遗弃罪范文10篇

遗弃罪范文篇1

关键词：遗弃罪犯罪客体扶养关系

一、关于遗弃罪构成要件的两种观点

我国1979年《刑法》第183条和1997年修订后的《刑法》第261条都规定了遗弃罪，且内容完全相同：“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”刑法理论通说认为，遗弃罪的主体是对被遗弃人负有法律上的扶养义务，具有扶养能力的自然人。本罪涉及的对象是年老、年幼、患病或其他没有独立生活能力的家庭成员。因此，遗弃罪只能发生在家庭成员之间，非家庭成员之间的遗弃行为，不能够按照遗弃罪来处理。但是，也有学者认为，由于新刑法将遗弃罪归入侵犯公民人身权利、民主权利罪一章，因此遗弃罪的犯罪主体即不再局限于家庭中负有扶养义务的成员；对年老、年幼、患病或其他没有独立生活能力的人负有扶养、扶助、救助义务的人都可能成为本罪的主体。相应地，年老、年幼、患病或其他没有独立生活能力的人，都可能成为本罪的犯罪对象，而不再要求犯罪对象与犯罪主体是同一家庭的成员。

刑法理论上之所以出现针对遗弃罪构成要件的争论，归根结底是由于学者们对遗弃罪的犯罪客体存在理解上的分歧，进而导致在解释1997年《刑法》第261条规定的“扶养义务”时出现差异。主张遗弃罪的犯罪主体和犯罪对象不限于同一家庭成员的学者从不同角度对其观点进行了论证。有的学者认为，以往的中国刑法理论将遗弃罪的保护法益限定为被害人在家庭中的平等权利或者家庭成员之间互相扶养的权利义务关系。这种解释在1979年刑法典将遗弃罪列于侵犯婚姻家庭罪一章时还有合理之处，但在修订后的刑法将该罪纳入侵犯公民人身权利、民主权利罪一章之后，仍然坚持原来的说法，显然并未得其要领，因为遗弃行为将使被害人的生命、身体陷于危险状态，有时还会造成被害人死亡的结果，所以其是危及生命、身体法益的危险行为，而不单纯是侵犯扶养权利义务关系的行为。将遗弃罪的成立限于亲属之间乃是古代宗法社会以来的传统；立法者一直认为亲属之间不履行扶养义务，就对伦理规则有所违反。近代以来，生产力发达，事故频发，个人陷于危难境地、无法自救的可能性增强，因此，遗弃罪的适用范围往往不再局限于具有扶养义务的亲属之间，遗弃罪的本质也不仅仅是对义务之违反，而且也是对于生命法益构成威胁的危险犯。这样，对本罪的行为对象就应当作扩大解释，例如在长期雇佣的保姆发生严重疾病时，行为人拒不将其送到医院治疗，导致其错过救治的最佳时期而死亡的，就可能构成遗弃罪。有的学者指出，既然遗弃罪已经归属于侵犯公民人身权利、民主权利罪，那么，就不能像过去那样，认为其法益是家庭成员间的权利义务关系等，而应认为其法益是生命、身体的安全。因此，对遗弃罪的构成要件就必须重新解释，要对“扶养义务”作出符合法益的解释。扶养实际上指扶助没有独立生活能力的人，使其能够生存下去。因此，除了提供生存必需的条件外，在其生命、身体处于危险状态的情况下，必须给予救助，更不能将其置于危险境地。所以，“拒绝扶养”应意味着使他人生命、身体产生危险，以及在他人生命、身体处于危险状态时不予救助。基于此，哪些人具有扶养义务不能仅根据婚姻法等来确定，而应根据不作为义务来源的理论与实践来确定。因此，遗弃罪的主体和对象不需要是同一家庭成员。

但是，坚持遗弃罪的犯罪主体和犯罪对象必须是同一家庭成员的观点认为，从立法沿革的角度考察，我国刑法中的遗弃罪从来都是指家庭成员间的遗弃，而并不包括非家庭成员间的遗弃。1997年刑法典虽然将遗弃罪归并入侵犯公民人身权利、民主权利罪，但这种罪名归类变化的原因是技术性的，这种由纯技术性原因导致的罪名归类变动，不能成为对遗弃罪进行重新解释的理由。而且，遗弃罪本身具有侵犯人身权利的性质，但这是指具有扶养义务的人对于受扶养人之人身权利的侵害，而不能宽泛地解释为对一般人的人身权利的侵犯。因此，我国刑法关于遗弃罪规定中的扶养，是指法律上的扶养，这种扶养义务是从扶养关系引申出来的，因而是一种身份关系，要具备一定亲属身份的人才有可能存在这种扶养关系。所以，我国刑法中的遗弃罪是家庭成员之间的遗弃，而不包括非家庭成员之间的遗弃。

由此可见，要想明确遗弃罪诸构成要件的具体含义，必须解决遗弃罪的保护法益或者说犯罪客体问题，进而确定在哪些人员之间能够存在“扶养关系”。

二、关于遗弃罪犯罪客体的理解

从新中国刑事立法发展的历程来看，遗弃罪的犯罪客体存在一个演变过程，也曾经有过将遗弃罪规定在婚姻家庭犯罪之外的考虑。如1950年7月25日《中华人民共和国刑法大纲草案》第134条对遗弃罪作了如下规定：“对于有养育或特别照顾义务而无自救力之人，有履行义务之可能而遗弃之者，处3年以下监禁。犯前项之罪致人于死者，处4年以上15年以下监禁。”在此，遗弃罪被规定在第十章侵害生命健康与自由人格罪中，而不是规定在第十二章妨害婚姻与家庭罪中，而且遗弃罪的义务包括特别照顾义务，因而并不限于家庭成员之间的遗弃。但是，在1979年刑法典中，遗弃罪被规定在第七章妨害婚姻、家庭罪当中，这说明该罪的犯罪客体是刑法保护的婚姻家庭关系。1997年修订刑法时，立法者取消妨害婚姻、家庭罪一章的设置，将其中的6个罪名全部纳入侵犯公民人身权利、民主权利罪一章。可以说，这一立法上的调整正是导致上述争论出现的“原动力”。

在笔者看来，固守1979年刑法时代的通说观点，由此认为包括遗弃罪在内的6种犯罪侵犯的客体是婚姻家庭关系，确实已不合时宜，因为立法者毕竟已经取消了妨害婚姻、家庭罪一章。既然遗弃罪已被纳入侵犯公民人身权利、民主权利罪一章，在解释遗弃罪的犯罪客体时，便不能抛开人身权利。那么，这是否意味着，前述认为遗弃罪的犯罪客体是广义的人身权利或生命、身体安全的观点就正确呢？答案同样是否定的。理由在于：

首先，我们注意到，主张遗弃罪的犯罪客体是广义的人身权利的学者认为，无须探讨1997年刑法典起草者进行罪章调整转移的主观动机，或许起草者以及立法者并没有改变保护法益的想法，但是，刑法是成文法，它通过文字表达立法意图，因此，解释者应当通过立法者所使用文字的客观含义来发现立法意图，而不是随意从法文以外的现象中想象立法意图。在此，实际上涉及到刑法解释方法的问题。毫无疑问，法律文本是我们理解和解释法律的客观基础。但是，法律是根据人们欲实现某些结果的意志而有意识地制定的，每条法律规则的产生都源于一种目的。因此，对立法目的的探询无疑是解释法律的重要手段，也是正确适用法律以实现立法目的的必然途径。如果抛开立法者制定法律的目的和意图不予考虑，则在很多情况下都无法得出合理、妥当的法律解释，甚至法条本身的含义也无法确定。原因在于，构成法律条文的许多文字，或多或少总有不明确之处。文字意义域的核心部分，其意义固然明确，但愈趋边缘则愈为模糊，极易引起争执，而对于其究竟处于有关规范的外延之内还是之外，殊难定夺。因此，还是应当从立法沿革中考察立法者规定某罪的主观动机，以便明确立法者的立法意图，正确适用刑法规定。

其次，退一步讲，即便坚持该学者主张的所谓“客观解释论”，也不能断然得出遗弃罪的犯罪客体是广义上的人身权利这一结论。综观1997年刑法典第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪的条文规定，首先规定的是侵犯人身权利的犯罪，然后规定的是侵犯民主权利的犯罪，最后将原来6个妨害婚姻家庭的犯罪规定在本章末尾。所以，这一章中全部犯罪可以从整体上划分为侵犯人身权利犯罪、侵犯民主权利犯罪、原有侵犯婚姻家庭关系的6个犯罪三大部分。这种格局分布有明显的先后顺序。如果认为原来侵犯婚姻家庭关系的遗弃罪现在侵犯的是单纯的人身权利，那么立法者便应当将遗弃罪规定在侵犯民主权利犯罪之前，或者将原有6个妨害婚姻家庭的犯罪都规定在侵犯民主权利犯罪之前，以便使其包括在侵犯人身权利犯罪之中——立法者不会连这点立法技术常识也没有。但是，我们看到，现行刑法并没有这样规定，而是仍然将这6个犯罪规定在一起，作为第四章的最后一部分。这就说明，即便是从刑法条文的客观规定来看，遗弃罪的犯罪客体也不完全等同于那些单纯侵犯人身权利的犯罪。

最后，我们并不否认，包括遗弃罪在内的原有6个妨害婚姻家庭的犯罪实际上确实也会侵犯到被害人的人身权利。仅从这一点考虑，新刑法将其纳入侵犯公民人身权利、民主权利一章也是有道理的。但笔者认为，这里的人身权利是附着在某种特定关系之上，或者发生在特定领域之中的；如果没有这一前提，就不能构成这6种犯罪。以虐待罪为例，行为人虐待家庭成员的确侵犯了被害人的生命健康等人身权利，但这是建立在行为人与被害人之间已经形成的家庭关系基础上的。如果不存在这样一种家庭关系，那么行为人虐待他人的行为可能成立故意伤害罪或过失致人重伤罪、过失致人死亡罪，而不构成虐待罪。因此，在确定虐待罪的犯罪客体时，自然不能将其与故意杀人罪等侵犯人身权利犯罪的客体等而视之。依此类推，遗弃罪的犯罪客体也应当与一般侵犯人身权利的犯罪有所不同，不能将其解释为单纯的生命、身体的安全。

由此看来，仅以遗弃罪被归入侵犯公民人身权利、民主权利罪一章就断言该罪的犯罪客体从婚姻家庭关系转变为广义的人身权利，未免过于武断，也不够准确。行文至此，我们发现，遗弃罪的犯罪客体既不能理解为婚姻家庭关系，也不能概括为广义的人身权利或生命、身体的安全。那么，如何解释遗弃罪的犯罪客体呢？在笔者看来，将遗弃罪的犯罪客体界定为“被遗弃人受扶养的权利”是更为合理的。这种受扶养的权利不是广义上的人身权利，而是建立在扶养关系基础上的人身权利。也就是说，遗弃罪侵犯人身权利的前提是行为人与被害人之间存在扶养关系。这一表述不再纠缠于是否侵犯“家庭关系”，而是从“扶养权利”这一更加实质的角度对遗弃罪的客体进行界定，有利于正本清源，合理解决理论和实践中的各种问题。而要明确“扶养权利”的具体含义，则不能脱离对扶养关系成立范围的界定。

三、扶养关系成立范围的界定

如前所述，刑法学界目前在扶养关系的成立范围问题上存在两种对立观点：通说认为，“扶养关系”不仅包括平辈即夫妻和兄姐对弟妹间的扶养义务，也包括长辈即父母、祖父母、外祖父母对子女、孙子女、外孙子女的抚养义务，还包括晚辈即子女、孙子女、外孙子女对父母、祖父母、外祖父母的赡养义务。另一种观点则认为，扶养义务的本质在于维持他人生存的义务；不仅提供生活来源是扶养义务的内容，扶助、救助生命、健康处于困难、危险的人，也应属于维持他人生存的当然之义。⑽所以，遗弃对象除了年老、年幼、患病者外还应包括以下之人：负伤、精神陷人恍惚状态者、烂醉如泥者等。“拒绝扶养”应意味着使他人生命、身体产生危险，以及在他人生命、身体处于危险状态时不予救助。所以，遗弃罪的犯罪主体和犯罪对象就不限于同一家庭成员。

那么，到底应当如何界定“扶养关系”的成立范围呢？这实际上涉及如何解释法律概念的问题。对此，有学者指出，解释法律概念时必须考虑两个方面的因素：一是应该注意当时设计该法律概念时所考虑的事项及负荷的价值，以归其真；二是考虑到客观情况的变化，以使稳定的法律适应社会发展的需要。⒀这种折中式的法律解释方法是我们所赞同的。基于这种认识，在界定遗弃罪中的扶养关系时，便应当综合考虑立法目的和客观需要两个方面，在条文文字可能具有的含义范围内进行解释，以达到实践中最合理的处理结果为追求目标。同样，在解释遗弃罪中扶养关系的成立范围时，也要坚持这一原则。

一方面，从客观需要来看，当今社会日趋复杂，生活关系呈现多元化，某些特殊群体由于抚养人缺乏扶养能力，或者因为各种原因已经丧失（或根本不具备）家庭关系这一纽带，客观上存在着“生活无着”和“无家可归”者。这些人之中的不具备独立生活能力的人同样具有生存下去的基本权利，也有被扶养的要求。在实践中，主要由国家和社会为这些人提供基本的生活保障，例如，一些生活无着的孤寡老人往往由国家投资的福利院、养老院负责赡养，城市救助站则为生活无着的流浪乞讨人员提供必要的生活救助。实践中这些接受赡养、救助的人一旦被遗弃，其处境可能比遭受遗弃的家庭成员更为无助，更应该得到国家和社会的帮助，刑法也必须确保那种将遗弃罪的犯罪客体界定为广义的人身权利或生命、身体的安全，进而认为扶养义务包括各种救助义务的观点，是不正确的。因为该种观点将基于职务或业务上的要求、法律行为和先行行为等产生的救助义务全部纳入扶养义务的范畴，但前者实际上届于不纯正不作为犯的作为义务来源，将其归入作为纯正不作为犯的遗弃罪的作为义务来源并不合适。况且，根据这一观点，所有负有救助义务的人在有救助能力而不予救助的情况下构成的不作为犯罪只成立遗弃罪一个罪名，这是极为荒谬的。实际上，救助关系是成立不作为犯罪的基础，遗弃罪中的扶养关系也属于救助关系的一种。但不能反过来说，救助关系也是扶养关系，因为扶养关系保障的是被害人最基本的生存权利，有特定的对象，即没有独立生活能力的人；救助关系则保护公民的一般权利，只要是陷于危难中急需救助的人，负有救助义务的人都应当予以救助，否则即可能成立相应的不作为犯罪。

根据不作为犯罪的基本理论，纯正不作为犯罪的作为义务只能是法律的明确规定。那么，对于遗弃罪中“扶养义务”的来源，是否只能从婚姻法的明文规定中寻找呢？对此，传统刑法理论一直坚持只能从婚姻法的明文规定中寻找的观点。但是，笔者认为，婚姻法只是规定了具备常规家庭关系的人之间的扶养义务，这类人群属于社会的绝大多数。但是，如前所述，社会上也还存在某些缺乏家庭关系维系的特殊群体，这类人员实际上由国家或社会提供基本的生活保障。对此，国家的相关法律法规是有明文规定的。例如，《老年人权益保障法》第23条规定：“城市的老年人，无劳动能力、无生活来源、无赡养人和扶养人的，或者其赡养人和扶养人确无赡养能力或者扶养能力的，由当地人民政府给予救济。农村的老年人，无劳动能力、无生活来源、无赡养人和扶养人的，或者其赡养人和扶养人确无赡养能力或者扶养能力的，由农村集体经济组织负担保吃、保穿、保住、保医、保葬的五保供养，乡、民族乡、镇人民政府负责组织实施。”《残疾人保障法》第41条规定：“国家和社会对生活确有困难的残疾人，通过多种渠道给予救济、补助。国家和社会对无劳动能力、无法定扶养人、无生活来源的残疾人，按照规定予以供养、救济。”由此，国家开办的福利院、养老院，或者农村的基层组织实际上承担着这些老年人、残疾人的扶养义务；再如，国务院《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》第2条规定：“县级以上城市人民政府应当根据需要设立流浪乞讨人员救助站。救助站对流浪乞讨人员的救助是一项临时性社会救助措施。”第6条第2款规定：“救助站对属于救助对象的求助人员，应当及时提供救助，不得拒绝。”据此，救助站对于这些生活无着的流浪乞讨人员实际上承担着临时扶养义务。如果这些单位的人员违反法律法规的规定，拒绝为符合规定的老年人、残疾人或生活无着的流浪乞讨人员提供必要的生存条件和保障，便属于拒绝履行扶养义务的行为。这种行为情节恶劣的，完全符合遗弃罪的法定构成要件，应成立遗弃罪。可见，传统刑法理论将遗弃罪的主体和对象限定在家庭成员之间，忽略了对那些不具备家庭关系或抚养人缺乏扶养能力的特殊人员的保护，由此导致刑法调整的缺位。但实际上，对这些人员的扶养、救助，在我国是有明确的法律规定的。这些法律法规的明文规定也属于“扶养义务”的来源。因此，承认遗弃特殊人员的行为构成遗弃罪，并不违背纯正不作为犯的基本理论。

有鉴于此，笔者认为，遗弃罪中的扶养关系不仅存在于家庭成员之间，而且应当包括在承担特定扶养义务的人员与被扶养对象之间形成的特定扶养权利义务关系。应当说，这一解释处在法条文字可能具有的含义范围内，没有突破罪刑法定原则，也有利于照顾到各种特殊情况，是相对合理的解释。实际上，司法实践中已经出现了非家庭成员之间可以成立遗弃罪的判例，王益民等遗弃案便是其中的典型。公务员之家

四、结语

综上所述，遗弃罪的保护对象不仅限于家庭成员，还应当包括那些客观上不具备家庭关系或者生活无着没有独立生活能力的人。换句话说，根据遗弃对象的不同，成立遗弃罪的主体也存在差异。对于生活在家庭关系中的没有独立生活能力的人，构成遗弃罪的主体是其家庭成员中负有扶养义务、具有扶养能力的自然人；而对于不具备家庭关系或生活无着但同样没有独立生活能力的人，那些承担特殊社会保障功能、对特殊人群负有扶养义务的人员就可能成为遗弃罪的主体。

参考文献:

⑴苏彩霞：《遗弃罪之新诠释》，载《法律科学》2001年第1期。

⑵周光权：《刑法各论讲义》，清华大学出版社2003年版，第81页。

⑶张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第155-156页。

遗弃罪范文篇2

关键词：遗弃罪犯罪客体扶养关系

一、关于遗弃罪构成要件的两种观点

我国1979年《刑法》第183条和1997年修订后的《刑法》第261条都规定了遗弃罪，且内容完全相同：“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”刑法理论通说认为，遗弃罪的主体是对被遗弃人负有法律上的扶养义务，具有扶养能力的自然人。本罪涉及的对象是年老、年幼、患病或其他没有独立生活能力的家庭成员。因此，遗弃罪只能发生在家庭成员之间，非家庭成员之间的遗弃行为，不能够按照遗弃罪来处理。但是，也有学者认为，由于新刑法将遗弃罪归入侵犯公民人身权利、民主权利罪一章，因此遗弃罪的犯罪主体即不再局限于家庭中负有扶养义务的成员；对年老、年幼、患病或其他没有独立生活能力的人负有扶养、扶助、救助义务的人都可能成为本罪的主体。相应地，年老、年幼、患病或其他没有独立生活能力的人，都可能成为本罪的犯罪对象，而不再要求犯罪对象与犯罪主体是同一家庭的成员。

刑法理论上之所以出现针对遗弃罪构成要件的争论，归根结底是由于学者们对遗弃罪的犯罪客体存在理解上的分歧，进而导致在解释1997年《刑法》第261条规定的“扶养义务”时出现差异。主张遗弃罪的犯罪主体和犯罪对象不限于同一家庭成员的学者从不同角度对其观点进行了论证。有的学者认为，以往的中国刑法理论将遗弃罪的保护法益限定为被害人在家庭中的平等权利或者家庭成员之间互相扶养的权利义务关系。这种解释在1979年刑法典将遗弃罪列于侵犯婚姻家庭罪一章时还有合理之处，但在修订后的刑法将该罪纳入侵犯公民人身权利、民主权利罪一章之后，仍然坚持原来的说法，显然并未得其要领，因为遗弃行为将使被害人的生命、身体陷于危险状态，有时还会造成被害人死亡的结果，所以其是危及生命、身体法益的危险行为，而不单纯是侵犯扶养权利义务关系的行为。将遗弃罪的成立限于亲属之间乃是古代宗法社会以来的传统；立法者一直认为亲属之间不履行扶养义务，就对伦理规则有所违反。近代以来，生产力发达，事故频发，个人陷于危难境地、无法自救的可能性增强，因此，遗弃罪的适用范围往往不再局限于具有扶养义务的亲属之间，遗弃罪的本质也不仅仅是对义务之违反，而且也是对于生命法益构成威胁的危险犯。这样，对本罪的行为对象就应当作扩大解释，例如在长期雇佣的保姆发生严重疾病时，行为人拒不将其送到医院治疗，导致其错过救治的最佳时期而死亡的，就可能构成遗弃罪。有的学者指出，既然遗弃罪已经归属于侵犯公民人身权利、民主权利罪，那么，就不能像过去那样，认为其法益是家庭成员间的权利义务关系等，而应认为其法益是生命、身体的安全。因此，对遗弃罪的构成要件就必须重新解释，要对“扶养义务”作出符合法益的解释。扶养实际上指扶助没有独立生活能力的人，使其能够生存下去。因此，除了提供生存必需的条件外，在其生命、身体处于危险状态的情况下，必须给予救助，更不能将其置于危险境地。所以，“拒绝扶养”应意味着使他人生命、身体产生危险，以及在他人生命、身体处于危险状态时不予救助。基于此，哪些人具有扶养义务不能仅根据婚姻法等来确定，而应根据不作为义务来源的理论与实践来确定。因此，遗弃罪的主体和对象不需要是同一家庭成员。

