先决问题范文10篇

时间:2023-03-15 01:42:56

先决问题

先决问题范文篇1

关键词:先决问题;处理方法;国际私法基本任务

依据通说,所谓“先决问题(preliminaryquestion)又称附带问题(incidentalproblem),是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时,如果必须以解决另外一个问题为先决条件,便可以把该争讼问题称为‘本问题’或‘主要问题’(principalquestion),而把需要首先解决的另一问题称为‘先决问题’或‘附带问题’。”而需要在国际私法中加以研究的先决问题应满足以下构成要件:“首先,主要问题依法院国的冲突规则,适用外国法作为准据法;其次,该问题对主要问题来说,本身就具有相对的独立性,可以作为一个单独的问题向法院提出,并且它有自己的冲突规则可以援用;最后,依主要问题准据法所属国适用于先决问题的冲突规则和依法院国适用于先决问题的冲突规则,会选择出不同国家的法律作准据法,并且会得出完全相反的结论,从而使主要问题的判决结果也会不同。”

一、先决问题处理方法的理论纷争

不断有学者对如何处理先决问题提出主张,其中较具代表性的有以下几种:

(一)主要问题准据法所属国冲突规范说

该说认为,先决问题虽相对于主要问题具有独立性,但它们毕竟是两个紧密相关的问题。“对主要问题所适用者,既为外国法,而附随问题又属于主要法律关系之一部,且附属于主要问题。”因此,“只有依主要问题准据法所属国的冲突规范来确定先决问题的准据法,才能避免把一起案件中密切关联的问题人为地割裂开来,从而求得先决问题与主要问题协调一致的判决结果。”而且,这样可以帮助“取得诉讼地国的法院和一个以上外国法院之间判决的一致。”

(二)法院地国冲突规范说

该说认为,前述适用主要问题准据法所属国冲突规范的方法所取得的所谓国际间一致,“是付出了重大的代价,即牺牲了内国的一致而得到的。”同时,“有些先决问题自身性质决定其与法院地法联系更紧密。比如婚姻、离婚及其他身份问题对法院地来说甚至比主要问题更具意义。”而且,既然先决问题相对于主要问题具有独立性,可以作为一个诉讼单独提出,其理应与主要问题的解决方法一样,即“按先决问题本身的性质,依法院地国的冲突规范来确定其准据法”。

(三)个案分析说

该说认为,上述两种对先决问题的处理方法各有其不足,“准据法说牺牲了解决办法的内在协调性,在法院地国要根据适用于主要问题的法律体系来承认或否认某种法律地位。”“而法院地法说追求国内结果一致性的同时意味着导致国际判决的不和谐。”并且,“附带问题不能用一个机械的办法解决,每个案件可以根据所涉及的特定因素来处理。附带问题实在不构成单一的难题,有多少种出现附带问题的情况,就有多少种难题。”

随着国际私法理论现实注意倾向的发展,应当“将先决问题的法律适用不在立法中明确规定而留待在具体案件中个别解决”,“即看某一先决问题究竟是同法院地法还是同本问题准据法关系更为密切”。或“由法官根据国际私法的基本原则予以解决”。

(四)主要问题准据法所属国实体法说

该说摒弃依冲突规范解决先决问题的做法,而转向简单的依据主要问题准据法所属国的实体法解决之。并自称其着眼于降低法院选法的复杂性,实为方便之举。

(五)管辖权法院地国冲突规范说

该说认为,“先决问题有独立于主要问题的法律地位,先决问题与主要问题之间不是一种从属关系,而是一种并列关系。”因此,在各国立法或国际条约对国际民商事关系不同种类的争议制定有相应的司法管辖权的情况下,先决问题应该和主要问题平行地确定各自的司法管辖权,“援用客观上应该行使管辖权的法院地国的冲突法选择其准据法”。而且,“以管辖权为基础,对先决问题的确定,进而对主要问题做出判决,一般较容易获得相应国家的承认与执行。”

二、从国际私法的基本任务看先决问题的处理

诸多观点的交锋与争鸣是先决问题学术魅力的体现。虽然以上这些学说在不同的国家和地区的司法实践中得以应用,但找到一个最为合理可行的处理方式却是更为现实而紧迫的问题。鉴于此,适时的反思上述诸种观点以确立合理的处理方式,并在其指导下建构可行的先决问题处理规则是必要的。

笔者以为,先决问题并非孤立存在,而是作为国际私法法律体系之一部,与其他各种制度共同服务于国际私法基本任务之实现。这导致我们无法在脱离国际私法基本任务的情况下妄谈先决问题的处理方式。

(一)国际私法的基本任务

传统学说认为为适应调整涉外民商事法律关系之需要,国际私法之基本任务在于解决涉外民商事法律冲突。笔者认为,法律之任务应在于协调不同主体间利益需求。具体到国际私法,其基本任务又因其国际性及私法性而衍生为协调不同国家(或曰法域)之利益及平衡不同私主体间的利益两个方面。

1、以倡导平等的方式协调国家间的利益冲突

由于对一具体案件的处理涉及管辖权的确定及法律适用两个方面,国际私法在协调不同国家间利益冲突时的平等原则理应贯穿于上述两个方面。

在管辖权问题上,确定管辖权的原则包括属地主义、属人主义、专属管辖及协议管辖等。各国立法往往在这些原则的共同作用下制定出本国的管辖权规范。而各国有关立法的差异必然导致国家间对国际民商事案件的管辖权出现冲突。虽然有一定数量的双边及多边协定致力于统一规范行使国际管辖权,但现实是目前世界上还没有一个在全部领域内普遍有效的国际管辖权处理规范,这使得国家间管辖权冲突仍将是一个长期存在的客观状况。而国际私法以平等方式协调国家间利益冲突必然要求在没有普遍有效的国际管辖权规则的情况下,各国对其他国家对国际民商事案件的管辖权保有适当的尊重。这也是国家间利益得以协调的前提。

在确立了管辖权后,法律适用就成为处理国际民商事案件的首要考量。现代国际私法的发展早已放弃了单纯对法院地法的推崇,并转向在合理的情况下适用有关外国法律处理案件。但不可否认的是,由于各国社会伦理基础、历史传统及法律文化的差异,其法律规范在某些情况下也大异其趣,竟至相去甚远。在这种情况下,如仍运用依法院地国冲突规范援用来的准据法,势必影响一国的公共秩序。是故,公共秩序保留成为必需。公共秩序保留,“是指根据本国的冲突规范指引应适用的准据法为外国法时,如果该外国法的适用或是对根据该外国法产生的权利的承认,违背适用国的国家利益或道德观念时,适用国就以该外国法违背本国的公共秩序为理由,限制、改变或完全排除外国法的适用,或对由该外国法产生的权利的承认。”这一制度的确立,在相当程度上保证了内国与外国的平等,有利于国家间利益冲突的协调。

2、以追求实质正义的方式平衡私主体间的利益冲突

国际私法之私法属性,决定其基本任务必将包含平衡不同私主体间利益冲突之层面。而这国际私法平衡私主体间利益冲突,又以通过冲突规范援用准据法以确定当事人间权利义务关系为直接表征。

国际私法注重实质正义的价值追求表现在诸多领域,在此笔者仅就与本文相关的两个方面略加阐述,即当事人意思自治原则与最密切联系原则的广泛适用。

“国际私法领域的当事人意思自治原则,是所谓‘私法自治’原则在法律选择问题上的体现。”[20]其最早于16世纪由法国国际私法学者杜摩兰(Dumoulin)提出。其最初指“当事人可以自由选择一个习惯法作为契约的准据法”。目前,当事人意思自治原则已经在合同、夫妻财产关系、继承、物权、侵权行为、不当得利、信托以及司法管辖、国际商事仲裁等领域得到不同程度的应用。可以说,扩张并泛化当事人意思自治原则的作用领域,是现代国际私法的发展趋势之一。这种趋势也因应了国际私法在平衡私主体间利益冲突过程中注重实质正义之实现的价值追求。

萌芽于萨维尼“法律关系本座说”的最密切联系原则,“是指在选择某一法律关系的准据法时,要综合分析与该法有关的各种因素,确定一个地方或国家与案件的事实和当事人有最密切的联系,就以该地方或国家的法律为法律关系的准据法。”由于最密切联系原则蕴涵着公平、合理等理性因素,出于体现平位协调精神的考虑,强调对多元利益的分析,在一定程度上满足了国际私法注意力由过去过分侧重于形式正义转移到了更加强调对实质正义的追求,其目前已在各国得到广泛运用,并且,其适用领域也已扩及合同、侵权、抚养、国籍及住所的冲突、营业所的确定、区际冲突等许多方面。

(二)先决问题的处理方法

前文从合理分配国际民商事关系的管辖权、公共秩序保留制度、当事人意思自治原则及最密切联系原则等几个方面分析了国际私法基本任务的实现途径。笔者以为,在这四个方面中,管辖权的分配居于最核心的地位。因为:

首先,管辖权是一国处理有关国际民商事法律关系的前提条件。如果一国不具有对该法律关系管辖权,那么其法院根本无权对该民商事关系中的具体权利义务表达意见,即使勉强表达,也无法得到有关国家的承认与执行。

其次,管辖权问题将直接影响国际民商事法律关系当事人的权利义务。目前,世界各国的冲突规范尚不统一,即使对同一条冲突规范各国也可能存在不同理解。不同的冲突规范或对冲突规范的不同理解必然援用不同的准据法,这将直接影响对具体法律关系的处理结果,从而影响具体当事人的权利义务安排。

笔者认为,在处理国际私法中的先决问题时,必须首先考虑是否具有管辖权,只有恰当的管辖权安排,才有可能对先决问题适用恰当的准据法,并对主要问题作出恰当的认定。所以,笔者主张对先决问题的处理应以适用对之具有管辖权的国家的冲突规范为原则。

当然,单纯的强调适用对之具有管辖权的国家的冲突规范还不足以应对先决问题的复杂情况,我们在确定先决问题的处理方法时,应在适用对之有管辖权的国家的冲突规范的原则下,综合运用当事人意思自治原则、最密切联系原则及公共秩序保留制度等,以确保先决问题的解决得以对国际私法基本任务之实现有所助益。

三、处理先决问题的具体规则

前文分析得出,我们应以有管辖权的法院地国的冲突规范来确定先决问题的准据法为原则,但由于其将会把管辖权问题引入先决问题的法律适用领域,因此,为便于实务操作,有必要辅之以对当事人意思自治原则、最密切联系原则及公共秩序保留制度的考虑,从而对这一原则进一步细化,形成切实可用的处理规则。笔者在此尝试从以下方面理解这一规定。

首先,将先决问题划分为两类:一类是已经经法院作出判决或经仲裁庭作出裁决的;另一类则是尚未有相关判决或裁决的。

其次,在第一类先决问题中,还可能出现两种情况:

第一种情况是该先决问题的有关判决或裁决是由法院地国法院或仲裁庭作出,在这种情况下,审理主要问题的法院可以当然地认定法院地国是对该先决问题有管辖权的国家,并认定对该先决问题的判决或裁决是依据有管辖权的法院地国的冲突规范所援用来的准据法而作出,从而援引先前存在的关于该先决问题的判决或裁决认定有关事实。

第二种情况则是该先决问题的有关判决或裁决是由法院地国以外的国家的法院或仲裁庭作出,对这种情况下先决问题的处理方法就要视该判决或裁决是否得到法院地国的承认和执行而有所不同。如果该判决或裁决已经得到法院地国的承认或执行,则根据国际上关于承认和执行的一般规定,该判决或裁决具有等同于法院地国判决或裁决的效力。基于前文分析,审理主要问题的法院可以依据该判决或裁决来认定有关先决问题的事实。如果该判决或裁决尚未得到法院地国的承认或执行,审理主要问题的法院就需要依据有关管辖权的规定审查作出该判决或裁决的法院或仲裁庭是否对该先决问题享有管辖权,若享有,则可据此判决认定有关先决问题;若不享有,则可视该先决问题为未有相关判决或裁决。

再次,关于第二类先决问题,即尚未有相关判决或裁决的先决问题,其当事人的权利义务关系还处于不确定状态。对于这一类先决问题,法院可依下列规则处理:

如果根据法院地国法律规定允许当事人协议选择法院,则可允许当事人协议选择审理主要问题的法院管辖有关先决问题。在这种情况下,审理主要问题的法院因当事人的协议而取得管辖权,受案法院可以根据法院地国冲突规范处理先决问题并就主要问题作出判决。另外,若当事人在协议选择了审理主要问题的法院作为对先决问题的管辖法院的同时也对适用于先决问题的法律达成一致,则在法院地国法律许可的前提下,法院应当尊重当事人的选择。

