(普意第三人)无任何直接关联的真正权利人的主观心理状态来决定该受让人能否适用善意取得制度，能否获得法律之保护是极不合理的。这还是传统意义上对所有权之静的安全的维护的强化。且是以牺牲善意第三人利益和法律维护交易安全的善意取得制度价值为代价的。因此，将遗失物列为善意取得之例外是不符合现代民法善意取得制度的理论和制度价值的。且在实践中，遗失物适用善意取得并不涉及公共秩序问题，不会损害公法利益和公法价值。我国现行法将遗失物排除在善意取得制度之外，是一种用法律力量来维系道德秩序的成本高昂的行为。而且可能因社会中持不同道德观念的人的负面评价而使该法律支撑徒有虚名。综上所论，我国未来民事立法中应明确遗失物也统一适用善意取得制度。

3.对赃物的无权处分问题应区别对待

所谓脏物，是指以偷盗、抢夺或强盗等行为所夺取之物。总之，不论通过何种具体表现形式，赃物取得的一个共同特点就是行为人通过违法行为使该物脱离原占有人的控制而取得占有。大陆法国家传统民法均未将脏物列人善意取得之适用范围。这一观点也为我国立法和司法实践所采用。这种否定脏物适用善意取得制度的观点，其理论根源在于，社会利益中存在公法利益和私法利益，对公法利益的维护应优先于对私法利益的维护。因此，为维护社会公共秩序，维护公法利益的法的价值，赃物不适用善意取得制度。这一观点本身并无不妥之处，但仔细分析，确有值得商榷之处。

首先，在赃物处分情形下，可以设想，善惫第三人基于善意即不知其为赃物甚至不知该赃物占有人为无权处分人并支付相应对价，基于交易而取得对该赃物的占有的情况下，如果法律否定该第三人的善意取得，受损的只是该善意第三人。售脏人获得了该赃物的对价，因此这一规定对售脏的违法行为人并不能起到打击和遏制作用。换句话说，虽然对原权利人(原受害人)的权利进行了更充分的保护，但并不是以制止违法行为来实现的。相反，这一规定本身并不会直接遏制违法行为和制裁侵权者。这一功能的实现却是通过牺牲普意第三人的利益来实现的。由此，可以说产生了新的受害人。因此，通过排除赃物善意取得制度的法律适用，并不能产生维护公共秩序和善良风俗的效果，仅仅是由善意第三人(新的受害人)来承受原权利人的损失而已。维护公法利益、维护公共秩序和善良风俗功能的实现应通过行使相关职能的国家机器而不是善意第三人个人来承担。

赃物范文篇7

《唐律疏议》中的数罪并罚制度被规定在《名例律》中该章被概括为二罪从重，由此可知，唐代的数罪并罚采用吸收原则，以从重处罚为主。《唐律疏议》中将数罪并罚制度大概分为四种情况，其一是犯两种以上的罪被同时发现，应该以重罪论处。所触犯的几种罪的轻重一样时，只按一种罪处罚即可。其二是犯人所犯罪行并未被同时发现的情况，一个罪先被发现且已经决断完毕，其他罪在其后发现，其他罪如果轻重同已论处的罪一样或者轻于已论处的罪，则不再论处，如果重于已论处的罪，要在论处该重罪的基础上，再计算上已论处的罪行。其三是对犯赃罪的犯人的数罪并罚。在唐朝赃罪根据性质的不同，把赃罪分为六类，统称“唐六赃”。犯同种类型的赃罪就累加其所犯赃罪的数量然后折半，以此定罪量刑。犯不同类型的赃罪则把重罪的赃物数量计入轻罪的赃物数量之中再折半，然后以此定罪量刑。其四是一事分为二罪，就是一个犯罪行为触犯两种罪名的情况。若触犯的罪名“罪、法等”则以赃物的数量累加论处，若触犯的罪名“罪、法不等”，则重罪的赃物数量并满轻罪的赃物数量，以该数量按轻罪定罪量刑。