但是，坚持遗弃罪的犯罪主体和犯罪对象必须是同一家庭成员的观点认为，从立法沿革的角度考察，我国刑法中的遗弃罪从来都是指家庭成员间的遗弃，而并不包括非家庭成员间的遗弃。1997年刑法典虽然将遗弃罪归并入侵犯公民人身权利、民主权利罪，但这种罪名归类变化的原因是技术性的，这种由纯技术性原因导致的罪名归类变动，不能成为对遗弃罪进行重新解释的理由。而且，遗弃罪本身具有侵犯人身权利的性质，但这是指具有扶养义务的人对于受扶养人之人身权利的侵害，而不能宽泛地解释为对一般人的人身权利的侵犯。因此，我国刑法关于遗弃罪规定中的扶养，是指法律上的扶养，这种扶养义务是从扶养关系引申出来的，因而是一种身份关系，要具备一定亲属身份的人才有可能存在这种扶养关系。所以，我国刑法中的遗弃罪是家庭成员之间的遗弃，而不包括非家庭成员之间的遗弃。

由此可见，要想明确遗弃罪诸构成要件的具体含义，必须解决遗弃罪的保护法益或者说犯罪客体问题，进而确定在哪些人员之间能够存在“扶养关系”。

二、关于遗弃罪犯罪客体的理解

从新中国刑事立法发展的历程来看，遗弃罪的犯罪客体存在一个演变过程，也曾经有过将遗弃罪规定在婚姻家庭犯罪之外的考虑。如1950年7月25日《中华人民共和国刑法大纲草案》第134条对遗弃罪作了如下规定：“对于有养育或特别照顾义务而无自救力之人，有履行义务之可能而遗弃之者，处3年以下监禁。犯前项之罪致人于死者，处4年以上15年以下监禁。”⑸在此，遗弃罪被规定在第十章侵害生命健康与自由人格罪中，而不是规定在第十二章妨害婚姻与家庭罪中，而且遗弃罪的义务包括特别照顾义务，因而并不限于家庭成员之间的遗弃。但是，在1979年刑法典中，遗弃罪被规定在第七章妨害婚姻、家庭罪当中，这说明该罪的犯罪客体是刑法保护的婚姻家庭关系。1997年修订刑法时，立法者取消妨害婚姻、家庭罪一章的设置，将其中的6个罪名全部纳入侵犯公民人身权利、民主权利罪一章。可以说，这一立法上的调整正是导致上述争论出现的“原动力”。

在笔者看来，固守1979年刑法时代的通说观点，由此认为包括遗弃罪在内的6种犯罪侵犯的客体是婚姻家庭关系，确实已不合时宜，因为立法者毕竟已经取消了妨害婚姻、家庭罪一章。既然遗弃罪已被纳入侵犯公民人身权利、民主权利罪一章，在解释遗弃罪的犯罪客体时，便不能抛开人身权利。那么，这是否意味着，前述认为遗弃罪的犯罪客体是广义的人身权利或生命、身体安全的观点就正确呢？答案同样是否定的。理由在于：

首先，我们注意到，主张遗弃罪的犯罪客体是广义的人身权利的学者认为，无须探讨1997年刑法典起草者进行罪章调整转移的主观动机，或许起草者以及立法者并没有改变保护法益的想法，但是，刑法是成文法，它通过文字表达立法意图，因此，解释者应当通过立法者所使用文字的客观含义来发现立法意图，而不是随意从法文以外的现象中想象立法意图。在此，实际上涉及到刑法解释方法的问题。毫无疑问，法律文本是我们理解和解释法律的客观基础。但是，法律是根据人们欲实现某些结果的意志而有意识地制定的，每条法律规则的产生都源于一种目的。因此，对立法目的的探询无疑是解释法律的重要手段，也是正确适用法律以实现立法目的的必然途径。如果抛开立法者制定法律的目的和意图不予考虑，则在很多情况下都无法得出合理、妥当的法律解释，甚至法条本身的含义也无法确定。原因在于，构成法律条文的许多文字，或多或少总有不明确之处。文字意义域的核心部分，其意义固然明确，但愈趋边缘则愈为模糊，极易引起争执，而对于其究竟处于有关规范的外延之内还是之外，殊难定夺。因此，还是应当从立法沿革中考察立法者规定某罪的主观动机，以便明确立法者的立法意图，正确适用刑法规定。

其次，退一步讲，即便坚持该学者主张的所谓“客观解释论”，也不能断然得出遗弃罪的犯罪客体是广义上的人身权利这一结论。综观1997年刑法典第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪的条文规定，首先规定的是侵犯人身权利的犯罪，然后规定的是侵犯民主权利的犯罪，最后将原来6个妨害婚姻家庭的犯罪规定在本章末尾。所以，这一章中全部犯罪可以从整体上划分为侵犯人身权利犯罪、侵犯民主权利犯罪、原有侵犯婚姻家庭关系的6个犯罪三大部分。这种格局分布有明显的先后顺序。如果认为原来侵犯婚姻家庭关系的遗弃罪现在侵犯的是单纯的人身权利，那么立法者便应当将遗弃罪规定在侵犯民主权利犯罪之前，或者将原有6个妨害婚姻家庭的犯罪都规定在侵犯民主权利犯罪之前，以便使其包括在侵犯人身权利犯罪之中——立法者不会连这点立法技术常识也没有。但是，我们看到，现行刑法并没有这样规定，而是仍然将这6个犯罪规定在一起，作为第四章的最后一部分。这就说明，即便是从刑法条文的客观规定来看，遗弃罪的犯罪客体也不完全等同于那些单纯侵犯人身权利的犯罪。

最后，我们并不否认，包括遗弃罪在内的原有6个妨害婚姻家庭的犯罪实际上确实也会侵犯到被害人的人身权利。仅从这一点考虑，新刑法将其纳入侵犯公民人身权利、民主权利一章也是有道理的。但笔者认为，这里的人身权利是附着在某种特定关系之上，或者发生在特定领域之中的；如果没有这一前提，就不能构成这6种犯罪。以虐待罪为例，行为人虐待家庭成员的确侵犯了被害人的生命健康等人身权利，但这是建立在行为人与被害人之间已经形成的家庭关系基础上的。如果不存在这样一种家庭关系，那么行为人虐待他人的行为可能成立故意伤害罪或过失致人重伤罪、过失致人死亡罪，而不构成虐待罪。因此，在确定虐待罪的犯罪客体时，自然不能将其与故意杀人罪等侵犯人身权利犯罪的客体等而视之。依此类推，遗弃罪的犯罪客体也应当与一般侵犯人身权利的犯罪有所不同，不能将其解释为单纯的生命、身体的安全。

由此看来，仅以遗弃罪被归入侵犯公民人身权利、民主权利罪一章就断言该罪的犯罪客体从婚姻家庭关系转变为广义的人身权利，未免过于武断，也不够准确。行文至此，我们发现，遗弃罪的犯罪客体既不能理解为婚姻家庭关系，也不能概括为广义的人身权利或生命、身体的安全。那么，如何解释遗弃罪的犯罪客体呢？在笔者看来，将遗弃罪的犯罪客体界定为“被遗弃人受扶养的权利”是更为合理的。这种受扶养的权利不是广义上的人身权利，而是建立在扶养关系基础上的人身权利。也就是说，遗弃罪侵犯人身权利的前提是行为人与被害人之间存在扶养关系。这一表述不再纠缠于是否侵犯“家庭关系”，而是从“扶养权利”这一更加实质的角度对遗弃罪的客体进行界定，有利于正本清源，合理解决理论和实践中的各种问题。而要明确“扶养权利”的具体含义，则不能脱离对扶养关系成立范围的界定。

三、扶养关系成立范围的界定

如前所述，刑法学界目前在扶养关系的成立范围问题上存在两种对立观点：通说认为，“扶养关系”不仅包括平辈即夫妻和兄姐对弟妹间的扶养义务，也包括长辈即父母、祖父母、外祖父母对子女、孙子女、外孙子女的抚养义务，还包括晚辈即子女、孙子女、外孙子女对父母、祖父母、外祖父母的赡养义务。⑼另一种观点则认为，扶养义务的本质在于维持他人生存的义务；不仅提供生活来源是扶养义务的内容，扶助、救助生命、健康处于困难、危险的人，也应属于维持他人生存的当然之义。⑽所以，遗弃对象除了年老、年幼、患病者外还应包括以下之人：负伤、精神陷人恍惚状态者、烂醉如泥者等。“拒绝扶养”应意味着使他人生命、身体产生危险，以及在他人生命、身体处于危险状态时不予救助。所以，遗弃罪的犯罪主体和犯罪对象就不限于同一家庭成员。

那么，到底应当如何界定“扶养关系”的成立范围呢？这实际上涉及如何解释法律概念的问题。对此，有学者指出，解释法律概念时必须考虑两个方面的因素：一是应该注意当时设计该法律概念时所考虑的事项及负荷的价值，以归其真；二是考虑到客观情况的变化，以使稳定的法律适应社会发展的需要。⒀这种折中式的法律解释方法是我们所赞同的。基于这种认识，在界定遗弃罪中的扶养关系时，便应当综合考虑立法目的和客观需要两个方面，在条文文字可能具有的含义范围内进行解释，以达到实践中最合理的处理结果为追求目标。同样，在解释遗弃罪中扶养关系的成立范围时，也要坚持这一原则。

一方面，从客观需要来看，当今社会日趋复杂，生活关系呈现多元化，某些特殊群体由于抚养人缺乏扶养能力，或者因为各种原因已经丧失（或根本不具备）家庭关系这一纽带，客观上存在着“生活无着”和“无家可归”者。这些人之中的不具备独立生活能力的人同样具有生存下去的基本权利，也有被扶养的要求。在实践中，主要由国家和社会为这些人提供基本的生活保障，例如，一些生活无着的孤寡老人往往由国家投资的福利院、养老院负责赡养，城市救助站则为生活无着的流浪乞讨人员提供必要的生活救助。实践中这些接受赡养、救助的人一旦被遗弃，其处境可能比遭受遗弃的家庭成员更为无助，更应该得到国家和社会的帮助，刑法也必须确保这一群体不被抛弃，从而保障他们最基本的生存权利。这时，社会现实就为立法者和成文刑法提出了一个难题：对遗弃这类“生活无着”、“无家可归”的特殊人群的行为，刑法毫无疑问应该义无反顾地介入；如果在扶养关系问题上固守“家庭成员”这一狭隘的理解，就无法处理实践中出现的福利院、养老院遗弃孤寡老人等特殊情况，从而难以有效地保护这类特殊群体的生存权利，也无益于实现刑法保护公民基本权利的功能。随之而来的问题是，根据罪刑法定原则，刑法是否能够处罚这些行为？也就是说，在相对静止的成文刑法与绝对变动的现实生活这种永恒的矛盾之下，这类行为能否被涵括进现行法律，而不属于“法无明文规定”的情况，也确实存在疑问。这就需要重新回到法律文本，结合立法意图进行综合考量。

另一方面，不可否认，从立法沿革的角度考察，立法者规定遗弃罪的初衷的确是为了保护家庭成员的生活权利。不过，即便某些行为不完全属于立法意图初衷调整的范围，但如果这类行为也在刑法条文文字可能具有的含义范围之内，将其解释为符合刑法的规定并不妨害国民的预测可能性，那么这种解释就应当是允许的，并不违反罪刑法定原则。毕竟，我们需要坚持的底线是罪刑“法”定原则，而不是罪刑“立法意图”定原则。因此，在确定遗弃罪的具体处罚范围时，我们还应根据刑法的规定进行相应的分析。

根据1997《刑法》第261条的规定，行为人对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，构成遗弃罪。通过分析这一法律规定，我们知道，遗弃罪属于典型的纯正不作为犯罪。据此，前述那种将遗弃罪的犯罪客体界定为广义的人身权利或生命、身体的安全，进而认为扶养义务包括各种救助义务的观点，是不正确的。因为该种观点将基于职务或业务上的要求、法律行为和先行行为等产生的救助义务全部纳入扶养义务的范畴，但前者实际上届于不纯正不作为犯的作为义务来源，将其归入作为纯正不作为犯的遗弃罪的作为义务来源并不合适。况且，根据这一观点，所有负有救助义务的人在有救助能力而不予救助的情况下构成的不作为犯罪只成立遗弃罪一个罪名，这是极为荒谬的。实际上，救助关系是成立不作为犯罪的基础，遗弃罪中的扶养关系也属于救助关系的一种。但不能反过来说，救助关系也是扶养关系，因为扶养关系保障的是被害人最基本的生存权利，有特定的对象，即没有独立生活能力的人；救助关系则保护公民的一般权利，只要是陷于危难中急需救助的人，负有救助义务的人都应当予以救助，否则即可能成立相应的不作为犯罪。

根据不作为犯罪的基本理论，纯正不作为犯罪的作为义务只能是法律的明确规定。那么，对于遗弃罪中“扶养义务”的来源，是否只能从婚姻法的明文规定中寻找呢？对此，传统刑法理论一直坚持只能从婚姻法的明文规定中寻找的观点。但是，笔者认为，婚姻法只是规定了具备常规家庭关系的人之间的扶养义务，这类人群属于社会的绝大多数。但是，如前所述，社会上也还存在某些缺乏家庭关系维系的特殊群体，这类人员实际上由国家或社会提供基本的生活保障。对此，国家的相关法律法规是有明文规定的。例如，《老年人权益保障法》第23条规定：“城市的老年人，无劳动能力、无生活来源、无赡养人和扶养人的，或者其赡养人和扶养人确无赡养能力或者扶养能力的，由当地人民政府给予救济。农村的老年人，无劳动能力、无生活来源、无赡养人和扶养人的，或者其赡养人和扶养人确无赡养能力或者扶养能力的，由农村集体经济组织负担保吃、保穿、保住、保医、保葬的五保供养，乡、民族乡、镇人民政府负责组织实施。”《残疾人保障法》第41条规定：“国家和社会对生活确有困难的残疾人，通过多种渠道给予救济、补助。国家和社会对无劳动能力、无法定扶养人、无生活来源的残疾人，按照规定予以供养、救济。”由此，国家开办的福利院、养老院，或者农村的基层组织实际上承担着这些老年人、残疾人的扶养义务；再如，国务院《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》第2条规定：“县级以上城市人民政府应当根据需要设立流浪乞讨人员救助站。救助站对流浪乞讨人员的救助是一项临时性社会救助措施。”第6条第2款规定：“救助站对属于救助对象的求助人员，应当及时提供救助，不得拒绝。”据此，救助站对于这些生活无着的流浪乞讨人员实际上承担着临时扶养义务。如果这些单位的人员违反法律法规的规定，拒绝为符合规定的老年人、残疾人或生活无着的流浪乞讨人员提供必要的生存条件和保障，便属于拒绝履行扶养义务的行为。这种行为情节恶劣的，完全符合遗弃罪的法定构成要件，应成立遗弃罪。可见，传统刑法理论将遗弃罪的主体和对象限定在家庭成员之间，忽略了对那些不具备家庭关系或抚养人缺乏扶养能力的特殊人员的保护，由此导致刑法调整的缺位。但实际上，对这些人员的扶养、救助，在我国是有明确的法律规定的。这些法律法规的明文规定也属于“扶养义务”的来源。因此，承认遗弃特殊人员的行为构成遗弃罪，并不违背纯正不作为犯的基本理论。

有鉴于此，笔者认为，遗弃罪中的扶养关系不仅存在于家庭成员之间，而且应当包括在承担特定扶养义务的人员与被扶养对象之间形成的特定扶养权利义务关系。应当说，这一解释处在法条文字可能具有的含义范围内，没有突破罪刑法定原则，也有利于照顾到各种特殊情况，是相对合理的解释。实际上，司法实践中已经出现了非家庭成员之间可以成立遗弃罪的判例，王益民等遗弃案便是其中的典型。

遗弃罪范文篇3

关键词:遗弃罪犯罪客体扶养关系

一、关于遗弃罪构成要件的两种观点

我国1979年《刑法》第183条和1997年修订后的《刑法》第261条都规定了遗弃罪，且内容完全相同：“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”刑法理论通说认为，遗弃罪的主体是对被遗弃人负有法律上的扶养义务，具有扶养能力的自然人。本罪涉及的对象是年老、年幼、患病或其他没有独立生活能力的家庭成员。因此，遗弃罪只能发生在家庭成员之间，非家庭成员之间的遗弃行为，不能够按照遗弃罪来处理。但是，也有学者认为，由于新刑法将遗弃罪归入侵犯公民人身权利、民主权利罪一章，因此遗弃罪的犯罪主体即不再局限于家庭中负有扶养义务的成员；对年老、年幼、患病或其他没有独立生活能力的人负有扶养、扶助、救助义务的人都可能成为本罪的主体。相应地，年老、年幼、患病或其他没有独立生活能力的人，都可能成为本罪的犯罪对象，而不再要求犯罪对象与犯罪主体是同一家庭的成员。

刑法理论上之所以出现针对遗弃罪构成要件的争论，归根结底是由于学者们对遗弃罪的犯罪客体存在理解上的分歧，进而导致在解释1997年《刑法》第261条规定的“扶养义务”时出现差异。主张遗弃罪的犯罪主体和犯罪对象不限于同一家庭成员的学者从不同角度对其观点进行了论证。有的学者认为，以往的中国刑法理论将遗弃罪的保护法益限定为被害人在家庭中的平等权利或者家庭成员之间互相扶养的权利义务关系。这种解释在1979年刑法典将遗弃罪列于侵犯婚姻家庭罪一章时还有合理之处，但在修订后的刑法将该罪纳入侵犯公民人身权利、民主权利罪一章之后，仍然坚持原来的说法，显然并未得其要领，因为遗弃行为将使被害人的生命、身体陷于危险状态，有时还会造成被害人死亡的结果，所以其是危及生命、身体法益的危险行为，而不单纯是侵犯扶养权利义务关系的行为。将遗弃罪的成立限于亲属之间乃是古代宗法社会以来的传统；立法者一直认为亲属之间不履行扶养义务，就对伦理规则有所违反。近代以来，生产力发达，事故频发，个人陷于危难境地、无法自救的可能性增强，因此，遗弃罪的适用范围往往不再局限于具有扶养义务的亲属之间，遗弃罪的本质也不仅仅是对义务之违反，而且也是对于生命法益构成威胁的危险犯。这样，对本罪的行为对象就应当作扩大解释，例如在长期雇佣的保姆发生严重疾病时，行为人拒不将其送到医院治疗，导致其错过救治的最佳时期而死亡的，就可能构成遗弃罪。有的学者指出，既然遗弃罪已经归属于侵犯公民人身权利、民主权利罪，那么，就不能像过去那样，认为其法益是家庭成员间的权利义务关系等，而应认为其法益是生命、身体的安全。因此，对遗弃罪的构成要件就必须重新解释，要对“扶养义务”作出符合法益的解释。扶养实际上指扶助没有独立生活能力的人，使其能够生存下去。因此，除了提供生存必需的条件外，在其生命、身体处于危险状态的情况下，必须给予救助，更不能将其置于危险境地。所以，“拒绝扶养”应意味着使他人生命、身体产生危险，以及在他人生命、身体处于危险状态时不予救助。基于此，哪些人具有扶养义务不能仅根据婚姻法等来确定，而应根据不作为义务来源的理论与实践来确定。因此，遗弃罪的主体和对象不需要是同一家庭成员。

但是，坚持遗弃罪的犯罪主体和犯罪对象必须是同一家庭成员的观点认为，从立法沿革的角度考察，我国刑法中的遗弃罪从来都是指家庭成员间的遗弃，而并不包括非家庭成员间的遗弃。1997年刑法典虽然将遗弃罪归并入侵犯公民人身权利、民主权利罪，但这种罪名归类变化的原因是技术性的，这种由纯技术性原因导致的罪名归类变动，不能成为对遗弃罪进行重新解释的理由。而且，遗弃罪本身具有侵犯人身权利的性质，但这是指具有扶养义务的人对于受扶养人之人身权利的侵害，而不能宽泛地解释为对一般人的人身权利的侵犯。因此，我国刑法关于遗弃罪规定中的扶养，是指法律上的扶养，这种扶养义务是从扶养关系引申出来的，因而是一种身份关系，要具备一定亲属身份的人才有可能存在这种扶养关系。所以，我国刑法中的遗弃罪是家庭成员之间的遗弃，而不包括非家庭成员之间的遗弃。