先决问题范文篇2

论文摘要:先决问题作为国际私法制度之一,理应为国际私法基本任务之实现服务。因此,先决问题的处理方法应以国际私法的基本任务为核心考量。具体而言,应在适用对之有管辖权的国家的冲突规范的原则下,综合运用当事人意思自治原则、最密切联系原则及公共秩序保留制度等,以确保先决问题的解决得以对国际私法基本任务之实现有所助益。

依据通说,所谓“先决问题(preliminaryquestion)又称附带问题(incidentalproblem),是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时,如果必须以解决另外一个问题为先决条件,便可以把该争讼问题称为‘本问题’或‘主要问题’(principalquestion),而把需要首先解决的另一问题称为‘先决问题’或‘附带问题’。”[1](P130)而需要在国际私法中加以研究的先决问题应满足以下构成要件:“首先,主要问题依法院国的冲突规则,适用外国法作为准据法;其次,该问题对主要问题来说,本身就具有相对的独立性,可以作为一个单独的问题向法院提出,并且它有自己的冲突规则可以援用;最后,依主要问题准据法所属国适用于先决问题的冲突规则和依法院国适用于先决问题的冲突规则,会选择出不同国家的法律作准据法,并且会得出完全相反的结论,从而使主要问题的判决结果也会不同。”[2](P224)

一、先决问题处理方法的理论纷争

不断有学者对如何处理先决问题提出主张,其中较具代表性的有以下几种:

(一)主要问题准据法所属国冲突规范说

该说认为,先决问题虽相对于主要问题具有独立性,但它们毕竟是两个紧密相关的问题。“对主要问题所适用者,既为外国法,而附随问题又属于主要法律关系之一部,且附属于主要问题。”[3](P252)因此,“只有依主要问题准据法所属国的冲突规范来确定先决问题的准据法,才能避免把一起案件中密切关联的问题人为地割裂开来,从而求得先决问题与主要问题协调一致的判决结果。”[4](P82)而且,这样可以帮助“取得诉讼地国的法院和一个以上外国法院之间判决的一致。”[5](P309)

(二)法院地国冲突规范说

该说认为,前述适用主要问题准据法所属国冲突规范的方法所取得的所谓国际间一致,“是付出了重大的代价,即牺牲了内国的一致而得到的。”同时,“有些先决问题自身性质决定其与法院地法联系更紧密。比如婚姻、离婚及其他身份问题对法院地来说甚至比主要问题更具意义。”而且,既然先决问题相对于主要问题具有独立性,可以作为一个诉讼单独提出,其理应与主要问题的解决方法一样,即“按先决问题本身的性质,依法院地国的冲突规范来确定其准据法”。[6]

(三)个案分析说

该说认为,上述两种对先决问题的处理方法各有其不足,“准据法说牺牲了解决办法的内在协调性,在法院地国要根据适用于主要问题的法律体系来承认或否认某种法律地位。”[7](P6)“而法院地法说追求国内结果一致性的同时意味着导致国际判决的不和谐。”[8](P435)并且,“附带问题不能用一个机械的办法解决,每个案件可以根据所涉及的特定因素来处理。附带问题实在不构成单一的难题,有多少种出现附带问题的情况,就有多少种难题。”[9]

随着国际私法理论现实注意倾向的发展,应当“将先决问题的法律适用不在立法中明确规定而留待在具体案件中个别解决”,[10](P494-495)“即看某一先决问题究竟是同法院地法还是同本问题准据法关系更为密切”。[11](P73)或“由法官根据国际私法的基本原则予以解决”。[12](P280)

(四)主要问题准据法所属国实体法说

该说摒弃依冲突规范解决先决问题的做法,而转向简单的依据主要问题准据法所属国的实体法解决之。[13](P433)并自称其着眼于降低法院选法的复杂性,实为方便之举。

(五)管辖权法院地国冲突规范说

该说认为,“先决问题有独立于主要问题的法律地位,先决问题与主要问题之间不是一种从属关系,而是一种并列关系。”[14](P103)因此,在各国立法或国际条约对国际民商事关系不同种类的争议制定有相应的司法管辖权的情况下,先决问题应该和主要问题平行地确定各自的司法管辖权,“援用客观上应该行使管辖权的法院地国的冲突法选择其准据法”。[15]而且,“以管辖权为基础,对先决问题的确定,进而对主要问题做出判决,一般较容易获得相应国家的承认与执行。”[16]

二、从国际私法的基本任务看先决问题的处理

诸多观点的交锋与争鸣是先决问题学术魅力的体现。虽然以上这些学说在不同的国家和地区的司法实践中得以应用,但找到一个最为合理可行的处理方式却是更为现实而紧迫的问题。鉴于此,适时的反思上述诸种观点以确立合理的处理方式,并在其指导下建构可行的先决问题处理规则是必要的。

笔者以为,先决问题并非孤立存在,而是作为国际私法法律体系之一部,与其他各种制度共同服务于国际私法基本任务之实现。这导致我们无法在脱离国际私法基本任务的情况下妄谈先决问题的处理方式。

(一)国际私法的基本任务

传统学说认为为适应调整涉外民商事法律关系之需要,国际私法之基本任务在于解决涉外民商事法律冲突。[17]笔者认为,法律之任务应在于协调不同主体间利益需求。具体到国际私法,其基本任务又因其国际性及私法性而衍生为协调不同国家(或曰法域)之利益及平衡不同私主体间的利益两个方面。

1、以倡导平等的方式协调国家间的利益冲突

由于对一具体案件的处理涉及管辖权的确定及法律适用两个方面,国际私法在协调不同国家间利益冲突时的平等原则理应贯穿于上述两个方面。

在管辖权问题上,确定管辖权的原则包括属地主义、属人主义、专属管辖及协议管辖等。[18](P22、427)各国立法往往在这些原则的共同作用下制定出本国的管辖权规范。而各国有关立法的差异必然导致国家间对国际民商事案件的管辖权出现冲突。虽然有一定数量的双边及多边协定致力于统一规范行使国际管辖权,但现实是目前世界上还没有一个在全部领域内普遍有效的国际管辖权处理规范,这使得国家间管辖权冲突仍将是一个长期存在的客观状况。而国际私法以平等方式协调国家间利益冲突必然要求在没有普遍有效的国际管辖权规则的情况下,各国对其他国家对国际民商事案件的管辖权保有适当的尊重。这也是国家间利益得以协调的前提。

在确立了管辖权后,法律适用就成为处理国际民商事案件的首要考量。现代国际私法的发展早已放弃了单纯对法院地法的推崇,并转向在合理的情况下适用有关外国法律处理案件。但不可否认的是,由于各国社会伦理基础、历史传统及法律文化的差异,其法律规范在某些情况下也大异其趣,竟至相去甚远。在这种情况下,如仍运用依法院地国冲突规范援用来的准据法,势必影响一国的公共秩序。是故,公共秩序保留成为必需。公共秩序保留,“是指根据本国的冲突规范指引应适用的准据法为外国法时,如果该外国法的适用或是对根据该外国法产生的权利的承认,违背适用国的国家利益或道德观念时,适用国就以该外国法违背本国的公共秩序为理由,限制、改变或完全排除外国法的适用,或对由该外国法产生的权利的承认。”[19](P81)这一制度的确立,在相当程度上保证了内国与外国的平等,有利于国家间利益冲突的协调。

2、以追求实质正义的方式平衡私主体间的利益冲突

国际私法之私法属性,决定其基本任务必将包含平衡不同私主体间利益冲突之层面。而这国际私法平衡私主体间利益冲突,又以通过冲突规范援用准据法以确定当事人间权利义务关系为直接表征。

国际私法注重实质正义的价值追求表现在诸多领域,在此笔者仅就与本文相关的两个方面略加阐述,即当事人意思自治原则与最密切联系原则的广泛适用。

“国际私法领域的当事人意思自治原则,是所谓‘私法自治’原则在法律选择问题上的体现。”[20]其最早于16世纪由法国国际私法学者杜摩兰(Dumoulin)提出。其最初指“当事人可以自由选择一个习惯法作为契约的准据法”。[21](P24)目前,当事人意思自治原则已经在合同、夫妻财产关系、继承、物权、侵权行为、不当得利、信托以及司法管辖、国际商事仲裁等领域得到不同程度的应用。[22]可以说,扩张并泛化当事人意思自治原则的作用领域,是现代国际私法的发展趋势之一。这种趋势也因应了国际私法在平衡私主体间利益冲突过程中注重实质正义之实现的价值追求。

萌芽于萨维尼“法律关系本座说”的最密切联系原则,“是指在选择某一法律关系的准据法时,要综合分析与该法有关的各种因素,确定一个地方或国家与案件的事实和当事人有最密切的联系,就以该地方或国家的法律为法律关系的准据法。”[23]由于最密切联系原则蕴涵着公平、合理等理性因素,出于体现平位协调精神的考虑,强调对多元利益的分析,在一定程度上满足了国际私法注意力由过去过分侧重于形式正义转移到了更加强调对实质正义的追求,其目前已在各国得到广泛运用,并且,其适用领域也已扩及合同、侵权、抚养、国籍及住所的冲突、营业所的确定、区际冲突等许多方面。

(二)先决问题的处理方法

前文从合理分配国际民商事关系的管辖权、公共秩序保留制度、当事人意思自治原则及最密切联系原则等几个方面分析了国际私法基本任务的实现途径。笔者以为,在这四个方面中,管辖权的分配居于最核心的地位。因为:

首先,管辖权是一国处理有关国际民商事法律关系的前提条件。如果一国不具有对该法律关系管辖权,那么其法院根本无权对该民商事关系中的具体权利义务表达意见,即使勉强表达,也无法得到有关国家的承认与执行。其次,管辖权问题将直接影响国际民商事法律关系当事人的权利义务。目前,世界各国的冲突规范尚不统一,即使对同一条冲突规范各国也可能存在不同理解。不同的冲突规范或对冲突规范的不同理解必然援用不同的准据法,这将直接影响对具体法律关系的处理结果,从而影响具体当事人的权利义务安排。

笔者认为,在处理国际私法中的先决问题时,必须首先考虑是否具有管辖权,只有恰当的管辖权安排,才有可能对先决问题适用恰当的准据法,并对主要问题作出恰当的认定。所以,笔者主张对先决问题的处理应以适用对之具有管辖权的国家的冲突规范为原则。

当然,单纯的强调适用对之具有管辖权的国家的冲突规范还不足以应对先决问题的复杂情况,我们在确定先决问题的处理方法时,应在适用对之有管辖权的国家的冲突规范的原则下,综合运用当事人意思自治原则、最密切联系原则及公共秩序保留制度等,以确保先决问题的解决得以对国际私法基本任务之实现有所助益。

三、处理先决问题的具体规则

前文分析得出,我们应以有管辖权的法院地国的冲突规范来确定先决问题的准据法为原则,但由于其将会把管辖权问题引入先决问题的法律适用领域,因此,为便于实务操作,有必要辅之以对当事人意思自治原则、最密切联系原则及公共秩序保留制度的考虑,从而对这一原则进一步细化,形成切实可用的处理规则。笔者在此尝试从以下方面理解这一规定。

首先,将先决问题划分为两类:一类是已经经法院作出判决或经仲裁庭作出裁决的;另一类则是尚未有相关判决或裁决的。

其次,在第一类先决问题中,还可能出现两种情况:

第一种情况是该先决问题的有关判决或裁决是由法院地国法院或仲裁庭作出,在这种情况下,审理主要问题的法院可以当然地认定法院地国是对该先决问题有管辖权的国家,并认定对该先决问题的判决或裁决是依据有管辖权的法院地国的冲突规范所援用来的准据法而作出,从而援引先前存在的关于该先决问题的判决或裁决认定有关事实。

第二种情况则是该先决问题的有关判决或裁决是由法院地国以外的国家的法院或仲裁庭作出,对这种情况下先决问题的处理方法就要视该判决或裁决是否得到法院地国的承认和执行而有所不同。如果该判决或裁决已经得到法院地国的承认或执行,则根据国际上关于承认和执行的一般规定,该判决或裁决具有等同于法院地国判决或裁决的效力。基于前文分析,审理主要问题的法院可以依据该判决或裁决来认定有关先决问题的事实。如果该判决或裁决尚未得到法院地国的承认或执行,审理主要问题的法院就需要依据有关管辖权的规定审查作出该判决或裁决的法院或仲裁庭是否对该先决问题享有管辖权,若享有,则可据此判决认定有关先决问题;若不享有,则可视该先决问题为未有相关判决或裁决。

再次,关于第二类先决问题,即尚未有相关判决或裁决的先决问题,其当事人的权利义务关系还处于不确定状态。对于这一类先决问题,法院可依下列规则处理:

如果根据法院地国法律规定允许当事人协议选择法院,则可允许当事人协议选择审理主要问题的法院管辖有关先决问题。在这种情况下,审理主要问题的法院因当事人的协议而取得管辖权,受案法院可以根据法院地国冲突规范处理先决问题并就主要问题作出判决。另外,若当事人在协议选择了审理主要问题的法院作为对先决问题的管辖法院的同时也对适用于先决问题的法律达成一致,则在法院地国法律许可的前提下,法院应当尊重当事人的选择。