二、现行刑法中的数罪并罚制度

我国现行刑法第六十九条到第七十一条规定了我国的数罪并罚制度。我国刑法中把数罪并罚分为两种情况，其一是判决宣告前一人犯数罪的情况，即刑法第六十九条的规定，该条明确死刑和无期徒刑采用吸收原则，并规定了限制加重的原则，即数罪并罚后刑期的总数不得超过数刑中的最高刑。其二是判决宣告后发现漏罪和又犯新罪两种情形，发现漏罪的“先并后减，又犯新罪的“先减后并”。从法律规定中可以看出我国刑法的数罪并罚制度具有以下特点。首先，犯罪嫌疑人必须要犯有数罪的情况下才能够数罪并罚。这里数罪指数个独立的罪或数个非实质的罪或者数个罪既包括独立的罪又包括非实质的罪。其次，数罪所发生的时间要符合法律规定，只有在判决宣告以前，或者在判决宣告以后，但要在刑罚执行完毕以前，发现的漏罪或又犯的新罪，审判机关才能根据数罪并罚制度予以裁判。最后，数罪并罚的适用，要对数个罪分别定罪量刑后，依法定的数罪并罚的原则、方法、范围，决定其并罚后应当执行的刑罚。

三、《唐律疏议》与现代刑法中的数罪并罚制度的比较

数罪并罚制度从古至今都是一项非常重要的刑法制度，且其中的内容也有很多的相近之处。首先，对适用数罪并罚的犯人采用数罪并罚的方法是一样的，二者均要求对数罪分别进行定罪量刑的基础上适用数罪并罚制度。第二，《唐律疏议》和现代刑法在数罪并罚上均采用了吸收原则，《唐律疏议》中的二罪从重，现代刑法中死刑吸收其他刑罚，无期徒刑吸收其他自由刑。随着时代的发展和进步，人权受到了极大的重视，我国刑法也发生了改变，我国刑法在保护人权方面也取得了重大的进步。数罪并罚制度方面，现代刑法比照《唐律疏议》产生了不同。首先，吸收原则的适用。《唐律疏议》中以二罪从重原则为根本原则，现代刑法中虽也有吸收原则，但并不适用所有罪刑，仅适用死刑和无期徒刑。其次，现代刑法中增加了限制加重原则，且现代刑法对数罪不俱发的情形分为发现漏罪和新犯新罪的情况。而《唐律疏议》中并有体现限制加重原则的字句，而且对数罪的情况并未进行区分。限制加重原则是对人权保护的一个表现，可以看出我国在惩治犯罪中对人权保护的加强。同时还可以看出我国现代刑法对数罪并罚制度的规定更加趋于完善。第三，《唐律疏议》中的数罪并罚制度对赃罪有特别的规定，而现代刑法中并未有特别对待某项罪名的现象。原因在于，唐代的经济十分繁盛，我国唐代对赃罪即现代刑法中的盗窃罪的规定十分特殊，所以才会对赃罪有如此特别的规定。最后，《唐律疏议》中的“其一事分为二罪”的情况和现代刑罚中想象竞合犯十分相似，但现代刑法中并未给予条文的明确规定，但实务中有具体适用的原则。现代刑法中，想象竞合犯一般情况下择一罪论处，但存在特殊情况，此时要数罪并罚。而《唐律疏议》中的“其一事分为二罪”则分为两种情况，第一种情况是“罪、法等”，此时“累论”，第二种情况“罪、法不等”，则以“重法并满轻法”，即把重罪的赃物数量或者其他罪状算在轻罪的头上，最后以轻罪论处。对比《唐律疏议》和现代刑法的数罪并罚制度，我们发现数罪并罚制度之所以具有如此重要的地位是因为其所规定的内容具有现实意义，在实务中经常会出现犯罪分子一人犯数罪的情况，该制度的明确给予了审判人员在审理此类案件时明确的方法，而且对于犯罪分子的人权保护也具有十分重要的作用。

［参考文献］

［1］曹漫之，主编．唐律疏议译注［M］．长春:吉林人民出版社，1989．

赃物范文篇8

亲属容隐这一古老命题在建设社会主义法治社会的今天仍是必要的，它是刑法与伦理关系的最佳平衡支点，是刑法对人性的关爱，是刑法不可或缺的人伦精神。因此我们有必要发扬传统、摒弃糟粕、对其重新构建，使其在保障人权、维护家庭和睦和社会和谐等诸方面继续发挥作用。下面就来具体介绍笔者对这一制度构建的设想。