由此可见，要想明确遗弃罪诸构成要件的具体含义，必须解决遗弃罪的保护法益或者说犯罪客体问题，进而确定在哪些人员之间能够存在“扶养关系”。

二、关于遗弃罪犯罪客体的理解

从新中国刑事立法发展的历程来看，遗弃罪的犯罪客体存在一个演变过程，也曾经有过将遗弃罪规定在婚姻家庭犯罪之外的考虑。如1950年7月25日《中华人民共和国刑法大纲草案》第134条对遗弃罪作了如下规定：“对于有养育或特别照顾义务而无自救力之人，有履行义务之可能而遗弃之者，处3年以下监禁。犯前项之罪致人于死者，处4年以上15年以下监禁。”在此，遗弃罪被规定在第十章侵害生命健康与自由人格罪中，而不是规定在第十二章妨害婚姻与家庭罪中，而且遗弃罪的义务包括特别照顾义务，因而并不限于家庭成员之间的遗弃。但是，在1979年刑法典中，遗弃罪被规定在第七章妨害婚姻、家庭罪当中，这说明该罪的犯罪客体是刑法保护的婚姻家庭关系。1997年修订刑法时，立法者取消妨害婚姻、家庭罪一章的设置，将其中的6个罪名全部纳入侵犯公民人身权利、民主权利罪一章。可以说，这一立法上的调整正是导致上述争论出现的“原动力”。

在笔者看来，固守1979年刑法时代的通说观点，由此认为包括遗弃罪在内的6种犯罪侵犯的客体是婚姻家庭关系，确实已不合时宜，因为立法者毕竟已经取消了妨害婚姻、家庭罪一章。既然遗弃罪已被纳入侵犯公民人身权利、民主权利罪一章，在解释遗弃罪的犯罪客体时，便不能抛开人身权利。那么，这是否意味着，前述认为遗弃罪的犯罪客体是广义的人身权利或生命、身体安全的观点就正确呢？答案同样是否定的。理由在于：

首先，我们注意到，主张遗弃罪的犯罪客体是广义的人身权利的学者认为，无须探讨1997年刑法典起草者进行罪章调整转移的主观动机，或许起草者以及立法者并没有改变保护法益的想法，但是，刑法是成文法，它通过文字表达立法意图，因此，解释者应当通过立法者所使用文字的客观含义来发现立法意图，而不是随意从法文以外的现象中想象立法意图。在此，实际上涉及到刑法解释方法的问题。毫无疑问，法律文本是我们理解和解释法律的客观基础。但是，法律是根据人们欲实现某些结果的意志而有意识地制定的，每条法律规则的产生都源于一种目的。因此，对立法目的的探询无疑是解释法律的重要手段，也是正确适用法律以实现立法目的的必然途径。如果抛开立法者制定法律的目的和意图不予考虑，则在很多情况下都无法得出合理、妥当的法律解释，甚至法条本身的含义也无法确定。原因在于，构成法律条文的许多文字，或多或少总有不明确之处。文字意义域的核心部分，其意义固然明确，但愈趋边缘则愈为模糊，极易引起争执，而对于其究竟处于有关规范的外延之内还是之外，殊难定夺。因此，还是应当从立法沿革中考察立法者规定某罪的主观动机，以便明确立法者的立法意图，正确适用刑法规定。

其次，退一步讲，即便坚持该学者主张的所谓“客观解释论”，也不能断然得出遗弃罪的犯罪客体是广义上的人身权利这一结论。综观1997年刑法典第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪的条文规定，首先规定的是侵犯人身权利的犯罪，然后规定的是侵犯民主权利的犯罪，最后将原来6个妨害婚姻家庭的犯罪规定在本章末尾。所以，这一章中全部犯罪可以从整体上划分为侵犯人身权利犯罪、侵犯民主权利犯罪、原有侵犯婚姻家庭关系的6个犯罪三大部分。这种格局分布有明显的先后顺序。如果认为原来侵犯婚姻家庭关系的遗弃罪现在侵犯的是单纯的人身权利，那么立法者便应当将遗弃罪规定在侵犯民主权利犯罪之前，或者将原有6个妨害婚姻家庭的犯罪都规定在侵犯民主权利犯罪之前，以便使其包括在侵犯人身权利犯罪之中——立法者不会连这点立法技术常识也没有。但是，我们看到，现行刑法并没有这样规定，而是仍然将这6个犯罪规定在一起，作为第四章的最后一部分。这就说明，即便是从刑法条文的客观规定来看，遗弃罪的犯罪客体也不完全等同于那些单纯侵犯人身权利的犯罪。公务员之家:

最后，我们并不否认，包括遗弃罪在内的原有6个妨害婚姻家庭的犯罪实际上确实也会侵犯到被害人的人身权利。仅从这一点考虑，新刑法将其纳入侵犯公民人身权利、民主权利一章也是有道理的。但笔者认为，这里的人身权利是附着在某种特定关系之上，或者发生在特定领域之中的；如果没有这一前提，就不能构成这6种犯罪。以虐待罪为例，行为人虐待家庭成员的确侵犯了被害人的生命健康等人身权利，但这是建立在行为人与被害人之间已经形成的家庭关系基础上的。如果不存在这样一种家庭关系，那么行为人虐待他人的行为可能成立故意伤害罪或过失致人重伤罪、过失致人死亡罪，而不构成虐待罪。因此，在确定虐待罪的犯罪客体时，自然不能将其与故意杀人罪等侵犯人身权利犯罪的客体等而视之。依此类推，遗弃罪的犯罪客体也应当与一般侵犯人身权利的犯罪有所不同，不能将其解释为单纯的生命、身体的安全。

由此看来，仅以遗弃罪被归入侵犯公民人身权利、民主权利罪一章就断言该罪的犯罪客体从婚姻家庭关系转变为广义的人身权利，未免过于武断，也不够准确。行文至此，我们发现，遗弃罪的犯罪客体既不能理解为婚姻家庭关系，也不能概括为广义的人身权利或生命、身体的安全。那么，如何解释遗弃罪的犯罪客体呢？在笔者看来，将遗弃罪的犯罪客体界定为“被遗弃人受扶养的权利”是更为合理的。这种受扶养的权利不是广义上的人身权利，而是建立在扶养关系基础上的人身权利。也就是说，遗弃罪侵犯人身权利的前提是行为人与被害人之间存在扶养关系。这一表述不再纠缠于是否侵犯“家庭关系”，而是从“扶养权利”这一更加实质的角度对遗弃罪的客体进行界定，有利于正本清源，合理解决理论和实践中的各种问题。而要明确“扶养权利”的具体含义，则不能脱离对扶养关系成立范围的界定。

三、扶养关系成立范围的界定

如前所述，刑法学界目前在扶养关系的成立范围问题上存在两种对立观点：通说认为，“扶养关系”不仅包括平辈即夫妻和兄姐对弟妹间的扶养义务，也包括长辈即父母、祖父母、外祖父母对子女、孙子女、外孙子女的抚养义务，还包括晚辈即子女、孙子女、外孙子女对父母、祖父母、外祖父母的赡养义务。另一种观点则认为，扶养义务的本质在于维持他人生存的义务；不仅提供生活来源是扶养义务的内容，扶助、救助生命、健康处于困难、危险的人，也应属于维持他人生存的当然之义。⑽所以，遗弃对象除了年老、年幼、患病者外还应包括以下之人：负伤、精神陷人恍惚状态者、烂醉如泥者等。“拒绝扶养”应意味着使他人生命、身体产生危险，以及在他人生命、身体处于危险状态时不予救助。所以，遗弃罪的犯罪主体和犯罪对象就不限于同一家庭成员。

那么，到底应当如何界定“扶养关系”的成立范围呢？这实际上涉及如何解释法律概念的问题。对此，有学者指出，解释法律概念时必须考虑两个方面的因素：一是应该注意当时设计该法律概念时所考虑的事项及负荷的价值，以归其真；二是考虑到客观情况的变化，以使稳定的法律适应社会发展的需要。⒀这种折中式的法律解释方法是我们所赞同的。基于这种认识，在界定遗弃罪中的扶养关系时，便应当综合考虑立法目的和客观需要两个方面，在条文文字可能具有的含义范围内进行解释，以达到实践中最合理的处理结果为追求目标。同样，在解释遗弃罪中扶养关系的成立范围时，也要坚持这一原则。

一方面，从客观需要来看，当今社会日趋复杂，生活关系呈现多元化，某些特殊群体由于抚养人缺乏扶养能力，或者因为各种原因已经丧失（或根本不具备）家庭关系这一纽带，客观上存在着“生活无着”和“无家可归”者。这些人之中的不具备独立生活能力的人同样具有生存下去的基本权利，也有被扶养的要求。在实践中，主要由国家和社会为这些人提供基本的生活保障，例如，一些生活无着的孤寡老人往往由国家投资的福利院、养老院负责赡养，城市救助站则为生活无着的流浪乞讨人员提供必要的生活救助。实践中这些接受赡养、救助的人一旦被遗弃，其处境可能比遭受遗弃的家庭成员更为无助，更应该得到国家和社会的帮助，刑法也必须确保这一群体不被抛弃，从而保障他们最基本的生存权利。这时，社会现实就为立法者和成文刑法提出了一个难题：对遗弃这类“生活无着”、“无家可归”的特殊人群的行为，刑法毫无疑问应该义无反顾地介入；如果在扶养关系问题上固守“家庭成员”这一狭隘的理解，就无法处理实践中出现的福利院、养老院遗弃孤寡老人等特殊情况，从而难以有效地保护这类特殊群体的生存权利，也无益于实现刑法保护公民基本权利的功能。随之而来的问题是，根据罪刑法定原则，刑法是否能够处罚这些行为？也就是说，在相对静止的成文刑法与绝对变动的现实生活这种永恒的矛盾之下，这类行为能否被涵括进现行法律，而不属于“法无明文规定”的情况，也确实存在疑问。这就需要重新回到法律文本，结合立法意图进行综合考量。

另一方面，不可否认，从立法沿革的角度考察，立法者规定遗弃罪的初衷的确是为了保护家庭成员的生活权利。不过，即便某些行为不完全属于立法意图初衷调整的范围，但如果这类行为也在刑法条文文字可能具有的含义范围之内，将其解释为符合刑法的规定并不妨害国民的预测可能性，那么这种解释就应当是允许的，并不违反罪刑法定原则。毕竟，我们需要坚持的底线是罪刑“法”定原则，而不是罪刑“立法意图”定原则。因此，在确定遗弃罪的具体处罚范围时，我们还应根据刑法的规定进行相应的分析。

根据1997《刑法》第261条的规定，行为人对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，构成遗弃罪。通过分析这一法律规定，我们知道，遗弃罪属于典型的纯正不作为犯罪。据此，前述那种将遗弃罪的犯罪客体界定为广义的人身权利或生命、身体的安全，进而认为扶养义务包括各种救助义务的观点，是不正确的。因为该种观点将基于职务或业务上的要求、法律行为和先行行为等产生的救助义务全部纳入扶养义务的范畴，但前者实际上届于不纯正不作为犯的作为义务来源，将其归入作为纯正不作为犯的遗弃罪的作为义务来源并不合适。况且，根据这一观点，所有负有救助义务的人在有救助能力而不予救助的情况下构成的不作为犯罪只成立遗弃罪一个罪名，这是极为荒谬的。实际上，救助关系是成立不作为犯罪的基础，遗弃罪中的扶养关系也属于救助关系的一种。但不能反过来说，救助关系也是扶养关系，因为扶养关系保障的是被害人最基本的生存权利，有特定的对象，即没有独立生活能力的人；救助关系则保护公民的一般权利，只要是陷于危难中急需救助的人，负有救助义务的人都应当予以救助，否则即可能成立相应的不作为犯罪。

根据不作为犯罪的基本理论，纯正不作为犯罪的作为义务只能是法律的明确规定。那么，对于遗弃罪中“扶养义务”的来源，是否只能从婚姻法的明文规定中寻找呢？对此，传统刑法理论一直坚持只能从婚姻法的明文规定中寻找的观点。但是，笔者认为，婚姻法只是规定了具备常规家庭关系的人之间的扶养义务，这类人群属于社会的绝大多数。但是，如前所述，社会上也还存在某些缺乏家庭关系维系的特殊群体，这类人员实际上由国家或社会提供基本的生活保障。对此，国家的相关法律法规是有明文规定的。例如，《老年人权益保障法》第23条规定：“城市的老年人，无劳动能力、无生活来源、无赡养人和扶养人的，或者其赡养人和扶养人确无赡养能力或者扶养能力的，由当地人民政府给予救济。农村的老年人，无劳动能力、无生活来源、无赡养人和扶养人的，或者其赡养人和扶养人确无赡养能力或者扶养能力的，由农村集体经济组织负担保吃、保穿、保住、保医、保葬的五保供养，乡、民族乡、镇人民政府负责组织实施。”《残疾人保障法》第41条规定：“国家和社会对生活确有困难的残疾人，通过多种渠道给予救济、补助。国家和社会对无劳动能力、无法定扶养人、无生活来源的残疾人，按照规定予以供养、救济。”由此，国家开办的福利院、养老院，或者农村的基层组织实际上承担着这些老年人、残疾人的扶养义务；再如，国务院《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》第2条规定：“县级以上城市人民政府应当根据需要设立流浪乞讨人员救助站。救助站对流浪乞讨人员的救助是一项临时性社会救助措施。”第6条第2款规定：“救助站对属于救助对象的求助人员，应当及时提供救助，不得拒绝。”据此，救助站对于这些生活无着的流浪乞讨人员实际上承担着临时扶养义务。如果这些单位的人员违反法律法规的规定，拒绝为符合规定的老年人、残疾人或生活无着的流浪乞讨人员提供必要的生存条件和保障，便属于拒绝履行扶养义务的行为。这种行为情节恶劣的，完全符合遗弃罪的法定构成要件，应成立遗弃罪。可见，传统刑法理论将遗弃罪的主体和对象限定在家庭成员之间，忽略了对那些不具备家庭关系或抚养人缺乏扶养能力的特殊人员的保护，由此导致刑法调整的缺位。但实际上，对这些人员的扶养、救助，在我国是有明确的法律规定的。这些法律法规的明文规定也属于“扶养义务”的来源。因此，承认遗弃特殊人员的行为构成遗弃罪，并不违背纯正不作为犯的基本理论。

有鉴于此，笔者认为，遗弃罪中的扶养关系不仅存在于家庭成员之间，而且应当包括在承担特定扶养义务的人员与被扶养对象之间形成的特定扶养权利义务关系。应当说，这一解释处在法条文字可能具有的含义范围内，没有突破罪刑法定原则，也有利于照顾到各种特殊情况，是相对合理的解释。⒁实际上，司法实践中已经出现了非家庭成员之间可以成立遗弃罪的判例，王益民等遗弃案便是其中的典型。

四、结语

综上所述，遗弃罪的保护对象不仅限于家庭成员，还应当包括那些客观上不具备家庭关系或者生活无着没有独立生活能力的人。换句话说，根据遗弃对象的不同，成立遗弃罪的主体也存在差异。对于生活在家庭关系中的没有独立生活能力的人，构成遗弃罪的主体是其家庭成员中负有扶养义务、具有扶养能力的自然人；而对于不具备家庭关系或生活无着但同样没有独立生活能力的人，那些承担特殊社会保障功能、对特殊人群负有扶养义务的人员就可能成为遗弃罪的主体。

注释:

⑴苏彩霞：《遗弃罪之新诠释》，载《法律科学》2001年第1期。

⑵周光权：《刑法各论讲义》，清华大学出版社2003年版，第81页。

⑶张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第155-156页。

⑷陈兴良：《非家庭成员间遗弃行为之定性研究——王益民等遗弃案之分析》，载《法学评论》2005年第3期。

⑸高铭暄、赵秉志主编：《新中国刑法立法文献资料总览》（上），中国人民公安大学出版社1998年版，第162页。

⑹同注⑶，第155页。

⑺[美]博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第115—116页。

⑻实际上，已经有学者认识到这一问题，主张侵犯公民人身权利、民主权利罪一章应下设侵犯公民人身权利罪、侵犯公民民主权利罪、妨害婚姻家庭罪三节，这会使条理更加清楚。参见陈兴良：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第395页。

