新宪法范文10篇

新宪法范文篇1

我国新宪法颁布以来,法学界对于它所规定的立法体制有不同的看法,有的认为是一级立法体制,有的认为是两级立法体制,还有的认为是多级立法体制或者是多层次立法体制。《人民日报》曾于1983年8月19日第五版报道过这些看法,并认为一级立法体制和两级立法体制看法分歧的焦点在于如何看待地方性法规。我认为这些看法都有一定道理,都从不同角度说明了我国新宪法是具有中国特色的新的立法体制的体现。

法是由国家制定或认可,体现统治阶级意志,由国家强制力保证实施的行为规范的总和。这个“总和”,按照现行宪法规定,应该包括宪法、‘基本法律、其他法律、行政法规、地方性法规、民族自治条例和单行条例。直接制定和拟定这些法的规范性文件的机关,包括全国人大和全国人大常委会,[II务院,省、直辖市和民族自治地方的权力机关。如果因此得出结论,我国实行的是中央和地方两级立法体制,或者是中央权力机关、行政机关、省级地方权力机关、民族自治机关多级或多层次立法体制,那么,这些看法是着眼于有权做具体立法工作、拟定法的规范性文件的国家机关,认为什么机关能够拟定出法的规范性文件,什么机关就有立法权。我认为这种看法只是看到了事物的一个方面。另一个方面,甚至是主要方面,还需要进一步研究立法权的标志。所谓立法权,大家公认是指国家立法机关制定、修改或废止法律和确定其他法的规范性文件的权力。我认为立法权的标志主要的不是表现为拟定法的规范性文件的是哪些机关,而是表现为能够最终确立或废止法的规范性文件的权力。正因为如此,新宪法才在第五十八条中明确规定:“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。”除此之外,没有任何条款规定其他任何机关可以“行使国家立法权”。全国人大和全国人大常委会行使国家立法权,并不独揽国家的一切立法工作,不包办一切法的规范性文件的制定,而是实行原则性与灵活性相结合,直接行使立法权与授权性行使立法权相结合的办法。从直接行使立法权来看,全p劝人大修改宪法、制定和修改签本法律,不受任何机关干涉,直接表现出最高权力,全国人大常委会制定和修改除应当由一全国人大制定的法律以外的其他法律,不需要呈报其他机关审批或备案就直接产生效力。从授权性行使立法权来看,虽然宪法条文没有“授权”或“授权性”的字眼,更没有说由谁来授权,但是,宪法是全国人大制定和修改的,宪法规定的各种职权都是由全国人民代表大会代表全国各族人民的意志和利益授予的。我国是十亿人口的大国,各地区、各民族的具体情况千差万别,如果具体的立法工作统统集中在最高国家权力机关,就不能发挥和调动地方的积极性,就会统得过死,照顾不了各地区、各民族的许多特点,不能及时制定有关的法规和条例,不利于社会主义现代化建设。另一方面,立法权需要统一、集中,避免法出多门、各自为法。所以,立法大权由最高国家权力机关统一掌握,具体的立法工作则大量地划分出来,授权给最高国家行政机关、省、直辖市和民族自治地方的权力机关去做,由最高国家权力机关总把关,实行监督,’拥有撤销权。具体表现是:

一、国务院根据宪法和法律可以制定行政法规,决定和命令;全国人大常委会则有权撤销其与宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令。

二、省、直辖市人民代表大会在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下可以制定地方性法规,但必须报全国人大常委会备案,全国人大常委会亦有撤销权。

新宪法范文篇2

本文作者：高克明

从直接行使立法权来看,全p劝人大修改宪法、制定和修改签本法律,不受任何机关干涉,直接表现出最高权力,全国人大常委会制定和修改除应当由一全国人大制定的法律以外的其他法律,不需要呈报其他机关审批或备案就直接产生效力。从授权性行使立法权来看,虽然宪法条文没有“授权”或“授权性”的字眼,更没有说由谁来授权,但是,宪法是全国人大制定和修改的,宪法规定的各种职权都是由全国人民代表大会代表全国各族人民的意志和利益授予的。我国是十亿人口的大国,各地区、各民族的具体情况千差万别,如果具体的立法工作统统集中在最高国家权力机关,就不能发挥和调动地方的积极性,就会统得过死,照顾不了各地区、各民族的许多特点,不能及时制定有关的法规和条例,不利于社会主义现代化建设。另一方面,立法权需要统一、集中,避免法出多门、各自为法。所以,立法大权由最高国家权力机关统一掌握,具体的立法工作则大量地划分出来,授权给最高国家行政机关、省、直辖市和民族自治地方的权力机关去做,由最高国家权力机关总把关,实行监督,’拥有撤销权。具体表现是:一、国务院根据宪法和法律可以制定行政法规,决定和命令;全国人大常委会则有权撤销其与宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令。二、省、直辖市人民代表大会在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下可以制定地方性法规,但必须报全国人大常委会备案,全国人大常委会亦有撤销权。三、民族自治地方的人民代表大会依照当地民族的政治、经济和文化的特点可以制定自治条例和单行条例,但自治区的自治条例和单行条例,必须报全国人大常委会批准后才生效,全国人大常委会拥有撤销权;自治州、自治县制定的自治条例和单行条例,必须报省或者自治区的人大常委会批准后生效,并报全国人大常委会备案。

从以上分析中,我认为可以得出结论:我国最终确立或废止法的规范性文件的权力,只属于最高国家权力机关,即全国人大和全国人大常委会。从立法权的主要标志来看,我国实行的是一级立法体制。我国现行宪法规定的立法体制是一种具有中国特色的新型的立法体制。它突破了人们一般习惯上理解的那种一级、两级或多级、多层次立法体制的模式。它是从我国现阶段国情出发,以适应社会主义现代化建设需要为目的,总结了过去的经验,研究了各种立法体制,以通常所说的一级立法体制为基础,兼有两级或多层次立法体制的某些特点,不妨称之为中国式的立法体制。如果要说它属于什么级,那就可以说是中国式的一级立法体制。中国式立法体制,与资本主义国家(无论是联邦制或单一制国家)的立法体制比较,有本质的区别,在表现形式上也独具一格,在这里就不多谈了。

中国式立法体制,较之其他社会主义国家立法体制也有显著特色。苏联1936年宪法第三十二条规定:“苏联立法权,专由苏联最高苏维埃行使之。”又在第五十九条中规定:“加盟共和国最高苏维埃为该加盟共和国唯一立法机关。”从这种规定来看,可以说是两级立法体制。所谓“专由”、“唯一”是指联邦中央和加盟共和国各由其最高权力机关行使立法权,不能有第二个立法机关。显然中国式立法体制与苏联的立法体制迥然不同。其他社会主义国家实行的大都也是一级立法体制。例如罗马尼亚宪法第四十二条规定:“大国民议会,即最高国家权力机关,是罗马尼亚社会主义共和国的唯一立法机关。”德意志民主共和国宪法第四十八条规定:“人民议院是德意志民主共和国唯一的立宪和立法机关。”朝鲜民主主义人民共和国宪法第七十三条规定:“只有最高人民会议才能行使立法权。”中国式立法体制则不同,它是在最高国家权力机关中有两个层次即两个立法机关。南斯拉未有自己的特点,实行两级、两院立法体制。由联邦中央与自治共和国、自治省两级立法,而联邦议会中的两院,共和国和省院都具有一定范围内的平行式的立法权。我国最高权力机关不是两院,全国人大和全国人大常委会的立法权也不是平行分工,而是全国人大有权“改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定。”这与南斯拉夫的两院立法也是显然不同的。

中国式立法体制的特色,是在长期革命和建设实践中逐步创造出来的,它不依赖于任何模式。回顾建国初期,起临时宪法作用的《共同纲领》,由于其特殊的历史条件,缺乏经验,对于立法体制,未作’明确规定。在实践中,是全国政协(临时代行全国人大职权)、中央人民政府委员会、大行政区都有立法权。1954年宪法,在总结建国初期法制建设经验的基础上,仿效了一些社会主义国家的办法,采用了佳一的立法机关”的模式,把立法权集中在全国人民代表大会,同时规定全国人大常委会有权制定法令;国务院可以规定行政措施、决议命令,地方人大可以通过和决议;民族自治机关可以制定自治条例和单行条例。新宪法以54年宪法为基础,总结了三十多年来法制建设经验,特别是总结了党的十一届三中全会以来法制改革的经验,规定了新的立法体制,打破了“唯一立法机关”的框框,既不同于苏联式的两级立法,又相异于南斯拉夫的两院立法,也区别于罗马尼亚、民主德国、朝鲜等国的一级立法,而是规定全国人大和全国人大常委会行使国家立法权,开创了社会主义国家最高权力机关的常设机关拥有立法权的先例。并且,对于行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定,无论在权限上、称谓上、彼此之间的关系上都规定得十分鲜明、确切和恰当,既符合现阶段我国国情,又适应今后发展的需要,内容的科学性和条文的规范性都是很好的。

新宪法范文篇3

1982年12月4日,五届人大五次会议通过并公布施行了新的《中华人民共和国宪法》。这是一部具有中国特色的、’适应新的历史时期社会主义现代化建设需要的、长期稳定的新宪法。1982年宪法之所以“新”,她的一个重要表现就是:大力发展科学事业,业已作为中华人民共和国的一条基本国策,庄严地载入了具有最高效力的“根本大法”-一第二十条国家发展自然科学和社会科学事业,普及科学和技术知识,奖励科学研究成果和技术发明创造。

一、余i宪法—繁荣科学的保障

通观全篇,科学在新宪法中的地位十分显赫。整部宪法4章138条,有关科学的条文就达到18条之多,占了条文总数的13%强;《序言》部分,不但把科学的发展着作是社会主义事业繁荣昌盛的重要标志,而且将科学实践的主力军—知识分子,视为社会主义建设事业的三支基本依靠力量之一,它还特别把“科学技术的现代化”列入了今后国家的根本任务之中。我们看到,为了大力发展科学事业,新宪法一一第一,规定了指导思想方面的保蹿。马克思列宁主义、思想是我们一切工作(当然包括科学活动)的根本指导思想,这是作为四顶基本原则之一,写在《序言》里面的。第二,规定了立法、行政、司法等方面的保薄。例如:第77条规定,全国人大设立“教育科学文化卫生委员会”.专门审议和拟订有关科学的法案,第B,条、第107条、第ng条规定,政府机关和自治机关的主要职权之一,是领导和管理科学事业,第3章第7节的各项规定,是审理有关科学的案件的基本准则。第三,规定了人力、物力等方面的保降。《序言》第10自然段和第23条、第47条等项规定,彻底贯穿着马克思主义的知识分子政策这样一根红线;第20条等条款,则规定了发展科学事业的种种物质保证措施,诸如“奖励”、“鼓励”等等。第四,规定了方向上的保障。第24条提出,要“加强社会主义精神文明的建设”,要在人民中进行共产主义的思想教育,要“反对资产阶级的、封建主义的和其他的腐蚀思想”,第2章以及其他章节的许多条款,实际上也同时包含了周样的要求,其中当然囊括了发展作为社会主义精神文明文化建设之重要内容的科学的一系列方针、政策。第玉,规定了邀路上的保障。第14条,将科学与经挤、社会紧密地联系在一起,充分支持了我国发展科学技术的新方针:科学技术必须为经济、社会发展服务,经济、社会发展必须依靠科学技术;科学技术与经济、社会协调发展,并把为经济建设服务当作自己的首要任务。总之,新宪法不仅为我国科学事业蓬勃发展的现实开辟了道路,而且正在为我国科学技术现代化的胜利实现创造着可能。

二、宪法原则—科学立法的依据

新宪法总结了建国以来制定和执行宪法的正反两个方面的厉史经验,在《序言》部分明确指出:“全国各族人民,一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业单位,都必须以宪法为根本的活动准则,并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”这就要求,科学立法必须坚持民主原则、社会主义原则等社会主义法的基本原则,必须坚持科学立法的各项宪法原则—一、战略贡点原则。科学技术现代化,是四个现代化的关键;而教育的发展,则不仅是科学文化发展和人民群众思想觉悟提高的条件,而且是物质文明发展的不可缺少的前提。同志在党的十二大报告中指出:“总之,在今后二十年内,一定要牢牢抓住农业、能源和交通、教育和科学这几个根本环节,把它们作为经济发展的战略重点。”新宪法的许多条文及《序言》部分,都充分体现了这一点。战略重点原则最基本的要求是,科学立法应当以下述事实作为自己的出发点:“发展自然科学和社会科学、发展基础研究、应用研究和普及工作,对于社会主义建设具有极大的重要性。”(《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告—1982年n月26日在第五届全国人民代表大会第五次会议上》,以下简称为:彭真报告)二、共产主义原则。这条原则集中休现在《序言》,第24条等条文里面。共产主义原则要求,科学立法必须坚持马克思列宁主义、思想的根本指导思想,坚持社会主义方向,使我国科学事业的发展在前进的目标上,保持精神的力量。三、法制原则。科学法制,是国家法制整体之中不可缺少的重要部分。新宪法确定的社会主义法制原则及其要求,同样适用于科学立法。因、反“反科学”原则。“反科学”,是对于科学的目的、原则等方面的反动,包括思想、言论和行为等方面的内容,它具体表现为:资本主义的、封建主义的和其它的腐朽思想,滥用科学成果,利用科学活动,危害社会主义社会的社会关系和社会秩序,等等。反“反科学”原则,不仅仅是共产主义原则的自然延伸,更是新宪法许多禁止性条款的基本精神刁这条原则要求,科学立法必须注意配合刑法、行政法、民法和其它各个部门法,规定对于“反科学”行为的种种法律制裁。五、服务、协调原则。198。年12月,国家制定了发展科学技术的新方针,以后,中央领导同志又多次强调了这一新方针。第14条等条款中,充分体现了它的中心思想:科学技术为经济建设服务,科学与经济、社会协调发展。切实保证上述中心思想的胜利实现,正是服务、协调原则对于科学立法所迫切要求的。六、双百原则。“百花齐放、百家争鸣”的方针并没有明文写进新宪法,尽管如此,但它“是我们国家指导科学和文化工作的基本方针之一,必须坚定不移的贯彻执行,以促进社会主义的科学文化事业的繁荣,这是没有疑问的。”(彭真报告)双百方针要求,科学立法必须保障以符合四项基本原则为前提的学术自由、学派平等、•••,•一切形左实右的乱戴帽子、乱打棍子,一切压制学术民主的行为,都必须承担相应的法律责任。七、三依命原则中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的,人民民主专政的社会主义国家,国家的~切权力属于人民。科学、教育等各项文化事业的发展,“也不能单靠国家的力量,都需要依靠各种社会力量,需要开展广泛的群众性运动。这些原则和要求,都已写进了有关条文。”(彭真报告)J、、专家原则。党的知识分子政策已经确认,知识分子是社会主义建设必须依靠的三支基本的社会力量之一,知识分子也是劳动者,从总体上讲,他们已经成为工人阶级的一部分。知识分子以科学为业,他们在科学事业中有着特殊的重要作用,他们是科学的主力军。对此,第23条等许多条款作了相应的规定。专家原则要求,科学立法必须明确知识分子的政治地位、经济待遇等等,保证他们的工作条件和生活条件,并规定对于知识分子的特别保护。九、民族文化原则。人民创造了历史,人民是科学的主人。中华人民共和国是全国各族人民共同缔造的统一的多民族国家,中华民族是五十多个平等、团结、互助的民族的共同体。只有提高全民族的科学文化水平,科学技术的现代化才有希望,四个现代化才有希望。第4条、第19条等许多条款,为科学立法制定了民族文化原则,对这条原则的要求也作了明确地充分地规定。十、物质保障原则。与资产阶级民主的虚伪性针锋相对,社会主义民主是完全真实的。这不仅在于它以社会主义公有制为基础,也在于它从物质方面保障着公民的法定权利和自由的实现。对千公民的科学活动自由权、教育权等等,新宪法的许多条款,都规定了切实的、广泛的物质保障,包括人力、物力、立法、司法、行政等各个方面的内容。以上十点,就是我国科学立法必须遵循的主要的宪法原则。怎样才能贯彻执行好我国科学立法的十大宪法原则?—请注意:

新宪法范文篇4

宪法是国家的根本大法,在现代法治国家和社会中具有至上性和权威性。其主要内容是通过规定公民权利和国家权力、责任来调整公民与国家之间的关系。其精神实质是通过规范国家权力,来维护公民的尊严和保障人权。要达到这一目的,必须保证宪法的真正贯彻和落实,而宪法监督制度是保障宪法实施的重要环节。宪法监督对于切实保证国家机关及其工作人员依法行使职权,保障宪法和法律的贯彻落实,实现社会主义法治有着举足轻重的作用。目前,我国在宪法监督方面取得了很大进步,但由于缺乏具体的执行措施和制度,可操作性较差,其作用远未充分发挥出来。因而研究和完善宪法监督制度,对于加强社会主义法治建设,促进市场经济的发展,有着重要的现实意义。