一、实体法上的立法建议

（一）适用容隐制度的犯罪类型

在我国构建亲属容隐首先要满足的一个大前提是犯罪人的亲属必须真正出于亲情的目的方可行使容隐的权利，否则仍不可免除其责。若允许行为人出于获利的目的或基于其他不正当的考虑而隐匿犯罪的亲属，则是对亲情和道德秩序的破坏，违背了设立亲属容隐的本意。其次，容隐权的行使不能超过必要的限度给国家、社会和他人造成不应有的损害。立法上既要考虑我国目前的社会治安形势，维护良好稳定的社会秩序，又要考虑我国法律的现状和人权保护的需要，使这两个方面综合平衡、轻重有序，这就需要我们在实体法上必须明确地限定亲属容隐适用的犯罪类型。在此，本文姑且通过排除法来加以明确，即是说列举的犯罪类型以外的其他一切犯罪即为可以容隐的。主要包括：1．危害国家安全的犯罪不得容隐这类犯罪事关国家安危，社会危害性极大，如若允许容隐可能会使国家利益和社会利益遭受重大损失，这不符合我们设立亲属容隐的根本目的即维护社会秩序与安全和国家的长治久安。如前文所述，亲属容隐是国家利益和社会利益对个人利益的让步，但这种让步不等于牺牲，而是有限度的。因为个人利益是以国家利益为基础的，若以放弃国家利益为代价，个人利益也就无从保障了。2．严重危害社会秩序的部分暴力、恶性犯罪不得容隐如故意杀人、放火、爆炸、贩卖等。此类犯罪危害性大，社会反映强烈，与此相比，设立亲属容隐所要维护的利益居于法律所保护的次要方面，当然得禁止亲属容隐。3．亲属之间人身侵害的犯罪不得容隐如亲属间的人身伤害、虐待、遗弃等。之所以做此规定在于允许容隐此类犯罪同设立亲属容隐的直接目的不符。设立亲属容隐的直接目的在于维护亲情关系的正常存续和发展，而此类犯罪已经从根本上违反了伦理亲情，容隐与否都是对亲情的破坏，容隐则意味着破坏了同被害人之间的亲情，不容隐则破坏了同犯罪人之间的亲情，而从后者的行为来看，显然已置亲情于不顾，那不如规定禁止容隐以保护前者。而且，从目前我国的司法实践来看，关于亲属之间的伤害犯罪多半属于自诉案件，受伤害者多为年幼或年老体弱之人，这种情况下如果允许容隐，那么被害者的权益实在难以得到保护。4．职务行为不得容隐职务行为本身的重要程度决定了其排斥亲属容隐的适用。职务行为以国家授权为依托，从事的是一定的社会公务，对社会生活意义重大，而亲属容隐是以保护私人利益为直接目的，不应延伸到国家公务领域，影响公权利。否则，会导致政治黑暗，官场腐败，严重地破坏社会秩序。5．在特定情形下赋予法官自由裁量权，由法官来决定是否允许犯罪人的亲属行使容隐的权利这种特定的情形主要指如果允许其行使该权利将有可能产生危险或者无法消除即将发生的重大危险的情况。很显然，这也是从利益权衡的角度来认定的。具体操作还有待将此内容细化以便于执行和限制法官自由裁量权的行使，这涉及一个立法技术的问题，本文不做过深的论述。