⑼同注⑷。

⑽同注⑴。

⑾周光权：《刑法各论讲义》，清华大学出版社2003年版，第81页。

⑿同注⑶，第156页。

⒀陈金钊：《法律解释的哲理》，山东人民出版社1999年版，第267页。

遗弃罪范文篇4

(一)遗弃罪在立法中所处位置不合理。我国现行刑罚关于遗弃罪所规定的位置并不合适，无法体现出遗弃罪所侵犯的受我国刑法所保护的真正法益。法益，即犯罪客体，是区分此罪与彼罪之间的关键，也是判断该罪社会危害性的根本，因此一罪的法益如何，关系重大。我国现行刑法的编撰特点，往往将同等法益的犯罪归类到同一章节下，并按照其社会危害性的大小，依次进行排列。因此，遗弃罪所侵犯的法益，即客体实质为何，关系到其在我国现行刑法中所处的位置。目前，我国刑法学界认为遗弃罪的客体为被遗弃人的受抚养权，该权利在性质上属于公民的人身权利，现行刑法将该罪名放置在第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪当中是无可厚非的。但是，现行刑法将该罪名放置在重婚罪、破坏军婚罪、虐待罪等有关婚姻家庭罪之后，拐骗儿童罪、组织残疾人、儿童乞讨罪等侵犯未成年人权益罪名之前，笔者认为这种做法并不妥当。首先，将遗弃罪与有关婚姻家庭、未成年权益的罪名的位置紧密相连，无法体现出遗弃罪与这两类罪的区别，仿佛表明了遗弃罪的对象为婚姻家庭成员与相关的未成年人［1］。笔者认为，现行刑法的这种做法与我国立法沿革有着紧密的联系，即1979年《刑法》将遗弃罪放置在妨碍家庭罪名当中，虽然我国现行刑法根据遗弃罪的客体将其放置在第四章当中，但是现行刑法的立法模式仍然展现了遗弃罪与婚姻家庭之间的关系。这种做法会误导公众，即遗弃罪的对象是否仅仅限于家庭内部成员或者年幼的未成年人、受抚养权的来源是否仅为家庭成员之间的互相关系等等［2］。因此，笔者认为有必要改变遗弃罪在现行刑法第四章节中所处的位置。其次，我国刑法的立法模式通常是将同种犯罪客体归置在一处，并根据该种犯罪所造成的社会危害性大小按序排列，而目前我国现行刑法中遗弃罪的位置不足以体现其所造成的社会危害的严重性。具体而言，遗弃罪指的是拒绝抚养没有独立生活能力的人的行为，而这种遗弃行为往往会造成没有独立生活能力的人的生命、身体健康受到严重的威胁或损害，因此，遗弃罪会对特定范围内公民的生命健康权造成严重威胁或损害。目前我国现行刑法在第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪当中首先规定了故意杀人罪过失致人死亡罪、故意伤害罪等严重侵犯公民生命健康权的罪名，其次规定了强奸罪等侵犯公民性自由权利的罪名，再规定了非法拘禁罪等侵犯公民人身自由的罪名等等，因此按照侵犯客体的具体分类，遗弃罪不应当与婚姻家庭罪等紧密相连。同时，根据遗弃罪的社会危害性也不应当被放置在第四章倒数的位置。综上，遗弃罪在现行刑法中所处的位置并不合理，一不能表现出该罪名所侵犯的法益，其与婚姻家庭罪等罪名的位置关系容易导致公众对该罪名所侵犯的法益产生误会;二不能表现出该罪名的社会危害性，其位置不足以突出其对受保护的法益所危害的程度。因此，我国立法需要改变遗弃罪的位置。(二)遗弃罪的罪状叙述构成存在问题。除了遗弃罪所处的位置不合适之外，我国立法中遗弃罪的罪状叙述也存在问题。罪状指的是刑法中对于犯罪构成的规定，本文则主要从主体、犯罪对象、行为后果等几个方面出发，分别研究遗弃罪罪状叙述的问题所在。1．主体范围存在问题我国立法关于遗弃罪犯罪主体的规定，主要存在两大不足之处，一是用语模糊，难以判断犯罪主体;二是主体范围规定过于狭窄，并未将单位犯罪的情形规定进去，难以满足司法实践的需要［3］。下文分别对两大不足之处详细进行分析:第一，现行刑法未明确抚养义务的概念和内涵，导致遗弃罪的主体范围难以确定［4］。根据我国现行刑法第261条规定可知，遗弃罪的主体为负有抚养义务的人，但是法律条文并未对该主体的范围进行进一步的规定，因此在司法实践中，如何判断是否具有抚养义务成为确定遗弃罪主体的关键，也是难点。根据传统观点，负有抚养义务的主体一般是指家庭成员。这一点在我国《婚姻法》中也有所体现，其在第3条、第44条规定了婚姻家庭中不得遗弃家庭成员的义务，在第20条规定了夫妻之间对彼此承担抚养义务，在第21条规定了父母对未成年子女的抚养义务以及成年子女对妇女的赡养义务。那么，负有抚养义务的主体是否扩大到了婚姻家庭以外呢?由前文分析可知，我国现行刑法相比于1979年刑法有所不同，将遗弃罪从妨碍婚姻家庭罪转移到侵犯公民人身权利、民主权利罪这一章当中，从探讨立法者原意出发，遗弃罪的主体不应当局限在负有抚养义务的家庭成员的范围。［5］现实生活当中经常发生抚养义务的存在超出婚姻家庭的例子。例如，在遗赠抚养协议下，虽然抚养人和被抚养人并不是家庭成员关系，但是抚养人已经具有承担抚养的义务，原因在于被抚养人在生活上极度依赖抚养人，若抚养人不承担该义务，被抚养人的生命健康则有可能受到重大损害。因此，对于抚养义务的理解应当从实际需要出发，而这需要我国现行立法对抚养义务的含义进行解释，从而有利于指导司法实践。第二，我国现行刑法对于遗弃罪的主体仅仅限于自然人，并未将其扩展到单位犯罪。我国现行刑法第30条规定，公司等单位实施危害行为的，只有法律明文规定为单位犯罪的，才能以单位犯罪论处。而我国现行刑法在第261条对遗弃罪进行规定时，并未明确表明其单位犯罪，因此可见，我国刑法将遗弃罪的犯罪主体局限在自然人。但是，在实践中，单位作为行为主体做出遗弃行为的并不少见。举例而言，我国抚养方式已经开始发生了变化，从以前的私人抚养渐渐转变为社会抚养，即由福利院等社会机构抚养缺乏独立生活能力的人，而这些社会机构做出遗弃行为时，却因为法律的空白无法以遗弃罪论处［6］。以王益民等遗弃案为例，乌鲁木齐精神病福利院在性质上属于慈善机构，其经费来源于国家民政部门，目的在于为有残疾的精神病人提供基本的生活场所和条件，而该福利院的负责人与该院职工多次将福利院已经收容的28名残疾的精神病患者遗弃到火车站、野外等地方，最后仅有1名被找回，其他的不知所踪。在该案件中，法官判处王益民等人遗弃罪。法官的判处结果其实是有问题的，王益民等人只是福利院的员工，不对这些精神病患者承担抚养义务，负有抚养义务的应当是乌鲁木齐精神病福利院，而法官将王益民等人以遗弃罪论处，其实是缺乏法律依据的［7］。因此，我国现行刑法并未将单位犯罪的情形规定在遗弃罪当中，给司法实践增添了不少难度。2．客观行为与后果措辞不当遗弃罪的客观要件主要指的是遗弃行为及其造成的后果。现行刑法关于遗弃罪的客观要件规定的并不合理，一是并未对遗弃行为，即法律条文中的“拒绝抚养”进行解释;二是对遗弃行为构成犯罪所要求的“情节严重”的阐述语焉不详，不利于指导司法实践。一方面，现行刑法的遗弃行为的内容不清，即我国刑法用“拒绝抚养”来概括遗弃行为会导致遗弃行为的内容受到限制，无法反映出遗弃罪真正的客观要件。拒绝抚养，字面上可以将其理解为抚养义务的不作为，表明遗弃罪作为真正不作为犯罪的性质，但是其语义仿佛将遗弃行为限定在消极的遗弃行为中，即单纯的遗弃行为［8］。例如，父母重男轻女，丢下刚生下的女儿离开医院等。而现实当中，单纯的遗弃行为仅仅为遗弃行为的一部分，还包括积极的弃置行为，即承担抚养义务的人积极采取措施将受抚养人转移到其他地方，导致其无法受到救助。例如，前文所举出的王益民遗弃案，王益民等人采取积极的弃置行为，将精神病患者丢弃在火车站等场所。因此，我国现行刑法关于遗弃罪客观行为的措辞不恰当，不能反映出遗弃罪的客观要件。另一方面，现行刑法在第261条将遗弃行为入罪的后果条件规定为“情节恶劣的”，此种说法欠妥。笔者认为，立法者之所以将“情节恶劣”作为遗弃行为入罪的要件，原因在于刑法仅仅惩罚后果严重的遗弃行为，例如造成被遗弃人的生命受到严重威胁等等，而尚未造成严重后果，对社会危害性不大的遗弃行为则不视为犯罪予以惩处。但是，由于“情节恶劣的”缺乏一定的标准，在司法实践中法官往往依靠自己的自由裁量来判断案件情形是否符合情节恶劣的要求，因此导致了司法实践的不统一。这种做法并不利于维护法的稳定性，也违反了法的可预测性要求。3．犯罪对象设定不合理犯罪对象指的是犯罪行为所指向的对象，在遗弃罪当中，则为被遗弃人。我国现行刑法在261条将犯罪对象描述为“年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人”，立法采取了“列举加概述”的模式对遗弃罪的犯罪对象进行了规定，但是这种规定存在着问题，主要表现在用“没有独立生活能力”来描述犯罪对象导致遗弃罪的适用范围过窄。“没有独立生活能力”在司法实践中主要包含两种情形:一是没有劳动能力以至于丧失生活来源;二是即使具有一定的生活来源但是没有自理能力。可见，“没有独立生活能力”的特点在于长期性，即该主体无法独立生存的状态是持续性的，而不是暂时的，因此“没有独立生活能力”一词将暂时失去自理能力的人群给排除到遗弃罪的犯罪对象以外。由前文分析可知，遗弃罪主体的要求为“负有抚养义务”，而这种义务来源是多方面的，不仅仅来源于婚姻家庭内部，还来源于职务、先行行为等。例如，甲乙一同前去喝酒，甲不停地劝乙喝酒，乙喝的不省人事，暂时失去自理能力，甲抛下乙独立离开，导致乙冻死在马路边。在该例子当中，甲由于劝酒的行为导致其对乙有扶助的义务，而乙只是短暂性的失去控制能力，明显不属于“没有独立生活能力”的情形。因此若根据现行刑法，由于乙不属于犯罪对象，不应当将甲以遗弃罪论处。综上，应当对遗弃罪的犯罪对象的范围另作修改，扩充遗弃罪犯罪对象的范围。(三)遗弃罪刑罚设置有缺陷。1．遗弃罪刑罚过于轻缓遗弃罪的刑罚存在轻缓化的问题，原因主要有以下两个方面:一方面，遗弃罪刑罚的轻缓化表现在与其他类似犯罪的刑罚不匹配。根据前文分析，由于现行刑法将“情节严重”作为定罪条件之一，可以推断，遗弃罪的行为主体在主观上只是存在遗弃的故意，对于造成“情节严重的”导致被遗弃人的生命健康受到损害的结果在主观上却是过失的。考虑到遗弃罪的社会危害程度以及主观恶性，遗弃罪的刑罚应当与过失致人死亡等过失造成他人生命健康受到损害的此类罪名的刑罚相匹配［9］。纵观我国刑罚，过失导致他人生命健康受到损害的罪名当中，除了过失致人重伤的最高法定刑为3年之外，其他的都为7年。而根据我国现行刑法第261条规定，遗弃罪的法定最高刑为5年。因此，遗弃罪的最高法定刑与其他过失类犯罪相较而言偏低，与其他过失类犯罪的刑罚不相协调。另一方面，遗弃罪的刑罚违背了罪刑责相适应原则。罪刑责相适应原则要求刑罚的严厉程度与犯罪的社会危害性与主观恶意性相一致，才能维护社会公平和正义，维持社会应有的秩序，而遗弃罪刑罚的设立却无法体现遗弃罪的社会危害性。遗弃罪的社会危害性较大，不仅会造成被遗弃人的生命健康受到严重的损害，而且长此以往必定会带坏社会风气，违背社会主义核心价值观，不利于打造和谐社会。因此，相比于遗弃罪的社会危害程度，其刑罚过于轻缓。2．刑期设置不合理我国现行刑法在第261条规定了遗弃罪的刑罚，即判处“5年以下有期徒刑或者管制”，该刑期设置过于单一化，即无论遗弃罪的行为方式如何、犯罪后果如何都在该刑期之内，无法满足实践的需要。根据前文分析可得，遗弃罪的客观行为具有多样化的特点，既有积极的移置行为，也有消极的弃置行为;同时遗弃罪的客观后果也有所不同，有的行为仅仅只是给被遗弃人带来生命健康上的危险，有的却是造成被遗弃人实质上的伤亡，因此若仅仅适用一档法定刑，无法体现出不同遗弃行为所造成的不同社会危害性。同时，根据前文分析，笔者认为在描述遗弃罪罪状时，应当将“情节恶劣的”这一定罪条件删除，尝试将遗弃罪转变为危险犯，即遗弃行为仅仅造成一定的危险都需要定罪量刑。此外，遗弃行为造成实际性损害的，同样需要定罪量刑。但是，这两种情况在刑罚上都需要进行区别对待，即仅仅遗弃被遗弃人造成危险的，处以一定档期的刑罚;而遗弃行为造成伤亡等实质性后果的则需要处以更高一档的刑罚。因此，需要对现行刑罚中遗弃罪的刑期档次进行调整。3．量刑种类存在不足根据现行刑法第261条，可以发现遗弃罪的量刑种类为有期徒刑和管制。有期徒刑作为有期徒刑量刑种类的一种无可厚非，但是管制却有待考量。管制，指的是对罪犯不进行关押，但是其人身自由会受到一定的限制，由社区对其行为进行矫正。现行立法将管制规定为遗弃罪的量刑种类，这与我国遗弃罪立法的历史沿革存在一定的关系。根据前文分析可得，在1997年以前的刑法，遗弃罪作为一种妨碍家庭类罪名存在，而管制作为一种不剥夺人身自由仅进行社会矫正的刑罚，大多适用于妨碍婚姻家庭罪当中。但是，随着1997年刑法将遗弃罪从妨碍家庭类罪名转移到侵犯公民人身权利、民主权利罪当中，遗弃罪的客体也逐渐发生了变化，若再将管制规定在遗弃罪的量刑种类当中，则不适宜。此外，纵观妨碍婚姻家庭类犯罪，也仅仅只有虐待罪这一种罪名将管制规定在量刑种类当中，而遗弃罪与虐待罪存在较大的不同，遗弃罪的社会危害性远远高于虐待罪。此外，管制适用于罪行性质轻、危害小的情况，而研究表明遗弃罪会对公民的生命健康造成损害，因此遗弃罪的犯罪性质、社会危害程度并不低，不适宜判处管制。

二、完善我国遗弃罪立法的建议

(一)调整遗弃罪所处的位置。我国现行刑法中遗弃罪所处的位置存在不足之处，第一，其位置夹杂在婚姻家庭类犯罪与侵犯未成年人权益类的犯罪当中，难以体现遗弃罪所侵犯的客体;第二，其所处位置为现行刑法第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪的倒数，无法表现出遗弃罪这种罪名的社会危害性。因此，我国现行刑法有必要对遗弃罪所处的位置进行调整。调整遗弃罪的位置首先需要对第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪的所有罪名按照其所侵犯的法益不同进行分类。公民人身权利可以分为人格权和身份权，因此现行刑法第四章可以根据罪行所侵犯的法益不同，按照人格权、身份权和民主权利的顺序进行分类。虽然不少犯罪所侵犯的客体具有重合性，不单单只侵犯一种性质的权利，但是可以根据该法益权利性质的侧重点进行分类。以遗弃罪为例进行分析:遗弃罪所侵害的法益具有双重性，不仅侵犯了受抚养权人的受抚养权，还包括该受抚养权人的生命健康，但是这两种法益是有主次之分的，即被遗弃人的生命健康只是存在受侵犯的可能性，被遗弃人的受抚养权却存在受侵犯的必然性，因此，遗弃罪的客体中受抚养权这种身份权利为主，生命健康权这种人格权为辅。鉴于此，遗弃罪在现行刑法中第四章的位置应当处于侵犯人格权罪的末端。此外，从社会危害性大小来说，相比于暴力干涉婚姻自由罪、重婚罪等侵害身份权的罪名来说，遗弃罪所带来的社会危害性则远远大于这些罪名，原因在于遗弃罪的对象不仅仅局限于婚姻家庭内部，还包括其他因为特殊原因享有受抚养权的公民。从这个角度出发，遗弃罪应当设置在暴力干涉婚姻自由罪等侵犯身份权的罪名之前。综上，将遗弃罪放置在过失致人重伤罪之后最为恰当，一方面能表现出遗弃罪所侵犯的法益，另一方面能反映出该罪的社会危害程度。(二)改变遗弃罪的犯罪构成。1．合理确定遗弃罪的主体范围我国现行刑法关于遗弃罪的主体要件规定存在用意模糊、主体范围限定过于狭窄的问题，应当及时予以改正。一方面，现行刑法应当明确法律用语，确定遗弃罪的犯罪主体。根据前文所叙，现行刑法对遗弃罪主体所采用的措辞是“负有抚养义务的”，而抚养义务的来源目前立法中只有婚姻法有所涉及，大多仅为学界的理论研究，因此难以指导司法实践。鉴于此，相对于“抚养义务”，用“扶助义务”来描述遗弃罪主体更为适当，原因在于后者更侧重于义务内容的救助性。具体而言，立法可以采用列举加概述的方式规定“负有扶助义务的人”，即先列举扶助义务产生的主要的几种方式:一是来源于法律的具体规定，例如《婚姻法》中关于抚养的规定;二是来源于特定的法律职务要求行为，包括遗赠抚养协议等等;三是来源于职务需要;四是来源于先前行为;最后再对“负有扶助义务”的情形进行概述，即“其他负有扶助义务的情况”。另一方面，我国立法应当扩大遗弃罪的犯罪主体，不仅仅将其限制在自然人的范围内，还应当将单位作为主体规定在内，即规定负有扶助义务的单位不履行义务情节严重的，单位处以罚金，主要负责人及其他直接相关责任人也要承担刑事责任。2．改变遗弃罪客观要件方面的措辞由前文所知，“拒绝抚养”的措辞不恰当，无法体现出遗弃罪的客观行为要求，因此需要改变该措辞，用其他词语来描述遗弃行为。对此，笔者认为可以从遗弃行为的含义出发选择合适的措辞。由于遗弃行为可以分为两种，一种是积极的遗弃，即主动将被遗弃人遗弃到生命健康无法保障的场所;另一种则是消极的遗弃，即离开被遗弃人，导致被遗弃人得不到救助。基于遗弃行为的内容，可以用以下语言进行描述遗弃行为:即将具有扶助权的人转移至危险的场所，以及放任不管，使其得不到应有的保护。此外，应当删除遗弃罪中“情节恶劣的”这一定罪要求，改变遗弃罪的性质，将其从情节犯转变为危险犯。根据前文分析可知，“情节恶劣”的措辞缺乏具体统一的标准，无法正确地指导司法实践。虽然有学者从学理的角度将“情节恶劣”措辞进行了解释，即“情节恶劣，应当对实施行为的方法、造成后果以及出发动机等进行综合性考量，例如虐待后遗弃的;动机十分卑劣的;遗弃导致被害人伤亡的;遗弃行为人屡错屡犯的等等”，但是其对“情节恶劣”一词的解释不具有法律约束力，法官在对案件进行判定时只会适当地对学者的这些观点予以参考，无法起到指导司法实践的作用［10］。鉴于此，与其不停地揣摩“情节恶劣的”含义，不如予以删除，改变遗弃罪的性质，将其从情节犯转变为危险犯，即只要行为人所采取的遗弃行为产生了使得被遗弃人的生命健康受到损害的危险即可定罪。这种转变一方面能够更好地指导司法实践，原因在于遗弃罪的定罪更容易判断;另一方面能够更加全面地保护受抚养人的权利。将遗弃罪定性为危险犯，已经在德国、日本等大陆法系国家中有所规定，这对我国遗弃罪的设定有一定的借鉴作用。3．扩充遗弃罪犯罪对象的范围现行刑法采用“列举加概述”的立法方法将遗弃罪的犯罪对象限制在“没有独立生活的人”。然而，在现实中，遗弃罪的犯罪对象并不仅仅局限于此，因此需要对现行刑法关于遗弃罪犯罪对象的描述加以修改，使其范围得以扩充。遗弃罪犯罪对象应当与遗弃罪的主体相对应，才能使权利义务相对应。遗弃罪主体是负有义务的主体，而犯罪对象则是享有相应权利的人，因此遗弃罪的主体决定了犯罪对象的范围。根据前文所得，遗弃罪的主体应当为“负有救助义务的”自然人或单位，相对应的，遗弃罪的犯罪对象则为“享有救助权”的人。而救助权的来源则可以根据前文中对于遗弃罪主体救助义务的来源进行相对应的判断，包括因为先行行为等所产生的得到救助的权利。基于此，可以将遗弃罪的犯罪对象归纳为“需要得到救助的人”。由于“需要得到救助的人”具有抽象性，因此可以采取现行刑法中列举加概述的立法模式，对需要得到救助的人进行列举，即遗弃罪犯罪对象可以叙述为“年老、年幼、患病或其他情况导致其需要得到救助的人”。(三)重新设置遗弃罪的刑罚。我国现行刑法中关于遗弃罪的刑法规定存在很多不足之处，包括刑罚过于轻缓、刑期设置得过于单一化以及量刑种类不合理，因此需要相对应地予以改进。应该设立两档刑期，每档刑期应该和类似罪名相统一、相协调，并且在量刑种类上删除“管制”，改为其他量刑种类。前文在探究遗弃罪的犯罪构成时，应当改变遗弃罪的性质，将其转变为危险犯，并对造成被遗弃人生命健康及损害等情节严重的情形处以更为严厉的刑罚。基于此，遗弃罪的刑罚应当与此相对应，因此我国立法有必要在遗弃罪的刑罚中设置两档法定刑。第一，先设置两档法定刑适用的情形。两档法定刑适用情况的划分应当以遗弃罪客观行为的法律后果为标准:遗弃行为仅仅侵犯了被遗弃人的救助权，造成了被遗弃人生命健康受到损害的危险，并未造成实质性的严重损害的，适用低一档次的法定刑;而遗弃行为导致实质性损害后果的，例如造成被遗弃人伤亡的，应当处以更高档次的法定刑，即遗弃罪的基本犯与结果加重犯适用两种档次不同的法定刑。第二，设置两档法定刑的量刑种类。考虑到遗弃罪的社会危害性以及同类型罪名，应该将量刑种类确定为有期徒刑和拘役更为恰当。现行刑法中关于其他侵犯公民人身权利的罪名，特别是侵犯公民生命健康权的罪名，量刑种类几乎全部为死刑、有期徒刑以及拘役。适用死刑的一般为故意类犯罪，并且社会危害程度、损害后果极其严重，因此遗弃罪的刑罚可以排除死刑这种量刑种类。反观其他过失类致人伤亡的罪名，大多为有期徒刑或者拘役。鉴于此，遗弃罪适宜将有期徒刑和拘役规定为量刑种类，删除原有的管制，原因在于:首先，与现行刑法第四章侵犯公民人身权利、民主权利的其他罪名的量刑种类相协调;其次，弥补了管制作为量刑种类导致遗弃罪刑罚轻缓化的不足之处;再次，表明了遗弃罪所侵犯的客体以及社会危害性。最后，需要将两档法定刑所适用的刑期具体化。根据前文分析，遗弃罪在主观上对于遗弃行为是故意的，但是对于遗弃行为可能造成的被遗弃人伤亡等结果却是过失的，因此在刑期上可以类比于过失致人死亡与过失致人重伤罪。过失致人死亡罪的刑期为三年以上七年以下有期徒刑，情节较轻的为三年以下有期徒刑;过失致人重伤罪则是三年以下有期徒刑或者拘役。过失致人死亡、重伤罪的刑期设置对于遗弃罪来说有着一定的借鉴意义，遗弃罪主体虽然对伤亡的结果是过失，但是其遗弃的基本行为却是故意，因此遗弃罪的社会危害性和主观恶性要超过过失致人死亡、重伤罪，结合过失类犯罪遗弃罪的结果加重犯刑期适合定为三年以上十年以下有期徒刑。由于结果加重犯的刑期要大于基本犯，因此遗弃罪的基本犯所适用的刑期应当定为三年以下有期徒刑或者拘役。此外，相对应的也需要规定单位犯罪作为遗弃罪主体的刑罚情形。

三、结语

综上，我国刑法关于遗弃罪的刑罚应当如此设置:负有救助义务的人不予以救助的，处三年以下有期徒刑或拘役;犯前款罪，致被遗弃人重伤、死亡或其他情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑;单位犯前两款罪的，对单位处以罚金，其直接责任人或其他人员依照前两款规定予以处罚。

参考文献:

［1］马璐璐．遗弃罪疑难问题探讨［J］．商品与质量，2014(11):26．

［2］张明楷．刑法学:第四版［M］．北京:法律出版社，2011:213．

［3］于培培．遗弃罪研究综述［J］．时代报告，2014(9):19．

［4］胡克春．浅谈遗弃罪的主体［J］．学理论，2012(1):98．

［5］涂晓剑．关于遗弃罪的几个司法认定问题［J］．重庆科技学院学报，2012(7):56．

［6］邹易材．为何重新解读遗弃罪犯罪构成之实证研究———以转型时期我国社会的发展为视角［J］．贵州警官职业学院学报，2014(2):39．

［7］陈兴良．非家庭成员间遗弃行为之定性研究———王益民等遗弃案之分析［J］．法学评论，2005(5):48．

［8］于聪．浅析遗弃罪中的遗弃行为［J］．山西青年，2016(24):67．

［9］赵靖．遗弃罪的司法认定及立法完善［J］．中国检察官，2016(24):31．

遗弃罪范文篇5

一、我国刑事司法实践中对父母买卖子女行为的认定违反“罪刑法定”原则

（一）刑事司法实践的依据。父母出卖子女，这种违背伦理道德的行为，从法律角度来看同样存在社会危害性隐患。刑法上的拐卖妇女儿童罪不能囊括此种行为，造成刑事法官在判案时存在疑难情况，因此，司法机关频频相关文件进行指导，具体如下：1.1990年10月27日，最高人民法院，《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》（以下简称《座谈会纪要》）。2.2000年3月20日，最高人民法院，最高人民检察院，公安部、民政部、司法部、全国妇联，《关于打击拐卖妇女儿童犯罪有关问题的通知》（以下简称《通知》）。3.2010年3月15日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部，《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》（以下简称《意见》）。（二）以上依据违反“罪刑法定”原则。法院在审理裁判时往往以这三个文件为依据，将其作为司法解释来适用。而这样的做法是对刑法基本原则——罪刑法定原则的突破。1．从罪刑法定原则的内容来看，包括“罪之法定，刑之法定，法律解释之法定，犯罪成立规格之法定”。罪之法定，刑之法定，对于父母出卖子女这种行为来说，我国刑法并未作出明确规定，罪名与刑罚都是缺失的。在罪名与刑罚法律都缺失的情况下，对某种行为进行犯罪认定，这无疑是对罪行法定原则的彻底突破。2.法律解释之法定是指对刑法规范进行解释要符合法律规定，包括立法解释和司法解释，解释的制定有着严格的法定条件，而这三份文件并不完全具备。根据《立法法》第一百零四条解读：（1）司法解释制定的主体只能是法律授权的最高人民法院和最高人民检察院。（2）司法解释权的使用存在法定情形，只只有当法院在审判过程中适用法律遇到问题时，才可以进行司法解释，如果问题还没有产生，那么就不能行使司法解释权，因为事前解释属于立法范畴，只能由立法机关制定。（3）司法解释的对象是具体的法律条文。从解释的自身性质来看，所谓解释就是对具体法律条文进行的补充说明。两者之间是从属关系，解释一旦脱离了具体法律条文，就不再起补充说明作用，也就不再是司法解释。比如司法实践中存在的“对理解当事人的意思表示、认定事实进行指导的司法意见，因其指向的对象不是法律，是最高人民法院为各级法院提供的办案方法、规则，供各级法院在审判工作中参考，不宜作为司法解释的对象”，也就是说，类似办案指导这样的指导性文件，不属于司法解释。而上述的《座谈会纪要》、《通知》及《意见》，就对象而言，都不是针对具体的法律条文作出的解释，而只是针对某些特殊案情的一种指导性意见，对审理此类案件的法官应当如何处理进行建议与指导，其实质是司法机关内部的一种操作规范或者说指导性文件，不符合司法解释的法定成立要件，也就不具有司法解释的效力。法律上不具有司法解释的效力，而实践中却把他当做司法解释来适用，这是对罪刑法定原则下——法律解释法定的突破。3.从罪行法定原则的特点来看：罪行法定原则具有“法定性；实体性；明确性；合理性；禁止类推和扩大解释；禁止法外施刑和不定期刑”。（1）法定性、明确性与禁止法外施刑。按照罪刑法定原则，对于父母出卖子女这种行为，由于我国刑法没有明确规定其罪名与刑罚，所以严格意义上，在我国并不属于犯罪，不能适用刑法对行为人加以制裁。而我国当前的做法恰恰与此相反。（2）禁止类推和扩大解释。我国当前的处理方式是将这类行为归入到遗弃罪或者拐卖儿童罪，先且不论《座谈会纪要》、《通知》、《意见》这三个文件本身的效力，单就他们的内容而言，实际上是按照情节比照刑法分则中最相类似的条文定罪量刑，这种从近适用的方式是类推制度的体现。而类推制度与罪刑法定原则是完全相悖的，我国刑法在1997年进行修订的时候就已经明确废止了类推制度。所以当前的实践处理是对罪刑法定原则——禁止类推的突破。

二、我国刑法中应设置“出卖子女罪”

（一）出卖子女行为的成因。1.父权思想是当下中国父母出卖子女的历史遗留原因。自古以来，中国的小农经济逐渐形成父权家长制。封建社会长期发展使得君权与父权的结合进一步发展了父权，巩固了父权的权威。父权至高无上使家长在处理家务时拥有绝对权力，在特定历史时期，家长甚至有权把子女作为财产加以买卖处分。秦朝法律规定，父刑杀子弟臣妾需要谒官，但其已杀死子弟臣妾后，政府并不追究其法律责任，而且控告该罪行者反而有罪。这在一定程度上默许了父权拥有对子女的生杀权。当代中国，父母对子女不再享有生杀权与出卖权，但由于立法缺失和惩戒后果不完善，以及封建父权思想根深蒂固，使得该类行为屡禁不止。由于普法不完善以及传统封建思想影响，很多人认为出卖子女的行为不违反法律，仅属于“私人送养”的范畴。通常出卖子女的家庭大多为非独家庭，在生育了超过抚养能力数量的子女后，由于生活压力所迫，又受传宗接代等封建残余思想的影响而出卖女儿，有时甚至会出现畸形的卖女养儿家庭，违法超生，无力抚养便出卖，直到生出儿子为止。2.经济差距与合法领养困难重重是滋生买卖子女市场的现实因素。除思想因素外，现实经济因素对该类案件有着决定性影响。数据显示，大多被父母出卖的儿童来自内地、西北、西南等欠发达地区，其父母离乡前往发达地区打工，收买人则大多分布于沿海或省会城市等经济发达地区。地区之间的巨大经济差异，使得父母将子女出卖往经济更发达地区，其原因有二，一方面能够获得更多收入，另一方面，父母可能会认为这样对子女的未来有利，从而冒险违法犯罪。虽说收买方大可以选择合法领养，但事实上困难重重。首先，《中华人民共和国收养法》第六条对收养人有诸多限制，这就将一批家庭排除在外，使其无法通过合法途径领养。其次，符合条件后，需办理繁杂手续。在国内，作为合法送养主体的福利机构，设立的庞杂手续和高昂收费抬高了收养孤儿的门槛，使得大部分家庭望而却步。领养一个孤儿要向孤儿院等福利机构缴纳数千至数万不等的福利基金。领养费用过高，使得经济能力不足的家庭被限制，而经济能力较强的家庭，则会选择试管婴儿或精子库等方式拥有自己的孩子，这使得合法领养更受冷遇；最后，福利机构选择收养对象首选外国人，中国收养人难参与其中。据媒体报道称，“中国的收养机构无意为我们（中国父母）提供服务。”对那些想领养中国婴孩的外国人，会有各种机构向他们提供酒店、交通及翻译等服务，甚至还有观光。而中国人要难得多，“孤儿院通常不公开有关孩子的信息，这造成许多中国家庭找不到孩子来领养”。合法领养困难重重，收养的需求无法得到满足，而经济发展的差距，家庭经济状况等综合起来，滋生了非法买卖子女的市场。现代任何一个法治国家都不允许买卖人口，我国亦如是，刑法设立了诸如拐卖妇女儿童罪、收买被拐卖妇女儿童罪等罪名。但是，从犯罪构成要件来分析，出卖子女的行为不符合我国刑法分则中的任何罪名，显示出当下我国法律的缺失。（二）出卖子女入罪的必要性——以出卖子女罪的特殊性为视角。我国当前的处理方式是将父母出卖子女的行为按照情节的不同分别归入到遗弃罪或者拐卖儿童罪。这种做法虽然比较灵活，但一方面突破了罪行法定原则，另一方面也忽视了“出卖子女罪”自身的特殊性，出卖子女罪虽然与拐卖儿童罪、遗弃罪有部分相似之处，但更多的是不同之处。以下将重点从犯罪构成四要素的角度来对比其与拐卖儿童罪、遗弃罪的不同，分析出卖子女的特殊性，进而论证单独设立罪名的必要性。1.主体不同。首先，本罪的主体是特殊主体，只能是被出卖人法律关系上的父母，即生父母，养父母与继父母。除上述三类特殊主体外，其余一般主体实行出卖他人的行为，均不应认定为本罪，从这一点上来说，出卖子女罪主体范围已经明确小于相似的两项罪名。拐卖儿童罪的主体是一般主体，指年满16周岁且具备刑事责任能力的自然人，客观上与被害人不具有父母子女关系；遗弃罪主体虽然也是特殊主体，但范围大于出卖子女罪，只要是负有法定扶养义务的，且具有扶养能力的自然人，包括基于职业、业务所产生的法定义务。之所以将父母从一般主体中分离开来，单独设立为出卖子女罪的主体，原因如下。第一，从具体法律来说，父母对子女负有义务，这是一般主体所不具备的。我国《婚姻法》第二十一、二十三条规定，父母对子女有抚养教育的义务，特别是对未成年子女的保护和教育义务。上述法律均是针对父母这一特殊主体的义务作出的规定。若父母将子女出卖，即为不再履行上述义务，有违法律规定；第二，从公序良俗角度来说，父母子女属于特殊的近亲属关系，人类社会的发展即建立在父母对子女进行抚养监护的基础上，未成年子女心智发育尚未完善，将其出卖，不仅侵犯其合法权益，更易对其心理造成极大创伤，对社会造成潜在危害。综上所述，父母出卖子女，比起其他一般主体来，所造成的影响是截然不同的，因此极有必要将其单独设立为一类特殊主体。2.客体不同。从犯罪构成的客体来说，一方面，出卖子女罪违背了宪法保障基本人权的基本原则，与法律保障人权的理念互相冲突。其犯罪行为侵犯了子女的人身自由权，人格尊严权等基本人权，出卖人即父母未尽到对子女的抚养教育等应尽义务。具体体现在以下方面：第一，人格尊严作为一项基本权利，是指人作为人，人作为权利义务主体的尊贵的身份和地位不受侵犯，禁止非人待遇，不得对任何人施加侮辱性的对待和惩罚。“把人当作人看，尊重人及人的权利，这是公民以至一切人类享有权利的基础，因为法律上的公民权和道德习惯上的人权是以承认人的主体地位为基础的，尊重人，也就是承认人的作为人类社会主体的社会存在；同时，不尊重人的权利，也就是等于剥夺了人的社会存在。”出卖子女的行为人将子女当作一种物品与他人进行交易，从而获取利益，这无疑是对子女人格尊严的严重践踏。第二，人身自由是指公民按照自己的意志和利益，自由支配和控制自己的身体，非依法定条件并经法定程序不受非法限制、剥夺、妨害的权利。我国宪法明确规定“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯”，“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由”。人身自由之所以重要，原因有二：其一，人身自由是公民个人的人身自主权，是公民参加各种活动和实际享受其他权利的前提；其二，人身自由是给予公民以形成、发展其人格，实现其价值的基本手段和必要条件。基于此，“公民不能将其自身所享有的人身自由转让于他人，换言之，无论是强卖、强买还是自卖，都不得以公民自身的身体作为买卖的标的物。”因为这种对身体的转让，根本上会妨碍公民知识、道德或身体的优良发育，与国家承认的目的不相融。出卖子女罪的行为人——父母，大都凭借与被害人之间的特殊亲子关系，将子女出卖给他人。虽然被害人大都是未成年人，甚至是婴幼儿，客观上还不能完全自由支配和控制自己的身体，但这并不影响其作为公民享有的人身自由权。父母借其子女未成年、不能自由支配和控制自己的身体，将其出卖给他人，这是变相剥夺子女的人身自由。另外，尤其值得注意的是，尽管出卖子女罪与拐卖儿童罪侵犯的都是被害人的人身不得买卖的权利，但被害人的范围是不一样的。首先，出卖子女罪的犯罪对象局限于行为人自己的亲生子女、收养子女和继子女；而拐卖儿童罪的犯罪对象没有这种限制，只要是不满14周岁的儿童，都可以成为其犯罪对象。其次，由于深受重男轻女思想的影响，在客观现实中，出卖子女罪的对象往往是女儿；而在买卖儿童的市场上，同样由于重男轻女思想的影响，对于男性儿童的需求要远高于女性儿童，因此，拐卖儿童罪的行为人为了迎合这种需求，拐卖的对象更多的是男性儿童。3.主观方面不同。从犯罪构成的主观来说，出卖子女的主观要件只能是直接故意，不存在间接故意或过失。这与拐卖儿童罪及遗弃罪的主观相同，但出卖子女罪与拐卖儿童罪同时还具备以获利为目的，而遗弃罪无此限制，动机如何，不影响其成立。出卖子女的行为应当是父母知道其行为会导致子女的身体自由权与人格尊严权受到侵害，却依旧对危害结果持积极促进态度的。在对该罪名进行认定时，应当注意以下两种主观情节：（1）在于当事人的主观是否存在获取财物为目的的故意，在本罪名的定义中有明确提出“以获利为目的”。对于客观生活确有困难，无力抚养子女的父母，即便不通过《中华人民共和国收养法》所规定的合法送养途径将子女进行送养，只要不以获取财物为目的，应当不作为本罪认定，仅认定为非法送养。但在生养子女后，为赚取利益而将子女作价出卖的，或是以免费送养为名，变相收取显然不合理的过高“营养费”、“康复费”等费用的，应当认定为以获取财物为目的，成立本罪。对于该类费用是否合理的界定，应当参考行为人所在地的医疗人均费用与平均妇保福利。（2）当事人是否由于重男轻女等思想影响而出卖亲生子女。我国最高人民法院于1999年10月27日《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中曾指出，对那些迫于生活困难，受重男轻女思想影响而出卖亲生子女的，可不作为犯罪处理。但随时展，争取女性合法权益的呼声日益高涨，重男轻女思想所导致的出卖子女，导致了女性人身权比起男性被侵犯的可能性更大，如果不采取打击措施，将不利于我国的性别平等。主观可影响罪名的成立及量刑，因此，由于重男轻女等思想偏见的影响，将子女出卖的，同样应当成立本罪。4.客观方面不同。从犯罪构成的客观来说，本罪名的客观方面，表现为将子女出卖给第三人的行为。本罪中的出卖，既包括直接作价出卖给第三者的行为，也包括以送养为名义，变相收取其他过高不合理费用的行为。出卖与拐卖儿童罪中的贩卖在概念上容易混淆，但其实存在差异。出卖是直接交易，没有转手的环节；而贩卖是指将拐骗、绑架、收买的儿童重新作价卖给第三者换取钱财，是转手出卖。所以，出卖不同于贩卖，也就不属于拐卖的一种行为方式。因此，本罪客观方面的范围要远远小于拐卖儿童罪与遗弃罪，主要表现为实施出卖这种具体行为，行为方式单一；而拐卖儿童罪的客观方面则表现为实施拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转儿童之一的行为，具有多种行为方式；遗弃罪则表现为逃避应负法定扶养义务的行为，并且必须情节恶劣的，才构成犯罪。出卖子女罪则不同，只要实施了出卖行为，导致子女已处于他人的控制之下，即应当认定为本罪既遂。同时，在确定罪名后，出卖行为所造成损害后果不同，应当影响本罪的量刑。有下列情形之一的，应当在原有的量刑基础上，从重处罚：（1）导致子女转移至他人控制后，被虐待或其他合法权益遭到侵害仍为之的；（2）出卖子女时子女年龄未满14周岁的；（3）导致子女被二次出卖或拐卖的。建议成立本罪的初衷，是为了保护未成年子女的人身自由权、人格尊严权和心理健康。出卖子女本身就已侵犯了子女的人身权，严重损害了子女的心理健康，而由于出卖行为，使被出卖的子女遭虐待、二次出卖或其他合法权益遭受侵害，所造成的危害后果更大。规定从重情节，是由于刑罚的目的在于预防社会上一般犯罪的发生，使人知所畏惧，不敢触犯刑律，如此一来，能够有力打击该类违法行为，更充分地保障人权。

遗弃罪范文篇6

摘要:家庭暴力是发生在家庭成员间的一种违反法律与善良风俗的暴力行为,已成为一个全球性的社会“癌症”。推动家庭暴力防治专门立法、发挥司法资源的功用、全面保护家庭暴力受害者的合法权益成为当务之急。文章根据我国反家庭暴力立法和司法实践的状况,指出我国司法介入家庭暴力的现实路径。

一、“围城”难进：司法介入家庭暴力机制的掣肘

(一)我国反家庭暴力相关立法

现行法中涉及反家庭暴力的法律主要包括《宪法》、《民法通则》、《刑法》、《治安处罚法》、《婚姻法》、《妇女权益保障法》等。例如，2001年修改的《婚姻法》第一次以法律形式明确了家庭暴力受害人自力救济的途径，明确了公安、司法部门在反家庭暴力中的职责，标志着我国已经开始依法治理家庭暴力。修改后的《妇女权益保障法》也明确了对妇女实施家庭暴力的救助措施和应承担的法律责任。

2000年3月，湖南省人大常委会通过了《关于预防和制止家庭暴力的决议》——这是我国第一部反对家庭暴力的地方性法规。此后，四川、宁夏等省市自治区人大先后通过了《关于预防和制止家庭暴力的决议》等专门性反家庭暴力的地方性法规。据统计，目前全国已有25个省市自治区颁布了预防和制止家庭暴力的法规。最近，、公安部、全国妇联联合下发的《关于预防和制止家庭暴力的若干意见》，将家庭暴力纳入“110”出警范围，引起社会的广泛关注。

(二)我国反家庭暴力法律规制的缺陷

1．反家庭暴力的立法不完善。司法实践中，我国甚至没有反家庭暴力的立案案由，没有反家庭暴力的专门的统一的法律体系，特别是制止家庭暴力最有效的司法介入缺乏法律支持。表现在：第一，对“家庭”一词所涵盖的范围未作规定。第二，对于“暴力”一词未作明确阐释。第三，刑法没有专门针对家庭暴力的罪名。第四，对于达不到《刑法》和《治安管理处罚条例》最低惩处标准的家庭暴力行为未作规定。第五，民事救济制度不完善，缺少相应的民事预防和救济措施。第六，虐待、遗弃等严重的家庭暴力行为被规定为“自诉案件”、“不告不理”使得司法机关很难介入，国家追诉难。第七，举证责任分配不合理，造成受害者举证难。第八，预防性措施不够，多为伤害行为发生后的补救性措施。上述问题造成现实中司法机关难作为，使得家庭暴力的整体公力救济体系大打折扣。

2．家庭暴力的司法介入不充分。第一，民事救济制度不完备。新的《婚姻法》司法解释仍然把救济的对象界定为受到严重伤害的家庭成员。对发生家庭暴力但未导致离婚的受害人的救济缺位。因为司法解释规定要获得赔偿，必须要以离婚为条件。

由于我国实行的夫妻共同财产制使得婚内赔偿很难找到依据，在实践中也很难实行。司法救济特别是法院的救济不得力，没有赋予法官实施民事保护令状的权利，法院的制裁措施只能是施后的补救，难以发挥预防作用。第二，警察干预防范不到位。法律依据不充分，没有对公安机关提前介入干预家庭暴力提供依据，公安机关介入时只能是事后处罚。职责履行受限制，公安机关对发生在家庭中的纠纷，对民事责任的承担没有裁决权，只有通过法院才能决定。公安机关执法权限的约束使得在防治家庭暴力时处境尴尬。法律操作性不强，《婚姻法》规定公安人员可以对家庭暴力介入并予以制止，可采取的方法没有具体规定。第三，刑事惩治措施不得力。刑法没有专门的家庭暴力罪名，将家庭暴力行为分散地规定在故意伤害、虐待、遗弃、暴力干涉婚姻自由等罪名中，不承认婚内强奸等，这样的规定不利于打击家庭暴力行为。第四，诉讼程序规定不合理。

《刑事诉讼法》的规定涉及家庭暴力的暴力干涉婚姻自由、虐待等案件适用自诉程序，即“告诉才处理”、“不告不理”。这样的规定常会使得施暴者有恃无恐，受害者求救无门。第五、举证责任分配不恰当。轻微家庭暴力案件中，自诉人要承担主要的举证责任。然而由于家庭暴力的隐蔽性，缺乏目击证人；家庭暴力的长期性，证据易于毁损、遗失。现行证据规则在证据采信、认定方面没有充分考虑家庭暴力的特点，受害人举证负担过重，而难以成功地完成对案件事实的证明责任，诉讼的成功率大为降低，客观上使施暴者难以得到应有制裁。

二、冲出“藩篱”：“反暴”立法应强化司法的功能

1．完善民事司法救济制度。第一，合理引进民事保护令制度。我国现有的家庭暴力救济措施有公诉、自诉、治安处罚、离婚等救济途径，《婚姻法》也规定了相应救济措施。但除治安拘留或刑事拘留外其他方式均不能使受害人尽速远离施暴者，受害人始终处于家庭暴力的威胁之下。经英美法国家和台湾地区实践证明的保护令制度则能有效中断家庭暴力，具体操作是将民事保护令分为暂时保护令和通常保护令，暂时保护令由法院在受害人面临紧迫侵害危险时不经庭审尽速核发，事后据受害人或加害人举证判定是否驳回；通常保护令由法院经庭审后核发以较长时间地保护被害人。民事保护令制度的最大优点在于能使受害人较早得到国家的公力保护，能够有力的维护自己的权益，具有很强的可操作性。我国有的法院已经进行了尝试，并取得较好效果。无锡崇安区法院于2008年8月6日作出裁定：“禁止刘刚殴打、威胁王贵芬”，“本裁定有效期三个月，送达后立即执行。”这是我国第一份反家暴领域人身安全保护民事裁定，是国内首次适用民事裁定制止家庭暴力。10月7日，长沙岳麓区人民法院也发出了湖南省第一个人身保护裁定，将事后惩罚施暴者转变为事前保护受害者，开辟了国家公权力介入家庭暴力防治的新途径。第二，实行夫妻宣告分别财产制。在发生法定情形时，法院应当事人申请宣告实行分别财产制。依现行法发生家庭暴力时只要最终没有得到离婚判决，损害赔偿的请求就不予支持。而不起诉离婚就不能起诉要求损害赔偿，否则因当事人实行法定财产制使判决无意义。“因为在夫妻共同财产的状态下，赔偿只是从共同财产中拿出来，又放回共同财产中去”。对被害人的损害赔偿不只意味着对其物质利益的保护，还意味着对被害人精神的慰藉和基本权利的尊重。实行宣告分别财产制，可以在发生家庭暴力时，分割共同财产以保护受害方的经济利益，同时也使家庭暴力受害人能够依法得到相应损害赔偿。“由于具有灵活性、适应性强、补救及时的特点，可以作为我们完善司法制度的参考”。