一、宪法监督的概念及意义

宪法监督是指国家采取各种措施,保证宪法得以真正实施而进行的监督法律制度和活动的总称。宪法监督在内涵上有广义和狭义之分。狭义的宪法监督,是指由宪法明文规定的或由国家认可的特定机关实行的宪法监督,在监督对象上偏重于立法机关的活动以及行政机关的行政活动。它具有最高性、专有性、强制性等特点。广义的宪法监督,是指除了专职机关以外的国家机关、政党、人民团体、群众组织或公民个人对宪法实施的监督。本文取狭义的宪法监督之义,这也和新宪法的有关规定相一致。任何法律,即使是最好的法律,如果不能贯彻执行,也不过是一纸空文,因此法律实施至关重要。其中,宪法的实施更为重要,宪法的实施离不开宪法监督,宪法监督的目的是制止违宪活动,保证宪法的贯彻执行。它的内容包括:第一,审查法律、法规的合宪性;第二,审查一切国家机关、各政党和各社会团体、企事业组织以及全体公民行为的合宪性;第三,审查与国家机关行为合宪性相联系的国家机关之间的权限争议。对上述行为权限争议和法规的审查,都必须以宪法为依据。宪法监督制度的重要意义在于宪法是一个国家的民主制度的基础,是法制的核心[1]。从民主的角度而言,宪法是民主的制度化、法律化,其产生和发展与民主密不可分。宪法以民主制度为前提,它既确认民主制度,又保障民主制度。从法制的角度而言,它是一个国家建立法律体系和制定各部门法的基本依据。因此,一个国家的宪法能否得到贯彻,以及贯彻的程度如何,是衡量这个国家民主和法制的标尺。

二、我国宪法监督的成就及不足

(一)我国宪法监督的成就

我国新宪法总结和汲取了新中国成立40多年来宪法监督制度的经验和教训,并对保障宪法实施做出了新规定,使宪法保障制度得到进一步发展。具体表现在以下几个方面:1.明确宣布了宪法的根本法地位和最高的法律效力。新宪法在序言中庄严地宣布它是国家的根本法,具有最高的法律效力。2.规定了宪法修改的严格程序。新宪法规定,宪法的修改,由全国人民代表大会常委会或五分之一以上的全国人大代表提议,并由全国人大会以全体代表的三分之二以上多数通过。这种规定有利于保证宪法的稳定性和正确性。3.扩大了宪法监督机关的范围。与前几部宪法相比,除全国人大外,增加了它的常委会来行使这项职权。这有利于宪法监督工作的经常性。4.建立了逐级监督和保证宪法实施的监督体系。宪法规定:(1)全国人民代表大会有权改变或撤销全国人大常委会的不适当的决议;(2)全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令,并有权撤销省、自治区、直辖市的国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议;(3)国务院有权改变或撤销各部委的不适当的命令、指示或规章,并有权改变或撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令;(4)县级以上地方各级人大有权改变或者撤销本级人大常委会的不适当的决议;(5)县级以上地方各级人大常委会有权撤销本级人民政府的不适当的决定和命令,并有权撤销下一级人大的不适当的决议;(6)县级以上的地方各级人民政府有权改变或者撤销所属各部门和下级人民政府的不适当的决定;(7)自治区的自治条例和单行条例须报全国人大常委会批准后生效,自治州、自治县的自治条例和单行条例须报省或自治区人大常委会批准后生效。5.对宪法实施保障采用事先审查和事后审查相结合的办法。事先审查,是指在法律、法规和规范性文件尚未正式公布实施以前,由有权机关对其是否合宪进行的审查。事后审查,是指在规范性文件生效的情况下,因宪法纠纷而对法律进行的合宪性审查。

(二)我国宪法监督的不足

从上述规定可以看出,与前几部宪法相比较,我国新宪法在宪法监督制度上有了突破性进步,从而促进了宪法的实施。但在实际生活中,违宪行为时有发生,宪法的贯彻落实远不尽如人意。主要是因为宪法监督体系不完善,宪法监督制度不完备,还需进一步专业化、制度化、法律化。这种不完备表现在以下几个方面:1.从监督机关上看,我国宪法把监督宪法的权力交给全国人大及其常委会,全国人大每年召开一次大会,全国人大常委会每两个月召开一次会议,且每次会议时间有限,需审议议案很多,不可能集中精力和时间从事监督宪法实施的问题。因此,全国人大及其常委会不具备经常性的监督。而目前我国制定的法律和法规较多,大多需要进行合宪性审查,加之国家机关工作人员在行使职权过程中由于传统观念影响和自身素质局限,违宪行为时有发生。2.从对宪法监督的实施过程看,新宪法虽规定全国人大及其常委会有权监督宪法的实施,但这种监督权具体包括哪些方面、如何行使、程序如何,宪法都未作具体规定,其他法律也未规定。关于全国人大常委会对行政法规、地方性法规的违宪法规审查权的范围、程序,宪法和法律亦未作具体规定,全国人大对国家行政机关行政行为的监督权,具体有哪些监督范围,监督程序如何,宪法和法律亦无明文规定。制度的不完备,使宪法监督制度不能真正贯彻落实,甚至形同虚设。3.从党和宪法监督的关系来看,由于当前宪法监督体制还不完善,许多违宪问题大部分是依党的政策或内部解决,而不是依靠宪制。4.宪法监督和宪法解释关系密切,然而宪法解释相当薄弱。我国宪法规定全国人大常委会行使宪法解释权。加上宪法本身的原则性规定,往往会引起人们的误解,更需宪法解释。但宪法实行几十年来,宪法方面的解释很少,是一个相当薄弱的环节,不利于维护宪法的稳定性和适应性,不利于维护宪法的权威和尊严。总之,宪法监督制度的不完备是导致宪法监督不力的主要原因,这势必造成违宪审查制度被搁置一边。宪法至上是法治的灵魂,宪法贯彻程度是检验一个国家法治状况的标尺。鉴于此,我们必须应该认真总结经验教训,汲取外国有益的先进经验,完善我国的宪法监督制度。

三、完善我国宪法监督制度的构想

(一)建立专门的宪法监督机关)))宪法委员会,即在全国人民代表大会下设和人大常委会平行的另一个常设机构。1.宪法委员会的组成人员,应该由全国人民代表大会选举产生。由于宪法监督工作的高度专业性和技术性,宪法委员会的委员们应具有较高的法律素养。在联邦德国、奥地利、意大利和西班牙,出任宪法法院的法官须是担任过或正在担任法官、律师或法学教授的名副其实的法律专家[2]。鉴于我国现实,虽不能保证全部委员都是法律修养较高的人,但至少应使法律专家的人数占总数的三分之二。宪法委员会的总人数应是单数,因考虑到其组成人员的法律修养,其组成人员应有权威性和相对的稳定性,委员人选的来源不必都从人大代表中产生。2.宪法委员会的职权范围包括以下几个方面:(1)对法律、法规、自治条例和单行条例、规章包括政策在内的其他规范性文件,以及立法解释和司法解释进行合宪性审查,撤销或更改和宪法相抵触的部分,从而建立一个完整、协调、和谐一致的法律体系。正如恩格斯所说,在现代国家中,法不仅必须适应于总的经济状况,不仅必须是它的表现,而且还必须是不因内在矛盾而自己推翻自己的内部和谐一致的表现。(2)裁决有关国家机关的权限争议,主要是中央各机关之间、中央与地方机关之间的权限争议。(3)对党政机关及其组成人员的严重越权行为进行监督和制裁,以保障公民的基本权利不受侵犯。这是目前宪法监督的重心所在。(4)解释宪法。宪法委员会应从现实需要出发,根据宪制的原则和精神,并结合党的政策,对宪法进行解释,其解释具有法律效力。此外,值得注意的是,宪法委员会也应对全国人大及其常委会制定的法律进行宪法监督。对和宪法相违背的条款,应进行严密论证,表明态度,并写成工作报告交全国人大讨论通过。该报告一旦通过,即发生法律效力,所作结论应予执行。3.关于宪法委员会。考虑到我国面积较大,中央的宪法委员会也没有处理地方的所有违宪行为的能力和条件,且我国宪法中有关于地方各级人大及其常委会有保障宪法和法律在本地实施的职权,因而除在中央设立之外,可在州、市以上地方全国人大下设宪法委员会,负责监督本地方宪法法律实施的义务,但它不具有宪法解释权。它所作的违宪审查决定不是终审决定,如果被宣布违宪的机关或个人不服,还可以向上一级宪法委员会上诉。上一级宪法委员会对此审查后,可作出维持原决定或重新裁定。上级宪法委员会的裁定是最后裁定,具有法律效力,应当执行。4.宪法委员会行使职权的方式。各国宪法多规定专门机关行使职权时采取公开审议、多数决定,只服从宪法的原则。我国宪法委员会也应学习借鉴这些有效的方法,在违宪审查时,采取事先审查和事后审查相结合的方式。这有利于取长补短,保证宪法监督的有效性,从而维护宪法的权威和尊严。

(二)制定有关宪法监督的法律,使监督宪法实施的法律规范化、制度化,从而使宪法监督有章可循。这种法律包括专门机关的组成、职权、行使职权的方式及提起宪法诉讼的主体等内容。

新宪法范文篇5

战后引入日本的违宪审查制度极不活跃，日本最高法院并未充分履行其“宪法守护人”的职责，这一点是能够得到多数人认同的。日本最高法院几乎没有在解决人权问题和承认新的人权方面对立法部门和行政部门起到任何指导作用，对于宪法第九条长期采取的是可将其称之为司法拒决的消极主义的态度，基于这样的状况，有必要进行一些改革的呼声便自然高涨起来。

就最高法院的改革，人们已提出各种构想，主要有：对于法令违宪不能拘泥于是非黑白两者必取其一的判断手法，而可以考虑从技术方面的改进着手，如开发和活用适用违宪和合宪限定解释等更为有弹性的宪法判断方法；改变法官的选任程序，在由内阁任命之前通过专门设立的由专家组成的咨询委员会；改变法官结构提高学者和女性的比率；或是进行人事方面的改革，采用年轻人才降低法官的平均年龄，甚至考虑进行有待修改宪法的根本性制度改革。

现在最受大家关注的是，能不能将在欧洲已成为主流的宪法法院引入日本。有关这个建议，原最高法院法官伊藤正已的倡导[①]和读卖宪法修正草案[②]很有名。但对这一点，怀疑将德国型的宪法法院移接到日本的司法制度中能否顺利地运作下去、主张必须要考虑到建构制度的社会背景和司法传统、法官素质的谨慎论[③]，以及认为在日本、法院的活动哪怕是积极起来，在保障人权方面也不能寄予太大希望，相反也许只会通过积极的合宪判断来完成其维护制度之作用的戒备观[④]仍根深蒂固。宪法法院的设立，还需要程序上的宪法修正，这也被看作是对改革产生踌躇的重要原因。

于是，现在附随性违宪审查制度的大致框架没有改变，不过、作为能够使最高法院迅速而积极地行使违宪审查权的手段，法院正在讨论是否有必要引进一种制度，通过法院的裁量来限制上诉[⑤].这种提案产生的原因是由于最高法院将违宪审查积极度不够归结于负担过重，希望能够通过此提案来减轻最高法院的负担，使最高法院集中精力解决宪法问题。在这种情况下，最高法院便能维持其司法法院的性质。与之相类似的还包括建议最高法院采取德国式具体规范制度的提案[⑥].同样从减轻负担和部门分化的角度出发、也有一种提案认为，可以在最高法院中设立专门解决宪法问题的部门，使这一特别部门单独进行宪法审判。[⑦]这种提案与宪法法院构思的区别在于，它并未使宪法审判机关从最高法院中完全地分离和独立出来，而仅仅只是进行内部组织的改革。这大概与在联邦法院内设立宪法审判专门机构的瑞士宪法审判制度较为接近。

笔者曾在一个以司法制度改革为主题的集会中提出过一个构想，建议能否在借鉴德国战后司法改革经验的同时，“即使是为了唤醒国民对司法民主化的关注也好，能否尝试创设一个可以承担宪法价值的新的司法机关”[⑧].笔者直到现在也没有收回这一建议的打算，因为目前我们仍然应该从德国等欧洲各国的宪法审判制度中学量的东西。不过，就读卖宪法修正草案中的宪法法院构思而言，尽管其表面上似乎是在模仿欧洲各国的宪法法院，但在精神和理念方面实则与之存在很大隔阂。或者说它只是德国宪法法院制度的照搬照抄，难以成为一个能够承担宪法价值的新的司法机关。读卖宪法修正草案因提出了德国式的宪法法院构思而遭到抵触，原因就在于日本并不十分了解宪法法院原本究竟是什么、它以那些历史事件为背景、它的设立是基于一些怎样的理念。现在提及宪法法院，居然还有一种图式化的理解正大行其道，以为它的本质只是抽象性违宪审查，它的功能只是与人权保障（私权保障）相对立意义上的宪法保障。本文试图在抽出并且更正宪法法院本质的同时，以读卖宪法修正草案中的宪法法院构思为批判材料，论述日本应从欧洲的宪法法院学习哪些东西。

二、作为新宪法价值承担者的宪法法院

（一）欧洲宪法法院的兴盛及其理由

由特定司法机关对违宪审查权进行垄断行使的所谓集中型宪法审查制度，始于1920年的澳大利亚。如果将其作为第一波，意大利、德国作为第二波，那么从七十年代中叶开始，以欧洲为中心兴起了第三次浪潮，希腊（1975年）、西班牙（1978年）、葡萄牙（1982年）、比利时（1983年）等国家纷纷开始着手建立一种拥有宪法审判权的新的特别法院。法国1953年曾有过实施事前的抽象性规范统制的宪法院，但以认同议会少数派上诉权的1974年制度改革为契机，宪法院逐渐被视为了为宪法法院。第三次浪潮一直波及到了东欧的旧社会主义国家。东欧从1998年起进入体制转轨时期，俄罗斯（1990年）、波兰（1992年）等国家开始了重新设立宪法法院的活动。不仅是欧洲，位于亚洲一角的韩国也于1988年设立了宪法法院，目前正不断积累着实际成绩。所以这次浪潮被称为“违宪审查革命”[⑨]、“宪法审判在世界规模内的胜利进行”[⑩].

违宪审查制度以及宪法法院制度的引入在大多数情况下是以独裁统制的崩溃和共和制的建立为契机。其理念便是基于美国宪法的制定者们已经定格化了的“宪法至上思想”。在这一点上欧洲与美国是相同的。不过，问题产生在此之前。为什么现代欧洲没有采用美国式的附随性违宪审查制度（非集中型），而多采用集中型违宪审查制度或是混合型违宪审查制度（一般法院的司法审查+宪法法院的宪法审判）呢？

这从根本上说，是制宪者们探索作为新宪法价值（应根据新宪法得到保障的民主主义和人权）承担者的相应机构应该如何运作的结果。因为他们已经认识到，违宪审查权不适合授予既存的官僚法官阶层，必须创设出一种新的特别司法机关。当然，若是能将旧体制下的司法官僚统统排除出去，以全新的法官为基础对审判制度进行根本改革，使每一名法官都能成为新宪法价值的承担者，那么就未必需要一种宪法法院这样的新司法机关。

但是，即使是在制定新宪法的革命时代里，实际上要将旧式法官彻底清除或是在新宪法理念之下对全体法官进行再教育都决非易事。而在没有那种传统的地方就更为困难。也就是说，要使原本没有美国那样的市民法官传统或是“政治家式法律家”传统的欧洲大陆职业法官、即只受到过技术上法律解释训练的法官具备那样的素质是很困难的。至少不能在一朝一夕内实现。由于违宪审查权的行使不仅是法律问题，而且还要求有高度的政治上、政策上的价值判断，所以必须首先将其授予由新成员组成的宪法法院，而这些新成员则应具备传统法官所不具备的特别素质，其他法官的素质提高便有待随其日后的开展来解决。

（二）德国与意大利的经验

德国和意大利在制定宪法时争议的焦点就在于，是应该创设宪法法院并授予其排他性的违宪审查权（宪法审判权），还是应该将违宪审查权委托给传统的最高法院。

是采用宪法法院的形式，还是采用最高法院的形式？在德国，围绕这两种违宪审查构思所产生的争论其真正的分歧点并不在于是否承认抽象性违宪审查，而在于由职业法官所构成的既有司法部门作为新宪法价值的承担者是否值得信赖。激烈争论的最终结果是，基本法的制定者们出于对旧式职业法官的不信任而不得不创设新的司法机

构。这种选择，也成为了德国至魏玛时代以来一直在探讨的理论问题的解答。也就是说，“法律问题”与“政治问题”之间的矛盾对立应如何调整？对“司法政治化”的批判应作何回应？这些引进违宪审查制度所伴随着的根本问题，仅仅依靠以职业法官为中心的最高法院是不容易解决的，但若是设立宪法法院这样一种全新的机构，便打开了解决问题的渠道。特别是，通过在法官的选任方式上下一番工夫，不仅可以克服曾在德国法学界处于支配地位的法与政治二元论思想，而且对解决“司法审查与民主主义对峙”问题也提供了一种途径。

众所周知，尽管意大利宪法法院的宪法规范化进程要比德国早，但实际工作的起步却比德国晚很多。这是执政党为了阻止共产党派法官进入宪法法院而进行长期抵抗的结果。[11]正如接下来将要述及的那样，在宪法法院，法官的选任虽然需要由议会通过，但通常不是由单纯多数票决定而是由特别多数票决定。所以依据政党比例无法避免在野党推荐的法官进入宪法法院。在意大利，尽管也有采用非集中型违宪审查制度的主张以及认为只能将违宪审查权授予破毁法院（民刑事的最高法院）的主张，但最终还是设立了宪法法院，其原因也在于制定者认识到旧的司法部门无法承担新宪法的价值。事实上，在围绕法官人选问题不见进展的时候，意大利作为暂定措施将违宪审查权授予了破毁法院。但破毁法院对实现新宪法的价值并无热情，在宪法诉讼方面几乎没有任何作为。尽管破毁法院在审理日常起诉案件的同时还要负责违宪审查也难免会受到负担过重的影响，但在根本上，正如卡培雷狄所指出的那样，这岂不是恰好证明了在有大陆型司法传统的国家，一般法院即使被授予了违宪审查权也不会取得成功吗？[12]