在法院地国的法律不允许当事人协议选择法院,或当事人未就选择管辖法院达成一致的情况下,则由法院查明对该先决问题享有管辖权的国家,如果仅有一个国家存在管辖权,则可适用该有管辖权国家的冲突规范处理有关先决问题。如果存在多个国家享有管辖权,而其中有法院地国的,则审理主要问题的法院应适用法院地国的冲突规范确定准据法处理先决问题;若所有有管辖权的国家均为法院地国以外的国家,并且其中有一个国家与法院地国间存在相互承认和执行法院判决的协定的,则适用该国家的冲突规范;若不存在对先决问题具有管辖权的国家,或者在有管辖权的国家中有两个或两个以上的国家与法院地国间存在相互承认和执行法院判决的协定的,再或者没有一个国家与法院地国间存在这种协定的,则审理主要问题的法院应根据最密切联系原则挑选一个与先决问题存在最密切联系的国家而适用其冲突规范。

最后,由于国际私法的特点,存在若适用有管辖权的法院地国冲突规范而援用来的准据法处理有关先决问题将可能违背审理主要问题的法院地国的公共秩序的情况。如果发生此种情形,则审理主要问题的法院得排除对先决问题有管辖权的法院地国冲突规范的适用,转而适用其本国的冲突规范援引而来的准据法处理有关先决问题。

先决问题范文篇3

论文摘要:先决问题作为国际私法制度之一,理应为国际私法基本任务之实现服务。因此,先决问题的处理方法应以国际私法的基本任务为核心考量。具体而言,应在适用对之有管辖权的国家的冲突规范的原则下,综合运用当事人意思自治原则、最密切联系原则及公共秩序保留制度等,以确保先决问题的解决得以对国际私法基本任务之实现有所助益。

依据通说,所谓“先决问题(preliminaryquestion)又称附带问题(incidentalproblem),是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时,如果必须以解决另外一个问题为先决条件,便可以把该争讼问题称为‘本问题’或‘主要问题’(principalquestion),而把需要首先解决的另一问题称为‘先决问题’或‘附带问题’。”[1](P130)而需要在国际私法中加以研究的先决问题应满足以下构成要件:“首先,主要问题依法院国的冲突规则,适用外国法作为准据法;其次,该问题对主要问题来说,本身就具有相对的独立性,可以作为一个单独的问题向法院提出,并且它有自己的冲突规则可以援用;最后,依主要问题准据法所属国适用于先决问题的冲突规则和依法院国适用于先决问题的冲突规则,会选择出不同国家的法律作准据法,并且会得出完全相反的结论,从而使主要问题的判决结果也会不同。”[2](P224)

一、先决问题处理方法的理论纷争

不断有学者对如何处理先决问题提出主张,其中较具代表性的有以下几种:

(一)主要问题准据法所属国冲突规范说

该说认为,先决问题虽相对于主要问题具有独立性,但它们毕竟是两个紧密相关的问题。“对主要问题所适用者,既为外国法,而附随问题又属于主要法律关系之一部,且附属于主要问题。”[3](P252)因此,“只有依主要问题准据法所属国的冲突规范来确定先决问题的准据法,才能避免把一起案件中密切关联的问题人为地割裂开来,从而求得先决问题与主要问题协调一致的判决结果。”[4](P82)而且,这样可以帮助“取得诉讼地国的法院和一个以上外国法院之间判决的一致。”[5](P309)

(二)法院地国冲突规范说

该说认为,前述适用主要问题准据法所属国冲突规范的方法所取得的所谓国际间一致,“是付出了重大的代价,即牺牲了内国的一致而得到的。”同时,“有些先决问题自身性质决定其与法院地法联系更紧密。比如婚姻、离婚及其他身份问题对法院地来说甚至比主要问题更具意义。”而且,既然先决问题相对于主要问题具有独立性,可以作为一个诉讼单独提出,其理应与主要问题的解决方法一样,即“按先决问题本身的性质,依法院地国的冲突规范来确定其准据法”。[6]

(三)个案分析说

该说认为,上述两种对先决问题的处理方法各有其不足,“准据法说牺牲了解决办法的内在协调性,在法院地国要根据适用于主要问题的法律体系来承认或否认某种法律地位。”[7](P6)“而法院地法说追求国内结果一致性的同时意味着导致国际判决的不和谐。”[8](P435)并且,“附带问题不能用一个机械的办法解决,每个案件可以根据所涉及的特定因素来处理。附带问题实在不构成单一的难题,有多少种出现附带问题的情况,就有多少种难题。”[9]

随着国际私法理论现实注意倾向的发展,应当“将先决问题的法律适用不在立法中明确规定而留待在具体案件中个别解决”,[10](P494-495)“即看某一先决问题究竟是同法院地法还是同本问题准据法关系更为密切”。[11](P73)或“由法官根据国际私法的基本原则予以解决”。[12](P280)

(四)主要问题准据法所属国实体法说

该说摒弃依冲突规范解决先决问题的做法,而转向简单的依据主要问题准据法所属国的实体法解决之。[13](P433)并自称其着眼于降低法院选法的复杂性,实为方便之举。

(五)管辖权法院地国冲突规范说

该说认为,“先决问题有独立于主要问题的法律地位,先决问题与主要问题之间不是一种从属关系,而是一种并列关系。”[14](P103)因此,在各国立法或国际条约对国际民商事关系不同种类的争议制定有相应的司法管辖权的情况下,先决问题应该和主要问题平行地确定各自的司法管辖权,“援用客观上应该行使管辖权的法院地国的冲突法选择其准据法”。[15]而且,“以管辖权为基础,对先决问题的确定,进而对主要问题做出判决,一般较容易获得相应国家的承认与执行。”[16]

二、从国际私法的基本任务看先决问题的处理

诸多观点的交锋与争鸣是先决问题学术魅力的体现。虽然以上这些学说在不同的国家和地区的司法实践中得以应用,但找到一个最为合理可行的处理方式却是更为现实而紧迫的问题。鉴于此,适时的反思上述诸种观点以确立合理的处理方式,并在其指导下建构可行的先决问题处理规则是必要的。

笔者以为,先决问题并非孤立存在,而是作为国际私法法律体系之一部,与其他各种制度共同服务于国际私法基本任务之实现。这导致我们无法在脱离国际私法基本任务的情况下妄谈先决问题的处理方式。

(一)国际私法的基本任务

传统学说认为为适应调整涉外民商事法律关系之需要,国际私法之基本任务在于解决涉外民商事法律冲突。[17]笔者认为,法律之任务应在于协调不同主体间利益需求。具体到国际私法,其基本任务又因其国际性及私法性而衍生为协调不同国家(或曰法域)之利益及平衡不同私主体间的利益两个方面。

1、以倡导平等的方式协调国家间的利益冲突

由于对一具体案件的处理涉及管辖权的确定及法律适用两个方面,国际私法在协调不同国家间利益冲突时的平等原则理应贯穿于上述两个方面。

在管辖权问题上,确定管辖权的原则包括属地主义、属人主义、专属管辖及协议管辖等。[18](P22、427)各国立法往往在这些原则的共同作用下制定出本国的管辖权规范。而各国有关立法的差异必然导致国家间对国际民商事案件的管辖权出现冲突。虽然有一定数量的双边及多边协定致力于统一规范行使国际管辖权,但现实是目前世界上还没有一个在全部领域内普遍有效的国际管辖权处理规范,这使得国家间管辖权冲突仍将是一个长期存在的客观状况。而国际私法以平等方式协调国家间利益冲突必然要求在没有普遍有效的国际管辖权规则的情况下,各国对其他国家对国际民商事案件的管辖权保有适当的尊重。这也是国家间利益得以协调的前提。

在确立了管辖权后,法律适用就成为处理国际民商事案件的首要考量。现代国际私法的发展早已放弃了单纯对法院地法的推崇,并转向在合理的情况下适用有关外国法律处理案件。但不可否认的是,由于各国社会伦理基础、历史传统及法律文化的差异,其法律规范在某些情况下也大异其趣,竟至相去甚远。在这种情况下,如仍运用依法院地国冲突规范援用来的准据法,势必影响一国的公共秩序。是故,公共秩序保留成为必需。公共秩序保留,“是指根据本国的冲突规范指引应适用的准据法为外国法时,如果该外国法的适用或是对根据该外国法产生的权利的承认,违背适用国的国家利益或道德观念时,适用国就以该外国法违背本国的公共秩序为理由,限制、改变或完全排除外国法的适用,或对由该外国法产生的权利的承认。”[19](P81)这一制度的确立,在相当程度上保证了内国与外国的平等,有利于国家间利益冲突的协调。

2、以追求实质正义的方式平衡私主体间的利益冲突

国际私法之私法属性,决定其基本任务必将包含平衡不同私主体间利益冲突之层面。而这国际私法平衡私主体间利益冲突,又以通过冲突规范援用准据法以确定当事人间权利义务关系为直接表征。

国际私法注重实质正义的价值追求表现在诸多领域,在此笔者仅就与本文相关的两个方面略加阐述,即当事人意思自治原则与最密切联系原则的广泛适用。

“国际私法领域的当事人意思自治原则,是所谓‘私法自治’原则在法律选择问题上的体现。”[20]其最早于16世纪由法国国际私法学者杜摩兰(Dumoulin)提出。其最初指“当事人可以自由选择一个习惯法作为契约的准据法”。[21](P24)目前,当事人意思自治原则已经在合同、夫妻财产关系、继承、物权、侵权行为、不当得利、信托以及司法管辖、国际商事仲裁等领域得到不同程度的应用。[22]可以说,扩张并泛化当事人意思自治原则的作用领域,是现代国际私法的发展趋势之一。这种趋势也因应了国际私法在平衡私主体间利益冲突过程中注重实质正义之实现的价值追求。

萌芽于萨维尼“法律关系本座说”的最密切联系原则,“是指在选择某一法律关系的准据法时,要综合分析与该法有关的各种因素,确定一个地方或国家与案件的事实和当事人有最密切的联系,就以该地方或国家的法律为法律关系的准据法。”[23]由于最密切联系原则蕴涵着公平、合理等理性因素,出于体现平位协调精神的考虑,强调对多元利益的分析,在一定程度上满足了国际私法注意力由过去过分侧重于形式正义转移到了更加强调对实质正义的追求,其目前已在各国得到广泛运用,并且,其适用领域也已扩及合同、侵权、抚养、国籍及住所的冲突、营业所的确定、区际冲突等许多方面。

(二)先决问题的处理方法

前文从合理分配国际民商事关系的管辖权、公共秩序保留制度、当事人意思自治原则及最密切联系原则等几个方面分析了国际私法基本任务的实现途径。笔者以为,在这四个方面中,管辖权的分配居于最核心的地位。因为:

首先,管辖权是一国处理有关国际民商事法律关系的前提条件。如果一国不具有对该法律关系管辖权,那么其法院根本无权对该民商事关系中的具体权利义务表达意见,即使勉强表达,也无法得到有关国家的承认与执行。其次,管辖权问题将直接影响国际民商事法律关系当事人的权利义务。目前,世界各国的冲突规范尚不统一,即使对同一条冲突规范各国也可能存在不同理解。不同的冲突规范或对冲突规范的不同理解必然援用不同的准据法,这将直接影响对具体法律关系的处理结果,从而影响具体当事人的权利义务安排。

笔者认为,在处理国际私法中的先决问题时,必须首先考虑是否具有管辖权,只有恰当的管辖权安排,才有可能对先决问题适用恰当的准据法,并对主要问题作出恰当的认定。所以,笔者主张对先决问题的处理应以适用对之具有管辖权的国家的冲突规范为原则。

当然,单纯的强调适用对之具有管辖权的国家的冲突规范还不足以应对先决问题的复杂情况,我们在确定先决问题的处理方法时,应在适用对之有管辖权的国家的冲突规范的原则下,综合运用当事人意思自治原则、最密切联系原则及公共秩序保留制度等,以确保先决问题的解决得以对国际私法基本任务之实现有所助益。

三、处理先决问题的具体规则

前文分析得出,我们应以有管辖权的法院地国的冲突规范来确定先决问题的准据法为原则,但由于其将会把管辖权问题引入先决问题的法律适用领域,因此,为便于实务操作,有必要辅之以对当事人意思自治原则、最密切联系原则及公共秩序保留制度的考虑,从而对这一原则进一步细化,形成切实可用的处理规则。笔者在此尝试从以下方面理解这一规定。

首先,将先决问题划分为两类:一类是已经经法院作出判决或经仲裁庭作出裁决的;另一类则是尚未有相关判决或裁决的。

其次,在第一类先决问题中,还可能出现两种情况:

第一种情况是该先决问题的有关判决或裁决是由法院地国法院或仲裁庭作出,在这种情况下,审理主要问题的法院可以当然地认定法院地国是对该先决问题有管辖权的国家,并认定对该先决问题的判决或裁决是依据有管辖权的法院地国的冲突规范所援用来的准据法而作出,从而援引先前存在的关于该先决问题的判决或裁决认定有关事实。

第二种情况则是该先决问题的有关判决或裁决是由法院地国以外的国家的法院或仲裁庭作出,对这种情况下先决问题的处理方法就要视该判决或裁决是否得到法院地国的承认和执行而有所不同。如果该判决或裁决已经得到法院地国的承认或执行,则根据国际上关于承认和执行的一般规定,该判决或裁决具有等同于法院地国判决或裁决的效力。基于前文分析,审理主要问题的法院可以依据该判决或裁决来认定有关先决问题的事实。如果该判决或裁决尚未得到法院地国的承认或执行,审理主要问题的法院就需要依据有关管辖权的规定审查作出该判决或裁决的法院或仲裁庭是否对该先决问题享有管辖权,若享有,则可据此判决认定有关先决问题;若不享有,则可视该先决问题为未有相关判决或裁决。

再次,关于第二类先决问题,即尚未有相关判决或裁决的先决问题,其当事人的权利义务关系还处于不确定状态。对于这一类先决问题,法院可依下列规则处理:

如果根据法院地国法律规定允许当事人协议选择法院,则可允许当事人协议选择审理主要问题的法院管辖有关先决问题。在这种情况下,审理主要问题的法院因当事人的协议而取得管辖权,受案法院可以根据法院地国冲突规范处理先决问题并就主要问题作出判决。另外,若当事人在协议选择了审理主要问题的法院作为对先决问题的管辖法院的同时也对适用于先决问题的法律达成一致,则在法院地国法律许可的前提下,法院应当尊重当事人的选择。

在法院地国的法律不允许当事人协议选择法院,或当事人未就选择管辖法院达成一致的情况下,则由法院查明对该先决问题享有管辖权的国家,如果仅有一个国家存在管辖权,则可适用该有管辖权国家的冲突规范处理有关先决问题。如果存在多个国家享有管辖权,而其中有法院地国的,则审理主要问题的法院应适用法院地国的冲突规范确定准据法处理先决问题;若所有有管辖权的国家均为法院地国以外的国家,并且其中有一个国家与法院地国间存在相互承认和执行法院判决的协定的,则适用该国家的冲突规范;若不存在对先决问题具有管辖权的国家,或者在有管辖权的国家中有两个或两个以上的国家与法院地国间存在相互承认和执行法院判决的协定的,再或者没有一个国家与法院地国间存在这种协定的,则审理主要问题的法院应根据最密切联系原则挑选一个与先决问题存在最密切联系的国家而适用其冲突规范。

最后,由于国际私法的特点,存在若适用有管辖权的法院地国冲突规范而援用来的准据法处理有关先决问题将可能违背审理主要问题的法院地国的公共秩序的情况。如果发生此种情形,则审理主要问题的法院得排除对先决问题有管辖权的法院地国冲突规范的适用,转而适用其本国的冲突规范援引而来的准据法处理有关先决问题。

先决问题范文篇4

关键词:先决问题;处理方法;国际私法基本任务

依据通说,所谓“先决问题(preliminaryquestion)又称附带问题(incidentalproblem),是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时,如果必须以解决另外一个问题为先决条件,便可以把该争讼问题称为‘本问题’或‘主要问题’(principalquestion),而把需要首先解决的另一问题称为‘先决问题’或‘附带问题’。”而需要在国际私法中加以研究的先决问题应满足以下构成要件:“首先,主要问题依法院国的冲突规则,适用外国法作为准据法;其次,该问题对主要问题来说,本身就具有相对的独立性,可以作为一个单独的问题向法院提出,并且它有自己的冲突规则可以援用;最后,依主要问题准据法所属国适用于先决问题的冲突规则和依法院国适用于先决问题的冲突规则,会选择出不同国家的法律作准据法,并且会得出完全相反的结论,从而使主要问题的判决结果也会不同。”

一、先决问题处理方法的理论纷争

不断有学者对如何处理先决问题提出主张,其中较具代表性的有以下几种:

(一)主要问题准据法所属国冲突规范说

该说认为,先决问题虽相对于主要问题具有独立性,但它们毕竟是两个紧密相关的问题。“对主要问题所适用者,既为外国法,而附随问题又属于主要法律关系之一部,且附属于主要问题。”因此,“只有依主要问题准据法所属国的冲突规范来确定先决问题的准据法,才能避免把一起案件中密切关联的问题人为地割裂开来,从而求得先决问题与主要问题协调一致的判决结果。”而且,这样可以帮助“取得诉讼地国的法院和一个以上外国法院之间判决的一致。”

(二)法院地国冲突规范说

该说认为,前述适用主要问题准据法所属国冲突规范的方法所取得的所谓国际间一致,“是付出了重大的代价,即牺牲了内国的一致而得到的。”同时,“有些先决问题自身性质决定其与法院地法联系更紧密。比如婚姻、离婚及其他身份问题对法院地来说甚至比主要问题更具意义。”而且,既然先决问题相对于主要问题具有独立性,可以作为一个诉讼单独提出,其理应与主要问题的解决方法一样,即“按先决问题本身的性质,依法院地国的冲突规范来确定其准据法”。

(三)个案分析说

该说认为,上述两种对先决问题的处理方法各有其不足,“准据法说牺牲了解决办法的内在协调性,在法院地国要根据适用于主要问题的法律体系来承认或否认某种法律地位。”“而法院地法说追求国内结果一致性的同时意味着导致国际判决的不和谐。”并且,“附带问题不能用一个机械的办法解决,每个案件可以根据所涉及的特定因素来处理。附带问题实在不构成单一的难题,有多少种出现附带问题的情况,就有多少种难题。”

随着国际私法理论现实注意倾向的发展,应当“将先决问题的法律适用不在立法中明确规定而留待在具体案件中个别解决”,“即看某一先决问题究竟是同法院地法还是同本问题准据法关系更为密切”。或“由法官根据国际私法的基本原则予以解决”。

(四)主要问题准据法所属国实体法说

该说摒弃依冲突规范解决先决问题的做法,而转向简单的依据主要问题准据法所属国的实体法解决之。并自称其着眼于降低法院选法的复杂性,实为方便之举。

(五)管辖权法院地国冲突规范说

该说认为,“先决问题有独立于主要问题的法律地位,先决问题与主要问题之间不是一种从属关系,而是一种并列关系。”因此,在各国立法或国际条约对国际民商事关系不同种类的争议制定有相应的司法管辖权的情况下,先决问题应该和主要问题平行地确定各自的司法管辖权,“援用客观上应该行使管辖权的法院地国的冲突法选择其准据法”。而且,“以管辖权为基础,对先决问题的确定,进而对主要问题做出判决,一般较容易获得相应国家的承认与执行。”

二、从国际私法的基本任务看先决问题的处理

诸多观点的交锋与争鸣是先决问题学术魅力的体现。虽然以上这些学说在不同的国家和地区的司法实践中得以应用,但找到一个最为合理可行的处理方式却是更为现实而紧迫的问题。鉴于此,适时的反思上述诸种观点以确立合理的处理方式,并在其指导下建构可行的先决问题处理规则是必要的。

笔者以为,先决问题并非孤立存在,而是作为国际私法法律体系之一部,与其他各种制度共同服务于国际私法基本任务之实现。这导致我们无法在脱离国际私法基本任务的情况下妄谈先决问题的处理方式。

(一)国际私法的基本任务

传统学说认为为适应调整涉外民商事法律关系之需要,国际私法之基本任务在于解决涉外民商事法律冲突。笔者认为,法律之任务应在于协调不同主体间利益需求。具体到国际私法,其基本任务又因其国际性及私法性而衍生为协调不同国家(或曰法域)之利益及平衡不同私主体间的利益两个方面。

1、以倡导平等的方式协调国家间的利益冲突

由于对一具体案件的处理涉及管辖权的确定及法律适用两个方面,国际私法在协调不同国家间利益冲突时的平等原则理应贯穿于上述两个方面。

在管辖权问题上,确定管辖权的原则包括属地主义、属人主义、专属管辖及协议管辖等。各国立法往往在这些原则的共同作用下制定出本国的管辖权规范。而各国有关立法的差异必然导致国家间对国际民商事案件的管辖权出现冲突。虽然有一定数量的双边及多边协定致力于统一规范行使国际管辖权,但现实是目前世界上还没有一个在全部领域内普遍有效的国际管辖权处理规范,这使得国家间管辖权冲突仍将是一个长期存在的客观状况。而国际私法以平等方式协调国家间利益冲突必然要求在没有普遍有效的国际管辖权规则的情况下,各国对其他国家对国际民商事案件的管辖权保有适当的尊重。这也是国家间利益得以协调的前提。

在确立了管辖权后,法律适用就成为处理国际民商事案件的首要考量。现代国际私法的发展早已放弃了单纯对法院地法的推崇,并转向在合理的情况下适用有关外国法律处理案件。但不可否认的是,由于各国社会伦理基础、历史传统及法律文化的差异,其法律规范在某些情况下也大异其趣,竟至相去甚远。在这种情况下,如仍运用依法院地国冲突规范援用来的准据法,势必影响一国的公共秩序。是故,公共秩序保留成为必需。公共秩序保留,“是指根据本国的冲突规范指引应适用的准据法为外国法时,如果该外国法的适用或是对根据该外国法产生的权利的承认,违背适用国的国家利益或道德观念时,适用国就以该外国法违背本国的公共秩序为理由,限制、改变或完全排除外国法的适用,或对由该外国法产生的权利的承认。”这一制度的确立,在相当程度上保证了内国与外国的平等,有利于国家间利益冲突的协调。

2、以追求实质正义的方式平衡私主体间的利益冲突

国际私法之私法属性,决定其基本任务必将包含平衡不同私主体间利益冲突之层面。而这国际私法平衡私主体间利益冲突,又以通过冲突规范援用准据法以确定当事人间权利义务关系为直接表征。

国际私法注重实质正义的价值追求表现在诸多领域,在此笔者仅就与本文相关的两个方面略加阐述,即当事人意思自治原则与最密切联系原则的广泛适用。

“国际私法领域的当事人意思自治原则,是所谓‘私法自治’原则在法律选择问题上的体现。”其最早于16世纪由法国国际私法学者杜摩兰(Dumoulin)提出。其最初指“当事人可以自由选择一个习惯法作为契约的准据法”。目前,当事人意思自治原则已经在合同、夫妻财产关系、继承、物权、侵权行为、不当得利、信托以及司法管辖、国际商事仲裁等领域得到不同程度的应用。可以说,扩张并泛化当事人意思自治原则的作用领域,是现代国际私法的发展趋势之一。这种趋势也因应了国际私法在平衡私主体间利益冲突过程中注重实质正义之实现的价值追求。

萌芽于萨维尼“法律关系本座说”的最密切联系原则,“是指在选择某一法律关系的准据法时,要综合分析与该法有关的各种因素,确定一个地方或国家与案件的事实和当事人有最密切的联系,就以该地方或国家的法律为法律关系的准据法。”由于最密切联系原则蕴涵着公平、合理等理性因素,出于体现平位协调精神的考虑,强调对多元利益的分析,在一定程度上满足了国际私法注意力由过去过分侧重于形式正义转移到了更加强调对实质正义的追求,其目前已在各国得到广泛运用,并且,其适用领域也已扩及合同、侵权、抚养、国籍及住所的冲突、营业所的确定、区际冲突等许多方面。

(二)先决问题的处理方法

前文从合理分配国际民商事关系的管辖权、公共秩序保留制度、当事人意思自治原则及最密切联系原则等几个方面分析了国际私法基本任务的实现途径。笔者以为,在这四个方面中,管辖权的分配居于最核心的地位。因为:

首先,管辖权是一国处理有关国际民商事法律关系的前提条件。如果一国不具有对该法律关系管辖权,那么其法院根本无权对该民商事关系中的具体权利义务表达意见,即使勉强表达,也无法得到有关国家的承认与执行。

其次,管辖权问题将直接影响国际民商事法律关系当事人的权利义务。目前,世界各国的冲突规范尚不统一,即使对同一条冲突规范各国也可能存在不同理解。不同的冲突规范或对冲突规范的不同理解必然援用不同的准据法,这将直接影响对具体法律关系的处理结果,从而影响具体当事人的权利义务安排。

笔者认为,在处理国际私法中的先决问题时,必须首先考虑是否具有管辖权,只有恰当的管辖权安排,才有可能对先决问题适用恰当的准据法,并对主要问题作出恰当的认定。所以,笔者主张对先决问题的处理应以适用对之具有管辖权的国家的冲突规范为原则。