2．强化警察机关防范职能。立法应在“充分尊重被害人意愿的基础上”为公安机关提前介入干预家庭暴力提供法律依据，做到及时介入，做好事前和事中防范；赋予公安机关处理家庭纠纷及民事责任承担一定的裁决权，增设保安处分，对实施了家庭暴力，情节轻微不需要进行刑罚处罚的进行制裁；增强法律的可操作性，对公安机关接处警家庭暴力案件细化程序，做到有法可依。

3．加强刑事司法惩治力度。第一，增设家庭暴力罪罪名。“任何形式的暴力都是犯罪，妇女不应忍受任何暴力、社会不能容忍暴力、男人没有权利施暴、每个人都不应遭受暴力”。刑法在根本上说与其说是一种特别的法律，还不如说是其他一切法律的制裁力量。”在制定专门的家庭暴力防治法的基础上增设家庭暴力罪罪名，把“婚内强奸”纳入进去，充分发挥刑罚的制裁功能，以保障家庭暴力防治法的实施。家庭暴力罪可以作为故意伤害罪、故意杀人罪、虐待罪、遗弃罪等的竞合犯，将其它类型的犯罪不能包括的严重社会危害性、应受刑法处罚的家庭暴力行为统一规定为家庭暴力罪。符合家庭暴力犯罪构成的行为，一律以该罪处罚，不再以故意伤害罪、虐待罪、遗弃罪等定罪处罚。第二，提高家庭暴力犯罪法定刑。我国家庭暴力犯罪存在明显轻刑化倾向，很多施暴者恶习不改，被害人的利益无法得到相应保护。同时应该提高虐待罪、暴力干涉婚姻自由罪、遗弃罪的法定刑，进而带动相应的家庭暴力犯罪法定刑的提高。对背离“罪刑相适应”原则的轻刑化法律予以适当调整，增强刑罚的惩治功能。

遗弃罪范文篇7

关键词:谦抑性;亲属相犯;定罪量刑

一、问题提出

据江苏广电融媒体新闻中心报道，2017年13日晚上，江苏泰州警方接到陕西延安朱先生的报警电话，朱先生说自己的孩子小朱被绑架。泰州警方接警后立即出警，对人质进行解救。但是结果令人啼笑皆非，事情缘由，朱先生的儿子感觉父母不爱自己，这次来到泰州打工，没找到工作，带来的钱也用完了，就和伙伴商议，想试探父亲是否关爱自己。上述朱先生的孩子小朱行为已经构成“敲诈勒索罪”，根据《刑法》第274条规定可处以3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；处10年以上有期徒刑，并处罚金。最后不管法院对该小朱处以何种量刑，对于犯罪人、受害人和国家来说都难以实现刑罚的预期目的。近年发生类似“为试探父爱导演跨省绑架案”亲属间的犯罪行为逐渐增多，不仅有盗窃、抢夺、敲诈勒索等侵害财产权益犯罪行为，还有遗弃、虐待、婚内强奸、家庭暴力等侵害人身健康的犯罪行为，我们把这类发生在亲属间犯罪行为称之亲属相犯行为。在司法实践中，如果严格按照刑法规定对亲属相犯行为定罪量刑，难以实现刑法的目的，但是如果按照刑法定罪量刑，又违背刑法罪行法定、人人平等、罪责相当等基本原则。因此，亲属相犯行为的定罪量刑问题研究成为当前刑法理论与实务的焦点之一，本文在刑法谦抑的视角下对亲属相犯行为进行梳理分析，在其他学者研究的基础上提出粗浅完善建议或立法思考求教于同仁。

二、刑法谦抑性与亲属间犯罪制度

（一）刑法的谦抑性概述

谦抑本意是指谦虚低调的处事方式，有缩减或者压缩的含义。最早出现在欧洲启蒙主义思想家的学说之中，随着部门法的不断发展，谦抑性已经成为刑法的价值理念之一。但是，对于刑法谦抑性的概念，学界尚无统一的共识。刑法的谦抑性，通常指立法机关只有在该规范确属必不可少——没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法秩序的行为设定成犯罪行为。主要包括刑法的调整范围和刑罚的适用程度两方面，在中国贯彻实现刑法谦抑性思想有两个大的方向：一是非犯罪化，是指被现行刑法规定为犯罪的行为，但是由于其行为社会危害性不是十分严重，没有必要给予刑事惩罚，也不再认为是犯罪行为或者做除罪化解决。二是轻刑化，是指在立法或者司法中，对于已经规定为犯罪的行为，如果能规定为较轻的刑罚就可以起到预防犯罪的效果，就不能规定为较重的刑罚。同样，对于在刑事司法中定罪量刑，如果可以使用较轻的刑罚就能起到刑法的惩罚或者预防作用，就可以不适用较重的刑罚。非犯罪化和轻型化也是当今世界刑法发展的趋势和主要思潮之一。

（二）亲属相犯行为定罪量刑制度

1.古代亲属相犯行为的定罪量刑。在古代的刑法制度中，亲属相犯行为不仅有明确的法律规定，而且都规定为重罪。封建时代刑律所定的十种大罪，亦称之为“十恶”，具体指谋反、谋大逆、谋叛、恶逆、不道、大不敬、不孝、不睦、不义和内乱。其中其中有四种是关于亲属间犯罪的，分别是恶逆、不孝、不睦、内乱。恶逆，“谓殴及谋杀祖父母、父母，杀伯叔父母、姑、兄、姊、外祖父母、夫、夫之祖父母、父母者。”不孝，指对直系尊亲属有忤逆言行，如控告或咒骂祖父母、父母；祖父母、父母在世时别籍异财(分居)，不予供养；居父母丧时嫁娶作乐，脱去丧服，改着吉服；闻祖父母、父母丧，匿不举哀；诈称祖父母、父母死亡。不睦，指谋杀或出卖缌麻以上亲属，殴打或控告丈夫、大功以上尊长和小功尊亲属(见服制)。内乱，“谓奸小功以上亲，父、祖妾，及与和者。古代亲属相犯制度具有以下特点：一是法律明确规定了亲属间犯罪适用的法律制度。二是亲属间犯罪适用的制度受封建制度影响较大，“重罪十条”则直接体现了君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲等森严的封建制度。三是对亲属实施犯罪的定罪量刑区别较大，如果子辈对长辈实施犯罪，处罚比较严厉，作为“十恶”罪的内容，但长辈对字辈实施犯罪行为，往往不作为犯罪处理。

2.现行刑法亲属间犯罪梳理。现行刑法总则中没有亲属相犯行为定罪量刑的具体适用制度或者员额，但在分则中有相应的罪名。例如，暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪、遗弃罪、重婚罪，等等。另外，自1984年对亲属间盗窃行为做出解释后，于1985年、1992年、1997年、2005年、2006年、2010年，对亲属间盗窃、抢夺财产、拐卖自己孩子的行为做出进一步的解释。我国现行刑法亲属相犯行为定罪量刑具有以下明显的特点：一是在去伦理化的背景下，我国刑法典中缺少亲属相犯行为具体适用刑法的制度或原则，亲属相犯既非法定或者酌定的从前或者减轻情节，也非法定或者酌定的从重情节，更非去刑事化事由。二是在刑法分则中规定了几种只能发生在亲属间的犯罪行，但是对于几种特殊的犯罪行为定罪量刑分析，会发现同样的行为造成同样的危害后果，发生在亲属间的要比发生普通人之间量刑稍轻。例如，虐待罪和遗弃罪，通过和故意杀人（伤害）与过失杀人（伤害）比较，分析在同样危害后果情况下亲属间犯罪和普通犯罪的定罪量刑。结果表明，刑法对亲属实施犯罪的量刑，在同种程度的危害后果，远远轻于故意犯罪和过失致人死亡犯罪，略高于过失致人重伤犯罪。三是对亲属相犯行为定罪量刑的司法解释范围种类逐渐扩到。财产犯罪行为由盗窃行为到抢夺等，然后又扩大到人身健康权利犯罪行为。

三、刑法谦抑性视角下亲属相犯行为的定罪量刑

刑法谦抑性并非刑法原则，更像一种理念或者思想，也就是说在刑事立法上，对于危害社会的行为，如果能有其他法律进行规范时，最好不要用刑法来规范，即不要规定为犯罪行为。在刑事司法中，对于已经构成犯罪的行为，如果能用其他惩罚方法代替时，最好不适用刑罚。简言之，刑法谦抑是指在无效果、可代替、无效益时不适用刑法。下面我们以“小朱为试探父爱导演跨省绑架案”为例，在刑法谦抑性视角下分析评述亲属间犯罪定罪量刑问题。

（一）亲属间犯罪定罪量刑的刑法谦抑性分析

1.对“为验父爱绑架自己的小朱”定罪为敲诈勒索是否有效果。刑法的效果主要刑法目的和功能体现，刑法的目的主要有惩罚、教育、安抚等。亲属相犯行为规定为犯罪适用刑罚，是否能达到相应的惩罚、教育、安抚等功能。一是惩罚功能。惩罚是刑罚的天然属性，只要适用刑罚，不管对象是谁，都有惩罚效果。二是教育功能。对犯罪人适用刑罚，教育其本人不敢再次实施犯罪行为，或者警示其他人不敢实施犯罪行为。刑罚的教育效果和犯罪行为人个体特质关系较为紧密，和犯罪行为种类关系不大。三是安抚功能，对犯罪行为人除去惩罚和教育功能外，还有一个重要的功能就是对受害人的安抚功能。上述大学生为验父爱绑架自己，如果针对该大学生适用适用刑法判处自由刑，肯定不是家长所需要看到的，对其没有安抚作用，甚至会带来伤害。因此，从刑法谦抑性的视角考量，亲属相犯行为适用刑法，在多数犯罪行为中是起不到任何的安抚功能。

2.对“为验父爱绑架自己的大学生”是否有其他惩罚方法代替。刑法是法律规范的一种，用于调整人与人成的社会关系。调整社会关系的规范不仅有刑事法律规范、民事法律规范、行政犯罪规范、商事法律规范，还有伦理规范等其他规范。伦理规范是指我们在处理个体与社会，个体与个体相互关系时应当遵守的准责，具体包括个体与自然之间、个体与社会之间、个体与个体之间关系处理的行为规范，也就是人际之间符合某种道德标准的行为准则。在中国的传统文化中，家文化是其中重要的组成部分，在家文化中，调整其家庭成员之家关系的更多的是适用伦理规范。我国刑法在去伦理化的背景下，犯罪行为的定罪量刑中未见伦理规范的适用，但是在处理家庭关系中，伦理规范比法律规范更为有效。因此，在刑法谦抑性的视角，在处理亲属相犯行为适用伦理规范或许法律规范更为有效和实用。

3.对“为验父爱绑架自己的小朱”适用刑罚是否符合效益性原则。刑法效益原则也程刑法的经济性原则，是刑法经济学的重要原则之一，就是说刑法也要符合经济学规律，讲究成本和收益。对于各类犯罪有对于亲属相犯行为适用刑罚是否符合经济性原则呢。随着法治中国的建设进一步完善，在司法建设的投入逐步增加，司法软件和硬件设施明显改善，但是相对于在经济转轨时期经济快速发展的今天，司法资源仍然相对不足。因此，我们应把有限的司法资源用于更急需的地方，在类似于亲属相犯行为能用其他规范进行调整，可以不适用刑法规范更符合经济性原则。

（二）亲属间犯罪定罪量刑的刑法谦抑性启示

1.亲属相犯行为区别对待，选择性的不规定犯罪。在刑法谦抑性视角下，某些亲属相犯行为适用伦理去调整比适用刑法规范去调整，更符合刑法谦抑的思想或者理念。因此，在刑事立法中，我们可以大胆吸收刑法谦抑的思想，在刑法总则中增加亲属相犯行为定罪量刑的适用原则，或者规定法定或者酌定的从前或者减轻情节。例如，亲属相犯行为造成严重后果，要适用刑法予以惩罚，对于没有造成严重后果的，可以规定为不是犯罪行为。

遗弃罪范文篇8

［关键词］：损害赔偿侵权行为离婚

序言

修改后的婚姻法（以下简称婚姻法）第46条确立了我国的离婚损害赔偿制度，该制度体现了对弱者和无过错方的扶助保护，具有填补精神损害、抚慰受害方、制裁过错方的功能，是我国婚姻法修改中的一个突破，然而由于只有一个条文，而该条文又过于简约，以至于对该制度存有较大的争议，虽然《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《解释》）的出台，使得该制度具有了一定的可操作性，但就该制度仍需作理论上的进一步探讨。本文将从找寻离婚损害赔偿请求权的基础出发来探讨该制度的有关问题。

一、离婚损害赔偿之请求权的基础

损害赔偿系民法之核心，损害赔偿之发生有基于侵权行为的，亦有基于行为的。那么，对于离婚损害赔偿，其究竟基于侵权行为拟或法律行为？回答这个问题，实质上是探求离婚损害赔偿请求权的基础。这需要对不同的立法条例进行比较。

就我国的离婚损害赔偿制度而言，离婚损害赔偿请求权的基础是侵权行为。但如果仅根据婚姻法的第46条规定尚难下此定论，因为该条仅规定在重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员四种情形下，无过错方有权请求损害赔偿。从文义上看，并不能表明离婚损害赔偿的原因是基于离婚，还是基于四种情形下的侵权行为。根据民法原理，契约的解除和侵权行为均可以发生损害赔偿请求权。何者为请求权基础呢？笔者认为，如果仅依据婚姻法第46条的规定，只能把婚姻关系解除作为请求权的基础，否则离婚损害赔偿就毫无意义。但是随着《解释》的出台，该《解释》第29条明确规定：“人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第46条提出的损害赔偿请求，不予支持。在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。”通过该《解释》，可以得出我国离婚损害赔偿请求权的基础是侵权行为。因为该《解释》第29条实际上是确立了夫妻关系存续期间侵权损害赔偿诉权的限制，从而确立了我国离婚赔偿制度的前提。因此，可以说我国离婚损害赔偿的实质是夫妻之间侵权损害赔偿诉权限制的解除。

离婚损害赔偿制度在许多外国的民法典中都有规定，如法国民法典第226条规定：“如离婚的过错全在夫或妻一方，则该方得被判赔偿损害，以补他方因解除婚姻而遭受的物质和精神损害。”日本民法典第151条第2项规定：“因离婚而导致无责配偶一方的生活有重大损害时，法官可允其向他方要求一定的抚慰金。”瑞士民法典第151条规定：“因离婚致无过失之配偶，其财产权或期待权受损害者，有过失之配偶应予以相当之赔偿。”纵观上述各国民法典之规定，虽然也存在着较大的差异，但是其离婚损害赔偿制度都是建立在婚姻契约原理之上的，离婚损害赔偿请求权的基础均是离婚，而不是特定的几种侵权行为。通过比较，可以看出我国的离婚损害赔偿并非真正意义上的离婚损害赔偿，其实质就是侵权损害赔偿，而且是在特定情形下（限于婚姻法第46条列举的四种情形）的损害赔偿，这样就使得我国的离婚损害赔偿的适用范围过于狭窄，难以充分发挥该制度应有的功能。

二、离婚损害赔偿责任的构成要件

由于我国离婚损害赔偿请求权基础是侵权行为，因此我国离婚损害赔偿的构成要件，根据民法关于侵权责任的一般原理，应当具备侵权行为、损害事实、过错、因果关系四个构成要件。同时，根据我国新《婚姻法》第46条规定和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第29条规定，我国离婚损害赔偿只针对四种侵权行为，并且只能在离婚时提出，因此，我国离婚损害赔偿的构成要件，与一般的侵权行为的构成要件存在一定的不同之处。现对离婚损害赔偿的构成要件分析如下：

（一）侵权行为

新《婚姻法》第46条明确规定导致离婚损害赔偿的违法行为限定在重婚，有配偶者与他人同居，实施家庭暴力，虐待与遗弃家庭成员这四种范围之内，除此之外的其他违法行为，在离婚时概不承担离婚损害赔偿。

1．重婚行为

重婚行为是指有配偶又与他人结婚，或者明知他人有配偶而与之结婚的行为。这里所谓的“有配偶”，是指已经建立婚姻关系而言，简而言之，男人有妻，女人有夫。这种婚姻关系的存在形式，一为法律婚，二为事实婚。法律婚是指办理过结婚登记手续而成立的婚姻关系。根据婚姻法的规定，结婚必须履行法律规定的程序，男女双方应当亲自到婚姻登记机关办理结婚登记手续，取得政府机关颁发的结婚证书，夫妻关系才算合法建立。事实婚，大多数学者的观点认为，凡是男女违反结婚程序而以夫妻名义公开同居生活，群众也公认他们是夫妻的，都应认为是事实婚。有配偶而与他人结婚的，是名符其实的重婚。而事实婚能否构成重婚，最高人民法院1994年12月14日的《关于〈婚姻登记管理条例〉施行前发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复》明确指出：新的《婚姻登记管理条例》公布施行后，有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪定罪处罚，这一司法解释，肯定了事实重婚仍可构成重婚。而事实重婚罪，既指前婚是法律婚，后婚是事实婚的重婚；也包括前婚是事实婚，后婚是法律婚或事实婚的重婚。①无论是法律上的重婚，还是事实上的重婚，都是违反一夫一妻制的严重违法行为，严重违反了婚姻义务，伤害了对方配偶的感情和身心健康，理所当然要承担离婚损害赔偿责任。

2．非法同居行为

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第2条规定：“有配偶与他人同居”是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。这一司法解释的含义，一是要求加害人有配偶，否则不构成侵权行为。二是共同居住不以夫妻名义。三是共同居住有一定的期间，即“持续、稳定”的一段时间。必须注意的是，这里的“同居”，与1989年《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活条件的若干意见》中的“同居”概念是不同的。1989年最高人民法院司法解释的“同居”概念，是指男女双方均未婚而以夫妻名义共同居住生活，根据具体情况，有的可认定为事实婚姻关系，有的按非法同居关系处理。2001年最高人民法院的司法解释的“同居”概念，是指有配偶而与婚外异性，不以夫妻关系名义共同居住，主要针对的是“包二奶”现象，两个“同居”规定的内容完全不同。现实生活中，非法同居应作广义的理解，主要包括通奸、姘居。通奸是指与婚外异性，秘密自愿地发生两性关系的违法行为。姘居是指与婚外异性，不以长久共同生活为目的，非法临时公开性同居。从最高人民法院的司法解释“有配偶与他人同居”的规定来看，非法同居似乎不包括通奸行为。通奸行为在我国新《婚姻法》中没有明确列入离婚损害赔偿范畴，确实是一个耐人寻味的问题。在世界许多国家，如法国、意大利、葡萄牙、瑞士等国家民法都规定夫妻之间有忠实义务，法国、瑞士、英国、日本、我国、香港等民法，都规定通奸是离婚的法定原因之一。我国台湾、香港地区民法还规定通奸是离婚损害赔偿的法定理由之一。我国新《婚姻法》在第4条规定“夫妻应当互相忠实”，然而在第32条规定的离婚理由及第46条规定的离婚损害赔偿理由中却不见通奸的字眼，是态度暧昧，还是有意回避？抑或是通奸压根儿就有能成为离婚及离婚损害赔偿的理由？笔者认为，通奸行为应当成为离婚的一个法定理由，情节严重的，还应成为离婚损害赔偿的一个法定理由。

3．家庭暴力行为

家庭暴力不管就世界而言还是就我国而言，都是一个令人关注的问题。1992年施行的《中华人民共和国妇女权益保障法》第35条规定：“禁止暴力手段残害妇女。”新《婚姻法》为了制止日益严重的家庭暴力事件，在第3条再一次明确规定“禁止家庭暴力”。何谓家庭暴力，新《婚姻法》没有作出界定。一般而言，家庭暴力是指丈夫对妻子所实施的暴力，这是狭义上的家庭暴力。广义上的家庭暴力泛指家庭成员之间的暴力。新《婚姻法》第46条规定的家庭暴力，基本上应理解为狭义上的家庭暴力，即主要是指丈夫对妻子实施的暴力行为，但不排除在特殊情况下妻子对丈夫实施的暴力。国际上通常对家庭暴力的理解也是这样的。关于丈夫对妻子发生的暴力行为，联合国《消除对妇女的暴力行为宣言》第2条界定为：“在家庭内发生的身心方面和性方面的暴力行为。”据此，丈夫对妻子实施的暴力行为一般被认为包括三个方面：一是对妻子的身体所实施的伤害行为。二是给妻子的精神或心理方面造成的伤害行为。三是性暴力行为，即违反妻子的意愿，强迫妻子发生性行为或有性虐待行为。