（三）葡萄牙的经验

葡萄牙在1976年的共和国宪法中，将强有力的宪法审判权过渡性地授予宪法委员会作为保障宪法的方式，并且在1982年的改革中宪法法院继续予以保留进而形成了今天的模式。但是，与欧洲其他各国不同，葡萄牙宪法法院的设置，并没有使具有排他性、垄断性的宪法审判权得到确立。在1911年的第一次共和国宪法中被引入之后就一直延续下来的普通法院附随性违宪审查权不仅没有被排除，而且被原封不动地继承下来。这种集中型与非集中型混合的宪法审判制度被称为混合型违宪审查制度（二元型违宪审查制度）。尽管混合型违宪审查制度在欧洲除了瑞士以外（瑞士可以分为几种类型还是一个问题）只有葡萄牙存在，但在拉丁美洲，委内瑞拉、哥伦比亚以及巴西等国仍在采用类似制度。

在葡萄牙，左翼派人士也曾在制宪会议中提出过一个有力的议案，主张向德国和西班牙学习，设立集中型宪法法院。而且，宪法法院的前身宪法委员会也表示出了对法院强烈的不信任，甚至认为通过法院行使违宪审查权使其应有的作用变成了保护立法者。但是，最终、葡萄牙并没有实现违宪审查制度一元化，为了解决违宪判决的效力问题将两者调和成了一种非常复杂的制度。[13]尽管势单力薄，但葡萄牙的非集中型附随性违宪审查制度在宪法法院设立后却依然存在，其原因也许就在于葡萄牙与西班牙不同，拥有在法西斯时期、军事独裁时期都没有被否定而一直延续下来的司法审查的传统。

三、日本违宪审查制度的失败及制度性问题

（一）违宪审查制度的误区

在日本，美国模式=附随性违宪审查制度=人权保障、德国模式=抽象性违宪审查=宪法（秩序）保障这种理解相当普遍。可是，这样的理解不仅不正确，而且还包含着一种会导致对问题的本质发生误解的缺陷。[14]首先，德国宪法法院的第一重功能便是既从量上又从质上保障人权，这在大多数情况下不是通过抽象的违宪审查、而是通过附随性违宪审查制度来实现的。另外在意大利，虽说采用的是宪法法院方式，但也并没有实行所谓的抽象性违宪审查。根据具体规范做出的判决占了大部分比例。只有将人权保障与宪法保障对立起来看待，才会产生上述理解。其实，人权保障是宪法保障的核心，两者决不是对立的。在欧洲，即使是没有事后救济权的法国宪法院，也正在讨论着有关人权保障功能的问题。说到宪法保障，德国在解散·禁止政党以及丧失人权方面的例子不胜枚举，但是，这种制度即使可称为斗争民主制度的具体化，也不能被认为是与宪法法院有必然因果关系的。实际上除德国外，在欧盟各国都找不到通过宪法法院产生政党禁止制度的例子。

二分法的最大缺陷在于易陷入人权保障=“非政治性”、宪法保障=“政治性”这一思维定式中。使人产生一种安易的现状肯定思想，认为只要维持附随性违宪审查制度，便能将违宪审查的作用限定为保障人权，进而也可将人权问题交由职业法官解决，减少产生“司法政治化”的危险。我们必须从根本上对如果是人权问题职业法官就能解决这种理解作重新认识。我认为，附随性违宪审查制度也好，抽象性违宪审查制度也好，宪法（包含人权规定）既然是将政治作为其规范对象，那么违宪审查和判断就不可避免地带有政治性作用。不能以为只要是在附随性违宪审查制度的框架内解决人权问题就不需要做出政治判断。这一点思考一下外国人的参政权问题也会明了。

美国的违宪审查制度也是将其作为前提来运用的。美国不管是积极主义还是消极主义、承认司法审查既有政治功能又有法律创造功能自不待言。[15]美国的法官都是“作为政治家的法律家”，[16]也正好是与之相对应的。德国在制定基本法的时候，有保守派提出“附随性违宪审查=纯粹的司法、宪法法院作出的判决=政治”，所以应将违宪审查权赋予最高法院。不过，德国最终克服了这种形式上的二元论，开始从违宪审查的实质功能出发探索与之相应的承担者应如何运作才能充分实现其价值。

1日本的违宪审查制度在出发点上的失误。

这里回顾一下日本违宪审查制度的引入过程就会发现，今天法院所产生的司法消极主义虽然与法院民主化不彻底存在密切关系，但是将美国式的违宪审查制度嫁接到日本司法制度中所引起的失败也是其中的原因之一。[17]在像德国那样追求法官新形象的同时，也需要更加认真地探索应采取怎样的选任方法才能启用法律专业知识与民主素养兼备的人才。就美国模式（非集中型）与德国模式（集中型）应选择哪一种这个问题来说，法曹一元化是不存在的，在已有的法官都继承了大陆型司法传统的日本，采取德国模式的改革方法比较自然。也就是说，我认为为了使普通民众和法律人内部都清醒地认识到违宪审查权的行使不能在原有的司法权的延长线上进行，原来的官僚型法官都没有行使这项权利的资格，至少应在出发点上采用德国模式的违宪审查制度才是比较有希望的选择。

对此，可能有意见认为，难道不能象葡萄牙那样在承认一般法院违宪审查权的基础上进一步设立独立的宪法法院，走第三条道路吗？其实，在处理最高法院与下级法院关系问题上，主张既赋予下级法院具体的违宪审查权又赋予最高法院抽象的违宪审查权的见解已在宪法第八十一条的解释中表现出来。若按照这种思路将最高法院升格为宪法法院，那么将形成一种与混合型相类似的制度。但是，必须考虑到葡萄牙包含独裁统治时期在内有长期的一般法院行使违宪审查权的传统，这与必须从零起步的日本情况不同。而且，葡

萄牙设立的宪法法院是与最高法院不同的另外一个机构，并非直接将最高法院变为宪法法院。

与此相关，日本的违宪审查制度在出发点上的另外一个重大失误是，不管是宪法法院还是最高法院，都没有在与违宪审查权相配套的法官选任制度上下工夫。美国的最高法院从需要得到上议院承认的角度来说多少有些民主气氛，但基本上是服从总统的命令，明显地反映了总统的意志。即无法避免总统在人事上侧重于任命成员、共和党总统在人事上侧重于任命共和党成员的情况。而与此不同的是，欧洲的集中型或混合型违宪审查制度则不能通过执政党的单独意志来提名法官，在议会的选任过程中采用的不是过半数票而是特别多数票，从而在法官人事任免影响力方面保持了政党间的平衡。在日本，最高法院法官的选任是内阁的专有权利，从政党的影响力角度说，这是一种只能反映执政党意志的制度。它与政权交替频繁的情况相叠加，一起成为了防碍违宪审查制度活性化的重要原因。

尽管日本为了体现法官选任的民主化运作也设立了一种称为国民审查的制度，但它只是一种负责撤职的制度，谈不上有任何实际作用，说到底还是议会的选任更为重要。

四、关于读卖宪法修正草案中的宪法法院构思

1994年11月3日读卖新闻社发表的宪法修正案（以下简称读卖草案）的宪法法院构思中最引人注目的是将法官的提名权授予了参议院。在欧洲，在将宪法法官的实质选任权授予议会时（如德国、瑞士，比利时只承认议会有选任权，澳大利亚、意大利、法国的选任权除议会外还分配给政府和总统，另外葡萄牙是十三个人之中有十位通过议会选举产生，余下的三位由之前选出的十位进行补充选举产生），除葡萄牙等实行一院制的国家外，通常采用的做法都是将选任权平等地分配给两院或是委托于两院共同会议。德国就是十六人的宪法法官中，联邦议会与联邦参议院分别选任了八名。只有比利时是只将选任权授予上议院。由于比利时仲裁法院的最大目标是调整对立的文化圈之间的抗争，因此上议院拥有选任权有其自身的合理性，但读卖草案为何规定“根据参议院的提名由内阁来任命”（首席法官根据参议院的提名由天皇任命）呢？为何要将众议院的选任权排除在外呢？这令人感到无法理解。一般认为宪法法官的选任权由议会来行使是民主正当性的保证。那么在日本的国会中被认为与参议院相比更具有优越性的众议院却毫不参与的确很不自然，使人不禁对民主化的正当性产生怀疑。读卖草案中有一项议案提出，将来参议院要取消选举改为由内阁推荐，议席也将大幅削减。[18]但那时，由于国民审查也会被废止，宪法法官的民主正当性从任何意义上说都会荡然无存。而且，这里的内阁任命权恐怕只是没有否决权的形式行为。但在欧洲，不要说总统，就连将宪法法官的形式任免权授予内阁的例子都不存在。

另外，在参议员的提名（选举）方面，没把在欧洲已成为常识的特别多数票方法明确写入草案这一点也可以说是其根本性缺陷。因为使宪法审判活性化的一个绝对重要的因素，就是能够保证政治平衡的人事任免。在欧洲，现代国家实行的是政党制民主主义，因此从政党在宪法法官的选任过程中产生怎样的影响就能明显表现出民主程度的差别。[19]“按比例分配的原则”能从法官的考核任免上大致真实地反映政党间力量对比关系，特别多数票表决是为了在实质上确保这一原则的重要手段。

而且，尽管草案对法官资格及阶级出身的分配没有作任何表述可能是因为将其委之于法律，但既然是要修改宪法设立宪法法院，那么还是应在宪法中将标准明确表述出来的好。读卖草案中没有对法官的资格等级作特别解释，似乎认为可以与最高法院一样。但是，这也是一个非常重要的问题，因为在执行者没有改变的情况下即使减轻了负担，那种维持现状的审判也不会产生什么变化吧。要向欧洲学习，需要一种能够提高法学者比率的行动。

接下来是关于任期。虽说宪法法院为了保持司法独立而需要某种身份保障是很重要的，但另一方面，法官也需要有与时俱进的能力，所以不一定要实行法官终身制。因此欧洲除澳大利亚和比利时之外都对宪法法官实行任期制。不过，因为有八年任期届满后便不可再当选以及退休的规定，似乎又嫌太短了点。为什么不能模仿德国实行十二年的规定呢？

总体上看来，读卖草案对任何国家在引入宪法法院时都会成为最大焦点的宪法法院法官问题规定得不甚明了。若是能够设立宪法法院，那么持续至今的最高法院将作出怎样的变动呢？能期待其有怎样的与现状不同的积极表现呢？从人权与和平主义方面，看不出有何具体变化。从条文和解释上看，只是继续保留了最高法院的法官，在假想着与之相同的九个人的面貌的同时试图强化其一部分权限而已。不过，如何才能寻求到能够委以违宪审查权的法官们，才正是在考虑是否引进抽象的违宪审查制度之前必须讨论的问题。

注释：

[①]伊藤正己：《在法官与学者之间》，有斐阁1993年版，第136页。

[②]《读卖新闻》1994年11月3日。

[③]奥平康弘：《宪法审判的可能性》，岩波书店1995年版，第3页以下。

[④]诸根正夫：《轻视人权的统制正当化体制构思》，《法与民主主义》二九七号（1995年版），第26页；水岛朝穗：《混入读卖“宪法修正草案”的危险意图》，《法学研究》四八一号（1995年版），第9页。

[⑤]大泽秀介：《最高法院与宪法法院》，载《现代社会与司法体系》，岩波书店1997年版，第39页以下。

[⑥]烟尻刚：《再论具体规范统制》，《法学新报》一零三卷三号（1997年版），第495-524页。

[⑦]户波江二：《德国联邦宪法法院的现状与将来》。《法官》一零三七号（1994年版），第57页。

[⑧]拙稿：《德国与日本的宪法审判》，《法与民主主义》二六四号（1992年版），第20页以下。

[⑨]桶口阳一：《重读宪法判例》，日本评论社1994年版，第1页。

[⑩]P.Haberle（Hrsg），Verfassungsgerichts.barkeit，1976，S.IX……

[11]拙稿：《意大利的宪法审判》。载《现代违宪审查论》（党道丰治古稀纪念），法律文化社1996年版，第219页。

[12]卡培雷狄：《现代宪法审判论》，谷口安平、佐藤幸治译，有斐阁1974年版，第84—85页。

[13]关于混合型违宪审查制度参照阿部照哉编：《新宪法教室》，有斐阁1997年版。

[14]参照松本和彦：《司法法院、还是宪法法院》，大阪学院通信二八卷一号1997年版，第94页以下。

[15]芦部信喜：《宪法诉讼理论》，有斐阁1973年版，第18页。

[16]桶口阳一：《重读宪法判例》，日本评论社1994年版，第10

页。

[17]桶口阳一：《重读宪法判例》，日本评论社1994年版，第13页。将日本的制度功能不全的原因归结为职业法官，在这一点上与笔者基本观点相同。但他认为既非美国模式又非欧洲模式的第三种类型在日本有可能成功。不过，也没有提出相应的证据。这大概就是战后五十年间整合而来的、所谓的职业法官的人权感受吧。

新宪法范文篇6

一、宪法革新

政治必要性是宪法革新的原动力，宪法的全面革新是宪法变迁的极端方式。宪法革新就是以一部新宪法替代一部旧宪法。导致宪法全面革新的因素很多，如原来宪法的立法质量不高，社会出现巨大的变化，国家进行重大的宪政改革等。宪法革新不仅是宪法环境的改变，而且是宪法的根本改变。宪法的全面革新常常出现在宪政不太成熟、稳定的国家，更容易出现在有宪法而无宪政的国家。按照秦前红教授的观点，宪法革新通常有两种替代方式，即宪法废弃和宪法废止。[1]宪法废弃往往是政治革命后新政权从根本上排除旧宪法的效力，从整体上消灭旧宪法，并根据新的制宪权制定一部适应革命后的社会现实的新宪法，也就是说，在废止现行宪法的同时也废除宪法赖以产生的制宪权。如1952年七月革命后，随着帝制的推翻和共和制的建立，1952年12月10日，纳赛尔为首的自由军官组织公布了废除1923年宪法的决议。决议指出：“在1923年宪法指导下的埃及立宪生活是令人痛恨的，议会政治是很不健全的。行政当局本应向议会负责，但却反而要议会听命于它，然而他自己却俯首帖耳地屈从于一个不负责任的国王。国王把宪法当成随心所欲的驯服工具。他利用宪法里的许多漏洞，和那些掌管国家政权的人串通起来大钻其空子。”决议最后说：“正因为这样，革命爆发了。革命的目标不仅仅是为了要摆脱国王的统治，而且要建立一种崇高的正派的生活，其准绳是尊重权利、公正和秩序。我们必须改变国家濒于毁灭的局势。为了实现我们的愿望，不得不用新的宪法来取代旧的，以实现我们民族为之奋斗的目标，使人民成为权力的源泉……”。[2]由此正式废弃了1923年宪法，取而代之的是新政权利用手中的制宪权出台的1953年2月10日的临时宪章以及1956年制定的正式宪法《埃及共和国宪法》。该宪法的序言庄严宣告：“我们今天公布这部宪法，宪法的条文是我们斗争的结晶，是我们经验的总结。”“我们埃及人民，在真主的相助、保佑和引导之下，制定和通过这部宪法，并予以公布，以表示我们的意愿和决心，我们保证宪法的效力、庄严和神圣。”[3]埃及还有一个特例，就是随着埃及和叙利亚联邦的破裂，1958年埃叙联合宪法已经名存实亡，因此，1964年宪法最后一条（第169条）宣告1958年宪法“终止生效”。宪法废止，即同一性质的政权基于社会现实的变化制定一部新宪法整体替代旧宪法，新旧宪法虽在内容上有不同，但在根本制度上具有延续性。掌握制宪权的新政权往往先行中止宪法的实施，待新宪法制定后，又在宪法的“过渡条款”中专条规定对旧宪法的废止。如1930年，福阿德国王宣布废止1923年宪法，代之以1930年宪法，这是典型的新宪法取代旧宪法。又如2011年埃及“一•二五”革命后，埃及武装部队最高委员会发表声明，宣布暂时中止1971年宪法并解散议会。军方于3月19日了具有临时宪法性质的《宪法宣言》。由于2012年穆尔西宪法的争议引发埃及社会的撕裂和街头政治，埃及军方发动“二次革命”，于2013年7月30日再次宣布中止2012年宪法的实施，并于2014年1月公布了新宪法，即2014年埃及现行宪法。根据2012年宪法第236条的规定，2011年2月11日前埃及武装部队最高委员会和埃及共和国总统的所有宪法声明以及生效的宪法均被废除。同样，2014年宪法生效后，依据该宪法第246条之规定，于2013年7月5日和2013年7月8日的宪法宣言，以及于2012年的任何宪法文本和宪法条文，均宣告废除。