（二）容隐行为的层次范围及处罚原则

容隐权不得滥用，不得违背法律规定亲属容隐的目的。立法上对容隐行为的表现形式必须进行严格的限定。合乎法律规定的即不负刑事责任的容隐行为应当是不作为。因为只有不作为才能把国家利益对个人利益的让步限制在合理的范围内。需要注意的是，在此将亲属为犯罪人提供隐藏处所、财物的行为视为不作为。而积极的作为如做假证明包庇、收买或暴力威胁证人等行为，由于对他人利益、国家利益的损害过限，故仍应当承当相应的法律责任。因此，不能笼统地说亲属容隐可以或者应当从轻、减轻或者免除处罚，而应分层次、视情况对待。具体来说，本文将容隐行为分为以下几个层次：1．拒绝作证及处罚拒绝作证是指犯罪人的亲属在侦查阶段对侦查人员关于犯罪人的犯罪情况的询问有拒绝回答或保持沉默的权利。在审判阶段有拒绝出庭或者拒绝提供对自己亲人不利的证言的权利。也就是说，是否作证完全取决于亲属自己的意志，排除法律的强制规定。类似于美国等西方国家规定的“拒绝作证权”，即亲属间有拒绝出庭作证的权利。这种行为属于我们所提倡的典型的、标准的、最合情合理的容隐行为。如前述分析，因其危害性不大，尚在容隐本身所涵盖的危害的合理范围内，所以应当将其规定为免除处罚的行为。2．作伪证隐瞒及处罚在刑事诉讼中，证人作伪证会构成伪证罪。我国刑法第305条对伪证罪的规定是：“在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意做虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或隐匿罪证的，处……。”此处我们将作为证人的犯罪人的亲属基于两种目的即意图陷害他人和隐匿罪证所提供的证言做不同的归类。对于前者，不仅包含了容隐所具有的危害性，同时还侵害了被陷害之人的权益。即使不将其作为伪证罪来处理，也会有构成诬告陷害罪的可能，因此综合考虑此种行为发生的场合和行为人的主观心理，将其定为伪证罪似乎更合适些。总而言之，它已超出了容隐的所具有的危害程度，不应归类为容隐行为。如果作为证人的犯罪人的亲属提供的证言是以隐匿罪证为目的的，这种作伪证隐瞒就属于本文所提倡的容隐行为。但是此时行为人仍应承担相应的刑事责任，只不过可以从或者减轻处罚。因为此时由于行为人提供了伪证，误导了司法人员，加大了他们的工作量，浪费了时间和司法资源，明显比拒绝作证这种典型的、不负刑事责任的容隐行为的危害性大些。3．窝藏、包庇及处罚我国刑法第310条对窝藏、包庇罪的规定是“：明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财务，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处……”。我们分开来看，对于窝藏行为，前文提过本文将犯罪人的亲属为其提供隐藏处所、财物的行为视为不作为。这种不作为在亲属容隐所具有的危害范围之内，应当规定为免除处罚。而对于包庇行为，和伪证行为比较相似。二者不同之处在于主体和发生的时间。前者是一般主体，发生在刑事诉讼时或者刑事诉讼前。后者是特殊主体，发生在刑事诉讼过程中。相同之处在于，都表现为作假证明的行为方式。而在分析亲属容隐这一问题时主体和发生时间的讨论没有什么意义，那么就意味着在犯罪人的亲属包庇的情况下，将发生和伪证一样的法律效果，即作假证明隐瞒可以从轻或者减轻处罚，而陷害他人的行为则不属于亲属容隐的范畴，应承担相应的责任。4．窝藏、转移、收购、销售赃物的行为及其处罚我国刑法第312条对窝藏、转移、收购、销售赃物罪的规定是“：明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏、转移、收购或者代为销售的，处……”。此处的窝藏与前述的窝藏不同，此处窝藏的对象是赃物，而上文窝藏的对象是犯罪人。我们根据这四种行为的特点，可将它们分为两种情况来论述。窝藏和转移赃物一种，收购和代为销售赃物为另一种。因为在犯罪人的亲属实施窝藏与转移赃物的行为时是没有获得经济利益的，可以推测为其主观上是单纯地出自掩盖犯罪人的犯罪行为的目的，而且客观上赃物也比较容易追回和返还，这同拒绝作证所具有的危害性相当，所以属于可以免除处罚的行为。而犯罪人的亲属在实施收购和代为销售赃物的行为时，其主观上可能具有获得经济利益的考虑，动机比较难认定，而且在代为销售赃物的情况下还存在无法追回和返还的情况，比如第三人基于善意取得而拥有所有权，以至无法返还赃物给被害人。故这两种行为危害性过大，应当承担刑事责任，但可以根据具体情况从轻或者减轻处罚。

二、程序法上的立法建议

（一）享有容隐权的亲属范围

明确享有容隐权的亲属范围是程序法上一项重要的任务。这个范围的认定一定要适度，既不能过大，也不能过小，既可以综合考虑我国的法律传统和目前的社会现实，也可以借鉴其他国家和地区的相关规定。总之，这个范围要与规定亲属容隐的目的相匹配。笔者认为，得容隐的亲属范围可以参考适用我国现行的刑法和刑事诉讼法对“近亲属”的规定，即可容隐的亲属关系限于夫妻、父母、子女、同胞兄弟姐妹。这样一来，既维护了亲情关系的稳定、家庭关系的和睦，又保全了证言的可信度，防止非任意的证言进入诉讼程序干扰诉讼、影响其他证据的证明力。不但实现了个人利益和国家利益的平衡保护，还保持了法律的一致性。有些学者认为，上述关系应当包括现为和曾为两种情况，即主张曾经存在上述亲属关系的人之间也应当享有容隐权。这种观点在有些国家的法律中是认可的。但笔者以为，我们国家最近几年的离婚率居高不下，而且有增高的趋势，这意味着亲属关系变动频繁，再加上我们国家目前的社会治安状况并不是很理想和长期的职权主义因素影响，所以如果允许曾为夫妻、父母、子女关系者容隐则不适当地扩大了容隐的范围，不利于对犯罪活动的打击。因此，只有现为近亲属者方得行使容隐权。