对配偶一方实施家庭暴力，可能造成伤害，也可能没有造成伤害。对配偶一方造成伤害的，伤害行为承担赔偿责任的最低程度是什么，是需要探讨的一个问题。只要对配偶一方实施殴打、捆绑、拳脚相加等残害行为，次数较多，在客观上给对方造成轻微伤害以上的，都应认定为家庭暴力。夫妻之间的偶尔争吵、打骂，偶尔的轻微殴打行为，则不应认定为家庭暴力，因而不能请求离婚损害赔偿。

4．虐待、遗弃行为

虐待是指配偶一方对另一方，经常以打骂、冻饿、禁闭、有病不给治、强迫过度劳动等，从肉体上，精神上和性方面进行摧残迫害的违法行为。虐待具有行为的持续性和手段的多样性特点。作为离婚损害赔偿责任的虐待行为，不要求达到“情节恶劣”的程度。刑法上规定的虐待罪，其构成以情节恶劣为条件。如何认识和理解“情节恶劣”，司法实践中往往从以下几个方面来考察：一是虐待行为持续的时间长。二是虐待次数频繁。三是虐待动机卑劣。四是虐待手段凶残。五是虐待特定的对象。六是后果严重。②

遗弃是指配偶一方对另一方负有抚养义务而拒绝抚养的违法行为。离婚损害赔偿中的遗弃行为，其特点是：一是被遗弃的配偶一方没有独立生活能力。二是加害方负有抚养义务且有履行这种义务的能力。三是加害方出于故意，即明知自己应当履行也能够履行抚养义务而拒绝履行。对于因遗弃致被害人生活无着落，流离失所的；在遗弃中又对被害人施行打骂、虐待的；基于玩弄女性，腐化堕落等卑鄙动机遗弃的；由于遗弃而引起被害人重伤、死亡的；遗弃者经屡教而不改的，③则属于情节恶劣的遗弃行为，构成遗弃罪。构成遗弃罪，司法机关在追究刑事责任后，被害人当然可以提起民事诉讼，请求离婚损害赔偿。不过，离婚损害赔偿的遗弃行为并不要求“情节恶劣”，只要有遗弃行为就可以。

（二）损害事实

损害事实是指配偶一方重婚、与他人同居、实施家庭暴力以及虐待、遗弃家庭成员，而使配偶另一方人身权益遭受损害的事实。损害事实有学者从侵害配偶权的损害事实出发，认为包括心理层次：一是合法的婚姻关系受到破坏。二是配偶身份利益遭受损害。三是对方配偶精神痛苦和精神创伤。四是为恢复损害而损失的财产利益。④《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干的解释（一）》第28条规定：《婚姻法》第46条规定的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。因此，损害事实包括物质的损害事实和精神的损害事实。新《婚姻法》第46条规定的四种侵权行为，基本上可以归为两类：一类是重婚和有配偶一方与他人同居的，主要是精神损害。这种损害赔偿的特点主要是精神损害赔偿，即赔偿受害配偶身份利益的损害，精神痛苦与精神创伤的损害，以及为恢复损害所造成的财产利益的损失。另一类是实施家庭暴力以及虐待、遗弃的，损害事实包括物质和精神的损害事实。物质损害应当包括人身损害和财产损害，而不只是财产损害。这样，损害事实包括人身损害、财产损害和精神损害三类。

《解释》第28条明确规定，婚姻法第46条规定的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。因此，损害事实既包括物质损害也包括精神损害。由于我国离婚损害赔偿的基础是侵权行为，因此“损害”仅指由于婚姻法第46条所列举的四种情形导致的财产损害和非财产损害。对于其他行为如吸毒、等引起的损害并不是离婚损害赔偿上的“损害”。同时，这种损害仅指直接损失不包括间接损失，如果一方用自己的全部收入和家庭财产供另一方出国深造或攻读生，另一方获得知识或技能后与之离婚，由于离婚而导致的一方预期利益的损失就不能通过我国的离婚损害赔偿制度获得救济。所以说，在损害的范围上，我国婚姻法规定得极为狭窄。西方国家则不然，如瑞士民法典的损害包括由于离婚所引起的所有财产权或期待权的损害。笔者认为我国的离婚损害赔偿应加上此项。

（三）因果关系

因果关系是指违法行为与损害事实之间具有内在的必然的联系。只有夫妻一方的违法行为直接导致另一方受损害事实的发生，才符合离婚损害赔偿请求权的要求。

在因果关系的认定上，有人认为因果关系是“妨害婚姻家庭关系违法行为导致夫妻间的离婚。”⑤有人认为是“违法行为和感情破裂之间有因果关系。”⑥有人甚至认为离婚本身就是一个构成要件，是“构成离婚损害赔偿的程序意义上的要件。”⑦笔者认为，离婚损害赔偿的请求权基础是侵权行为。在侵权行为的构成要件中，因果关系是指违法行为与损害事实具有必然的联系，而不会是别的构成要件。离婚作为离婚侵害赔偿的一个实体构成要件，显然不符合侵害权行为构成要件的要求。因为如果把因果关系看作是违法行为与离婚之间的因果关系，就等于离婚是损害事实的全部，那么，妨害离婚关系的违法行为所造成的物质上的损害和精神上的损害就没有任何意义，离婚损害赔偿就因为没有物质和精神上的损害事实而无须赔偿，这样理解因果关系显然是错误的。实际上，“离婚既是损害事实的，也是因果关系链条中的必要环节”。离婚只是行使离婚损害赔偿的一个程序条件，不是一个实体构成条件。

（四）主观过错

在民法上，侵权行为构成要件之一是行为人主观上有过错，这个过错包括故意和过失。故意包括直接故意和间接故意。过失包括过于自信的过失和疏忽大意的过失。在离婚损害赔偿的构成要件中，行为人主观上的过错，应为故意形式，不包括过失形式。虽然民法中确定行为人民事责任的范围仅以过错之有无和损害之大小而确定，不因行为人的故意或过失而不同。但是，在离婚损害赔偿中，区分故意和过失的意义在于，过失侵权行为不能请求离婚损害赔偿，因为从我国新《婚姻法》第46条规定的四种损害赔偿的法定情形来看，侵害行为人主观上只能由故意构成，即侵权行为人明知自己的行为会产生不良后果，并希望其结果的发生。

违法行为人在主观上违反婚姻，破坏合法的婚姻关系，侵犯合法配偶的人身权益和身份利益，其行为在主观上的故意即为确定。

（五）离婚

离婚是适用离婚损害赔偿制度的前提条件，如果不具备该程序要件，例如具有婚姻法第46条的规定的四种情形之一，但没有被判离婚，也就不存在离婚损害赔偿。离婚这一要件还要求离婚的客体是合法有效的婚姻，如果是无效婚姻，如婚前隐瞒患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈而导致的离婚，并无适用离婚损害赔偿之余地。同样，对于可撤销婚姻被撤销后也不适用该制度。当然，由于我国的离婚损害赔偿制度实质是夫妻之间侵权诉权限制的解除，因此可以说，离婚只是构成离婚损害赔偿的程序意义上的要件，而非实体意义上的要件。

三、离婚损害赔偿的其他法律问题

（一）离婚损害赔偿法律关系的主体

《解释》第29条第1款明确规定，承担婚姻法第46条规定的赔偿责任的主体是离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。也就是说，无过错方不能向第三者要求损害赔偿。笔者认为，这一规定是合理的，因为离婚损害赔偿和干扰婚姻关系之侵权责任是两个法律问题。地区的民法典对此也是分别适用不同的规定。王泽鉴先生将后者称为“干扰婚姻关系”，在这种情形下，受害人可否基于干扰婚姻关系向第三人请求非财产上损害赔偿，对此，台湾地区民法典虽没有明确规定，但台湾法判例对此一直持肯定态度，只是对于所侵害的权益的类型上摇摆不定。

（二）离婚损害赔偿的适用范围

离婚损害赔偿既可适用于诉讼离婚，也可适用于协议离婚，因为二者具有同样的法律效力。当然，在协议离婚时，是否给予损害赔偿，有当事人双方协议约定。如果协议离婚时，无过错方没有提出损害赔偿，可否在一定期间内再提起损害赔偿之诉？笔者认为应该可以，因为离婚损害赔偿制度的初衷在于对弱者和无过错方的扶助保护，无过错方在协议离婚时，可能不知道其享有损害赔偿请求权，为此，法律不能推定其放弃了该权利，应该允许其在一定期间内提出损害赔偿之诉。

：

①何恩光•《也谈事实重婚罪》，载《江西法学》1991年第3期。

②赵秉志•《刑法安全与学理研究》，法律出版社2001年9月版，第394-395页。

③高铭暄•《刑法学》中央广播电视大学出版社1994年10月版，第732页。

④杨立新•《论侵害配偶权的精神损害赔偿责任》，载《法学》2002年第7期，第58页。

⑤马原•《新婚姻法条文释义》人民法院出版社2002年2月版，第392页。

遗弃罪范文篇9

［关键词］：损害赔偿侵权行为离婚

序言

修改后的婚姻法（以下简称婚姻法）第46条确立了我国的离婚损害赔偿制度，该制度体现了对弱者和无过错方的扶助保护，具有填补精神损害、抚慰受害方、制裁过错方的功能，是我国婚姻法修改中的一个突破，然而由于只有一个条文，而该条文又过于简约，以至于对该制度存有较大的争议，虽然《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《解释》）的出台，使得该制度具有了一定的可操作性，但就该制度仍需作理论上的进一步探讨。本文将从找寻离婚损害赔偿请求权的基础出发来探讨该制度的有关问题。

一、离婚损害赔偿之请求权的基础

损害赔偿系民法之核心，损害赔偿之发生有基于侵权行为的，亦有基于法律行为的。那么，对于离婚损害赔偿，其究竟基于侵权行为拟或法律行为？回答这个问题，实质上是探求离婚损害赔偿请求权的基础。这需要对不同的立法条例进行比较。

就我国的离婚损害赔偿制度而言，离婚损害赔偿请求权的基础是侵权行为。但如果仅根据婚姻法的第46条规定尚难下此定论，因为该条仅规定在重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员四种情形下，无过错方有权请求损害赔偿。从文义上看，并不能表明离婚损害赔偿的原因是基于离婚，还是基于四种情形下的侵权行为。根据民法原理，契约的解除和侵权行为均可以发生损害赔偿请求权。何者为请求权基础呢？笔者认为，如果仅依据婚姻法第46条的规定，只能把婚姻关系解除作为请求权的基础，否则离婚损害赔偿就毫无意义。但是随着《解释》的出台，该《解释》第29条明确规定：“人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第46条提出的损害赔偿请求，不予支持。在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。”通过该《解释》，可以得出我国离婚损害赔偿请求权的基础是侵权行为。因为该《解释》第29条实际上是确立了夫妻关系存续期间侵权损害赔偿诉权的限制，从而确立了我国离婚赔偿制度的前提。因此，可以说我国离婚损害赔偿的实质是夫妻之间侵权损害赔偿诉权限制的解除。

离婚损害赔偿制度在许多外国的民法典中都有规定，如法国民法典第226条规定：“如离婚的过错全在夫或妻一方，则该方得被判赔偿损害，以补他方因解除婚姻而遭受的物质和精神损害。”日本民法典第151条第2项规定：“因离婚而导致无责配偶一方的生活有重大损害时，法官可允其向他方要求一定的抚慰金。”瑞士民法典第151条规定：“因离婚致无过失之配偶，其财产权或期待权受损害者，有过失之配偶应予以相当之赔偿。”纵观上述各国民法典之规定，虽然也存在着较大的差异，但是其离婚损害赔偿制度都是建立在婚姻契约原理之上的，离婚损害赔偿请求权的基础均是离婚，而不是特定的几种侵权行为。通过比较，可以看出我国的离婚损害赔偿并非真正意义上的离婚损害赔偿，其实质就是侵权损害赔偿，而且是在特定情形下（限于婚姻法第46条列举的四种情形）的损害赔偿，这样就使得我国的离婚损害赔偿的适用范围过于狭窄，难以充分发挥该制度应有的功能。

二、离婚损害赔偿责任的构成要件

由于我国离婚损害赔偿请求权基础是侵权行为，因此我国离婚损害赔偿的构成要件，根据民法关于侵权责任的一般原理，应当具备侵权行为、损害事实、过错、因果关系四个构成要件。同时，根据我国新《婚姻法》第46条规定和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第29条规定，我国离婚损害赔偿只针对四种侵权行为，并且只能在离婚时提出，因此，我国离婚损害赔偿的构成要件，与一般的侵权行为的构成要件存在一定的不同之处。现对离婚损害赔偿的构成要件分析如下：

（一）侵权行为

新《婚姻法》第46条明确规定导致离婚损害赔偿的违法行为限定在重婚，有配偶者与他人同居，实施家庭暴力，虐待与遗弃家庭成员这四种范围之内，除此之外的其他违法行为，在离婚时概不承担离婚损害赔偿。

1．重婚行为

重婚行为是指有配偶又与他人结婚，或者明知他人有配偶而与之结婚的行为。这里所谓的“有配偶”，是指已经建立婚姻关系而言，简而言之，男人有妻，女人有夫。这种婚姻关系的存在形式，一为法律婚，二为事实婚。法律婚是指办理过结婚登记手续而成立的婚姻关系。根据婚姻法的规定，结婚必须履行法律规定的程序，男女双方应当亲自到婚姻登记机关办理结婚登记手续，取得政府机关颁发的结婚证书，夫妻关系才算合法建立。事实婚，大多数学者的观点认为，凡是男女违反结婚程序而以夫妻名义公开同居生活，群众也公认他们是夫妻的，都应认为是事实婚。有配偶而与他人结婚的，是名符其实的重婚。而事实婚能否构成重婚，最高人民法院1994年12月14日的《关于〈婚姻登记管理条例〉施行前发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复》明确指出：新的《婚姻登记管理条例》公布施行后，有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪定罪处罚，这一司法解释，肯定了事实重婚仍可构成重婚。而事实重婚罪，既指前婚是法律婚，后婚是事实婚的重婚；也包括前婚是事实婚，后婚是法律婚或事实婚的重婚。①无论是法律上的重婚，还是事实上的重婚，都是违反一夫一妻制的严重违法行为，严重违反了婚姻义务，伤害了对方配偶的感情和身心健康，理所当然要承担离婚损害赔偿责任。

2．非法同居行为

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第2条规定：“有配偶与他人同居”是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。这一司法解释的含义，一是要求加害人有配偶，否则不构成侵权行为。二是共同居住不以夫妻名义。三是共同居住有一定的期间，即“持续、稳定”的一段时间。必须注意的是，这里的“同居”，与1989年《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活条件的若干意见》中的“同居”概念是不同的。1989年最高人民法院司法解释的“同居”概念，是指男女双方均未婚而以夫妻名义共同居住生活，根据具体情况，有的可认定为事实婚姻关系，有的按非法同居关系处理。2001年最高人民法院的司法解释的“同居”概念，是指有配偶而与婚外异性，不以夫妻关系名义共同居住，主要针对的是“包二奶”现象，两个“同居”规定的内容完全不同。现实生活中，非法同居应作广义的理解，主要包括通奸、姘居。通奸是指与婚外异性，秘密自愿地发生两性关系的违法行为。姘居是指与婚外异性，不以长久共同生活为目的，非法临时公开性同居。从最高人民法院的司法解释“有配偶与他人同居”的规定来看，非法同居似乎不包括通奸行为。通奸行为在我国新《婚姻法》中没有明确列入离婚损害赔偿范畴，确实是一个耐人寻味的问题。在世界许多国家，如法国、意大利、葡萄牙、瑞士等国家民法都规定夫妻之间有忠实义务，法国、瑞士、英国、日本、我国台湾、香港等民法，都规定通奸是离婚的法定原因之一。我国台湾、香港地区民法还规定通奸是离婚损害赔偿的法定理由之一。我国新《婚姻法》在第4条规定“夫妻应当互相忠实”，然而在第32条规定的离婚理由及第46条规定的离婚损害赔偿理由中却不见通奸的字眼，是态度暧昧，还是有意回避？抑或是通奸压根儿就有能成为离婚及离婚损害赔偿的理由？笔者认为，通奸行为应当成为离婚的一个法定理由，情节严重的，还应成为离婚损害赔偿的一个法定理由。

3．家庭暴力行为

家庭暴力不管就世界而言还是就我国而言，都是一个令人关注的问题。1992年施行的《中华人民共和国妇女权益保障法》第35条规定：“禁止暴力手段残害妇女。”新《婚姻法》为了制止日益严重的家庭暴力事件，在第3条再一次明确规定“禁止家庭暴力”。何谓家庭暴力，新《婚姻法》没有作出界定。一般而言，家庭暴力是指丈夫对妻子所实施的暴力，这是狭义上的家庭暴力。广义上的家庭暴力泛指家庭成员之间的暴力。新《婚姻法》第46条规定的家庭暴力，基本上应理解为狭义上的家庭暴力，即主要是指丈夫对妻子实施的暴力行为，但不排除在特殊情况下妻子对丈夫实施的暴力。国际上通常对家庭暴力的理解也是这样的。关于丈夫对妻子发生的暴力行为，联合国《消除对妇女的暴力行为宣言》第2条界定为：“在家庭内发生的身心方面和性方面的暴力行为。”据此，丈夫对妻子实施的暴力行为一般被认为包括三个方面：一是对妻子的身体所实施的伤害行为。二是给妻子的精神或心理方面造成的伤害行为。三是性暴力行为，即违反妻子的意愿，强迫妻子发生性行为或有性虐待行为。

对配偶一方实施家庭暴力，可能造成伤害，也可能没有造成伤害。对配偶一方造成伤害的，伤害行为承担赔偿责任的最低程度是什么，是需要探讨的一个问题。只要对配偶一方实施殴打、捆绑、拳脚相加等残害行为，次数较多，在客观上给对方造成轻微伤害以上的，都应认定为家庭暴力。夫妻之间的偶尔争吵、打骂，偶尔的轻微殴打行为，则不应认定为家庭暴力，因而不能请求离婚损害赔偿。

4．虐待、遗弃行为

虐待是指配偶一方对另一方，经常以打骂、冻饿、禁闭、有病不给治、强迫过度劳动等方法，从肉体上，精神上和性方面进行摧残迫害的违法行为。虐待具有行为的持续性和手段的多样性特点。作为离婚损害赔偿责任的虐待行为，不要求达到“情节恶劣”的程度。刑法上规定的虐待罪，其构成以情节恶劣为条件。如何认识和理解“情节恶劣”，司法实践中往往从以下几个方面来考察：一是虐待行为持续的时间长。二是虐待次数频繁。三是虐待动机卑劣。四是虐待手段凶残。五是虐待特定的对象。六是后果严重。②

遗弃是指配偶一方对另一方负有抚养义务而拒绝抚养的违法行为。离婚损害赔偿中的遗弃行为，其特点是：一是被遗弃的配偶一方没有独立生活能力。二是加害方负有抚养义务且有履行这种义务的能力。三是加害方出于故意，即明知自己应当履行也能够履行抚养义务而拒绝履行。对于因遗弃致被害人生活无着落，流离失所的；在遗弃中又对被害人施行打骂、虐待的；基于玩弄女性，腐化堕落等卑鄙动机遗弃的；由于遗弃而引起被害人重伤、死亡的；遗弃者经屡教而不改的，③则属于情节恶劣的遗弃行为，构成遗弃罪。构成遗弃罪，司法机关在追究刑事责任后，被害人当然可以提起民事诉讼，请求离婚损害赔偿。不过，离婚损害赔偿的遗弃行为并不要求“情节恶劣”，只要有遗弃行为就可以。

（二）损害事实

损害事实是指配偶一方重婚、与他人同居、实施家庭暴力以及虐待、遗弃家庭成员，而使配偶另一方人身权益遭受损害的事实。损害事实有学者从侵害配偶权的损害事实出发，认为包括心理层次：一是合法的婚姻关系受到破坏。二是配偶身份利益遭受损害。三是对方配偶精神痛苦和精神创伤。四是为恢复损害而损失的财产利益。④《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第28条规定：《婚姻法》第46条规定的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。因此，损害事实包括物质的损害事实和精神的损害事实。新《婚姻法》第46条规定的四种侵权行为，基本上可以归为两类：一类是重婚和有配偶一方与他人同居的，主要是精神损害。这种损害赔偿的特点主要是精神损害赔偿，即赔偿受害配偶身份利益的损害，精神痛苦与精神创伤的损害，以及为恢复损害所造成的财产利益的损失。另一类是实施家庭暴力以及虐待、遗弃的，损害事实包括物质和精神的损害事实。物质损害应当包括人身损害和财产损害，而不只是财产损害。这样，损害事实包括人身损害、财产损害和精神损害三类。

《解释》第28条明确规定，婚姻法第46条规定的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。因此，损害事实既包括物质损害也包括精神损害。由于我国离婚损害赔偿的基础是侵权行为，因此“损害”仅指由于婚姻法第46条所列举的四种情形导致的财产损害和非财产损害。对于其他行为如吸毒、等引起的损害并不是离婚损害赔偿上的“损害”。同时，这种损害仅指直接损失不包括间接损失，如果一方用自己的全部收入和家庭财产供另一方出国深造或攻读研究生，另一方获得知识或技能后与之离婚，由于离婚而导致的一方预期利益的损失就不能通过我国的离婚损害赔偿制度获得救济。所以说，在损害的范围上，我国婚姻法规定得极为狭窄。西方国家则不然，如瑞士民法典的损害包括由于离婚所引起的所有财产权或期待权的损害。笔者认为我国的离婚损害赔偿应加上此项。