二、宪法修改

通过宪法修正案发生变迁，是当今宪政国家普遍采用的一种宪法变迁方式。宪法修改指的是具有修宪权的主体依照修宪程序直接变动宪法条款或者序言。宪法修改往往会导致宪法条文的增加、删减或者改变。宪法修改的根本原因就在于宪法规范落后于现实的发展。这种宪法变迁方式的最大优点在于从形式上较好地体现了宪法的稳定性和灵活性的有机结合，可以使社会成员在直观上感觉到宪法的连续性和稳定性，也能够及时地对国家政治、经济、文化等各个层面的变化作出反应。由于宪法的优位性导致宪法修改不可能任意发生，故宪法修正案就日益成为一种最重要的宪法修改方式。宪法修改必须依照特定的修正案程序，而不是按普通法的立法程序，这是美国宪法缔造者们的一个伟大创举，后为世界许多国家所仿效。在埃及宪法变迁史上，宪法修改可分为两种情况，一是在整体的宪法更替中部分条款出现重大修改变化，如表一“1923年宪法与1930年宪法部分变动条款对比”。另一种情况是宪法修正案的采用。学界往往只注意到埃及1971年永久宪法在1980年、2005年和2007年的三次修正案，其实在埃及宪法史上，首次采用宪法修正案的方式来修改宪法是在1969年1月7日纳赛尔对1964年宪法第94条的修改。再加上2011年军方的《宪法宣言》可以算是对1971年宪法的第四次修正。因此，笔者主张，埃及宪法变迁史上的重大宪法修正案是5次，而不是3次。笔者将修正前后的部分重要条文进行比对，以示说明。（1）1969年第一次宪法修正案：对1964年宪法第94条的修正修正前：非经国民议会二十位以上议员的动议，不可以取消国民议会任何议员的资格。如果议员丧失威信，或者不能履行职责，或者丧失参选时具备的工人或农民身份，或者不好好参加议会或者议会各委员会的会议，在这些情况下，可以提议取消他的资格。修正后：非经国民议会二十位以上议员的动议，不可以取消国民议会任何议员的资格。如果议员丧失威信，或者不能履行职责，或者丧失参选时具备的工人或农民身份，或者不好好参加议会或者议会各委员会的会议，在这些情况下，可以提议取消他的资格。国民议会议员在丧失阿拉伯社会主义联盟劳动人员身份后，其国民议会议员资格将丧失。（2）1980年第二次宪法修正案：重点修改1971年宪法第2条、第5条、第30条、第56条和第77条等5个条款。例如：第56条修改前：在民主的基础上和在法律的范围内，有组织协会和工会的权利。修改后：在民主的基础上和在法律的范围内，有组织协会和工会的权利。上述组织负有责任质疑其成员从事组织活动之行为有无遵照一定之道德规约，并负责任依法为其成员的权利和自由辩护。第77条修改前：总统任期为六个格里高里安历年，始于公民投票结果宣布之日起。可以重新选举共和国总统，任期同样为六年。修改后：总统任期为六个格里高里安历年，始于公民投票结果宣布之日起。共和国总统可连选连任。（3）2005年第三次宪法修正案：对1971年宪法第76条的修正。修改前：共和国总统人选由人民议会提名产生，交由公民投票决定。共和国总统人选的提名应由人民议会以至少三分之一代表提议。若获人民议会三分之二以上支持之候选人直接交付人民公民投票；若无候选人获得上述提名之多数，则应于第一次投票后二日内再举行投票。能得人民议会代表绝对多数支持之候选人再提交人民作公民投票。在公民投票中获得绝对多数的候选人当选为共和国总统。若该候选人不能获得前项之多数，人民议会将再提名另一候选人，并按相同程序办理。修改后：共和国总统通过直接公开不记名投票的方式完成选举。共和国总统候选人需要得到至少250名人民议会、协商会议和地区人民议会成员的支持。其中人民议会的支持者人数不得少于65名，协商会议的支持者人数不得少于25名，地区人民议会支持人数不得少于10名，并且其支持者所在地必须超过14个省份。总统候选人获得人民议会、协商会议和地区人民议会的支持者的总人数应超过任一个机构的全部成员人数。在任何情况下，根据特殊程序法的规定，支持者不得同时支持超过一名竞选人。在宣布进行候选人推举之前，所有组建超过五年且在过去五年中获得人民议会或协商会议席位5%以上的政党，都可以申请推举一名成员为总统候选人，但该成员必须在该政党最高委员会工作一年以上。除上述条款外，依据政党基本章程规定，所有政党均可以在第一次总统选举中推举2005年5月10日前组建的最高委员会中一名成员。推举申请提交给总统选举委员会，该委员会享有独立性，由最高宪法法院院长、开罗上诉法院院长、最高宪法法院院长高级代表、终审法院高级代表、国家内阁副总理、五名中立人（其中三名来自人民议会、两名来自协商会议，这五人分别由人民议会和协商会议举荐，任期为五年）组成总统选举委员会。在存在异议的情况下，将依据法律规定确定委员会主席或者委员会成员人选。委员会具体职能仅限于如下：(1)宣布总统推举，并对其程序进行监管，宣布候选人最终名单；(2)对投票与选举结果确定的程序进行监管；(3)宣布选举结果；(4)对所有相关的纠纷、异议等全部问题进行裁决；(5)制定工作管理与职权行使规章。总统选举委员会的决议应至少得到七名委员会成员的同意，委员会的决议为最终决议，不可以通过任何方式对其提出异议。同时也不得暂停决议的执行，总统选举法中规定总统选举委员会的其他职权。同时该法律还规定从推举开始至投票结束之前，任何被选举人都不得被变更。在一天内完成投票工作，负责选举过程的总统选举委员会将由司法机构成员组成的委员会依据该委员会执行的规章程序进行监管。获得绝对多数有效选票的候选人将被选举为共和国总统。如果获得选票最多的两名候选人均没有获得绝大多数选票，那么在至少七天后重新对获得大多数选票的两名候选人进行总统选举。如果两名候选人的选票相同，那么则再次进行选举。在此情况下，将选举获得多数选票的候选人为共和国总统。在候选人没有获得绝大多数选票的情况下，法律规定在人民大会同意后，共和国总统应符合总统选举法规定的最高宪法法院确认程序，在确认后总统选举符合宪法规定的决议。在收到确认总统选举合法程序的指令后，法院将就此相关决议。如果法院认为选举并没有符合宪法或者其他法律规定，共和国总统选举事宜将交由人民大会相应决议。在任何情况下，法院的决议对埃及所有政府机关均被视为强制性决议，该决议在后的三日内刊登在官方报刊上。（4）2007年第四次宪法修正案：重点修改1971年宪法第1条、第4条、第5条、第12条、第24条、第30条、第33条、第37条、第56条、第59条、第62条、第73条、第74条、第76条、第82条、第84条、第85条、第88条、第115条、第127条、第133条、第136条、第141条、第173条、第179条、第180条、第184条、第192条、第194条、第195条和第198条等34个条款。（5）2011年第五次宪法修正案：2011年2月19日的军方《宪法宣言》共计63条，其中对1971年宪法的第75条、第76条、第77条、第88条、第9条3、第139条、第148条、第189条进行重点修改。通过对《宪法宣言》的整体分析，笔者认为，此宣言也可以说是对1971年永久宪法的第四次修正，理由有二：其一，军方指明该颁布宪法宣言是“武装部队最高委员会在审查2月13日的宪法公告和3月19日的宪法修正案的公民投票结果（3月20日官方宣布）后”作出的决定，其中提到了3月19日公民投票的对象正是“宪法修正案”。其二，《宪法宣言》对修正后的“永久宪法”的第75、76、77、88、93、139、148、189条进行重点修改，宪法宣言还废除了“永久宪法”第179条有关打击恐怖主义的条款，[4]这些都是对永久宪法相关条款的重要修改，显然这是典型的宪法条文上的变迁。但是，此次宪法修正与1980年、2005年和2007年的宪法修正案又有很大不同；其一，经过比对，《宪法宣言》中大部分条款实质上是对永久性相关规定的再次重申和确认，如有关国家的规定中涉及的国体、伊斯兰教和伊斯兰教教义、主权、政党和社团、经济制度、所有制等内容，以及有关公民权力、自由以及法律主权等方面的规定涉及的平等的权利与义务、人身自由、人格尊严、住宅神圣不可侵犯、通讯自由、言论自由、新闻自由、出版自由、迁徙自由、强迫迁移、结社权、私人生活，以及罪刑法定、正当程序、辩护权、诉讼权、法律援助等内容，均与永久宪法的相关条款相同或相近，反映出革命后的情势需求和公民意识的觉醒。其二，与前三次所不同的是，这次宪法修改是由军方主导完成的，因议会解散，议会的立法程序缺失。

三、宪法解释

宪法解释也是宪法变迁的重要方式。从西方宪政文明发展的历史来看，宪法解释对不断完善宪法制度、保持宪政的动态平衡具有非常重要的作用。宪法解释与宪法诉讼关系极为密切，这种情况在美国的宪法变迁和宪政实践中表现的最为明显。埃及的违宪审查制度是一种典型的混合型，因其有宪法法院的设置并行使违宪审查权，这属于德国型；但因其历史上受法国政治制度的影响较大，有类似法国的独立的行政法院系统，故具有法国型的特色；此外，在宪法监督制度方面有借鉴了美国的经验，故又具有美国型的因素。在埃及，1971年宪法自1980年第一次修正，直至2005年才有第二次宪法修正，间隔了整整25年，在这25年间，埃及最高宪法法院通过行使违宪审查权在埃及宪法变迁中扮演了重要角色，极大地推动了埃及宪法的发展。1969年8月31日纳赛尔总统第81号总统令，颁布《最高法院法》，决定设立最高法院，并赋予最高法院违宪审查权。这是埃及历史上第一次确立了由最高法院行使违宪审查权的制度。[5]《最高法院法》第4条规定：当某一法案被某一法庭裁决不符合宪法，只有最高法庭有权对法案的宪法性进行裁决。最高法庭还负责对因其性质或保证司法实践统一性的重要程度而引起争议的法律条文作出解释，最高法庭的决议必须附有解释部分。《最高法院法》还规定了最高法院的组成及人员的任命。该法第2条规定，最高法院首届领导成员由共和国总统决定；第6条规定，被任命为最高法院顾问的人员需具备必要条件，应从目前担任顾问一职至少3年或曾担任顾问一职至少3年或在埃及大学教授法律至少8年的教授或在最高法院中从业至少8年的律师的人选中选择；第7条规定首席法官的任命没有年龄限制，任期三年，可以连任，第9条规定，最高法院的法官不能被免职。1970年的第66号法律进一步完善了违宪审查的具体程序，并将最高法院的违宪审查限制在议会通过的法律范围内。1971年制定的永久宪法第五章“最高宪法法院”专门规定了埃及最高宪法法院，但由于对最高宪法法院的地位、职权和作用等问题存在着争议,最高宪法法院直到1979年才按照1979年第48号法律得以建立。在此之前，埃及的违宪审查权一直由最高法院行使。与最高法院相比，最高宪法法院的违宪审查是真正意义上的违宪审查。最高宪法法院的建立标志着埃及现代违宪审查制度的最终形成。最高宪法法院的权限包括违宪审查权、法律解释权和解决管辖争议权。违宪审查权和法律解释权源于1971年宪法第175条之规定，而解决管辖争议权则来源于《最高宪法法院法》之规定。穆巴拉克时期，最高宪法法院通过违宪审查,事实上担任了宪法解释者的角色,成为国家和个人之间的仲裁者。宪法法院重要的裁决有：1986年，最高宪法法院以1984年议会选举没有允许独立候选人参与竞选为理由宣布1984年选举违宪,致使人民议会经全民公决后提前解散，并于1987年举行议会选举。穆巴拉克总统强调他尊重法治，遵守宪法法院的判决。同年，宪法法院废止了关于剥夺新华夫脱党正副主席福阿德•萨拉杰丁和易卜拉欣•法拉吉的政治权利的决定，并且将1978年《维护国内阵线和社会安宁法》的第4条提交宪法法院审议，此条款最终在1994年被裁定撤销。1988年，宪法法院宣布1979年选举法修正案第36号法令违宪，理由是该法令关于禁止反对戴维营协议的规定与宪法赋予的公民自由不符。[6]1987年议会选举制遭到反对党的一致谴责，被称为“虚伪民主制”和“1984年闹剧的翻版”。反对党认为1986年选举法修正案“侵犯了个人提名权”，违反永久宪法第8条、第40条和第62条之规定，为此向最高宪法法院起诉。最高宪法法院于1990年5月裁定1986年选举法违宪，再次宣布1987年的人民议会选举违宪,原因在于它对独立候选人存有歧视，10月2日，经全民公决后，议会再次解散，在新的议会选举中，8%的限额和政党提名制均被取消,代之以全部实行独立候选人制度,此举得到了反对党的欢迎。2000年7月8日,最高宪法法院裁定1956年第73号法令的第24条第二款允许非司法人员享有和司法人员一样的对竞选活动的监督权的规定违宪，同时宣布1971年宪法中的第88条：“选举与公民投票的规则应由法律决定，而投票应在司法机关人员的监督下进行”的规定必须依法得以实施。宪法法院的裁决终于实现了多年来反对党的呼吁,即在选举中实施完全的司法监督,举行真正的自由选举。宪法法院的裁决被称作是“一个喜出望外的惊讶”,反对党等来了“十年来最透明也最可信赖的”一次大选。[7]2006年4月，埃及议会通过延长紧急状态法的议案。根据紧急状态法，总统有权拘押公民、禁止公众聚会和颁布相关法令。然而，在此次议会表决前夕，最高宪法法院颁布法令，限制总统根据紧急状态法而过度行使权力，包括规定总统不得援引紧急状态法而在非紧急状态下强化政府对于私人企业的干预和控制，告诫内阁总理必须尊重宪法赋予的公民权利。[8]

新宪法范文篇7

本文就进一步完善具有中国特色的宪法监督保障制度,维护宪法的实施,谈几点看法。

一、完普具有中国特色的宪法监督保障制度的必要性

所谓宪法监督保障制度,是指根据宪法(或宪法性文件,宪法性的惯例)规定,拥有立法解释权或监督权的特定国家机关,依照一定的程序审查和裁决国家的法律、法令、命令、行政措施以及国家机关或领导人的行为是否同宪法的原则或内容相抵触.以维护宪法的权威,维护法制的统一与尊严,保障宪法实施的制度。一九八二年宪法(以下简称新宪法)认真总结了我国的历史经验,同时也吸收了外国经验,规定了适应中国国情的宪法监督保障制度。新宪法中,与宪法监督保障制度有关的序言和条文至少有以下几点:第一,宪法序言中宣告宪法作为国家根本大法享有崇高的地位和最大的权威,指出宪法具有最高法律效力,同时宣告宪法是各族人民,一切国家机关和武装力量,各政党扣各社会团体、各企业事业组织活动的根本准则。第二,宪法明确规定:任何组织和个人都必须遵守宪法和法律,不得有超越宪法和法律的特权。一切违反宪法和法律的行为必须予以追究。第三,宪法明确规定:一切法律、行政法规和地方法规都不得同宪法相抵触。第四,为了有效监督保障宪法的实施,宪法规定:全国人民代表大会和全国人大常委会都有权监督宪法的实施,并且规定:全国人大有权改变或撤销全国人大常委会不适当的决定,全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令,撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议。地-方各级人氏代表大会在本行政区域内,保证宪法、法律、行政法规的遵守和执行,县级以上地方各级人民代表大会有权改变或撤销本级人大常委会不适当的决定,县级以上的地方各级人大常委会有权撤销本级人民政府不适当的决定和命令以及撤销下一级人大不适当的决议。第五,对于宪法行为的监督也有相应的规定。一切违反宪法和法律的行为必须予以追究,在这一总原则指导下规定:遵守宪法和法律是每个公民必须履行的宪法义务。全国人大代表必须模范地遵守宪法和法律。任何公民都享有宪法和法律规定的权利,同时必须履行宪法和法律规定的义务。公民对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利,公民行使宪法规定的权利和自由也要遵守宪法的总原则,即在行使自由和权利的时候,不得损害国家、社会、集体的利益和其他公民的合法自由权利,如不遵守这项原则,而滥用权利,就会受到谴责直到追究法律责任。宪法对公民各项权利和自由也没有禁止性、限制性规定,如果谁要违反,就是违宪,构成犯罪行为的,还要受到刑罚的制裁。新宪法这些规定比前三部宪法监督保障的内容大大地充实和具体化了。这些规定是在吸取历史经验和教训的基础上并且适当参照外国经验制定的,体现了我国的社会主义本质和国情,也体现了新时期的新特点。这些规定为宪法的切实实施提供了保障。现在全国人民、各级国家机关在党的领导下,正在以宪法为根本活动准则,以宪法监督保障制度的规定为法律依据,为切实保证宪法规定的各项制度的实施进行着不懈的努力。各地区为保障宪法实施,维护国家法制的统一与尊严做出了很大的成绩。如:为了保证各项法律、法规、命令、决议不同宪法相抵触,各地都组织人员进行了清理法规的活动并且初步取得了成须,为了保障公民的各项民主权利,保障公民的申诉控告、检举权,各地国家权力机关、.司法机关、行政机关均设立了信访接待部门,建立了接待日制度,解决了许多实际问题。同时,我们也应该看到,宪法中有关于监督保证宪法实施制度的规定固然是很好的,但宪法毕竞不是法律大全,只能作原则性的规定。这就需要用具体的单行法规等形式把宪法的原则性规定加以具体化,这样才能更进一步完善监督保障宪法的实施。完善这种同宪法监督保障制度配套的法律制度,无论从理论上看还是从实践上看,都是十分必要的。首先,从理论上看。宪法是一个画家的根本大法,是民主制度化法律化的基本形式。因此,保障宪法的实施,就能够从根本上维护统治阶级的统治秩序,维护其民主制度和法律制度的统一。否则,国家的民主制度、法律制度就有可能遭到破坏。历史和现实的经验教训、国内和国际的经验教训,都证明了这一点。由于宪法是民主制度化、法律化的基本形式,这就需要有具体制度加以落实。如宪法规定:一切违反宪法和法律的行为必须予以追究。那么,就应有一套具体制度,规定违宪案件由谁来追究,怎样追究,依照什么程序追究等等。其次,从工作实践上看。现实生活中的确存在着同宪法、法律相悖的法规或违宪行为。例如,个别的现行法律条文同新宪法有关条文的内容不尽一致。再如,司法实践中,大量存在着司法的解释性的文件,据不完全统计,仅一九八二年刑事审判和检察工作方面的解释性文件就不下七十份。这种文件大体分两种情况:一种是最高人民法院和最高人民检察院对某间题的解释,这种解释有法律依据,属于司法或检察解释。这从司法检察实践上看,效果很好,能使部门法中某些规定更加具体化,也能适应形势的需要。另一种是最高人民法院、最高人民检察院和司法部就某间题的联合解释或个人就某问题的解释等。笔者认为,如果属于重大问题,应由全国人大常委会进行解释,如果属于司法检察实践中的问题,可以由最高人民检察院或最高人民法院进行检察或司法解释。这种联合解释或个人解释的形式的范围和效力,可以研究,即使是司法检察解释,也有一些问题值得进一步研究。又如,某省一地区人大常委会有一年攫自决定不召开人大会议。这显然违反了宪法和地方人大组织法的规定。另外,完善宪法监督保障制度也是经济体制改革的需要。目前,以城市为重点的经济体制改革和对外开放正在展开,这是很深刻的变革,涉及面很广,为使工作有条不紊地进行,办事有章可循,有许多新问题需要及时作出有法律效力的规定,全国人大常委会已授权国务院在这方面可以制定暂行规定或条例。保证上述暂行规定的合宪性,正是为了从根本上保障改革和开放的顺利进行。