赃物范文篇9

第一条为促进再生资源回收，规范再生资源回收行业的发展，节约资源，保护环境，实现经济与社会可持续发展，根据《中华人民共和国清洁生产促进法》、《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》等法律法规，制定本办法。

第二条本办法所称再生资源，是指在社会生产和生活消费过程中产生的，已经失去原有全部或部分使用价值，经过回收、加工处理，能够使其重新获得使用价值的各种废弃物。

再生资源包括废旧金属、报废电子产品、报废机电设备及其零部件、废造纸原料（如废纸、废棉等）、废轻化工原料（如橡胶、塑料、农药包装物、动物杂骨、毛发等）、废玻璃等。

第三条在中华人民共和国境内从事再生资源回收经营活动的企业和个体工商户（统称“再生资源回收经营者”）应当遵守本办法。

法律法规和规章对进口可用作原料的固体废物、危险废物、报废汽车的回收管理另有规定的，从其规定。

第四条国家鼓励全社会各行各业和城乡居民积攒交售再生资源。

第五条国家鼓励以环境无害化方式回收处理再生资源，鼓励开展有关再生资源回收处理的科学研究、技术开发和推广。

第二章经营规则

第六条从事再生资源回收经营活动，必须符合工商行政管理登记条件，领取营业执照后，方可从事经营活动。

第七条从事再生资源回收经营活动，应当在取得营业执照后30日内，按属地管理原则，向登记注册地工商行政管理部门的同级商务主管部门或者其授权机构备案。

备案事项发生变更时，再生资源回收经营者应当自变更之日起30日内（属于工商登记事项的自工商登记变更之日起30日内）向商务主管部门办理变更手续。

第八条回收生产性废旧金属的再生资源回收企业和回收非生产性废旧金属的再生资源回收经营者，除应当按照本办法第七条规定向商务主管部门备案外，还应当在取得营业执照后15日内，向所在地县级人民政府公安机关备案。

备案事项发生变更时，前款所列再生资源回收经营者应当自变更之日起15日内（属于工商登记事项的自工商登记变更之日起15日内）向县级人民政府公安机关办理变更手续。

第九条生产企业应当通过与再生资源回收企业签订收购合同的方式交售生产性废旧金属。收购合同中应当约定所回收生产性废旧金属的名称、数量、规格，回收期次，结算方式等。

第十条再生资源回收企业回收生产性废旧金属时，应当对物品的名称、数量、规格、新旧程度等如实进行登记。

出售人为单位的，应当查验出售单位开具的证明，并如实登记出售单位名称、经办人姓名、住址、身份证号码；出售人为个人的，应当如实登记出售人的姓名、住址、身份证号码。

登记资料保存期限不得少于两年。

第十一条再生资源回收经营者在经营活动中发现有公安机关通报寻查的赃物或有赃物嫌疑的物品时，应当立即报告公安机关。

公安机关对再生资源回收经营者在经营活动中发现的赃物或有赃物嫌疑的物品应当依法予以扣押，并开列扣押清单。有赃物嫌疑的物品经查明不是赃物的，应当依法及时退还；经查明确属赃物的，依照国家有关规定处理。