（三）因果关系

因果关系是指违法行为与损害事实之间具有内在的必然的联系。只有夫妻一方的违法行为直接导致另一方受损害事实的发生，才符合离婚损害赔偿请求权的要求。

在因果关系的认定上，有人认为因果关系是“妨害婚姻家庭关系违法行为导致夫妻间的离婚。”⑤有人认为是“违法行为和感情破裂之间有因果关系。”⑥有人甚至认为离婚本身就是一个构成要件，是“构成离婚损害赔偿的程序意义上的要件。”⑦笔者认为，离婚损害赔偿的请求权基础是侵权行为。在侵权行为的构成要件中，因果关系是指违法行为与损害事实具有必然的联系，而不会是别的构成要件。离婚作为离婚侵害赔偿的一个实体构成要件，显然不符合侵害权行为构成要件的要求。因为如果把因果关系看作是违法行为与离婚之间的因果关系，就等于离婚是损害事实的全部，那么，妨害离婚关系的违法行为所造成的物质上的损害和精神上的损害就没有任何意义，离婚损害赔偿就因为没有物质和精神上的损害事实而无须赔偿，这样理解因果关系显然是错误的。实际上，“离婚既是损害事实的内容，也是因果关系链条中的必要环节”。离婚只是行使离婚损害赔偿的一个程序条件，不是一个实体构成条件。

（四）主观过错

在民法上，侵权行为构成要件之一是行为人主观上有过错，这个过错包括故意和过失。故意包括直接故意和间接故意。过失包括过于自信的过失和疏忽大意的过失。在离婚损害赔偿的构成要件中，行为人主观上的过错，应为故意形式，不包括过失形式。虽然民法中确定行为人民事责任的范围仅以过错之有无和损害之大小而确定，不因行为人的故意或过失而不同。但是，在离婚损害赔偿中，区分故意和过失的意义在于，过失侵权行为不能请求离婚损害赔偿，因为从我国新《婚姻法》第46条规定的四种损害赔偿的法定情形来看，侵害行为人主观上只能由故意构成，即侵权行为人明知自己的行为会产生不良后果，并希望其结果的发生。

违法行为人在主观上违反婚姻法律，破坏合法的婚姻关系，侵犯合法配偶的人身权益和身份利益，其行为在主观上的故意即为确定。

（五）离婚

离婚是适用离婚损害赔偿制度的前提条件，如果不具备该程序要件，例如具有婚姻法第46条的规定的四种情形之一，但没有被判离婚，也就不存在离婚损害赔偿。离婚这一要件还要求离婚的客体是合法有效的婚姻，如果是无效婚姻，如婚前隐瞒患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈而导致的离婚，并无适用离婚损害赔偿之余地。同样，对于可撤销婚姻被撤销后也不适用该制度。当然，由于我国的离婚损害赔偿制度实质是夫妻之间侵权诉权限制的解除，因此可以说，离婚只是构成离婚损害赔偿的程序意义上的要件，而非实体意义上的要件。

三、离婚损害赔偿的其他法律问题

（一）离婚损害赔偿法律关系的主体

《解释》第29条第1款明确规定，承担婚姻法第46条规定的赔偿责任的主体是离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。也就是说，无过错方不能向第三者要求损害赔偿。笔者认为，这一规定是合理的，因为离婚损害赔偿和干扰婚姻关系之侵权责任是两个法律问题。台湾地区的民法典对此也是分别适用不同的规定。王泽鉴先生将后者称为“干扰婚姻关系”，在这种情形下，受害人可否基于干扰婚姻关系向第三人请求非财产上损害赔偿，对此，台湾地区民法典虽没有明确规定，但台湾法判例对此一直持肯定态度，只是对于所侵害的权益的类型上摇摆不定。

遗弃罪范文篇10

［关键词］：损害赔偿侵权行为离婚

序言

修改后的婚姻法（以下简称婚姻法）第46条确立了我国的离婚损害赔偿制度，该制度体现了对弱者和无过错方的扶助保护，具有填补精神损害、抚慰受害方、制裁过错方的功能，是我国婚姻法修改中的一个突破，然而由于只有一个条文，而该条文又过于简约，以至于对该制度存有较大的争议，虽然《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《解释》）的出台，使得该制度具有了一定的可操作性，但就该制度仍需作理论上的进一步探讨。本文将从找寻离婚损害赔偿请求权的基础出发来探讨该制度的有关问题。

一、离婚损害赔偿之请求权的基础

损害赔偿系民法之核心，损害赔偿之发生有基于侵权行为的，亦有基于法律行为的。那么，对于离婚损害赔偿，其究竟基于侵权行为拟或法律行为？回答这个问题，实质上是探求离婚损害赔偿请求权的基础。这需要对不同的立法条例进行比较。

就我国的离婚损害赔偿制度而言，离婚损害赔偿请求权的基础是侵权行为。但如果仅根据婚姻法的第46条规定尚难下此定论，因为该条仅规定在重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员四种情形下，无过错方有权请求损害赔偿。从文义上看，并不能表明离婚损害赔偿的原因是基于离婚，还是基于四种情形下的侵权行为。根据民法原理，契约的解除和侵权行为均可以发生损害赔偿请求权。何者为请求权基础呢？笔者认为，如果仅依据婚姻法第46条的规定，只能把婚姻关系解除作为请求权的基础，否则离婚损害赔偿就毫无意义。但是随着《解释》的出台，该《解释》第29条明确规定：“人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第46条提出的损害赔偿请求，不予支持。在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。”通过该《解释》，可以得出我国离婚损害赔偿请求权的基础是侵权行为。因为该《解释》第29条实际上是确立了夫妻关系存续期间侵权损害赔偿诉权的限制，从而确立了我国离婚赔偿制度的前提。因此，可以说我国离婚损害赔偿的实质是夫妻之间侵权损害赔偿诉权限制的解除。

离婚损害赔偿制度在许多外国的民法典中都有规定，如法国民法典第226条规定：“如离婚的过错全在夫或妻一方，则该方得被判赔偿损害，以补他方因解除婚姻而遭受的物质和精神损害。”日本民法典第151条第2项规定：“因离婚而导致无责配偶一方的生活有重大损害时，法官可允其向他方要求一定的抚慰金。”瑞士民法典第151条规定：“因离婚致无过失之配偶，其财产权或期待权受损害者，有过失之配偶应予以相当之赔偿。”纵观上述各国民法典之规定，虽然也存在着较大的差异，但是其离婚损害赔偿制度都是建立在婚姻契约原理之上的，离婚损害赔偿请求权的基础均是离婚，而不是特定的几种侵权行为。通过比较，可以看出我国的离婚损害赔偿并非真正意义上的离婚损害赔偿，其实质就是侵权损害赔偿，而且是在特定情形下（限于婚姻法第46条列举的四种情形）的损害赔偿，这样就使得我国的离婚损害赔偿的适用范围过于狭窄，难以充分发挥该制度应有的功能。

二、离婚损害赔偿责任的构成要件

由于我国离婚损害赔偿请求权基础是侵权行为，因此我国离婚损害赔偿的构成要件，根据民法关于侵权责任的一般原理，应当具备侵权行为、损害事实、过错、因果关系四个构成要件。同时，根据我国新《婚姻法》第46条规定和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第29条规定，我国离婚损害赔偿只针对四种侵权行为，并且只能在离婚时提出，因此，我国离婚损害赔偿的构成要件，与一般的侵权行为的构成要件存在一定的不同之处。现对离婚损害赔偿的构成要件分析如下：

（一）侵权行为

新《婚姻法》第46条明确规定导致离婚损害赔偿的违法行为限定在重婚，有配偶者与他人同居，实施家庭暴力，虐待与遗弃家庭成员这四种范围之内，除此之外的其他违法行为，在离婚时概不承担离婚损害赔偿。

1．重婚行为

重婚行为是指有配偶又与他人结婚，或者明知他人有配偶而与之结婚的行为。这里所谓的“有配偶”，是指已经建立婚姻关系而言，简而言之，男人有妻，女人有夫。这种婚姻关系的存在形式，一为法律婚，二为事实婚。法律婚是指办理过结婚登记手续而成立的婚姻关系。根据婚姻法的规定，结婚必须履行法律规定的程序，男女双方应当亲自到婚姻登记机关办理结婚登记手续，取得政府机关颁发的结婚证书，夫妻关系才算合法建立。事实婚，大多数学者的观点认为，凡是男女违反结婚程序而以夫妻名义公开同居生活，群众也公认他们是夫妻的，都应认为是事实婚。有配偶而与他人结婚的，是名符其实的重婚。而事实婚能否构成重婚，最高人民法院1994年12月14日的《关于〈婚姻登记管理条例〉施行前发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复》明确指出：新的《婚姻登记管理条例》公布施行后，有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪定罪处罚，这一司法解释，肯定了事实重婚仍可构成重婚。而事实重婚罪，既指前婚是法律婚，后婚是事实婚的重婚；也包括前婚是事实婚，后婚是法律婚或事实婚的重婚。①无论是法律上的重婚，还是事实上的重婚，都是违反一夫一妻制的严重违法行为，严重违反了婚姻义务，伤害了对方配偶的感情和身心健康，理所当然要承担离婚损害赔偿责任。

2．非法同居行为

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第2条规定：“有配偶与他人同居”是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。这一司法解释的含义，一是要求加害人有配偶，否则不构成侵权行为。二是共同居住不以夫妻名义。三是共同居住有一定的期间，即“持续、稳定”的一段时间。必须注意的是，这里的“同居”，与1989年《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活条件的若干意见》中的“同居”概念是不同的。1989年最高人民法院司法解释的“同居”概念，是指男女双方均未婚而以夫妻名义共同居住生活，根据具体情况，有的可认定为事实婚姻关系，有的按非法同居关系处理。2001年最高人民法院的司法解释的“同居”概念，是指有配偶而与婚外异性，不以夫妻关系名义共同居住，主要针对的是“包二奶”现象，两个“同居”规定的内容完全不同。现实生活中，非法同居应作广义的理解，主要包括通奸、姘居。通奸是指与婚外异性，秘密自愿地发生两性关系的违法行为。姘居是指与婚外异性，不以长久共同生活为目的，非法临时公开性同居。从最高人民法院的司法解释“有配偶与他人同居”的规定来看，非法同居似乎不包括通奸行为。通奸行为在我国新《婚姻法》中没有明确列入离婚损害赔偿范畴，确实是一个耐人寻味的问题。在世界许多国家，如法国、意大利、葡萄牙、瑞士等国家民法都规定夫妻之间有忠实义务，法国、瑞士、英国、日本、我国台湾、香港等民法，都规定通奸是离婚的法定原因之一。我国台湾、香港地区民法还规定通奸是离婚损害赔偿的法定理由之一。我国新《婚姻法》在第4条规定“夫妻应当互相忠实”，然而在第32条规定的离婚理由及第46条规定的离婚损害赔偿理由中却不见通奸的字眼，是态度暧昧，还是有意回避？抑或是通奸压根儿就有能成为离婚及离婚损害赔偿的理由？笔者认为，通奸行为应当成为离婚的一个法定理由，情节严重的，还应成为离婚损害赔偿的一个法定理由。

3．家庭暴力行为

家庭暴力不管就世界而言还是就我国而言，都是一个令人关注的问题。1992年施行的《中华人民共和国妇女权益保障法》第35条规定：“禁止暴力手段残害妇女。”新《婚姻法》为了制止日益严重的家庭暴力事件，在第3条再一次明确规定“禁止家庭暴力”。何谓家庭暴力，新《婚姻法》没有作出界定。一般而言，家庭暴力是指丈夫对妻子所实施的暴力，这是狭义上的家庭暴力。广义上的家庭暴力泛指家庭成员之间的暴力。新《婚姻法》第46条规定的家庭暴力，基本上应理解为狭义上的家庭暴力，即主要是指丈夫对妻子实施的暴力行为，但不排除在特殊情况下妻子对丈夫实施的暴力。国际上通常对家庭暴力的理解也是这样的。关于丈夫对妻子发生的暴力行为，联合国《消除对妇女的暴力行为宣言》第2条界定为：“在家庭内发生的身心方面和性方面的暴力行为。”据此，丈夫对妻子实施的暴力行为一般被认为包括三个方面：一是对妻子的身体所实施的伤害行为。二是给妻子的精神或心理方面造成的伤害行为。三是性暴力行为，即违反妻子的意愿，强迫妻子发生性行为或有性虐待行为。

对配偶一方实施家庭暴力，可能造成伤害，也可能没有造成伤害。对配偶一方造成伤害的，伤害行为承担赔偿责任的最低程度是什么，是需要探讨的一个问题。只要对配偶一方实施殴打、捆绑、拳脚相加等残害行为，次数较多，在客观上给对方造成轻微伤害以上的，都应认定为家庭暴力。夫妻之间的偶尔争吵、打骂，偶尔的轻微殴打行为，则不应认定为家庭暴力，因而不能请求离婚损害赔偿。

4．虐待、遗弃行为

虐待是指配偶一方对另一方，经常以打骂、冻饿、禁闭、有病不给治、强迫过度劳动等方法，从肉体上，精神上和性方面进行摧残迫害的违法行为。虐待具有行为的持续性和手段的多样性特点。作为离婚损害赔偿责任的虐待行为，不要求达到“情节恶劣”的程度。刑法上规定的虐待罪，其构成以情节恶劣为条件。如何认识和理解“情节恶劣”，司法实践中往往从以下几个方面来考察：一是虐待行为持续的时间长。二是虐待次数频繁。三是虐待动机卑劣。四是虐待手段凶残。五是虐待特定的对象。六是后果严重。②

遗弃是指配偶一方对另一方负有抚养义务而拒绝抚养的违法行为。离婚损害赔偿中的遗弃行为，其特点是：一是被遗弃的配偶一方没有独立生活能力。二是加害方负有抚养义务且有履行这种义务的能力。三是加害方出于故意，即明知自己应当履行也能够履行抚养义务而拒绝履行。对于因遗弃致被害人生活无着落，流离失所的；在遗弃中又对被害人施行打骂、虐待的；基于玩弄女性，腐化堕落等卑鄙动机遗弃的；由于遗弃而引起被害人重伤、死亡的；遗弃者经屡教而不改的，③则属于情节恶劣的遗弃行为，构成遗弃罪。构成遗弃罪，司法机关在追究刑事责任后，被害人当然可以提起民事诉讼，请求离婚损害赔偿。不过，离婚损害赔偿的遗弃行为并不要求“情节恶劣”，只要有遗弃行为就可以。

（二）损害事实

损害事实是指配偶一方重婚、与他人同居、实施家庭暴力以及虐待、遗弃家庭成员，而使配偶另一方人身权益遭受损害的事实。损害事实有学者从侵害配偶权的损害事实出发，认为包括心理层次：一是合法的婚姻关系受到破坏。二是配偶身份利益遭受损害。三是对方配偶精神痛苦和精神创伤。四是为恢复损害而损失的财产利益。④《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第28条规定：《婚姻法》第46条规定的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。因此，损害事实包括物质的损害事实和精神的损害事实。新《婚姻法》第46条规定的四种侵权行为，基本上可以归为两类：一类是重婚和有配偶一方与他人同居的，主要是精神损害。这种损害赔偿的特点主要是精神损害赔偿，即赔偿受害配偶身份利益的损害，精神痛苦与精神创伤的损害，以及为恢复损害所造成的财产利益的损失。另一类是实施家庭暴力以及虐待、遗弃的，损害事实包括物质和精神的损害事实。物质损害应当包括人身损害和财产损害，而不只是财产损害。这样，损害事实包括人身损害、财产损害和精神损害三类。

《解释》第28条明确规定，婚姻法第46条规定的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。因此，损害事实既包括物质损害也包括精神损害。由于我国离婚损害赔偿的基础是侵权行为，因此“损害”仅指由于婚姻法第46条所列举的四种情形导致的财产损害和非财产损害。对于其他行为如吸毒、等引起的损害并不是离婚损害赔偿上的“损害”。同时，这种损害仅指直接损失不包括间接损失，如果一方用自己的全部收入和家庭财产供另一方出国深造或攻读研究生，另一方获得知识或技能后与之离婚，由于离婚而导致的一方预期利益的损失就不能通过我国的离婚损害赔偿制度获得救济。所以说，在损害的范围上，我国婚姻法规定得极为狭窄。西方国家则不然，如瑞士民法典的损害包括由于离婚所引起的所有财产权或期待权的损害。笔者认为我国的离婚损害赔偿应加上此项。

（三）因果关系

因果关系是指违法行为与损害事实之间具有内在的必然的联系。只有夫妻一方的违法行为直接导致另一方受损害事实的发生，才符合离婚损害赔偿请求权的要求。

在因果关系的认定上，有人认为因果关系是“妨害婚姻家庭关系违法行为导致夫妻间的离婚。”⑤有人认为是“违法行为和感情破裂之间有因果关系。”⑥有人甚至认为离婚本身就是一个构成要件，是“构成离婚损害赔偿的程序意义上的要件。”⑦笔者认为，离婚损害赔偿的请求权基础是侵权行为。在侵权行为的构成要件中，因果关系是指违法行为与损害事实具有必然的联系，而不会是别的构成要件。离婚作为离婚侵害赔偿的一个实体构成要件，显然不符合侵害权行为构成要件的要求。因为如果把因果关系看作是违法行为与离婚之间的因果关系，就等于离婚是损害事实的全部，那么，妨害离婚关系的违法行为所造成的物质上的损害和精神上的损害就没有任何意义，离婚损害赔偿就因为没有物质和精神上的损害事实而无须赔偿，这样理解因果关系显然是错误的。实际上，“离婚既是损害事实的内容，也是因果关系链条中的必要环节”。离婚只是行使离婚损害赔偿的一个程序条件，不是一个实体构成条件。

（四）主观过错

在民法上，侵权行为构成要件之一是行为人主观上有过错，这个过错包括故意和过失。故意包括直接故意和间接故意。过失包括过于自信的过失和疏忽大意的过失。在离婚损害赔偿的构成要件中，行为人主观上的过错，应为故意形式，不包括过失形式。虽然民法中确定行为人民事责任的范围仅以过错之有无和损害之大小而确定，不因行为人的故意或过失而不同。但是，在离婚损害赔偿中，区分故意和过失的意义在于，过失侵权行为不能请求离婚损害赔偿，因为从我国新《婚姻法》第46条规定的四种损害赔偿的法定情形来看，侵害行为人主观上只能由故意构成，即侵权行为人明知自己的行为会产生不良后果，并希望其结果的发生。

违法行为人在主观上违反婚姻法律，破坏合法的婚姻关系，侵犯合法配偶的人身权益和身份利益，其行为在主观上的故意即为确定。

（五）离婚

离婚是适用离婚损害赔偿制度的前提条件，如果不具备该程序要件，例如具有婚姻法第46条的规定的四种情形之一，但没有被判离婚，也就不存在离婚损害赔偿。离婚这一要件还要求离婚的客体是合法有效的婚姻，如果是无效婚姻，如婚前隐瞒患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈而导致的离婚，并无适用离婚损害赔偿之余地。同样，对于可撤销婚姻被撤销后也不适用该制度。当然，由于我国的离婚损害赔偿制度实质是夫妻之间侵权诉权限制的解除，因此可以说，离婚只是构成离婚损害赔偿的程序意义上的要件，而非实体意义上的要件。

三、离婚损害赔偿的其他法律问题

（一）离婚损害赔偿法律关系的主体

《解释》第29条第1款明确规定，承担婚姻法第46条规定的赔偿责任的主体是离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。也就是说，无过错方不能向第三者要求损害赔偿。笔者认为，这一规定是合理的，因为离婚损害赔偿和干扰婚姻关系之侵权责任是两个法律问题。台湾地区的民法典对此也是分别适用不同的规定。王泽鉴先生将后者称为“干扰婚姻关系”，在这种情形下，受害人可否基于干扰婚姻关系向第三人请求非财产上损害赔偿，对此，台湾地区民法典虽没有明确规定，但台湾法判例对此一直持肯定态度，只是对于所侵害的权益的类型上摇摆不定。

（二）离婚损害赔偿的适用范围

离婚损害赔偿既可适用于诉讼离婚，也可适用于协议离婚，因为二者具有同样的法律效力。当然，在协议离婚时，是否给予损害赔偿，有当事人双方协议约定。如果协议离婚时，无过错方没有提出损害赔偿，可否在一定期间内再提起损害赔偿之诉？笔者认为应该可以，因为离婚损害赔偿制度的初衷在于对弱者和无过错方的扶助保护，无过错方在协议离婚时，可能不知道其享有损害赔偿请求权，为此，法律不能推定其放弃了该权利，应该允许其在一定期间内提出损害赔偿之诉。

参考文献：

①何恩光•《也谈事实重婚罪》，载《江西法学》1991年第3期。

②赵秉志•《中国刑法安全与学理研究》，法律出版社2001年9月版，第394-395页。

③高铭暄•《刑法学》中央广播电视大学出版社1994年10月版，第732页。

④杨立新•《论侵害配偶权的精神损害赔偿责任》，载《法学》2002年第7期，第58页。

⑤马原•《新婚姻法条文释义》人民法院出版社2002年2月版，第392页。