二、完普宪法监督保障制度,可以借鉴外国有益经验

社会主义国家为了保障宪法的实施,在批判地继承资本主义国家的经验的基础上,也开始建立起自己的宪法监督保障制度。当代社会主义国家大多是把宪法监督权归于立法机关,也有专门设立监督机构的,罗马尼亚社会主义共和国宪法从以下两个方面规定监督和保障宪法实施的。第一,作为最高国家权力机关的大国民议会负责对宪法的实施情况执行一般监督,并单独决定法律的合宪性。第二,为了对法律的合宪性执行监督以及通过法律进行准备工作,大国民议会在其五年任期内选举本届的宪法与法律委员会,由大国民议会代表中选出委员大部分,并另选非代表的专家一部分.(不得超过委员会成员总数的三分之一)作为委员,组成这个委员会,委员会就法律的合宪性提出报告或者意见。南斯拉夫则是设立专门性的宪法法院来负责监督和保障宪法的实施。南斯拉夫联邦宪法法院由邦议会选举的院长和十三名法官组成,法官任期八年,不得连任,联邦宪法法院院长从法官中产生,任期一年,实行轮换制,宪法法院法官不得兼职。联邦宪法法院职责是:第一,裁决共和国(自治省)的法律和其他文件,以及联邦各机关,各社会政治共同体机关的条例等是否同联邦宪法、法律相一致。第二,解决联邦共和国(自治省)之间,共和国与自治省之间以及不同共和国领土上的其他社会政治共同体之间有关权利和义务的争议,解决共和国或自治省宪法法院之间,法院和联邦机关之间,联邦机关同共和国(自治省)机关之间的权限冲突。如果宪法法院确认某项法律同联邦宪法不一致,它就作出裁决,然后将裁决提交主管议会,主管议会有义务在控制裁决之日起六个月内消除这种违宪的事情,若在期限内未消除,该违宪法律即归无效,宪法法院对此将作出裁决予以确认。任何人都可以评定是否符合联邦宪法和法律的问题,主动向宪法法院起诉,宪法法院也、一以自己起诉。从以上介绍,我们看到各国宪法监督保障制度有其共同点。第一,各国宪法的实施,必须有一定的机构保障。第二,保障宪法实施的机构必须是高度权威的机构。第三,保障宪法实施的机构虽然各有不同,监督范围、违宪审查的方式也各不相同,但是究竞以哪一种形式较为合适,要看各国的具体情况。上述外国的一些经验,可供我们参考。

新宪法范文篇8

战后引入日本的违宪审查制度极不活跃，日本最高法院并未充分履行其“宪法守护人”的职责，这一点是能够得到多数人认同的。日本最高法院几乎没有在解决人权问题和承认新的人权方面对立法部门和行政部门起到任何指导作用，对于宪法第九条长期采取的是可将其称之为司法拒决的消极主义的态度，基于这样的状况，有必要进行一些改革的呼声便自然高涨起来。

就最高法院的改革，人们已提出各种构想，主要有：对于法令违宪不能拘泥于是非黑白两者必取其一的判断手法，而可以考虑从技术方面的改进着手，如开发和活用适用违宪和合宪限定解释等更为有弹性的宪法判断方法；改变法官的选任程序，在由内阁任命之前通过专门设立的由专家组成的咨询委员会；改变法官结构提高学者和女性的比率；或是进行人事方面的改革，采用年轻人才降低法官的平均年龄，甚至考虑进行有待修改宪法的根本性制度改革。

现在最受大家关注的是，能不能将在欧洲已成为主流的宪法法院引入日本。有关这个建议，原最高法院法官伊藤正已的倡导[①]和读卖宪法修正草案[②]很有名。但对这一点，怀疑将德国型的宪法法院移接到日本的司法制度中能否顺利地运作下去、主张必须要考虑到建构制度的社会背景和司法传统、法官素质的谨慎论[③]，以及认为在日本、法院的活动哪怕是积极起来，在保障人权方面也不能寄予太大希望，相反也许只会通过积极的合宪判断来完成其维护制度之作用的戒备观[④]仍根深蒂固。宪法法院的设立，还需要程序上的宪法修正，这也被看作是对改革产生踌躇的重要原因。

于是，现在附随性违宪审查制度的大致框架没有改变，不过、作为能够使最高法院迅速而积极地行使违宪审查权的手段，法院正在讨论是否有必要引进一种制度，通过法院的裁量来限制上诉[⑤].这种提案产生的原因是由于最高法院将违宪审查积极度不够归结于负担过重，希望能够通过此提案来减轻最高法院的负担，使最高法院集中精力解决宪法问题。在这种情况下，最高法院便能维持其司法法院的性质。与之相类似的还包括建议最高法院采取德国式具体规范制度的提案[⑥].同样从减轻负担和部门分化的角度出发、也有一种提案认为，可以在最高法院中设立专门解决宪法问题的部门，使这一特别部门单独进行宪法审判。[⑦]这种提案与宪法法院构思的区别在于，它并未使宪法审判机关从最高法院中完全地分离和独立出来，而仅仅只是进行内部组织的改革。这大概与在联邦法院内设立宪法审判专门机构的瑞士宪法审判制度较为接近。

笔者曾在一个以司法制度改革为主题的集会中提出过一个构想，建议能否在借鉴德国战后司法改革经验的同时，“即使是为了唤醒国民对司法民主化的关注也好，能否尝试创设一个可以承担宪法价值的新的司法机关”[⑧].笔者直到现在也没有收回这一建议的打算，因为目前我们仍然应该从德国等欧洲各国的宪法审判制度中学量的东西。不过，就读卖宪法修正草案中的宪法法院构思而言，尽管其表面上似乎是在模仿欧洲各国的宪法法院，但在精神和理念方面实则与之存在很大隔阂。或者说它只是德国宪法法院制度的照搬照抄，难以成为一个能够承担宪法价值的新的司法机关。读卖宪法修正草案因提出了德国式的宪法法院构思而遭到抵触，原因就在于日本并不十分了解宪法法院原本究竟是什么、它以那些历史事件为背景、它的设立是基于一些怎样的理念。现在提及宪法法院，居然还有一种图式化的理解正大行其道，以为它的本质只是抽象性违宪审查，它的功能只是与人权保障（私权保障）相对立意义上的宪法保障。本文试图在抽出并且更正宪法法院本质的同时，以读卖宪法修正草案中的宪法法院构思为批判材料，论述日本应从欧洲的宪法法院学习哪些东西。

二、作为新宪法价值承担者的宪法法院

（一）欧洲宪法法院的兴盛及其理由

由特定司法机关对违宪审查权进行垄断行使的所谓集中型宪法审查制度，始于1920年的澳大利亚。如果将其作为第一波，意大利、德国作为第二波，那么从七十年代中叶开始，以欧洲为中心兴起了第三次浪潮，希腊（1975年）、西班牙（1978年）、葡萄牙（1982年）、比利时（1983年）等国家纷纷开始着手建立一种拥有宪法审判权的新的特别法院。法国1953年曾有过实施事前的抽象性规范统制的宪法院，但以认同议会少数派上诉权的1974年制度改革为契机，宪法院逐渐被视为了为宪法法院。第三次浪潮一直波及到了东欧的旧社会主义国家。东欧从1998年起进入体制转轨时期，俄罗斯（1990年）、波兰（1992年）等国家开始了重新设立宪法法院的活动。不仅是欧洲，位于亚洲一角的韩国也于1988年设立了宪法法院，目前正不断积累着实际成绩。所以这次浪潮被称为“违宪审查革命”[⑨]、“宪法审判在世界规模内的胜利进行”[⑩].

违宪审查制度以及宪法法院制度的引入在大多数情况下是以独裁统制的崩溃和共和制的建立为契机。其理念便是基于美国宪法的制定者们已经定格化了的“宪法至上思想”。在这一点上欧洲与美国是相同的。不过，问题产生在此之前。为什么现代欧洲没有采用美国式的附随性违宪审查制度（非集中型），而多采用集中型违宪审查制度或是混合型违宪审查制度（一般法院的司法审查+宪法法院的宪法审判）呢？

这从根本上说，是制宪者们探索作为新宪法价值（应根据新宪法得到保障的民主主义和人权）承担者的相应机构应该如何运作的结果。因为他们已经认识到，违宪审查权不适合授予既存的官僚法官阶层，必须创设出一种新的特别司法机关。当然，若是能将旧体制下的司法官僚统统排除出去，以全新的法官为基础对审判制度进行根本改革，使每一名法官都能成为新宪法价值的承担者，那么就未必需要一种宪法法院这样的新司法机关。

但是，即使是在制定新宪法的革命时代里，实际上要将旧式法官彻底清除或是在新宪法理念之下对全体法官进行再教育都决非易事。而在没有那种传统的地方就更为困难。也就是说，要使原本没有美国那样的市民法官传统或是“政治家式法律家”传统的欧洲大陆职业法官、即只受到过技术上法律解释训练的法官具备那样的素质是很困难的。至少不能在一朝一夕内实现。由于违宪审查权的行使不仅是法律问题，而且还要求有高度的政治上、政策上的价值判断，所以必须首先将其授予由新成员组成的宪法法院，而这些新成员则应具备传统法官所不具备的特别素质，其他法官的素质提高便有待随其日后的开展来解决。

（二）德国与意大利的经验

德国和意大利在制定宪法时争议的焦点就在于，是应该创设宪法法院并授予其排他性的违宪审查权（宪法审判权），还是应该将违宪审查权委托给传统的最高法院。

是采用宪法法院的形式，还是采用最高法院的形式？在德国，围绕这两种违宪审查构思所产生的争论其真正的分歧点并不在于是否承认抽象性违宪审查，而在于由职业法官所构成的既有司法部门作为新宪法价值的承担者是否值得信赖。激烈争论的最终结果是，基本法的制定者们出于对旧式职业法官的不信任而不得不创设新的司法机

构。这种选择，也成为了德国至魏玛时代以来一直在探讨的理论问题的解答。也就是说，“法律问题”与“政治问题”之间的矛盾对立应如何调整？对“司法政治化”的批判应作何回应？这些引进违宪审查制度所伴随着的根本问题，仅仅依靠以职业法官为中心的最高法院是不容易解决的，但若是设立宪法法院这样一种全新的机构，便打开了解决问题的渠道。特别是，通过在法官的选任方式上下一番工夫，不仅可以克服曾在德国法学界处于支配地位的法与政治二元论思想，而且对解决“司法审查与民主主义对峙”问题也提供了一种途径。

众所周知，尽管意大利宪法法院的宪法规范化进程要比德国早，但实际工作的起步却比德国晚很多。这是执政党为了阻止共产党派法官进入宪法法院而进行长期抵抗的结果。[11]正如接下来将要述及的那样，在宪法法院，法官的选任虽然需要由议会通过，但通常不是由单纯多数票决定而是由特别多数票决定。所以依据政党比例无法避免在野党推荐的法官进入宪法法院。在意大利，尽管也有采用非集中型违宪审查制度的主张以及认为只能将违宪审查权授予破毁法院（民刑事的最高法院）的主张，但最终还是设立了宪法法院，其原因也在于制定者认识到旧的司法部门无法承担新宪法的价值。事实上，在围绕法官人选问题不见进展的时候，意大利作为暂定措施将违宪审查权授予了破毁法院。但破毁法院对实现新宪法的价值并无热情，在宪法诉讼方面几乎没有任何作为。尽管破毁法院在审理日常起诉案件的同时还要负责违宪审查也难免会受到负担过重的影响，但在根本上，正如卡培雷狄所指出的那样，这岂不是恰好证明了在有大陆型司法传统的国家，一般法院即使被授予了违宪审查权也不会取得成功吗？[12]

（三）葡萄牙的经验

葡萄牙在1976年的共和国宪法中，将强有力的宪法审判权过渡性地授予宪法委员会作为保障宪法的方式，并且在1982年的改革中宪法法院继续予以保留进而形成了今天的模式。但是，与欧洲其他各国不同，葡萄牙宪法法院的设置，并没有使具有排他性、垄断性的宪法审判权得到确立。在1911年的第一次共和国宪法中被引入之后就一直延续下来的普通法院附随性违宪审查权不仅没有被排除，而且被原封不动地继承下来。这种集中型与非集中型混合的宪法审判制度被称为混合型违宪审查制度（二元型违宪审查制度）。尽管混合型违宪审查制度在欧洲除了瑞士以外（瑞士可以分为几种类型还是一个问题）只有葡萄牙存在，但在拉丁美洲，委内瑞拉、哥伦比亚以及巴西等国仍在采用类似制度。

在葡萄牙，左翼派人士也曾在制宪会议中提出过一个有力的议案，主张向德国和西班牙学习，设立集中型宪法法院。而且，宪法法院的前身宪法委员会也表示出了对法院强烈的不信任，甚至认为通过法院行使违宪审查权使其应有的作用变成了保护立法者。但是，最终、葡萄牙并没有实现违宪审查制度一元化，为了解决违宪判决的效力问题将两者调和成了一种非常复杂的制度。[13]尽管势单力薄，但葡萄牙的非集中型附随性违宪审查制度在宪法法院设立后却依然存在，其原因也许就在于葡萄牙与西班牙不同，拥有在法西斯时期、军事独裁时期都没有被否定而一直延续下来的司法审查的传统。

三、日本违宪审查制度的失败及制度性问题

（一）违宪审查制度的误区

在日本，美国模式=附随性违宪审查制度=人权保障、德国模式=抽象性违宪审查=宪法（秩序）保障这种理解相当普遍。可是，这样的理解不仅不正确，而且还包含着一种会导致对问题的本质发生误解的缺陷。[14]首先，德国宪法法院的第一重功能便是既从量上又从质上保障人权，这在大多数情况下不是通过抽象的违宪审查、而是通过附随性违宪审查制度来实现的。另外在意大利，虽说采用的是宪法法院方式，但也并没有实行所谓的抽象性违宪审查。根据具体规范做出的判决占了大部分比例。只有将人权保障与宪法保障对立起来看待，才会产生上述理解。其实，人权保障是宪法保障的核心，两者决不是对立的。在欧洲，即使是没有事后救济权的法国宪法院，也正在讨论着有关人权保障功能的问题。说到宪法保障，德国在解散·禁止政党以及丧失人权方面的例子不胜枚举，但是，这种制度即使可称为斗争民主制度的具体化，也不能被认为是与宪法法院有必然因果关系的。实际上除德国外，在欧盟各国都找不到通过宪法法院产生政党禁止制度的例子。

二分法的最大缺陷在于易陷入人权保障=“非政治性”、宪法保障=“政治性”这一思维定式中。使人产生一种安易的现状肯定思想，认为只要维持附随性违宪审查制度，便能将违宪审查的作用限定为保障人权，进而也可将人权问题交由职业法官解决，减少产生“司法政治化”的危险。我们必须从根本上对如果是人权问题职业法官就能解决这种理解作重新认识。我认为，附随性违宪审查制度也好，抽象性违宪审查制度也好，宪法（包含人权规定）既然是将政治作为其规范对象，那么违宪审查和判断就不可避免地带有政治性作用。不能以为只要是在附随性违宪审查制度的框架内解决人权问题就不需要做出政治判断。这一点思考一下外国人的参政权问题也会明了。

美国的违宪审查制度也是将其作为前提来运用的。美国不管是积极主义还是消极主义、承认司法审查既有政治功能又有法律创造功能自不待言。[15]美国的法官都是“作为政治家的法律家”，[16]也正好是与之相对应的。德国在制定基本法的时候，有保守派提出“附随性违宪审查=纯粹的司法、宪法法院作出的判决=政治”，所以应将违宪审查权赋予最高法院。不过，德国最终克服了这种形式上的二元论，开始从违宪审查的实质功能出发探索与之相应的承担者应如何运作才能充分实现其价值。