第十二条再生资源的收集、储存、运输、处理等全过程应当遵守相关国家污染防治标准、技术政策和技术规范。

第十三条再生资源回收经营者从事旧货收购、销售、储存、运输等经营活动应当遵守旧货流通的有关规定。

第十四条再生资源回收可以采取上门回收、流动回收、固定地点回收等方式。

再生资源回收经营者可以通过电话、互联网等形式与居民、企业建立信息互动，实现便民、快捷的回收服务。

第三章监督管理

第十五条商务主管部门是再生资源回收的行业主管部门，负责制定和实施再生资源回收产业政策、回收标准和回收行业发展规划。

发展改革部门负责研究提出促进再生资源发展的政策，组织实施再生资源利用新技术、新设备的推广应用和产业化示范。

公安机关负责再生资源回收的治安管理。

工商行政管理部门负责再生资源回收经营者的登记管理和再生资源交易市场内的监督管理。

环境保护行政管理部门负责对再生资源回收过程中环境污染的防治工作实施监督管理，依法对违反污染环境防治法律法规的行为进行处罚。

建设、城乡规划行政管理部门负责将再生资源回收网点纳入城市规划，依法对违反城市规划、建设管理有关法律法规的行为进行查处和清理整顿。

第十六条商务部负责制定和实施全国范围内再生资源回收的产业政策、回收标准和回收行业发展规划。

县级以上商务主管部门负责制定和实施本行政区域内具体的行业发展规划和其他具体措施。

县级以上商务主管部门应当设置负责管理再生资源回收行业的机构，并配备相应人员。

第十七条县级以上城市商务主管部门应当会同发展改革（经贸）、公安、工商、环保、建设、城乡规划等行政管理部门，按照统筹规划、合理布局的原则，根据本地经济发展水平、人口密度、环境和资源等具体情况，制定再生资源回收网点规划。

再生资源回收网点包括社区回收、中转、集散、加工处理等回收过程中再生资源停留的各类场所。

第十八条跨行政区域转移再生资源进行储存、处置的，应当依照《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》第二十三条的规定办理行政许可。

第十九条再生资源回收行业协会是行业自律性组织，履行如下职责：

（一）反映企业的建议和要求，维护行业利益；

（二）制定并监督执行行业自律性规范；

（三）经法律法规授权或主管部门委托，进行行业统计、行业调查，行业信息；

（四）配合行业主管部门研究制定行业发展规划、产业政策和回收标准。

再生资源回收行业协会应当接受行业主管部门的业务指导。

第四章罚则

第二十条未依法取得营业执照而擅自从事再生资源回收经营业务的，由工商行政管理部门依照《无照经营查处取缔办法》予以处罚。

凡超出工商行政管理部门核准的经营范围的，由工商行政管理部门按照有关规定予以处罚。

第二十一条违反本办法第七条规定，由商务主管部门给予警告，责令其限期改正；逾期拒不改正的，可视情节轻重，对再生资源回收经营者处500元以上2000元以下罚款，并可向社会公告。

第二十二条违反本办法第八条规定，由县级人民政府公安机关给予警告，责令其限期改正；逾期拒不改正的，可视情节轻重，对再生资源回收经营者处500元以上2000元以下罚款，并可向社会公告。

第二十三条再生资源回收企业违反本办法第十条第一、二款规定，收购生产性废旧金属未如实进行登记的，由公安机关依据《废旧金属收购业治安管理办法》的有关规定予以处罚。

第二十四条违反本办法第十条第三款规定的，由公安机关责令改正，并处500元以上1000元以下罚款。

赃物范文篇10

一、洗钱罪的上游犯罪的若干问题

（一）洗钱罪的上游犯罪的界定全国公务员共同的天地－尽在公务员之家（）

在谈论洗钱罪常常涉及到上游犯罪和下游犯罪两个概念。由于洗钱行为一般是将贩毒、走私、黑社会、贪污贿赂、诈骗等犯罪所得和收益通过复杂的交易手法转变为表面合法化的财产。因此，我们将能够获得资金收益并直接诱发洗钱动机的犯罪称作上游犯罪，而将洗钱罪称作下游犯罪。如果要准确的把握洗钱罪，应该首先界定洗钱罪的上游犯罪。“上游犯罪”范围的界定，大致有四种做法:一是将“上游犯罪”的范围限制在某些特定的犯罪。如意大利1978年刑法典将洗钱罪的范围限制于抢劫、敲诈或诈骗以及绑架犯罪；二是将“上游犯罪”的范围限制为犯罪。比如法国在1994年生效的刑法典，也正是为了遏止犯罪这个初衷而设立洗钱罪。但是由于这种做法使洗钱罪范围过窄，基本上已被大多数国家所抛弃；三是将“上游犯罪”的范围扩大到了所有的犯罪；四是将“上游犯罪”的范围泛化到所有的违法行为，只要行为人实施了将非法获取的货币资金或其他财产合法化的行为，就构成洗钱罪。1从2006年《刑法修正案(六)》将洗钱罪的修改来看，我国应该属于上述四种分类中的第一类。不过有关立法部门已经把立法重心有所扩大，把法律制裁的着力点转移到打击洗钱犯罪的实际需要和有利于加强打击洗钱犯罪的国际合作需要这个出发点上来了。但是目前国际反洗钱立法的趋势已经是对一切犯罪所得的清洗行为定罪，即不限定上游犯罪范围。而我国现行刑法将洗钱罪的上游犯罪限定为犯罪等七类犯罪，范围明显过窄，这一限制既不利于反洗钱犯罪的国际协助和合作，也不利于有效预防和打击洗钱犯罪及其上游犯罪，实践中对某些案例处理已经缺乏刑法依据，已不能适应我国目前的实际情况。