当然,单纯的强调适用对之具有管辖权的国家的冲突规范还不足以应对先决问题的复杂情况,我们在确定先决问题的处理方法时,应在适用对之有管辖权的国家的冲突规范的原则下,综合运用当事人意思自治原则、最密切联系原则及公共秩序保留制度等,以确保先决问题的解决得以对国际私法基本任务之实现有所助益。

三、处理先决问题的具体规则

前文分析得出,我们应以有管辖权的法院地国的冲突规范来确定先决问题的准据法为原则,但由于其将会把管辖权问题引入先决问题的法律适用领域,因此,为便于实务操作,有必要辅之以对当事人意思自治原则、最密切联系原则及公共秩序保留制度的考虑,从而对这一原则进一步细化,形成切实可用的处理规则。笔者在此尝试从以下方面理解这一规定。

首先,将先决问题划分为两类:一类是已经经法院作出判决或经仲裁庭作出裁决的;另一类则是尚未有相关判决或裁决的。

其次,在第一类先决问题中,还可能出现两种情况:

第一种情况是该先决问题的有关判决或裁决是由法院地国法院或仲裁庭作出,在这种情况下,审理主要问题的法院可以当然地认定法院地国是对该先决问题有管辖权的国家,并认定对该先决问题的判决或裁决是依据有管辖权的法院地国的冲突规范所援用来的准据法而作出,从而援引先前存在的关于该先决问题的判决或裁决认定有关事实。

第二种情况则是该先决问题的有关判决或裁决是由法院地国以外的国家的法院或仲裁庭作出,对这种情况下先决问题的处理方法就要视该判决或裁决是否得到法院地国的承认和执行而有所不同。如果该判决或裁决已经得到法院地国的承认或执行,则根据国际上关于承认和执行的一般规定,该判决或裁决具有等同于法院地国判决或裁决的效力。基于前文分析,审理主要问题的法院可以依据该判决或裁决来认定有关先决问题的事实。如果该判决或裁决尚未得到法院地国的承认或执行,审理主要问题的法院就需要依据有关管辖权的规定审查作出该判决或裁决的法院或仲裁庭是否对该先决问题享有管辖权,若享有,则可据此判决认定有关先决问题;若不享有,则可视该先决问题为未有相关判决或裁决。

再次,关于第二类先决问题,即尚未有相关判决或裁决的先决问题,其当事人的权利义务关系还处于不确定状态。对于这一类先决问题,法院可依下列规则处理:

如果根据法院地国法律规定允许当事人协议选择法院,则可允许当事人协议选择审理主要问题的法院管辖有关先决问题。在这种情况下,审理主要问题的法院因当事人的协议而取得管辖权,受案法院可以根据法院地国冲突规范处理先决问题并就主要问题作出判决。另外,若当事人在协议选择了审理主要问题的法院作为对先决问题的管辖法院的同时也对适用于先决问题的法律达成一致,则在法院地国法律许可的前提下,法院应当尊重当事人的选择。公务员之家

先决问题范文篇5

关键词:先决问题;处理方法;国际私法基本任务

依据通说,所谓“先决问题(preliminaryquestion)又称附带问题(incidentalproblem),是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时,如果必须以解决另外一个问题为先决条件,便可以把该争讼问题称为‘本问题’或‘主要问题’(principalquestion),而把需要首先解决的另一问题称为‘先决问题’或‘附带问题’。”而需要在国际私法中加以研究的先决问题应满足以下构成要件:“首先,主要问题依法院国的冲突规则,适用外国法作为准据法;其次,该问题对主要问题来说,本身就具有相对的独立性,可以作为一个单独的问题向法院提出,并且它有自己的冲突规则可以援用;最后,依主要问题准据法所属国适用于先决问题的冲突规则和依法院国适用于先决问题的冲突规则,会选择出不同国家的法律作准据法,并且会得出完全相反的结论,从而使主要问题的判决结果也会不同。”

一、先决问题处理方法的理论纷争

不断有学者对如何处理先决问题提出主张,其中较具代表性的有以下几种:

(一)主要问题准据法所属国冲突规范说

该说认为,先决问题虽相对于主要问题具有独立性,但它们毕竟是两个紧密相关的问题。“对主要问题所适用者,既为外国法,而附随问题又属于主要法律关系之一部,且附属于主要问题。”因此,“只有依主要问题准据法所属国的冲突规范来确定先决问题的准据法,才能避免把一起案件中密切关联的问题人为地割裂开来,从而求得先决问题与主要问题协调一致的判决结果。”而且,这样可以帮助“取得诉讼地国的法院和一个以上外国法院之间判决的一致。”

(二)法院地国冲突规范说

该说认为,前述适用主要问题准据法所属国冲突规范的方法所取得的所谓国际间一致,“是付出了重大的代价,即牺牲了内国的一致而得到的。”同时,“有些先决问题自身性质决定其与法院地法联系更紧密。比如婚姻、离婚及其他身份问题对法院地来说甚至比主要问题更具意义。”而且,既然先决问题相对于主要问题具有独立性,可以作为一个诉讼单独提出,其理应与主要问题的解决方法一样,即“按先决问题本身的性质,依法院地国的冲突规范来确定其准据法”。

(三)个案分析说

该说认为,上述两种对先决问题的处理方法各有其不足,“准据法说牺牲了解决办法的内在协调性,在法院地国要根据适用于主要问题的法律体系来承认或否认某种法律地位。”“而法院地法说追求国内结果一致性的同时意味着导致国际判决的不和谐。”并且,“附带问题不能用一个机械的办法解决,每个案件可以根据所涉及的特定因素来处理。附带问题实在不构成单一的难题,有多少种出现附带问题的情况,就有多少种难题。”

随着国际私法理论现实注意倾向的发展,应当“将先决问题的法律适用不在立法中明确规定而留待在具体案件中个别解决”,“即看某一先决问题究竟是同法院地法还是同本问题准据法关系更为密切”。或“由法官根据国际私法的基本原则予以解决”。

(四)主要问题准据法所属国实体法说

该说摒弃依冲突规范解决先决问题的做法,而转向简单的依据主要问题准据法所属国的实体法解决之。并自称其着眼于降低法院选法的复杂性,实为方便之举。

(五)管辖权法院地国冲突规范说

该说认为,“先决问题有独立于主要问题的法律地位,先决问题与主要问题之间不是一种从属关系,而是一种并列关系。”因此,在各国立法或国际条约对国际民商事关系不同种类的争议制定有相应的司法管辖权的情况下,先决问题应该和主要问题平行地确定各自的司法管辖权,“援用客观上应该行使管辖权的法院地国的冲突法选择其准据法”。而且,“以管辖权为基础,对先决问题的确定,进而对主要问题做出判决,一般较容易获得相应国家的承认与执行。”

二、从国际私法的基本任务看先决问题的处理

诸多观点的交锋与争鸣是先决问题学术魅力的体现。虽然以上这些学说在不同的国家和地区的司法实践中得以应用,但找到一个最为合理可行的处理方式却是更为现实而紧迫的问题。鉴于此,适时的反思上述诸种观点以确立合理的处理方式,并在其指导下建构可行的先决问题处理规则是必要的。

笔者以为,先决问题并非孤立存在,而是作为国际私法法律体系之一部,与其他各种制度共同服务于国际私法基本任务之实现。这导致我们无法在脱离国际私法基本任务的情况下妄谈先决问题的处理方式。

(一)国际私法的基本任务

传统学说认为为适应调整涉外民商事法律关系之需要,国际私法之基本任务在于解决涉外民商事法律冲突。笔者认为,法律之任务应在于协调不同主体间利益需求。具体到国际私法,其基本任务又因其国际性及私法性而衍生为协调不同国家(或曰法域)之利益及平衡不同私主体间的利益两个方面。

1、以倡导平等的方式协调国家间的利益冲突

由于对一具体案件的处理涉及管辖权的确定及法律适用两个方面,国际私法在协调不同国家间利益冲突时的平等原则理应贯穿于上述两个方面。

在管辖权问题上,确定管辖权的原则包括属地主义、属人主义、专属管辖及协议管辖等。各国立法往往在这些原则的共同作用下制定出本国的管辖权规范。而各国有关立法的差异必然导致国家间对国际民商事案件的管辖权出现冲突。虽然有一定数量的双边及多边协定致力于统一规范行使国际管辖权,但现实是目前世界上还没有一个在全部领域内普遍有效的国际管辖权处理规范,这使得国家间管辖权冲突仍将是一个长期存在的客观状况。而国际私法以平等方式协调国家间利益冲突必然要求在没有普遍有效的国际管辖权规则的情况下,各国对其他国家对国际民商事案件的管辖权保有适当的尊重。这也是国家间利益得以协调的前提。

在确立了管辖权后,法律适用就成为处理国际民商事案件的首要考量。现代国际私法的发展早已放弃了单纯对法院地法的推崇,并转向在合理的情况下适用有关外国法律处理案件。但不可否认的是,由于各国社会伦理基础、历史传统及法律文化的差异,其法律规范在某些情况下也大异其趣,竟至相去甚远。在这种情况下,如仍运用依法院地国冲突规范援用来的准据法,势必影响一国的公共秩序。是故,公共秩序保留成为必需。公共秩序保留,“是指根据本国的冲突规范指引应适用的准据法为外国法时,如果该外国法的适用或是对根据该外国法产生的权利的承认,违背适用国的国家利益或道德观念时,适用国就以该外国法违背本国的公共秩序为理由,限制、改变或完全排除外国法的适用,或对由该外国法产生的权利的承认。”这一制度的确立,在相当程度上保证了内国与外国的平等,有利于国家间利益冲突的协调。

2、以追求实质正义的方式平衡私主体间的利益冲突

国际私法之私法属性,决定其基本任务必将包含平衡不同私主体间利益冲突之层面。而这国际私法平衡私主体间利益冲突,又以通过冲突规范援用准据法以确定当事人间权利义务关系为直接表征。

国际私法注重实质正义的价值追求表现在诸多领域,在此笔者仅就与本文相关的两个方面略加阐述,即当事人意思自治原则与最密切联系原则的广泛适用。

“国际私法领域的当事人意思自治原则,是所谓‘私法自治’原则在法律选择问题上的体现。”其最早于16世纪由法国国际私法学者杜摩兰(Dumoulin)提出。其最初指“当事人可以自由选择一个习惯法作为契约的准据法”。目前,当事人意思自治原则已经在合同、夫妻财产关系、继承、物权、侵权行为、不当得利、信托以及司法管辖、国际商事仲裁等领域得到不同程度的应用。可以说,扩张并泛化当事人意思自治原则的作用领域,是现代国际私法的发展趋势之一。这种趋势也因应了国际私法在平衡私主体间利益冲突过程中注重实质正义之实现的价值追求。

萌芽于萨维尼“法律关系本座说”的最密切联系原则,“是指在选择某一法律关系的准据法时,要综合分析与该法有关的各种因素,确定一个地方或国家与案件的事实和当事人有最密切的联系,就以该地方或国家的法律为法律关系的准据法。”由于最密切联系原则蕴涵着公平、合理等理性因素,出于体现平位协调精神的考虑,强调对多元利益的分析,在一定程度上满足了国际私法注意力由过去过分侧重于形式正义转移到了更加强调对实质正义的追求,其目前已在各国得到广泛运用,并且,其适用领域也已扩及合同、侵权、抚养、国籍及住所的冲突、营业所的确定、区际冲突等许多方面。

(二)先决问题的处理方法

前文从合理分配国际民商事关系的管辖权、公共秩序保留制度、当事人意思自治原则及最密切联系原则等几个方面分析了国际私法基本任务的实现途径。笔者以为,在这四个方面中,管辖权的分配居于最核心的地位。因为:

首先,管辖权是一国处理有关国际民商事法律关系的前提条件。如果一国不具有对该法律关系管辖权,那么其法院根本无权对该民商事关系中的具体权利义务表达意见,即使勉强表达,也无法得到有关国家的承认与执行。

其次,管辖权问题将直接影响国际民商事法律关系当事人的权利义务。目前,世界各国的冲突规范尚不统一,即使对同一条冲突规范各国也可能存在不同理解。不同的冲突规范或对冲突规范的不同理解必然援用不同的准据法,这将直接影响对具体法律关系的处理结果,从而影响具体当事人的权利义务安排。

笔者认为,在处理国际私法中的先决问题时,必须首先考虑是否具有管辖权,只有恰当的管辖权安排,才有可能对先决问题适用恰当的准据法,并对主要问题作出恰当的认定。所以,笔者主张对先决问题的处理应以适用对之具有管辖权的国家的冲突规范为原则。