1日本的违宪审查制度在出发点上的失误。

这里回顾一下日本违宪审查制度的引入过程就会发现，今天法院所产生的司法消极主义虽然与法院民主化不彻底存在密切关系，但是将美国式的违宪审查制度嫁接到日本司法制度中所引起的失败也是其中的原因之一。[17]在像德国那样追求法官新形象的同时，也需要更加认真地探索应采取怎样的选任方法才能启用法律专业知识与民主素养兼备的人才。就美国模式（非集中型）与德国模式（集中型）应选择哪一种这个问题来说，法曹一元化是不存在的，在已有的法官都继承了大陆型司法传统的日本，采取德国模式的改革方法比较自然。也就是说，我认为为了使普通民众和法律人内部都清醒地认识到违宪审查权的行使不能在原有的司法权的延长线上进行，原来的官僚型法官都没有行使这项权利的资格，至少应在出发点上采用德国模式的违宪审查制度才是比较有希望的选择。

对此，可能有意见认为，难道不能象葡萄牙那样在承认一般法院违宪审查权的基础上进一步设立独立的宪法法院，走第三条道路吗？其实，在处理最高法院与下级法院关系问题上，主张既赋予下级法院具体的违宪审查权又赋予最高法院抽象的违宪审查权的见解已在宪法第八十一条的解释中表现出来。若按照这种思路将最高法院升格为宪法法院，那么将形成一种与混合型相类似的制度。但是，必须考虑到葡萄牙包含独裁统治时期在内有长期的一般法院行使违宪审查权的传统，这与必须从零起步的日本情况不同。而且，葡

萄牙设立的宪法法院是与最高法院不同的另外一个机构，并非直接将最高法院变为宪法法院。

与此相关，日本的违宪审查制度在出发点上的另外一个重大失误是，不管是宪法法院还是最高法院，都没有在与违宪审查权相配套的法官选任制度上下工夫。美国的最高法院从需要得到上议院承认的角度来说多少有些民主气氛，但基本上是服从总统的命令，明显地反映了总统的意志。即无法避免总统在人事上侧重于任命成员、共和党总统在人事上侧重于任命共和党成员的情况。而与此不同的是，欧洲的集中型或混合型违宪审查制度则不能通过执政党的单独意志来提名法官，在议会的选任过程中采用的不是过半数票而是特别多数票，从而在法官人事任免影响力方面保持了政党间的平衡。在日本，最高法院法官的选任是内阁的专有权利，从政党的影响力角度说，这是一种只能反映执政党意志的制度。它与政权交替频繁的情况相叠加，一起成为了防碍违宪审查制度活性化的重要原因。

尽管日本为了体现法官选任的民主化运作也设立了一种称为国民审查的制度，但它只是一种负责撤职的制度，谈不上有任何实际作用，说到底还是议会的选任更为重要。

四、关于读卖宪法修正草案中的宪法法院构思

1994年11月3日读卖新闻社发表的宪法修正案（以下简称读卖草案）的宪法法院构思中最引人注目的是将法官的提名权授予了参议院。在欧洲，在将宪法法官的实质选任权授予议会时（如德国、瑞士，比利时只承认议会有选任权，澳大利亚、意大利、法国的选任权除议会外还分配给政府和总统，另外葡萄牙是十三个人之中有十位通过议会选举产生，余下的三位由之前选出的十位进行补充选举产生），除葡萄牙等实行一院制的国家外，通常采用的做法都是将选任权平等地分配给两院或是委托于两院共同会议。德国就是十六人的宪法法官中，联邦议会与联邦参议院分别选任了八名。只有比利时是只将选任权授予上议院。由于比利时仲裁法院的最大目标是调整对立的文化圈之间的抗争，因此上议院拥有选任权有其自身的合理性，但读卖草案为何规定“根据参议院的提名由内阁来任命”（首席法官根据参议院的提名由天皇任命）呢？为何要将众议院的选任权排除在外呢？这令人感到无法理解。一般认为宪法法官的选任权由议会来行使是民主正当性的保证。那么在日本的国会中被认为与参议院相比更具有优越性的众议院却毫不参与的确很不自然，使人不禁对民主化的正当性产生怀疑。读卖草案中有一项议案提出，将来参议院要取消选举改为由内阁推荐，议席也将大幅削减。[18]但那时，由于国民审查也会被废止，宪法法官的民主正当性从任何意义上说都会荡然无存。而且，这里的内阁任命权恐怕只是没有否决权的形式行为。但在欧洲，不要说总统，就连将宪法法官的形式任免权授予内阁的例子都不存在。

另外，在参议员的提名（选举）方面，没把在欧洲已成为常识的特别多数票方法明确写入草案这一点也可以说是其根本性缺陷。因为使宪法审判活性化的一个绝对重要的因素，就是能够保证政治平衡的人事任免。在欧洲，现代国家实行的是政党制民主主义，因此从政党在宪法法官的选任过程中产生怎样的影响就能明显表现出民主程度的差别。[19]“按比例分配的原则”能从法官的考核任免上大致真实地反映政党间力量对比关系，特别多数票表决是为了在实质上确保这一原则的重要手段。

而且，尽管草案对法官资格及阶级出身的分配没有作任何表述可能是因为将其委之于法律，但既然是要修改宪法设立宪法法院，那么还是应在宪法中将标准明确表述出来的好。读卖草案中没有对法官的资格等级作特别解释，似乎认为可以与最高法院一样。但是，这也是一个非常重要的问题，因为在执行者没有改变的情况下即使减轻了负担，那种维持现状的审判也不会产生什么变化吧。要向欧洲学习，需要一种能够提高法学者比率的行动。

接下来是关于任期。虽说宪法法院为了保持司法独立而需要某种身份保障是很重要的，但另一方面，法官也需要有与时俱进的能力，所以不一定要实行法官终身制。因此欧洲除澳大利亚和比利时之外都对宪法法官实行任期制。不过，因为有八年任期届满后便不可再当选以及退休的规定，似乎又嫌太短了点。为什么不能模仿德国实行十二年的规定呢？

总体上看来，读卖草案对任何国家在引入宪法法院时都会成为最大焦点的宪法法院法官问题规定得不甚明了。若是能够设立宪法法院，那么持续至今的最高法院将作出怎样的变动呢？能期待其有怎样的与现状不同的积极表现呢？从人权与和平主义方面，看不出有何具体变化。从条文和解释上看，只是继续保留了最高法院的法官，在假想着与之相同的九个人的面貌的同时试图强化其一部分权限而已。不过，如何才能寻求到能够委以违宪审查权的法官们，才正是在考虑是否引进抽象的违宪审查制度之前必须讨论的问题。

注释：

[①]伊藤正己：《在法官与学者之间》，有斐阁1993年版，第136页。

[②]《读卖新闻》1994年11月3日。

[③]奥平康弘：《宪法审判的可能性》，岩波书店1995年版，第3页以下。

[④]诸根正夫：《轻视人权的统制正当化体制构思》，《法与民主主义》二九七号（1995年版），第26页；水岛朝穗：《混入读卖“宪法修正草案”的危险意图》，《法学研究》四八一号（1995年版），第9页。

[⑤]大泽秀介：《最高法院与宪法法院》，载《现代社会与司法体系》，岩波书店1997年版，第39页以下。

[⑥]烟尻刚：《再论具体规范统制》，《法学新报》一零三卷三号（1997年版），第495-524页。

[⑦]户波江二：《德国联邦宪法法院的现状与将来》。《法官》一零三七号（1994年版），第57页。

[⑧]拙稿：《德国与日本的宪法审判》，《法与民主主义》二六四号（1992年版），第20页以下。

[⑨]桶口阳一：《重读宪法判例》，日本评论社1994年版，第1页。

[⑩]P.Haberle（Hrsg），Verfassungsgerichts.barkeit，1976，S.IX……

[11]拙稿：《意大利的宪法审判》。载《现代违宪审查论》（党道丰治古稀纪念），法律文化社1996年版，第219页。

[12]卡培雷狄：《现代宪法审判论》，谷口安平、佐藤幸治译，有斐阁1974年版，第84—85页。

[13]关于混合型违宪审查制度参照阿部照哉编：《新宪法教室》，有斐阁1997年版。

[14]参照松本和彦：《司法法院、还是宪法法院》，大阪学院通信二八卷一号1997年版，第94页以下。

[15]芦部信喜：《宪法诉讼理论》，有斐阁1973年版，第18页。

[16]桶口阳一：《重读宪法判例》，日本评论社1994年版，第10

页。

[17]桶口阳一：《重读宪法判例》，日本评论社1994年版，第13页。将日本的制度功能不全的原因归结为职业法官，在这一点上与笔者基本观点相同。但他认为既非美国模式又非欧洲模式的第三种类型在日本有可能成功。不过，也没有提出相应的证据。这大概就是战后五十年间整合而来的、所谓的职业法官的人权感受吧。

新宪法范文篇9

在21世纪的今天，司法审查制度作为宪政的重要一环已被世界所公认。但它是怎样一步一步从世界范围内建立起来的呢?却少有学者去探究。直到20世纪初，作为宪政重要一环的司法审查制度还仅仅是一种美国现象。在美国，最高法院通常决定州的法律与联邦法律或联邦宪法是否一致。与英国或其他英国殖民地相比，美国的司法体系有其独特性，即美国联邦最高法院作为一个合法的机构，其行为的合宪性是被国会所承认的。美国当代法学家伯纳德·施瓦茨指出，美国对人类进步所作的真正贡献在于发展了以法律制约权力的思想。本文将追溯历史，将世界范围内司法审查制度被接受的过程作一探讨。

直到1920年，只有少数的几个其他国家——几乎全部在拉丁美洲(如墨西哥1917年宪法)和北欧(虽然1814年挪威宪法没有规定司法审查制度，但在1885年至1930年间，挪威最高法院判决多项法律违宪，类似的还有丹麦和瑞典)采纳了司法审查制度。这些国家都在美国l9世纪中期的宪政理念影响之下，把司法审查制度纳入了自己的宪政体系之中。

第一股接受司法审查制度的浪潮，出现在一战后的欧洲。那些战败国在颁布了新的宪法的同时，也建立了司法审查制度。战后第一个引入司法审查制度的国家是捷克斯洛伐克，尽管这个根据1920年宪法所设立的宪法法院从未对违宪申诉做出过任何有效的判决，并且在1938年就解散。在奥地利的著名法学家HansKelsen教授的指引下于1920年建立的奥地利宪法法院，相比之下就是一个更为显著的标志。这也是宪法法院这一为监督和保障宪法实施而设立的专门机构首次在历史舞台上出现。1920年奥地利宪法清楚地确立了他们自己的关于宪法法院被赋予至高的、可以宣布与宪法冲突的法律无效这一原则。

这样，在二战开始之前，司法审查制度主要存在于西半球，并且只在美国起着鲜明而积极的作用。司法审查制度就是为了实现法律对权力的有效制约而产生的，所以，有学者说：“美国对宪政理论的独特贡献是司法审查制。”然而，从1945年开始，建立司法审查制度的另一个浪潮来临了。

第二股接受司法审查制度的浪潮是从二战后的轴心国集团开始的。日本政府的新宪法草案根据明治宪法第73条规定的修宪程序，经过枢密院、众议院的议决，由裕仁天皇于1946年11月3日正式颁布，次年5月3日施行。《日本国宪法》在国民主权原则的指导下，确立了三权分立的原则，为保证宪法的实施，在第81条明确规定了违宪审查制度”。这份宪法明确地授予了最高法院决定任何法律、命令、规则或官方文件的合宪性的权力。1949年德意志联邦共和国宪法的颁布标志着联邦德国接受了独立的司法审查制度J。从此以后，德意志联邦宪法法院和美国最高法院一起在过去的半个世纪中给人们留下了许多重要且令人感兴趣的裁决，它们也由此成为了世界上最积极的宪法法院。意大利是轴心国集团的第三个成员。1948年意大利宪法明确承认了建立司法审查制度的必要性，在其1848年宪法第73条中规定：“对国民全体有解释宪法权者惟立法权。”1956年宪法法院的建立更是将司法审查制度落到了实处。

司法审查制度还渗入了东欧的前社会主义国家。前南斯拉夫就曾在1962年创建了宪法法院。依照1974年南斯拉夫社会主义联邦共和国宪法的规定，南斯拉夫宪法法院由南斯拉夫社会主义联邦共和国议会选举的院长和13名法官组成。从每个共和国选两名成员，从每个自治省选一名成员，参加南斯拉夫宪法法院。南斯拉夫宪法法院的院长和法官选举产生，任期8年，并不得再次当选担任南斯拉夫宪法法院院长或法官的职务“如’。捷克斯洛伐克则在1968年设立了宪法法院，并且捷克共和国和、斯洛伐克都把这个制度保留到了今天。但是，东欧接受司法审查制度主要还是发生在20世纪80年代末、90年代初以后，如匈牙利在1990年，罗马尼亚在1991年，拉脱维亚和乌克兰在1996年分别设立了宪法法院。当然，最重要的还是俄罗斯在1991年创建了宪法法院。它曾经否决过要求俄罗斯的公民在预定好的国际旅行中必须携带护照的法律。

同时，在地球的另一边，建立司法审查制度的浪潮也在不断蔓延。当1947年印度从大英帝国的统治中独立出来之时，印度的宪法制定者们就规定可以对侵犯人民的基本权利或是国家权力的法案进行司法审查。最终，印度于1950年通过了新宪法并确立了印度最高法院的司法审查制度。

二、各国接受司法审查制度的原因分析

(一)美国直接影响型

这种类型的国家包括19世纪后半叶刚取得独立的拉美诸国以及二战后的轴心国(日本、德国、意大利)。出现这种情况的一种解释是由于美国的权力和威望。拉美各国在进行独立斗争的过程中都接受了美国的各种援助，此时它们接受司法审查制度更多是出于讨好美国以换取更多援助的关系，实际上此时它们的司法审查制度只是一个摆设。在整个19世纪，欧洲人理所当然地认为美国是文化和知识的穷乡僻壤，并且很少有欧洲的法律思想家对美国的法律和宪法惯例投入特别精力进行研究。但是，二战改变了美国在世界上的地位。美国凭借其经济和军队实力赢得了尊重。世界各地的学者通常在美国机构的资金和资料支持下，开始对美国的法律、政治、宪法实践进行研究。并且，美国人开始对那些正在制定宪法或是参与宪法制定过程的外国人提出一些建议。这在战败国日本、德国、意大利身上体现的最为明显。

1946年的日本宪法，最初是由一个由美国人组成的委员会在美国驻日占领军指挥官麦克阿瑟将军的办公室里起草的，并且日本最高法院的运行模式完全是照搬美国而来的。于是，我们可以毫不含糊地说，日本是在美国思想家的引导和美国军队的阴影之下复制了美国的司法审查制度的。

(二)保护少数人利益型

这种类型的代表国家有印度、加拿大、比利时、南非等。当1947年印度从大英帝国的统治中独立出来之时，印度的宪法制定者们就规定可以对侵犯人民的基本权利或是国家权力的法案进行司法审查。然而，这一变化显然不能用美国的威望或军事力量来解释。印度的精英们通常在英国的名牌大学中被彻底地灌输了一套英国的法律、宪法和政治思想，并且对美国的经验知之甚少。解放了意大利，又征服了日本和德国的美国军队，又几乎没有在印度出现过。因此，以上的这些因素都不能证明印度是以复制美国的模型为目的建立司法审查制度的。对印度接受司法审查制度的一个更好的解释是这项制度可以满足一种重要的需要——保护少数人的利益。印度有数目众多的少数民族和教派。从历史上看，这些少数民族和教派长时问被占据统治地位的多数人所压迫，因此，印度就成了一个经典的例子。随着时间的流逝，越来越多的国家在20世纪后半叶走上了与印度相同的道路一即运用司法审查制度来保持国家的和谐，以及少数民族、少数教派和其他少数团体中公民的基本权利。

最近的一部为保护少数人的利益而颁布的宪法就是南非宪法。当那些种族隔离制度的支持者们同意把权力交接给一个由大多数南非的黑人选出来的政府时，那些占人口少数的白种人的权利必须被新宪法所保护。南非宪法的许多机制都专为保护白种人的权利而设，并且保证白种人可以在新的政权制度中继续享有牢固的权利。由于在司法审查的原则之下可以很好地保护南非白人的所有权，所以这使他们感觉到自己不会在国家中变成一撮没有份量的少数派，即便他们本身就是一群被分离和孤立的团体。

由此，这种被美国最高法院所选择的、在马布里诉麦迪逊案中所表现出来的司法审查的信条在二战之后终于得以在世界范围内广泛传播。从某种程度上说，特别是对德国和13本而言，美国的军事力量和美国作为一个运行良好的民主政体的名声推动了司法审查制度的进一步传播。但是，另一方面，最高法院赋予这一信条保护少数民族、少数教派、少数文化的权利的意义也推动了司法审查制度在20世纪后半叶的传播。而这种意义，是我们在作为司法审查制度的起源的马布里诉麦迪逊案中所找不到的。