（二）在现实法律操作中，狭窄的上游犯罪可能会造成罪刑不相适应。

在黑社会性质的犯罪中，可以包括盗窃、抢劫、抢夺等的犯罪，而这些犯罪往往伴随着收益，所以，上述的这些犯罪是可以成为洗钱罪的上游犯罪的。但是在一般情况下，盗窃、抢劫、抢夺等犯罪又是不归属于洗钱罪的上游犯罪的。我们可以看出这些犯罪单独发生不能作为洗钱罪的上游犯罪来对待，以黑社会性质组织犯罪的身份出现却能够成为洗钱罪的上游犯罪。这样情形势必会导致同罪异罚的现象发生，有违罪刑均衡原则。再如海南黄汉民案中犯罪嫌疑人黄汉民非法侵占了他人家族企业一亿多元资产，并采取欺诈开户、虚假过户、虚假交易、暗箱操作等手段据为己有。全国公务员共同的天地－尽在公务员之家（）黄汉民通过各种手段，隐瞒、掩饰犯罪所得及其非法收益，使其合法化，完全符合洗钱罪的通常定义。然而，限于我国刑法对洗钱犯罪的上游犯罪限定，因此，但检察院却不能以洗钱罪而以诬告陷害罪和职务侵占罪提起诉讼。该案仅仅以上游犯罪对嫌疑人侦查、起诉，极易导致处罚过轻的结果，也明显违反了罪责刑相适应的原则，悖离了《刑法》有效保护人民、惩罚犯罪的基本立法原意。这反映出我国有关立法已经严重不适应打击日趋猖獗的洗钱犯罪的刑事司法实践，反洗钱立法亟须完善，因为“正义乃是对法律的正确适用”。

（三）扩大上游之于洗钱罪的预防。

上游犯罪作为洗钱犯罪的“对象性犯罪”，与洗钱有着密不可分的关系。但是从预防犯罪的角度看，如果只有针对性的限定上游犯罪，那是否意味只要不是刑法所限定的洗钱罪的上游犯罪的非法收益，便可以大胆的进行清洗呢？这于情于理都说不通。所有的犯罪分子从事经济犯罪的考虑之一便是他能够预见到可以使用多少非法所得，假设犯罪行为人认识到非法所得的使用或者清洗困难，银行或司法机关会格外注意，那么他犯罪的原动力就会少得多。由此可见，扩大洗钱上游犯罪的范围，是打击这些上游犯罪的重要手段。鉴于洗钱行为所具有的独立性特征和严重社会危害性，笔者认为上游犯罪的范围扩大到所有能够产生违法所得的犯罪。

二、司法中对于“明知”的的内容、程度的把握

根据刑法的规定，行为人要具有特定的“明知”，即“行为人明知是犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益”。所以，对“明知”的把握至关重要。但是对于“明知”如何把握，以及“明知”的程度和判断标准如何界定该规定没有作出相应的解释，这给执法人员在实际办案中增加了难度