当然,单纯的强调适用对之具有管辖权的国家的冲突规范还不足以应对先决问题的复杂情况,我们在确定先决问题的处理方法时,应在适用对之有管辖权的国家的冲突规范的原则下,综合运用当事人意思自治原则、最密切联系原则及公共秩序保留制度等,以确保先决问题的解决得以对国际私法基本任务之实现有所助益。

三、处理先决问题的具体规则

前文分析得出,我们应以有管辖权的法院地国的冲突规范来确定先决问题的准据法为原则,但由于其将会把管辖权问题引入先决问题的法律适用领域,因此,为便于实务操作,有必要辅之以对当事人意思自治原则、最密切联系原则及公共秩序保留制度的考虑,从而对这一原则进一步细化,形成切实可用的处理规则。笔者在此尝试从以下方面理解这一规定。

首先,将先决问题划分为两类:一类是已经经法院作出判决或经仲裁庭作出裁决的;另一类则是尚未有相关判决或裁决的。

其次,在第一类先决问题中,还可能出现两种情况:

第一种情况是该先决问题的有关判决或裁决是由法院地国法院或仲裁庭作出,在这种情况下,审理主要问题的法院可以当然地认定法院地国是对该先决问题有管辖权的国家,并认定对该先决问题的判决或裁决是依据有管辖权的法院地国的冲突规范所援用来的准据法而作出,从而援引先前存在的关于该先决问题的判决或裁决认定有关事实。

第二种情况则是该先决问题的有关判决或裁决是由法院地国以外的国家的法院或仲裁庭作出,对这种情况下先决问题的处理方法就要视该判决或裁决是否得到法院地国的承认和执行而有所不同。如果该判决或裁决已经得到法院地国的承认或执行,则根据国际上关于承认和执行的一般规定,该判决或裁决具有等同于法院地国判决或裁决的效力。基于前文分析,审理主要问题的法院可以依据该判决或裁决来认定有关先决问题的事实。如果该判决或裁决尚未得到法院地国的承认或执行,审理主要问题的法院就需要依据有关管辖权的规定审查作出该判决或裁决的法院或仲裁庭是否对该先决问题享有管辖权,若享有,则可据此判决认定有关先决问题;若不享有,则可视该先决问题为未有相关判决或裁决。

再次,关于第二类先决问题,即尚未有相关判决或裁决的先决问题,其当事人的权利义务关系还处于不确定状态。对于这一类先决问题,法院可依下列规则处理:

如果根据法院地国法律规定允许当事人协议选择法院,则可允许当事人协议选择审理主要问题的法院管辖有关先决问题。在这种情况下,审理主要问题的法院因当事人的协议而取得管辖权,受案法院可以根据法院地国冲突规范处理先决问题并就主要问题作出判决。另外,若当事人在协议选择了审理主要问题的法院作为对先决问题的管辖法院的同时也对适用于先决问题的法律达成一致,则在法院地国法律许可的前提下,法院应当尊重当事人的选择。公务员之家

在法院地国的法律不允许当事人协议选择法院,或当事人未就选择管辖法院达成一致的情况下,则由法院查明对该先决问题享有管辖权的国家,如果仅有一个国家存在管辖权,则可适用该有管辖权国家的冲突规范处理有关先决问题。如果存在多个国家享有管辖权,而其中有法院地国的,则审理主要问题的法院应适用法院地国的冲突规范确定准据法处理先决问题;若所有有管辖权的国家均为法院地国以外的国家,并且其中有一个国家与法院地国间存在相互承认和执行法院判决的协定的,则适用该国家的冲突规范;若不存在对先决问题具有管辖权的国家,或者在有管辖权的国家中有两个或两个以上的国家与法院地国间存在相互承认和执行法院判决的协定的,再或者没有一个国家与法院地国间存在这种协定的,则审理主要问题的法院应根据最密切联系原则挑选一个与先决问题存在最密切联系的国家而适用其冲突规范。

最后,由于国际私法的特点,存在若适用有管辖权的法院地国冲突规范而援用来的准据法处理有关先决问题将可能违背审理主要问题的法院地国的公共秩序的情况。如果发生此种情形,则审理主要问题的法院得排除对先决问题有管辖权的法院地国冲突规范的适用,转而适用其本国的冲突规范援引而来的准据法处理有关先决问题。

[参考文献]

[1]韩德培.国际私法[M].北京:高等教育出版社、北京大学出版社,2000.

[2]李双元.国际私法(冲突法编)[M].武汉:武汉大学出版社,2000.

[3]刘铁铮.国际私法论丛[M].(台湾地区)三民书局,1984.

先决问题范文篇6

关键词:涉外劳动关系认定;劳动关系主体能力;劳动关系从属性;法律适用

涉外劳动关系认定的法律适用往往不被认为是独立的问题,这导致了一些司法实践中的误区。这些误区直接表现为对涉及涉外劳动关系问题的法律适用不一致,尤其是如何适用2010年颁布的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)第43条①和2012年由最高人民法院审判委员会通过的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》第10条第1款第1项②的规定。澄清误区并独立分析影响涉外劳动关系认定的因素将有利于选择涉外劳动关系认定问题的准据法。

一、涉外劳动关系认定问题的独立性

涉外劳动关系认定是否仅仅属于涉外劳动合同的一部分?司法实践对此提出质疑[1-2]。劳动关系认定问题在司法实践中被称为“确认劳动关系纠纷”。它既可以是独立的确认之诉,也可以是解决劳动合同、劳动基准、工伤赔偿等纠纷的前提。涉外劳动关系认定问题是具有独立性的先决问题。从劳动法实体法上看,劳动关系认定是独立问题,与劳动合同是两个不同的问题。随着劳动关系和全球劳动力市场的发展,涉外劳动关系的认定问题越来越复杂,其法律适用也越来越有独立研究的意义。涉外劳动关系认定的对象是劳动关系的主体和客体。劳动关系的主体主要包括劳动者和用人单位,主体之间的从属性是劳动关系的要件之一,规定了主体之间强制与服从的特殊权利义务[3]。劳动关系客体主要包括提供劳动的行为和条件[4]。所以,涉外劳动关系的认定问题比涉外劳动合同问题更有一般性。换言之,涉外劳动合同关系只是涉外劳动关系的一种典型形式,不应当把劳动合同是否有效作为涉外劳动关系认定的标准,而应当以主体、客体和从属性等构成要件为认定标准,因此,涉外劳动关系只要符合构成要件就应当得到认定,即使该关系中欠缺有效劳动合同。第一,在主体方面,涉外劳动关系的能力问题独立于涉外劳动合同问题。各国对劳动关系主体的劳动权利能力规范不同[5],劳动者身份的认定有多样的标准[6]。是否赋予外国公民劳动者主体资格,是一个国家的主权事务[3]。因此,劳动法主体能力标准是一国劳动法的一般性规定,而不仅仅是劳动合同问题。第二,在主体之间的关系方面,劳动主体之间的从属性可以有不同的认定标准,不同于狭义劳动合同的定义。传统的人身从属性标准不再是不可或缺的,现代的经济从属性标准使更多就业者能够得到劳动法的保护,尤其是“灵活就业”的从业人员[7]。劳动关系理论为适应劳动的现代化背景[8],提出采用新的从属性理论,主张自由与劳动关系和谐,提高社会保障体系的相对独立性[9]。第三,在客体方面,提供劳动的方式呈现多元化、灵活化的趋势,超出了狭义劳动合同的范围。劳务派遣、国际劳务合作和灵活就业的增多成了趋势[10],推动着国际劳动法意思自治的体系化[11]。提供劳动方式的灵活性还体现在“零工经济”处于劳动法保护的灰色地带,“独立从业者”概念存在歧义和模糊性[12]。所以,涉外劳动关系认定的客体范围大于涉外劳动合同的客体范围。例如,海南海航国际酒店管理股份有限公司、海航天津中心发展有限公司唐拉雅秀酒店劳动争议纠纷案①。该案涉及的问题比较复杂,包括劳动合同解除问题,外国人就业证导致劳动合同终止但事实劳动关系仍存续的问题,工资、津贴、房屋租金、经济赔偿等问题。法院在法律选择时适用了《法律适用法》第41条(合同),而不适用第43条(劳动合同)来选择法律。然而,该案的一系列问题属于劳动争议,最终适用的是劳动法。在该案中,法院把涉外劳动关系认定作为首要的焦点问题,而是否违法解除劳动合同、经济赔偿等才是劳动合同的具体法律问题。由此可见,第43条劳动合同的范围无法涵盖涉外劳动关系纠纷的所有问题,而且涉外劳动关系认定问题是包括涉外劳动合同在内的一系列涉外劳动关系纠纷的先决问题。因此,涉外劳动关系认定是涉外劳动合同等后续劳动关系纠纷的先决问题。简言之,涉外劳动关系认定的法律适用是独立的问题,这是由涉外劳动关系的主体、主体之间的关系、客体等因素共同决定的。

二、涉外劳动关系认定法律适用的实践误区

涉外劳动关系认定的独立性是对其进行独立的法律适用的基础。尽管涉外劳动关系的主客体因素决定了涉外劳动关系认定的独立性,但实践中对此有3种不同的观点:第一种观点认为这是劳动合同的效力问题;第二种观点认为这仅仅是法院查明法律事实的过程;第三种观点认为这是保护劳动者权益的强制性规定问题。(一)涉外劳动关系认定与涉外劳动合同效力的关系。质疑涉外劳动关系认定独立性的第一点是涉外劳动关系认定与涉外劳动合同效力的关系问题。司法实践的常见误区在于把涉外劳动关系纠纷性质的识别问题理解为涉外劳动合同的实体问题。有效的涉外劳动合同是认定涉外劳动关系的重要依据之一,但并非唯一依据。事实劳动关系和非标准劳动关系不一定具有标准劳动合同的全部法定要件,但是符合劳动关系的构成要件,仍然可以被认定为劳动关系。在这些情况下签订的合同,不同国家对此规定不同,可能是劳动合同也可能是一般的民事合同。涉外劳动合同的无效、部分无效或一定期限后无效,都可能使其转为民事的涉外劳务合同。此外,灵活性的劳动形式也使劳动法与商法之间的界限变得不再清晰[13]。在这些情况下,该合同是劳动法性质抑或是民法性质,实际上是识别问题。不论该劳动合同是否成立有效,都不影响一国法院把其识别为劳动纠纷或民事纠纷。例如,费里尔•彼得•安德鲁、天津市西青区华兰萨顿国际学校劳动争议纠纷案①,该案的当事人提起上诉的理由在于一审法院把普通民事纠纷识别为劳动争议纠纷,二审法院仍然把该案中的合同识别为劳动合同,并把当事人关于支付解除劳动合同的赔偿金的请求作为涉外劳动争议纠纷。尽管合同已解除,当事人之间的合同效力不再持续,但是不影响法院把该案纠纷的性质识别为劳动争议纠纷。(二)涉外劳动关系认定是事实问题还是法律问题。质疑涉外劳动关系认定独立性的第二点是涉外劳动关系认定是否仅属于法院查明法律事实的过程,换言之,是事实问题还是法律问题。司法实践的常见误区在于把认定从属性的实体法问题理解为事实调查问题。涉外劳动关系从属性的认定是涉外劳动主体之间关系的认定,不同国家有不同的认定标准。标准劳动法律关系的特点之一是主体之间的从属性,包括劳动者的服从义务和用人单位的特殊权利义务[3]。非标准劳动法律关系的从属性要求往往低于标准劳动法律关系的要求,例如,双重劳动法律关系、试用劳动法律关系、劳务派遣法律关系、借用劳动法律关系、非全日劳动法律关系等[3]。欧盟的劳动关系也越来越灵活,出现各种形式非标准工作,从事非正规劳动合同与自由职业的劳动力占劳动力市场的比例大幅增加[13]。涉外劳动合同只是标准劳动关系的形式之一,从属性的认定先于劳动合同有效性的认定。劳动主体之间从属性的认定是劳动法实体法问题,因为不同国家规定了不同程度的从属性能否认定某种特定的劳动关系,包括标准的或何种形式的非标准的劳动关系。也因为如此,这一问题不是简单的法律事实查明问题,而是法律适用问题。从属性的认定先于劳动合同有效性的认定,也先于其他非标准劳动关系具体问题的法律适用,所以涉外劳动关系认定问题是大部分涉外劳动关系纠纷的先决问题。例如,穆常青、中山市普纳度风尚家居有限公司劳动合同纠纷案②。该案的劳动关系认定问题复杂,从属性是作为事实问题由法院查明的。法院通过劳动合同、受公司管理约束、支付工资和参加社会保险等认定穆常青与普纳度公司之间的劳动关系;对于与该案相关的中国家居公司等另外两家公司,则以“直接用工”为标准来否定劳动关系,并指出不能因为穆常青系集团总裁便与集团下所有公司均存在劳动关系。该案中,法院把劳动合同的从属性作为事实问题,由此认定劳动关系,在认定劳动关系以后再用《法律适用法》第43条进行法律选择。法院在该案中没有注意到劳动主体之间从属性认定问题的实体法属性,用事实查明替代了本应该进行的对劳动关系认定作为先决问题的法律适用。(三)涉外劳动关系认定是否是国际私法上的强制性规定问题。质疑涉外劳动关系认定独立性的第三点是涉外劳动关系认定是否是国际私法上的强制性规定问题。司法实践的常见误区在于把认定劳动关系的劳动法实体规范理解为国际私法上的强制性规定,把劳动法上具有强制性的实体法问题理解为保护劳动者权益的国际私法上的强制性规定。劳动法规范有一定强制性,但不等同于国际私法上的强制性规定。这种具有劳动法上强制性的规范主要有两种:其一,劳动关系的主体适格问题;其二,与劳动关系有关的社会保障问题。这两种情况下的具体规范有不同的性质,不能一概视为国际私法上的强制性规定。对第一种规范,劳动关系的主体适格问题包括劳动关系主体的权利能力和行为能力、主体资格等具体问题。劳动关系主体的能力问题分为两方面:一方面是劳动者的权利能力和行为能力,其中最典型的是劳动者的年龄,不同国家对未成年人和退休人员能否成为劳动关系主体的规范不尽相同[14];另一方面是用人单位的权利能力和行为能力,其中用人单位的合法用工资格受商事法和劳动法共同影响,不同国家对用人单位概念的规范也不同[15]。这都属于民事主体能力问题,可以进行法律选择,而不属于强制性规定。劳动关系主体资格方面,境外劳动者的就业证、用工单位聘用境外劳动者的资质等涉及行政许可,如2013年的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第14条①。在此情况下,行政许可行为属于强制性规定,但是该行政许可是否影响涉外劳动关系的认定则属于劳动法的实体内容,不属于强制性规定。例如,MurrayEdwardBean诉盖茨液压技术(常州)有限公司劳动合同纠纷案②。该案先用《法律适用法》第43条(劳动合同)选择适用中国法,然后根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第14条第2款的规定,以外国人是否取得就业证件为关键,认定双方的劳动关系。该案是一个典型的劳动合同纠纷案,也经过了劳动仲裁,法院仍然有意识地把劳动关系的认定作为独立的先行解决的问题,但在法律适用问题上则只用《法律适用法》第43条对劳动合同纠纷的整体进行法律选择。该案中,法院在进行法律选择以后才用中国法认定劳动关系,而且外国人就业证件是准据法的内容。对第二种规范,与劳动关系有关的社会保障问题不都属于强制性规定。在保护劳动者权益上,劳动法与社会保障法分别从劳动关系与全体社会成员的视角进行保障,社会保障法逐渐成为独立于劳动法的部门法,但某些领域由劳动法与社会保障法共同规范[16]。在社会法法域理论、英美法系的政府管制理论、大陆法系的法律现代化理论等不同理论指导下[17],不是所有国家的实践都主张把标准的涉外劳动关系认定与保护劳动者权益紧密联系起来,这些劳动者权益保护规范也不一定属于强制性规定。例如,李丽英、广东省拱北汽车运输有限责任公司劳动争议纠纷案③。该案对劳动关系认定的焦点在于《归侨侨眷权益保护法实施办法》与《劳动法》的冲突,而且还涉及劳动者的退休、养老、社会保险等问题,范围远远超出劳动合同的范围。该案适用《法律适用法》第43条选择法律,实际上是把其他涉外劳动关系纠纷合并到了涉外劳动合同的法律适用中。其中,归侨侨眷权益保障等有政策性色彩,是劳动行政管理中的强制性规定;养老保险等社会保险属于实体法,都是准据法适用的结果。因此,涉外劳动关系认定主要是法律选择的问题,只有部分内容涉及强制性规定。通过分析以上实践中的质疑,得出独立进行涉外劳动关系认定法律适用的实践基础:第一,涉外劳动关系适用劳动法抑或民法是识别问题;第二,涉外劳动关系认定是涉外劳动合同法律适用的先决问题;第三,涉外劳动关系认定不完全是强制性规定问题。