(三)作为保障新的权利法案的制度型

这股司法审查制度在全球扩张的浪潮的另一个重要原因也许就在于那些仍旧信仰着法律至上的国家对于权利法案的接受。这种类型的代表国家有新西兰、以色列、英国等。

新西兰就是一个例子。1985年，新西兰的首相提议以加拿大的权利和自由法案为蓝本，创立自己的权利法案以及建立美国式的司法审查制度。然而，反对司法审查制度的声音也很大。最终，新西兰在1990年通过了新的权利法案。但是这个法案只具有普通法律的效力，并明确规定这个法案不能造成任何其他的法律规定的条款失效。新西兰的上诉法院遵守了这一限制，但其中的一部分法官仍然在保持某些法律有效的前提下宣布它们是与权利法案相冲突的。这也让我们联想到了加拿大的那些宣布法律不合宪的裁决。在这两个国家中，立法委员们在强烈的政治压力下使他们通过的法律顺应正义的要求。在加拿大，是通过不能无视法官裁决的方式体现出来的，而在新西兰则是废除相冲突的法律。这其中的不同之处就是，在加拿大，立法机构必须对那些无视法院裁决的法律做出改变，而在新西兰，立法机构则必须按照程序废除那些法律。加拿大和新西兰都是信奉法律至上的国家，但是，与此同时，在事实上，法律已经失去那么至高无上的地位了。

英国也许是法律至上主义最后的根据地，即使柯克大法官很早就曾大胆提出“如果议会的行为背离人权和理性，那么普通法应对这一行为进行监督控制，并可宣布其无效”，也没有改变法律至上主义在英国的地位。但即便如此，当英国的议会于1998年通过人权法案后，司法审查制度也被越来越广泛地接受。如同新西兰的权利法案，英国的人权法案并不能使与它相冲突的法律无效，但是这个法案却一样能指导法官们从符合人权法案的角度解释法律，并且它也为法官们在保持法律有效的前提下判决法律与人权法案相冲突的案例提供了可能性。

(四)其他

自从20世纪50年代以来，许多其他的国家也因为其他的一些符合自己特定的政治需要的原因接受了司法审查制度，而这些原因并不能简单地被归结为以上所被列举的几种。这样的国家也不在少数，比如说法国、西班牙、瑞典以及东欧诸国等等。也许司法审查制度之所以被这些国家所普遍接受是因为那些国家和地区都认为美国的经验证明了这一制度在保持稳定的民主方面的积极作用。

新宪法范文篇10

自60年代以来，大韩民国因其巨大的经济成就而举世瞩目。但进入80年代以后，相对于其经济成就，观察家们却更加关注韩国蓬勃展开的政治变革。1993年，韩国诞生了自1961年军人政变以来第一个文人政府。更有甚者，在1997年的总统大选中，反对党领袖最终获胜。对于珍视自由、公正和人格尊严的国际社会而言，这一历史事件尤其值得注意。

本文有两个目的。首先，我将从比较法学的角度，探讨韩国文化传统对其宪政和民主发展的影响。其次，也是文章的主要部分，从宪法角度对战后韩国的民主发展作一个历史概括。通过这两重研究，我希望不仅对韩国宪法制度及其历史发展作一介绍，而且为更好地理解那些阻碍和促进韩国宪政发展的文化因素作一铺垫。之所以会有文章的后一目的，是因为文化传统通常被认为是第三世界国家实现民主的重要障碍。

「立宪主义」在此意即民主的法律表现，及为法治（ruleoflaw）和民主理想机制化创造条件的动态政治过程。换言之，立宪主义就是实现宪法理念和精神的过程。

二法律发展和文化

从1948年成立第一个宪法政府至80年代末，韩国均为独裁政府所统治。韩国宪政的这一令人失望的记录常常被归咎于她的文化传统，尤其是儒家思想的深远影响。但是韩国文化和政治发展之间──独裁和儒家思想之间的联系，并不像通常认为的那样清楚。为了便于理解这一关系的复杂性，有必要简略地回顾一下韩国的文化和政治传统。

自七世纪以来，强有力的中央集权便已成为韩国政治史上的鲜明特征。这种对中央的重视常常被认为阻碍了韩国社会多元化和信仰自由的发展。自然，韩国的儒家传统和社会单一性强化了中央集权。

在像韩国这样的单一社会里，社会规范，诸如道德、习俗和宗教等，成为比法律更有效的社会控制和整合的手段。原因在于，这些规范本身源自社会环境，无须国家强制。在这样的社会里，法律的作用大都减弱了。在儒家等级和中央极权的社会里，地位为不平等提供了基础和依据。非正式的规范常常暗行其道，而公共管理则通过命令或指示而非固定条文进行。

儒家等级制度划与了工匠和商人很低的社会地位，这从总体上造成工商业发展迟滞。同时，韩国的中央集权也阻碍了地区工业的发展。当然，对于封建日本那样的非中央集权国家，则恰好相反。为与其它封地领主竞争，每一领主均鼓励地方工业的发展。韩国工商业的停滞不前有利于社会的集中，但却减少了因管理商业交易而产生的法律需求。这进一步弱化了法律的发展。

韩国在本身的启蒙运动或宗教改革运动尚未出现之前，便遭到了外国奴役。日本的殖民统治（1910-45）强化了法律的负面影响。殖民统治者将西方法律用作攫取利益的工具，而显然无意将其用来维护社会正义或保障个人权力。反抗日本统治常常导致违反当局的法律，但韩国人民把这看作爱国主义行为。

韩国其后脱离日本统治独立，但却并未自动带来自由。和第三世界多数殖民地国家一样，独立仅仅是把外国势力强加的政治限制换成了本国政治势力的类似限制。因此，韩国的文化传统和历史发展为宪政的发展提供的优惠条件微乎其微。对强调文化的决定性影响的人而言，韩国的传统是她无法摆脱的力量。这种「文化决定论」曾是解释韩国社会落后原因的颇为流行的方法。最近的金融危机及国际货币基金组织的援助似乎再次证明了文化在亚洲的负面作用。亚洲金融危机真是文化决定论的证据吗？

但是随着战后韩国和其它新兴工业国（简称NICs国家，均深受儒家思想影响）经济的飞速发展，突然出现了对用文化解释「落后论」进行重新阐释的必要。尤其是，应如何解释韩国经济成功与文化的关系。曾被指责为导致韩国社会发展迟滞的儒家教义，又转而被看作是促进了经济的发展。儒家对教育、和谐和家庭关系的重视如今被认为是特别有助于经济的发展。对儒家文化作用的评价，似乎随着韩国社会、经济演变的特定阶段而发生着变化。

就算儒家文化对亚洲的经济发展作出了贡献，人们也仍然可以说，同样的解释不能推而广之到政治领域或宪政，因为经济的成功可能与独裁统治相伴相生。事实上，不少人就把韩国作为这样一个例子。针对这一点，我认为没有必要讨论民主和经济发展的关系。但是，让我着重谈谈一个更相关的问题：假如韩国的政治发展取得了成功，文化决定论者将怎样解释这一不相称的结果？根据这种见解，文化可以在某个时候促进发展，而在另一个时候制约发展。

据我理解，社会科学中通常使用的「文化」一词意即道德或以一定方式运作的形而上的倾向（predisposition）。这「倾向」包括在重复中建立，并为特定社会所共有的生活方式和鲜明的理念、态度和情感。传统意味着无形文化的传送和延续。作为一个社会中人类智能的发源地，文化或传统是一个综合实体，所有现代现象均须从中寻求解释。因此，它可作为一切依据或优、缺点的来源。

以圣人教义为基础的宗教是文化最重要的方面之一。西方史告诉我们，有关基督教的解释因时随地而变。一度鼓吹王权的基督教，如今改而提倡个人主义。既然历史总是可以重新解释，而文化的作用又不断被修正，赋予儒家思想的作用毫无疑问也会随韩国历史的变化而有所不同。众多儒家经典的重要特点之一就是可以自由诠释。正如可以从儒家文化中找到促进经济发展的原因一样，我们也可能从中找出有利于民主发展的因素。

同样的道理自然也适用于佛教。比如，佛教文化一直被指责为泰国经济和民主落后的根源。一旦泰国人民完成了发展目标并回头寻求解释时，他们却可能从佛教传统中找到答案。但目前，泰国学者却把本国文化中阻碍发展的因素与推动西方发展进程的新教相提并论。诚然，假如本文写于二三十年前，恐怕我也会坚持摒弃儒家文化。时间是改变我们思维方式的重要因素。对传统的重新解释即是历史。从这种意义上讲，克罗齐（BenedettoCroce）说得好，「所有的历史都是现代史」（Allhistoryiscontemporary）。

因此，我不否认文化的影响或重要性，然而，我不接受文化传统有助于西方的发展，但却只是阻碍了世界其它各地发展的这种说法。仅从文化和传统的意义上探究法律有失偏颇，更好的方法是从整个社会这个广阔的角度入手。过度倚重文化，就会倾向于低估社会、政治或经济因素的作用，以及人在变化的社会中的作用。如果人民的努力使韩国的经济取得了成功，那么人民的决定性作用又何以不能在宪法发展中得以展现？人民与其外部环境相互作用创造新的历史，文化也因此不断被改变着。

有关文化的讨论暂叙到此，下面我想谈谈韩国宪政发展的历史，因为这段历史本身就很能说明问题。

三宪法发展概览

（1）频繁修宪

自1948年诞生第一部宪法，韩国已九次修宪，几乎每五年一次。这足以表明韩国政治进程的不稳定。更有甚者，直到不久以前，每次政权更迭都会导

致修宪。修宪大都通过「非法」延长总统任期进行，且常常随之实施军事管制法。

1952年，1948宪法首次被修改。当时，李承晚总统试图通过实施军事管制法和修改宪法、允许总统直选来延长自己的任期。1948宪法规定，总统应由国民议会间接选举产生。1952年，议会控制在李的反对派手里。尽管如此，李仍成功地实现了修宪。其时韩战正进入白热化状态（1950-53），议会在政府临时避难的釜山陪都召集。旨在压制一切政党活动的军事管制法业已宣布和实施。所有166名议员在气氛恐怖的深夜战栗地完成了对宪法修正案的投票。不出所料，修正案获得全票通过，李再次当选总统。

1954年推动的第二次修宪则使李的总统任期无限延长。令人齿冷的是，此修正案是在比宪法规定的国民议会三分之二多数票少一票的情况下通过的。不过，随着人望尽失，玩弄宪法最终未能使李在1960年保住总统宝座。

李承晚政府在人民的反对声中下台，从而导致了又一次修宪。但是，新宪法过于草率，没有兼听不同意见，亦未确保程序公正。此次修改用议会制取代了总统制，改动之大，以致本届政府被称为第二共和国。

1960年也进行了第四次修宪，增加了追溯选举舞弊、腐败和挪用公家财产人责任的法律内容。迫于公众压力，此次修正案为罚不溯及既往的原则（prohibitingexpostfactopenalties）提供了宪法例外依据。

第二共和国却天命不长。政局不稳激起了军人干政，并于1961年成功发动政变。可想而知，军事当局在1962年起草了一份新宪法，主要变化是重新确立了直选总统制。第三共和国时代随之到来。鉴于议会业已解散，新宪法不得不通过全民公决实施。然而，军事管制法直到投票前十天才取消。

1969年进行的第六次修宪，旨在确保将军出身的朴正熙总统第三次连任。1962年修订的宪法规定，总统任期不得超过两届。为避免议会在野党成员的激烈反对，执政党暗中召集议会中本党成员，于凌晨在议会大厦主厅对面的楼里开会。他们行动诡秘，直到进入讨论阶段才亮灯。待反对党成员得到消息并冲进会场，已经为时太晚。批准朴正熙再度连任的宪法修正案在他们缺席的情况下获得了通过。随后，修正案被全民公决批准。

1972年朴正熙又一次强行修改宪法，以确保其任期无限延长。这一次，宪法和所有政治活动均被紧急总统令中止。在既未举行公开听证会，也未进行公开答辩的情况下，修正案被提交全民公决。同时，为防止朴在直选中落败，选举程序被小心改变了。总统将由一个特别选举团选举，而选举团成员则由经当局精心筛选过的代表投票选出。不出所料，朴正熙再次全票当选。新宪法还赋予总统高于政府其它部门的权力，并对《基本权》增加了额外限制。此次对宪法的修改面之广，以致于缔造了第四共和国。

朴正熙在1979年遇刺导致了1980年的又一次修宪。全斗焕将军率领一批朴的前追随者填补了他身后留下的权力真空。新的军事领导人修改了宪法。他们试图通过象征性地与前政府的独裁统治拉开距离，以使其政权合法化。可是，军事当局效法1961年的军事政变颁布了军事管制法，禁止政治活动，并压制言论自由。

根据新宪法，尽管总统仍由间接选举产生，任期却缩短至一届，为时七年。总统期限仍可通过修宪延长，但不适用于在职总统。这一明显的禁令乃是此新宪法值得称道之处。但是，尽管新宪法去掉了诸多不受欢迎的条款，它仍授与总统极大权力。建立在本宪法上的新政权即第五共和国。不出所料，最后一位军人政治家全斗焕，被他一手挑选的选举团选为总统。

80年代后半期，公众对军事独裁政府的抗议风潮愈演愈烈，政治当局进退维谷：或是以军事管制法等非常手段延长统治，或是顺乎民意。与前几任政府不同，当权者答应了公众的要求。因此，就发展和意义而言，1987年宪法修正案都代表了极大的转变。

1987宪法是韩国修宪史上首次由执政党与反对党在相对宽松的环境下彼此合作的产物。修宪也是在当时宪法规定的程序下进行的。从这个意义上讲，这部诞生了第六共和国的新宪法亦即现行宪法，比以往任何一部都更具有合法性。至关重要的是，现行宪法重新确立了直选总统制。此外，总统任期被缩短至五年。新宪法还加大了立法的权力，进一步保护了个人权利。

1987年总统选举依照新宪法举行。旧制度下保守的既得利益者支持全斗焕的战友卢泰愚当选总统。卢获胜的更重要的原因，则是因为两个主要竞选对手──金泳三和金大中的分裂。但不管怎样，全在任期满后交出了职权，而卢的当选也合乎宪法。就此而论，可以说是韩国宪法史上实现了第一次和平交权。

除1987年宪法外，以往历次修宪均发生在非常条件下，而且没有一次修宪是应民意而生。修宪的进程清楚地表明，独裁政府会怎样尽其所能，用合法外衣掩盖不正当的行径。

尽管1987宪法取得了相当的成就，韩国修宪的当务之急仍是消除公众对宪法和政府合法性的不满和不信任。这一点可以通过采取允许公开辩论的公平、公正的修宪程序做到。

以往历次修宪的背景均问题重重，但令人高兴的是当前宪法不像过去的版本那样因其合法性问题而困扰政府。比如，卢泰愚政府受到非难并非由于任何宪法瑕疵，而是因其与军方的瓜葛。卢毕竟是全斗焕在韩国军事学院的亲密战友，且积极参加了1979年朴正熙死后的政变。作为全职军人，他直到以军事安全部队长官的身份退役后，才开始自己的政治生涯。卢政府是一个「过渡政府」，为真正的文人政府铺平了道路。1993年由金泳三领导的第一个文人政府宣誓就职，表明现行宪法已为韩国宪政翻开了新的篇章。

（2）权力分治：行政凌驾于立法

自韩国建立起共和政府以来，行政和立法间的关系便呈现出一强一弱的特点。引人注目的是，每当总统谋求连任，立法机构就会提供法律支持。执政党持续控制国民议会，以致立法形同行政的从属机构。由于议会多数党完全听命于行政机关，反对党不得不承担起牵制议会多数党和行政机关的任务。

典型的是，韩国政党一直是政治家个人权力基地，即使是执政党也不例外。总统一旦失势，其政党也随之倒台。李承晚总统第一共和国的自由党、朴正熙总统第三四共和国的民主共和党、全斗焕总统第五共和国的民主正义党，以及卢泰愚总统第六共和国的民主自由党均概莫能外。

除50年代初和80年代末的短暂时期外，执政党均控制了议会多数。执政党的多数议员都绝对服从身兼党魁的总统。当前，金大中与金钟泌的党派联合，政府亦保持着议会多数席。过去，代表执政党竞选可确保在许多选区的胜利。故本党的支持常常比选民的支持更重要。一旦得到党的支持，候选人通常会一帆风顺，财政上有保障，公共机构也会与其合作。一旦当选，执政党议员必须听党的话、根据党的路线行事，否则无异于政治自杀。

凡此种种把国民议会变成了角力场，而非辩论与对话的论坛。一旦议会不再以对话和辩论为基础，野蛮多

数便大行其道，民主仅存多数统治的形式，而由执政党一党控制的议会常对总统表现出极大忠诚。比如，当金泳三于1979年公开谴责延长一人统治后，他便被多数票逐出了议会。三周后，朴正熙总统遇刺。

1988年，政治气候却有了极大转变。尽管卢泰愚赢得了1987年总统大选，他的党却未能在次年的国民议会选举中赢得多数。由于没有一个党在议会拥有多数席，政府陷入了尴尬境地。政治家们试图通过旨在保存自身利益的政治联合来打破僵局。1990年1月，金泳三和金钟泌的保守反对党与卢总统的党联合，组成了新的民主自由党（民自党，DLP）。1992年国民议会选举后，该党取得了稳定多数席。

在随后举行的总统选举中，金泳三顶住执政的民自党内派性斗争的压力，获得了党的提名。他最终在1992年的大选中击败金大中，建立了第一个文人政府。金泳三政府的合法性得到了确保，不仅因为他大半生都作为反对派政治家、为了民主与军事独裁作斗争的声望，而且亦因为选举程序的公正。通过撤换前军人要员和腐败官员，金泳三成功地巩固了其文人政府。因此，他的政府具有事实和法理上的合法性。