（一）明知的内容

“明知”的内容学界存在两种不同的观点：一种观点认为，只要行为人具有认识其经手的资产是犯罪所得这种可能性，或者有足够的理由认为可能是犯罪所得就足以成立“明知”。显然，这种观点认为洗钱罪主观上的“明知”并不将其内容限定为特定种类犯罪，只要行为人“明知”的是犯罪所得就足够了。另一种观点认为，“明知”的内容仅限于为犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，如果行为人误认为是合法的财产或收入而提供账户协助将资金汇往境外等行为的全国公务员共同的天地－尽在公务员之家（），则不构成犯罪。也就是说“明知”的内容不仅是犯罪所得，而应是上述七种犯罪所得。虽然笔者认为应当把洗钱罪的上游犯罪扩大到所有能够产生违法所得的犯罪，但是就目前的司法实践中对于“明知”的运用来看还是前一种观点较为合理。因为在《反洗钱法》第3条也将“明知”的内容限为特定的7种犯罪的违法所得及其产生的收益。由此可见，对犯罪嫌疑人的主观心态“明知”的查明是整个反洗钱刑事诉讼的临界点。

（二）明知的程度

在刑法学界对于“明知”的程度亦有几种不同的观点。但是从法律在实际中的适用的角度来看，明知应当包括“知道或者应该知道”。理由有如下几层：

1.司法解释给我们提供了理解“明知”的依据。司法解释认为，“明知”包括“知道”和“应当知道”。在《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题解释》中，对于销赃罪的“明知”是有具体规定的，即不能光靠被告人的口供判断，应当结合案件的客观事实加以分析，只要证明被告人知道或者应当知道是犯罪所得的赃物而窝藏或代为销售的，就可以认定是销赃罪。所以可以看出，司法机关完全可以根据案件的客观事实而进行判断行为人的行为是否属于“明知”的。

2.是法律实践的客观需要。在上游犯罪中，行为人对于自己的非法收益应该是明知的，所以他们清洗犯罪所得的行为是一种事后不可罚的行为。在刑法中，犯罪成本是行为人实施犯罪的重要标杆，如果他人知道需要漂洗的是非法收益，那么犯罪成本就会大幅度的增加，因此在现实生活中，上游犯罪行为人不但不会交代非法收益的具体来源，在行为人将非法收益交由他人清洗漂白时，其必定会竭力掩饰其所得为违法犯罪所得。所以，从目前法律的社会需求来看，洗钱罪中的“明知”，包含两层含义，即“知道”和“应该知道”。

3.是国际立法的大势所趋。事实上，在国际立法中，肯定以推定的方法来证明“明知”存在的规定是非常普遍的。例如，联合国《与犯罪收益有关的洗钱、没收和国际合作示范法》（1999）对洗钱行为进行定义时指出:“作为洗钱犯罪要素的知晓、故意或企图可通过客观事实环境推知。”可以看出，在打击洗钱犯罪日益重要的今天，推定犯罪嫌疑人“明知或者应当明知”这一看法应该是顺应历史洪流而对刑法做出的正确解释。

值得注意的是，对于一些特殊主体来说，其“明知”的含义应当重新的加以定义，对于该特殊主体的要求应该更加严格。现在我国刑法中规定的洗钱罪的主体为一般主体，包括银行或其他金融机构工作人员和非银行或其他金融机构的工作人员，对这两类人来说，由于熟悉金融业务，其自身对于洗钱罪认识应以行为人从事职业活动所要求的一般业务能力作为判定“应当知道”为票据。

三、与相似犯罪的区别

在司法实务的实践中，行为人在实施洗钱行为同时又可能实施窝藏、转移、收购、销售赃物的行为，涉及洗钱罪和掩饰隐瞒犯罪所得罪，或者介于二者之间。在司法实务中，此罪是存在同和性的，是普通罪名和特殊罪名的关系，从现实司法实际中，笔者认为可以从以下方面进行甄别:先看这种违法处理犯罪所得的这种行为与取得这种违法所得赃物的行为在犯罪前是否有犯意联络，如果有，那么这种情况就直接是取得赃物犯罪行为的共犯，所以也不必再去区分这种赃物处理是洗钱罪还是赃物罪。如果事先未进行通谋，则有必要进一步分析。此时，不妨去看这种处理赃物行为的犯罪对象，如果这种犯罪对象是在刑法规定的洗钱罪上游犯罪的那7种违法所得，那么毋庸置疑可以认定此罪为赃物罪。如果是洗钱犯罪的上游犯罪的违法所得，那就从这种处理赃物的行为方式上去看犯罪嫌疑人有没有采用的掩饰、隐瞒等手段使其违法所得具有合法性的行为，如果有，则为洗钱罪。反之，则为一般的赃物犯罪。不过现实中某些犯罪行为是想像竞合的，对这种情况，应当适用特别法优于以一般法原则。