三、涉外劳动关系认定问题的准据法

涉外劳动关系认定问题具有独立性,而且涉外劳动关系认定的法律适用有实践基础,那么应该如何确定涉外劳动关系认定问题的准据法呢?促使涉外劳动关系认定问题具有独立性的3个影响因素,如前文所述分别是:第一,主体,即劳动关系主体的权利能力和行为能力;第二,主体之间的关系,即从属性问题;第三,客体,即提供劳动的行为和条件。这也同时是确定涉外劳动关系认定问题的准据法的影响因素。(一)涉外劳动关系认定的法律适用原则。因为劳动关系的基本客体是劳动行为[4],而劳动行为是涉外劳动关系的特殊性所在,根据“场所支配行为”的原则,行为地法是涉外劳动关系认定问题最基本的准据法。一方面,解决涉外劳动关系的认定问题最终是为了解决效力问题,这决定了行为地法作为该问题最基本准据法的正当性。因为劳动行为是涉外劳动关系的特殊性所在,涉外劳动关系的认定问题直接影响劳动行为的效力。行为效力场所支配行为原则,主要适用行为地法。相比之下,一般的涉外民事主体问题中,属人法是最重要的准据法,如自然人的经常居所地法、法人的登记地法。然而,涉外劳动关系认定的主体问题中,适用属人法有不合理之处。由于劳动关系的基本客体是劳动行为[4],而劳动行为是涉外劳动关系的特殊性所在,根据“场所支配行为”的原则,行为地法是涉外劳动关系认定问题最合适的准据法。另一方面,适用行为地法并不能保证法律关系的确定性,这决定了通过其他准据法认定涉外劳动关系也具有正当性。以劳动主体能力为例,劳动关系主体的权利能力和行为能力具有特殊性,不能直接适用自然人和法人主体能力的准据法。相比民事关系主体适格认定的依据是民法的一般性问题,劳动关系主体适格认定的依据由宪法、劳动法、社会保障法、行政法、民法、商法等部门法共同调整,这导致涉外劳动关系仅因主体适格问题被拒绝认定的概率较大。若涉外劳动关系被轻易否定,则劳动者权益保护、投资安全、商业信任等都难以保障。因此,除了“场所支配行为”原则以外,还应该适用尽量认定法律关系有效的原则。换言之,尽量认定当事人之间存在劳动关系。如何实现尽量认定当事人之间存在劳动关系的原则?一个可行的做法是引入有条件的选择性冲突规范。以行为地法为主,不能完全符合行为地法要件的,可以选择其他准据法。其中,有两个选择依据:其一是主体能力,其二是从属性和劳动行为。(二)有条件的选择适用属人法。在行为地法无法认定劳动关系的时候,属人法有利于促进民商事交往,鼓励劳动者跨国自由流动。有条件的选择适用属人法是对行为地法的有力补充,这主要适用于劳动关系主体的权利能力和行为能力问题上。劳动关系主体的权利能力和行为能力本质上是特殊的民事权利能力和行为能力,在法律适用上有相似之处。劳动关系主体包括劳动者和用人单位,其本质上是特殊的自然人和法人,在法律适用上也与之相对应。第一,劳动者的能力与一般的民事主体能力有相似性,应当尽可能地让法律关系有效。在自然人和法人主体能力的法律适用上,一般采用尽量让主体适格的原则。例如,《法律适用法》第12条第2款①规定,作为特殊的自然人和法人,劳动者和用人单位在权利能力与行为能力上可以适用类似的原则。从便利民商事交往的目的出发,尽可能让法律关系有效,能减少主体问题适格的障碍。尽管劳动者的能力是客观的,凝结在劳动者人身上的要素,但是劳动权利能力和劳动行为能力的判断取决于能否适应工作需求。所以,在涉外劳动关系主体问题中,尤其是劳动者的劳动权利能力和劳动行为能力往往不是由经常居所地法决定的。是该工作的主客观需求决定了该劳动者是否有能力为该工作提供劳动。例如,在劳动权利能力方面,特殊文艺工作接受不足16周岁的人成为劳动者,而有毒有害工作则不允许;在劳动行为能力方面,专业性强的工作要求劳动者具有相应的专业技能或资质。第二,行为地与劳动主体能力有一定关联,但属人法更能适应劳动者流动性强、劳动形式多样化的趋势。一般而言,涉外劳动关系主体问题中,行为地法为劳动关系主体能否在工作地进行劳动提供了依据。一方面,只有劳动关系主体均满足该工作的客观需求,实体上的劳动关系才有可能产生;另一方面,劳动提供地法是否赋予主体参与劳动关系的资格,直接影响到该劳动关系是否受当地法律保护。在涉外劳动关系主体适格认定上,劳动者资格是最常见的问题,表现为没有取得一国就业许可的外国劳动者是不合格劳动者。用人单位在从事涉外业务时需要办理的相关行政许可也影响到用人单位能否取得资格。特殊情况下,如果有多个行为地或者行为地难以认定,那么属人法就仍然存在适用空间。其一,劳动力跨国流动越来越频繁,劳动形式趋于灵活化,劳动者的独立性、自由度都大大提高;其二,用人单位也不一定是大型跨国公司,雇主形式多元化、劳动内容多样化,也降低了与行为地的联系。在此情况下,属人法可能有更密切联系。因此,涉外劳动关系主体适格认定,适用行为地法一般为劳动提供地法。如果行为地法认为不具备行为能力,而当事人属人法认为具备的,且该当事人属人法确实是更密切联系的法律时,可以适用当事人属人法,但违反行为地法强制性规定的除外。因此,补充适用属人法的合理性在于促进全球市场和劳动者跨国流动的自由。劳动行为地法赋予主体在该地参与劳动关系的资格,但主体是否满足某一具体工作需求与行为地无关,尤其是在行为地难以认定的情况下,一方面,劳动形式趋于灵活化,劳动者独立性和自由度高、跨国流动频繁;另一方面,用人单位形式多样化,不依赖于行为地。在这种情况下,如果当事人的主体能力不符合行为地法的要件,而当事人主体能力符合其属人法的要件,那么可以适用当事人属人法。(三)有条件的选择适用法院地法。在行为地法无法认定劳动关系的时候,法院地法能够为法院根据本国劳动法理论认定特殊的劳动关系提供便利。有条件的选择适用法院地法从便利司法的角度弥补适用行为地法的不足。这主要适用于涉外劳动关系主体的从属性问题上。主体之间的关系因素是指涉外劳动关系主体的从属性。如前文所述,涉外劳动关系从属性认定问题在实践中不被认为是法律适用问题,单纯把劳动关系的从属性作为事实问题,而没有正确认识对该问题进行法律选择的重要性。劳动关系的从属性是劳动法等实体法的重要理论问题,不同国家对从属性的认定有不同标准。第一,为了认定劳动关系的从属性,法院需要依据本国劳动法与劳动法理论进行自由裁量。这受法院地的经济发展、劳动者谈判能力、就业市场情况等因素的影响。其一,经济发展因素是基本影响因素,这是行为地法存在不足的直接原因。随着劳动关系和经济模式的发展,全球劳动力市场流动性大,劳动关系趋向灵活性发展,涉外劳动关系从属性的认定标准变得模糊。由此,问题转变为是否应当严格遵循从属性标准来认定涉外劳动关系,而法律选择是选择认定标准的依据。涉外劳动关系从属性认定有两种标准:一种是从宽认定,另一种是从严认定。行为地法能规范劳动行为,但主体之间的从属性与行为地没有必然联系。从属性的标准是从宽认定还是从严认定有其他理由,不能被行为地法涵盖。其二,劳动者谈判能力体现了法院地法强调弱者利益保护原则,表现为法院从宽认定涉外劳动关系从属性。从宽认定涉外劳动关系从属性的理由是涉外劳动关系范围的扩展期待倾向于认定劳动关系有效,这基于劳动者是弱者的假设。如果认定从属性是劳动关系效力的必要条件,那么劳动者可能期待选择肯定其从属性的法律。这种观点主张对劳动关系进行扩大解释,承认“广义的劳动”,不再片面强调人身从属性和经济从属性[18],提出“类似劳动者(受雇佣者)提供劳务”“国际法上的劳动关系”等概念[19-20],试图让形式多样的类似劳动的关系能适用一国的劳动法。从宽认定涉外劳动关系从属性的基础是弱者利益保护原则,这是防止法律规避、保障劳动者权益的方式。其三,就业市场灵活多样化的地区强调自由价值和当事人意思自治,表现为法院从严认定涉外劳动关系从属性。从严认定涉外劳动关系从属性认定的理由是涉外劳动关系形式的多样化反映了法律选择多元化的需求。这基于劳动关系双方意志自由的假设。这种假设并不否认劳动者是弱者,但是肯定了劳动者仍然有一定的自主选择权。从严认定劳动关系从属性有时被称为“避免劳动关系泛化”[21]。从法律价值的角度上看,其本质是自由价值与保护价值的冲突,因为从属性意味着用自由换取保护,即用人单位承担更多责任,但劳动者也承担更多义务。对于从属性的过度重视是与就业灵活趋势相悖的,尤其是在国际劳动力市场中,对从属性不同程度的法律规定可能是该地的相对优势,是吸引国际劳动力或吸引国际投资的特点之一。从严认定涉外劳动关系从属性的基础是肯定不同国家对认定劳动关系从属性的理论,不用结果选择导向来抹平从属性标准的差异。可见,从属性问题不是一个明确的法律规则,而是一个需要一国劳动法立法体系和劳动法学理论体系共同解释的问题。以何种标准认定劳动关系主体之间的从属性取决于一国法院对劳动法实体法的认识,这种法律解释给法官留下了适用法院地法自由裁量的空间。第二,在法院难以根据行为地法认定劳动关系的从属性时,补充适用法院地法的合理性在于国家劳动社会政策的价值取向。从属性是劳动关系的特点,包括主体之间的静态关系的从属,以及动态的提供从属性劳动。劳动行为地法不能完全涵盖从属性认定标准:有的国家从宽认定的理由是法院基于劳动者是弱者的假设,适用弱者利益保护原则,最大限度地保障劳动者权益;有的国家从严认定的理由是法院基于劳动关系双方意志自由的假设,肯定自由价值与保护价值的此消彼长,促进市场健康发展。这也是法院地法向世界输出国家劳动社会政策价值的表现。在这种情况下,如果主体之间的关系和劳动行为不符合行为地法的从属性要件,但符合法院地法的要件,那么可以适用法院地法。