1997年，依照现行宪法，一位终身持不同政见者和反对党领袖──金大中第四次竞选总统终于成功。他的成功，使韩国现代史上首次实现了向反对派交权。尽管这一历史事件的意义因金大中与金钟泌的反对党结盟而逊色，向反对派交权仍必将是有利于韩国政治发展的一大分水岭。

（3）消极的司法审查

当针对政府的司法审查履行职责，立法保证政府在宪法允许的范围内行使职权时，宪政就会得到发展。因此，受人尊重的司法审查是法律体系中衡量宪政地位的最佳指针之一。鉴于韩国令人失望的宪政历史，有关宪法法院所进行的司法审查的进展倒是意义非凡。事实上，它们堪称是韩国宪法史上的一次革命。

自1948年首部宪法颁布以来，司法审查即已成为韩国政府的一大特点。审查的形式却随历次修宪而各各不同。实际上，每次修宪都会建立起一种不同的司法审查制度。

令人吃惊的是，历经宪法的多次改动，司法审查本身却从未成为争议的目标。因为修宪的焦点多集中在总统任期或行政与立法间的关系上，司法审查并未引起多大注意。而最主要的原因则在于法庭从未行使过司法审查权。这亦反映了韩国政治的独裁本质。

根据第一共和国（1948-60）的宪法，宪法委员会在审查立法机构通过的法律时有最后解释权。该委员会既不像法国的那样是一政治机构，亦不像前西德的那样是一司法机构。宪法委员会成员包括由副总统担任的名誉主席、最高法院的五位法官、三位众议员和两位参议员。据信，这一代表了政府所有三个权力机构的特殊的组合方式，能通过最高法院法官的参与确保公平，以及通过立法的参与和行政的较少参与听取民意。这样，宪法委员会代表了三权之间的政治妥协。

宪法委员会在其存在的十一年间，仅受理了七宗案件，其中两条法律被裁定违宪。审查的案件之少，象征着委员会的作用有限。尽管宪法委员会的特殊组合未能推动其起更积极的作用，但在一定程度上委员会能够维护宪法乃国家根本大法的原则。

1960年4月发生学生起义后，新政府当局用宪法法院取代了宪法委员会。仿效前西德模式，韩国宪法法院成员的职务只能由法官担任。因此，其成立之初乃是司法而非政治取向。不幸的是，次年军人政变推翻了文人政府，宪法法院再也无法运作。

第三共和国（1962-72）依照美国模式建立了司法审查制度。根据当时的宪法，最高法院被赋予了审查立法和其它政府行为是否合乎宪法的权力。

受美国成功历史的鼓舞，建立韩国法院司法审查制度的初衷是为了可以把某些政治化的事件交由司法部门解决。因为审查权在普通法院手里，人们曾希望这些法院对宪法的解释可以巩固宪法。事实上，当一些下级法院大胆裁决某些法律违宪时，高级法院本有许多审查法律是否合宪的机会。可结果却有负众望。最高法院担心司法被政治化，故一直采取克制的态度，不断推翻下级法院的判决。在十年的运作过程中，最高法院只有一次认定一条法律违宪，原因是总统透露了想延长任期的想法。尽管法院在此案中表现出了司法独立性，到头来证明不过是徒劳。朴正熙政府担心越来越多的法院表现出独立性，次年即修改宪法，取消了法院的最终司法审查权。

第四共和国（1972-80）宪法重新设立了宪法委员会。该委员会是拥有九名成员的常设机构，其中三名由总统任命，三名由国民议会任命，三名由最高法院大法官任命。成员不得参加政党，也不能参加政治活动。除非被裁定犯有刑事罪行或遭弹劾，其委员会成员职务不得被解除。法律规定，成员的资格与法官或高级官员相当。

尽管宪法委员会是常设机构，它在1972-80年间却从未就法律的宪法性作出过决定。委员会不能自动审查法律的宪法性，它得等最高法院提出请求。但是，如果最高法院已认定某法律合乎宪法，自然不会将其转交委员会。无论怎样，由于最高法院从未提出请求，宪法委员会无缘实施审查。如果有谁应为此受到指责，那就是最高法院。

总的来说，整个第四共和国从未积极讨论过哪部法律的宪法性，当时的政治环境也很难有助于这种讨论。政府太担心公众对修宪提出甚么要求，根本不允许这种讨论抬头。因此，宪法委员会并未真正发挥作用就毫不奇怪。这种结果可能在第四共和国初期成立该委员会时就预谋在先了。

尽管宪法委员会的表现令人失望，第五共和国（1980-87）的宪法仍将其保留了下来。该委员会依然没有起色，名存实亡。

第六共和国（1987年至今）为了引进更加民主的秩序，对司法审查程序作了根本改革。1987宪法恢复了1960年初设的宪法法院。如上所述，虽然1960宪法设立了德国式宪法法院，但由于1961年的军事政变，该法院根本不曾运作。

因此，多少令人吃惊的是，1988年后宪法法院的重要运转成为韩国宪政史上最引人注目的发展。它所起的决定影响相当深远。更重要的是，它已改变了公众对宪法、宪法纪律以及总体上对法律的态度。

对宪法裁判所（ConstitutionalCourt）成员的提名仅限于法官。根据宪法裁判所令（1988年8月5日第4017号法）第五六条，该裁判所由九名裁判官组成。其中三名由总统任命，三名由国民议会任命，还有三名由最高法院首法官任命。

当前的宪法法院制度已因摒弃以往的重要司法限制而大为改善。根据宪法法院令第68条（1），宪法法院对宪法请求书拥有宪法诉讼权。这一安排使之在现存法律不能通过普通法院程序解决问题时，可以对基本权力加以保护。

更重要的一个改进，与审查立法是否合宪有关。在前几届政府（1972-87）的宪法委员会制下，除非普通法院提出请求委员会名誉主席或当事者要求审查，宪法委员会不得行使权力。实施审查的权力不在委员会而在普通法院。但是根据当前的宪法法院制度，第68（2）条允许有关

各方在普通法院拒绝其审查请求时，直接向宪法法院提出请求。

宪法法院的审点，是立法是否合宪和宪法请求书。迄今为止，它发挥了积极的作用，裁定许多重要的法律违宪。自从1988年9月重新设立宪法法院至1999年9月，宪法法院共受理了4，658件诉案。其中，对2，088件案子作出了判决，在审查中驳回了2，305件案子，另有265件案子由当事人自动撤回。在所受理的有关立法是否合宪的案子中，宪法法院裁决了708件。其中264条法律被裁定完全或部分违宪。因此，大约37%的裁决导致了立法的无效或部分修改。这一数字象征性地表明了司法审查完全独立于政治权力。

因其积极的作用，宪法法院已极大改变了公众和官员对宪法和政府权力的态度。政府权力终于按宪法的标准受到审查。显然，这种积极作用更多地来自当前的政治环境──它扫清了许多从前阻碍法院制度圆满运行的障碍，而不是来自宪法法院制度本身。宪法法院的积极作用意味着宪政的发展。就宪法问题的积极讨论已给公共法领域输入了新鲜血液。过去，独裁政治和缺乏宪法决定使宪法学仅限于教条。而今，宪法决定已成为法律最重要的来源之一。

（4）民权被忽略

保护民权的程度是衡量社会宪政的另一极好的标尺。在这里，公共当局与个人利益时常发生冲突。

在韩国，长期的独裁统治不可避免地扭曲公众意愿，并使法律服务于一时的政治目标。同时，行政利益和效率被过份强调，公平和程序被忽视，处理权的行使倾向于以民权和行政公平为代价。法律常将立法权交给行政机构，并赋予其广泛的处理权。更糟的是，名义上起制衡作用的机构，如立法和司法，力量太弱，无力抑制行政机关享有的广泛处置权。

逮捕程序最能反映行政处理权的影响。因为刑事司法制度代表着政府权力与个人基本权力间的直接冲突，如何掌握刑事程序就反映了法律在社会中的地位。拘捕一个人是对其自由的直接侵犯，而这一程序生动地表现了政府的强权。因此，在法制社会里，国家逮捕个人的权力受到严格限制。

在韩国，理论上与西方国家一样，人身自由受到宪法保护。刑事程序法和其它法律对这种保护有详细规定。而且，从理论上讲，实施犯罪调查时不得拘捕嫌疑人。逮捕应限制在少数情况下，以保护社会和证据。一旦实施逮捕，嫌疑人有权请律师和申请法庭调查逮捕是否合法。嫌疑人可以保释，并在法庭裁决无罪后获释。

尽管有保护人身自由的法律规定，韩国却常常为了促进政府的利益或调查当局的工作进展而将其忽略。的确，尤其是对待持不同政见者时，无证逮捕、搜查和没收的情况曾频繁发生。

此外，对人身自由的保护因种种例外而失效。例如，反共产主义法和国家安全法取消了对逮捕和拘留的许多限制。根据这些法律，拘捕被告可以不受刑事程序法限制。上述法律常被滥用，人权被严重侵犯。因政治目的频频实施军事管制法也导致了许多基本法律保护和民权被侵犯。

在这种情况下，警察和检查官等执法部门执法的随意性极大。调查机关在政治案件中使用刑讯是常事。1987年，一名大学生在扣押期间被拷打致死。这一事件引发了公众对政府的抗议风潮，并推动了民主改革。

另一种形式的侵犯表现在行政机关无视于己不利的最高法院裁决，顽固坚称最高法院未正确解释法律内容，而它们自己的解释有效。在1983年的一件案子中，一纳税人控告当地税收部门的条例违法。最高法院裁定原告胜诉。尽管如此，当地税务部门拒绝重新评估，也不改变税额。结果，原告只好继续交纳原初的高额税款。这是行政部门明显无视最高法院乃法律的最后解释者，并篡夺了其最后仲裁人的权力。

英美法系的普通法法院有各种衡平法权，包括反藐视权。根据普通法，法官能训令责成机关采取行动，或禁令禁止某些行为。因此，普通法法院有广泛的矫正权。

但是在韩国这样的大陆法系国家，法庭缺少针对政府机关执行宣判、或禁止其从事法庭认定非法行为的权力。不过这一弱点不能成为行政机关无视法院判决的借口。法律中没有具体条文阐述法庭执行或禁止政府行为权力的事实，丝毫不减轻行政机构承认最高法院作为法律最后解释者的责任。

在当前的政治气候下，政府对权威主义色彩较浓的大陆法系的态度却正在发生变化。通过民主化发展，国家可加于公民的权力现在被认为是有限的了。官僚对公民的态度也在变化。人权日益得到重视。曾用于使滥用公共权力合法化的公共机构已开始考虑公民的利益。

尤需指出的是，调查当局，包括检查官办公室、警察局、情报机构和视察委员会等似已发生了变化。所有这些机构都曾被用于政治目的。刑事程序的变化极其引人注目。过去，非法逮捕和拘禁几乎成为定律，尤其是在处理反国家和政府的案件时。但是现在，执法机关正在改变做法。

这些态度的转变也给司法带来影响。作为使法制制度化的机构，一般法院和宪法法院的重要性正在上升，它们已作出了许多在独裁统治下几乎不可能的进步裁决。例如，某区法院最近裁决向一被非法拘留45小时的公民进行国家赔偿。又如，最高法院1992年维持了韩国版「米兰达案」（Mirandacase）判决，认定因未给嫌疑人拒绝供述的沉默权，其供词不得作为法律证据。

另外，最高法院最近裁定，过去司空见惯的警察无证逮捕违宪。这样，一旦嫌疑人抗议遭到非法拘留，警官无权再将其扣押。检查官和法庭也顺理成章地改变了处理申请和颁发逮捕证的程序。从前，逮捕证只在特定时间才予颁发，现在则可全天办理。

宪法法院还作出了一系列进步决定，裁定在政治活动、刑事程序、劳资关系和其它方面不适当地限制民权的法律条文违宪。1993年7月，宪法法院作出了一项历史性裁决，认定1985年全斗焕政府解散国际ICC集团（Kukje-ICC）的决定违宪。该集团的前总裁声称，由于未向执政党捐赠足够款项，该集团成为全斗焕政府「仇视的对象」。因此，该集团──韩国第七大财阀，在所谓的「工业合理化计划」中遭到强行解散，被并入其它公司或被收购。

这宗针对当年财政部长的诉讼，要求对遭侵犯的私有财产权作出司法赔偿。1980年宪法第127条和1987年宪法第126条均规定，除非出于紧急国防或经济考虑，否则禁止将私有企业收归国有或改由国家控股。宪法法院裁定，财长根据总统指示采取的行动违宪。宪法法院的这一裁决重新肯定了过去常被政府忽视的一条民主主义的同时也是资本主义的简单原则。

这些案例都是已在韩国发生的变化的表象。宪政不可能仅依靠字面的法律或法律机构的存在而实现，还必须有政治意愿才行。正如近来韩国的社会变化所表明的那样，政治变化强烈影响着司法实践。

问题是宪政在韩国是否能继续保持发展态势和真正机制化。我相信前景是好的。当前的国际国内环境均为宪政的发展和消除四十余年的独裁统治提供了有利环境。

四向宪政转轨的新环境

（1）经济进步

经济进步已改变了韩国社会各阶级的权力平衡和利益。过去，国家意志和政治影响理所当然地占据主导地位。但是，经济的迅速发展已扩大了私有部门的权力。中产阶级和相关的利益集团因之而成长起来。

如果说这是渐进的、自下而上的变化，那么其结果是深远的。民营部门现在觉得政府阻碍了自由企业的发展，要求更大的自由化，和增大对民间积极性的重视。在此背景下，商界巨子郑周永1992年竞选总统就是民营部门力量增强的象征。显然，强大起来的民营部门要求官僚改变态度。

经济发展曾被认为是使独裁统治永远继续下去的必备条件，这种看法似乎再也站不住脚。资本主义制度需要行动自由、选择自由、个人责任和私人积极性。所有这些只有在自由民主制度下方能得到最好的保证，而自由民主制度又是与资本主义经济联系在一起的。历史上，西方政治制度与市场经济并肩发展。以拉美国家为例，独裁统治下的经济崩溃触发了政治改革。在韩国，经济发展却成为带来政治改革的推动力量。继续下去，这些改革又将成为经济进一步发展的前提。

经济领域的这些变化呼吁政治发展与新的经济条件相适应。资本主义要求宪法制度能够保护公平竞争和可预测性。

（2）冷战机制解体

自二战以来，朝鲜半岛便成为东西方意识形态冲突最紧张的地区之一。南北韩间深深的对抗为独裁和军事主义的发展提供了沃土。从1961年至1987年，由军人撑腰的南韩历届独裁政府均把坚决反对共产主义作为国家的主要政策并如愿以偿。南韩在政治上的焦躁是被北韩好斗的宣传挑起的，半岛外的冲突也有冲击。例如越南战争就使南韩更惧怕共产党南下，并为政府通过修宪巩固和扩大自身权力提供了适时依据。因此，东西方的意识形态冲突强化了韩国的独裁主义。

但是，随着前苏联的解体，朝鲜半岛的意识形态冲突已降低。这使得继续韩国的独裁统治站不住脚。同时，民族主义的兴起增添了人们对统一的兴趣。这种情感因东西德的统一而明显增强。

可是，追求和平统一需要以自由选择为基础的全国共识。在这种背景下，独裁政权是不合时宜的。恰恰相反，那样的政权对统一大业有害而无益。独裁统治以统治阶层的狭隘利益为基础，而统一则需要拋弃这些利益。因此，独裁政治制度是无力实现统一的。在此背景下，取消军事独裁是相当自然的。

（3）其它变化

菲律宾和台湾等发展中国家和地区民主的崛起，强烈冲击着韩国政治。曾横扫拉美的军事独裁统治亦被新的文人政府代替。此外，冷战体制解体导致了东欧独裁统治垮台。独裁最终变成了一种过时的政治统治形式。

伴随着种种内在政治影响，冷战体制的解体使包括联合国在内的各种国际组织恢复了活力。以各国间相互理解为基础的国际合作促进了政治发展，提高了对人权的尊重程度。

在现代技术的帮助下，国际社会通过贸易、通讯和交通紧密结合在一起。如果一个国家想成为国际社会受尊重的成员，就需要采取文明的政府形式。国际社会的联系越紧密，各国的内政受国际环境的影响也越大。宪政正成为第三世界的时代精神和全世界人类尊严的普遍理想。

五结论

从历史角度对韩国宪政的探讨表明，需要对把传统文化当作韩国宪政的主要障碍的模式重新进行研究。已然显现的韩国宪政的发展需要更广阔的探索角度。

1948年以来的韩国宪法史，揭示了围绕政权合法性的持续不断的危机。这一危机在反复的修宪史中表现无遗。除非法律自身通过正当程序取得合法性，否则以法律为借口并不能为独裁政权带来合法性。

1987年，当各反对党领袖同意修宪时，韩国出现了转机。在韩国历史上，这些领导人首次汇集了要求民主化的民意，宪法因此开始享有合法性。尽管1987宪法从法律角度出发打开了民主化之门，然而直到1993年的文人总统执政，公众才改变了对当权者的看法。

当前，撤换独裁的政治上层人物的工作已完毕，这预示着韩国会出现进一步变化。新文人政府的就职和向反对派交权，保持了建立事实和法律上的合法性的势头。一旦解决了政治合法性的问题，最主要的问题就将是如何推进民主进程和建立法制。在此过程中，一些原来的政治问题将变成法律问题。因此，随着民主化的进行，法律的重要性也上升了。

韩国的经验贴切地表明，政治变化先于法律变化；同时，最近的司法实践也表明，法律变化促进了政治变化。