综上所述,涉外劳动关系认定问题的法律选择基本原则是场所支配行为,并且适用尽量认定当事人存在劳动关系的原则。以行为地法为主,以属人法和法院地法为补充。其中,核心的客体因素决定了法律适用以行为地法为主。行为地法不足以认定涉外劳动关系的情况下,受主体因素和主体之间的关系因素影响,如果该关系符合属人法和法院地法的规范,那么可以认定为涉外劳动关系。

四、结语

涉外劳动关系认定问题在主体、主体之间的关系、客体等方面都有独立性,其独立性解释了涉外劳动关系认定实践中容易混淆的识别问题、先决问题和强制性规定问题。简言之,涉外劳动关系认定的法律适用是独立问题,是涉外劳动合同的先决问题。在法律适用中,劳动行政管理性质的规范是能适用的强制性规定。一般而言,适用行为地法是涉外劳动关系认定的基本原则,在行为地法无法认定劳动关系时可以补充适用属人法和法院地法。

先决问题范文篇7

一、同性婚姻立法模式概述

(一)同性婚姻的定义

同性婚姻指两个性别相同的自然人之间结合的一种婚姻形式。从狭义上看,同性婚姻关系中双方当事人具有同一性别,同时法律还在其称谓、婚姻有效要件及双方当事人权利义务方面赋予其与异性合法婚姻无差别的待遇[2]。从广义上看,同性婚姻还包括准同性婚姻,即经由法律认可的有别于婚姻的一种同性身份关系。这类身份关系的法律认可不是绝对的认可,其从称谓到有效要件再到双方当事人应当承担的权利义务等方面,与婚姻相比都有所不同,仅在某些方面或某种程度上受到法律的承认,身份关系当事人仅享有部分婚姻权益。综观世界范围内的立法状况,笔者认为对同性婚姻的广义解释更符合基本现实,因此下文将就广义的同性婚姻展开探讨。

(二)国外同性婚姻立法模式概述

1.同性婚姻模式

这一模式直接修改了《婚姻法》中婚姻的定义,取消了性别限制,将婚姻的主体放宽至同性自然人,并直接赋予同性婚姻与异性婚姻同等的法律地位。这一模式对同性伴侣利益的保护给予了法律上直接明确的规定,同性伴侣们能最大程度预见自己缔结同性婚姻关系将会产生的法律后果。

2.注册伴侣模式

这一模式与婚姻具有类似的法律地位。采用这种模式的国家通过国内立法针对同性婚姻制定全新的法律,或在已有的《婚姻法》基础上针对同性伴侣进行修改,这些法律规定了登记注册形式或其他形式,允许同性恋者以符合法律的形式缔结为家庭伴侣或同居伴侣。这种方式更具灵活性与选择性,能很好地避免国内矛盾,协调社会各方的利益[3]。

3.民事结合模式

民事结合又称公民结合,是指以不变更传统婚姻的定义及其法律地位为前提条件,同性伴侣可以作为合法的民事主体以有效合法的形式结合在一起,并享有法律赋予的与传统异性婚姻伴侣全部或部分相同的权利和利益。

二、我国现行婚姻家庭法对同性婚姻的规制

(一)大陆地区现行婚姻家庭法对同性婚姻的规制

我国婚姻家庭法在原则上既否认国内的同性婚姻,也拒绝承认外国同性婚姻在我国具有法律效力。《婚姻法》的条文虽未直接规定婚姻的定义,但总则第2条规定:“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。”分则第5条规定(“结婚必须男女双方完全自愿”)以及第8条、第9条规定都从侧面明显地表明我国立法者的态度,即作为我国婚姻法调整对象的婚姻,其主体必须是异性自然人,同性伴侣并非有效婚姻的主体,其缔结的婚姻无效[4]。

(二)香港和澳门地区现行法律对同性婚姻的规制

1979年,《香港婚姻改革条例》第4条对同性婚姻作出了规定,明确指出不论产生于什么形式,不论在何地产生,香港法律都不承认同性婚姻的合法性。澳门地区的民法也拒绝承认一切形式的同性婚姻合法。

(三)台湾地区现行法律对同性婚姻的规制

2001年6月,台湾法务部修改完成《人权保障基本法》草案,为台湾地区同性恋群体的人权提供了法律保护。草案中明文规定同一家庭可以由相同性别的自然人组成,且以该种形式组建的家庭中的男女有收养子女的权利。但基于对同性婚姻仍会冲击传统异性婚姻及社会理念的考虑,立法者同时也作出声明,表明该草案仅承认同性之间可以组成家庭,但这种结合并非婚姻家庭法中所承认的“婚姻”。[5]综上,虽然如今社会大众对同性恋表现出了前所未有的包容,但我国立法中还是缺乏相应的制度规制同性恋婚姻。

三、我国冲突法领域对涉外同性婚姻的规制

(一)涉外同性婚姻的概念

涉外同性婚姻即含有涉外因素的同性婚姻,包括双方国籍相同,却在本国之外缔结同性婚姻;双方国籍不同,在一方国籍国内缔结同性婚姻;双方国籍不同,且未在任何一方的国籍国内缔结同性婚姻。要分析一国涉外同性婚姻的法律适用,应当从具体情况分别作出分析,而对于我国来说,想要针对不同情况来作出规定是很难的,因为我国的涉外同性婚姻法律适用制度还存在着不少的问题。

(二)我国涉外同性婚姻的法律适用制度中存在的问题

1.缺乏相关的法律适用制度

我国没有相关立法来规制同性婚姻,也缺乏关于涉外同性婚姻的法律适用规定,所以我国一贯以国内公共秩序保留制度来处理涉外同性婚姻法律适用的问题,这会产生以下不利影响:(1)不利于维护我国及我国当事人的利益对于在他国取得合法婚姻关系的同性伴侣来说,他们无法在我国境内依据明确的法律来指导行为预见法律后果,导致他们必须接受不期待的利益遭受不期待的损失;对于在我国境内以同性婚姻为先决条件而产生的民事合法权益,可能会因同性婚姻的因素而得不到法律保护;对于法官和法院来说,法律适用的过程中无法可依最后只能采用国内公共秩序保留制度而拒绝承认已在他国合法取得的同性婚姻关系,有损我国的法律权威[6]。(2)不利于构建完整的婚姻法律制度我国国内立法在未涉及同性婚姻的同时,又缺乏对涉外同性婚姻法律适用的实践经验,这样的法律空白与实践空白,不利于构建涉外同性婚姻法律制度,原因在于:几千年的传统伦理文化,使国内短期内不会允许同性结合,如果对涉外同性婚姻直接照搬适用涉外婚姻的相关规定,将意味着默认了外国成立的同性婚姻效力,容易引发抵触情绪,不利于维持社会稳定;同时,由于涉外婚姻法所涉及的内容相对广泛,赋予婚姻当事人双方的权利与义务的内容也比较广泛,对于国内目前的状况来说,不太适合照搬适用。

2.一概以公共秩序保留为由拒绝承认涉外同性婚姻存在着弊端

虽然公共秩序保留制度能在一定程度上有效防止当事人规避法律,避免国家利益、基本政策、善良风俗等遭到损害,在世界各国的法律适用问题上发挥着重要的“安全阀”的作用,但一概以该制度来回避涉外同性婚姻的法律适用会产生许多弊端[7]。首先,各国公共秩序保留条款中的措辞规定不严谨,法官的自由裁量权几乎成为决定该制度适用的唯一因素,容易造成制度滥用。其次,国际惯例为我国公共秩序保留的对象,导致我国采用该制度排除国际惯例的适用时难以被其他国家所接受。《涉外民事关系法律适用法》中强调,采用公共秩序保留排除外国法适用的条件是适用该外国法的结果,损害了我国的社会利益,而不是该外国法内容本身损害我国的社会公共利益。所以法官在处理涉外同性婚姻时,实际上并不违背我国的公共秩序保留原则,因为同性婚姻属于婚姻家庭法范畴,而作为婚姻家庭法调整对象的婚姻家庭关系,首先是一种人身关系,其次是一种基于人身关系而形成的财产关系,它完全的私人性质决定了其在政治层面的负面影响较小,更谈不上动摇我国在政治、法律等方面的根本制度或原则问题。因此,从这一角度来看,单纯以公共秩序为由来排除国外同性婚姻法的适用是不合理的[8]。

四、我国涉外同性婚姻法律适用制度的完善

(一)初步构建涉外同性婚姻法律适用制度

针对我国缺乏相关的涉外同性婚姻法律适用制度这一问题,笔者认为我国需要开始构建涉外同性婚姻法律适用制度,具体需要分两步走。

1.重新审视《涉外民事关系法律适用法》并在适用中加以区别对待

短期内,要通过立法填补我国在同性婚姻问题上的空白不可行,但一味否认国外取得的合法同性婚姻在我国国内的效力也会引发诸多麻烦[9]。所以现阶段应采取保守的做法,考虑如何发挥现行法律在保护同性恋合法权益及涉外同性婚姻当事人利益方面的最大价值。笔者认为,一个合理的方法是重新审视《涉外民事关系法律适用法》,就其中关于涉外婚姻的相关规定重新进行评断,判断其是否能够解决短期内可预见的因涉外同性婚姻而产生的法律适用问题。判断之前,需要厘清几个问题。第一,从目前立法状况出发,《涉外民事关系法律适用法》中暂时没有必要明文增加有关涉外同性婚姻法律适用的规定,但也不应明文拒绝承认在国外合法取得的同性婚姻的法律效力。首先,对于同性伴侣来说,他们对于婚姻权利的要求与异性夫妻之间的要求差别不大,也体现在身份权利和财产权利两方面。身份权利方面,我国同性恋者并未强烈要求法律给予他们等同于异性夫妻的配偶名分,而对于某些异性夫妻才能享有的附属身份权利,可以由具体部门制定的规章制度或者同性伴侣之间缔结的合同加以规制①。财产权利方面,同性伴侣同居期间取得的财产可按现行民法中关于共有财产的规定来处理,而继承的权利也可通过公证、遗赠等方式得到保障。同时《涉外民事关系法律适用法》中确定了意思自治原则及保护弱者利益原则,不论是利用合同还是弱者利益规则,涉外同性婚姻及依其所产生的继承、收养等方面的问题都可以解决,故暂时不用新增规定。其次,西方的同性恋群体与我国不同,西方的同性恋问题会涉及宗教问题,不同群体之间会产生激烈冲突,因此同性恋问题更多地被看作是一种公民权利,甚至以其为衡量国家对人权保护水平的标准。在此背景下,我国一味否认外国法承认的合法同性婚姻,不利于塑造并维护我国在人权保护方面的国际形象与大国地位。因此,根据《涉外民事关系法律适用法》第5条规定,除违背我国公共利益应予以排除的同性婚姻本身,应该对以涉外同性婚姻成立为先决条件的其他问题给予一定的承认空间。第二,对《涉外民事关系法律适用法》第21条进行重新审视。对于婚姻的实质要件,大多国家的国际私法采用婚姻缔结地法来判断婚姻的有效与否,这一做法的优点在于有关机关熟悉自己的国内法律,工作负担不大,但它容易引发法律规避的问题。为解决这一问题,法律适用法第21条规定了结婚的实质要件,将共同经常居所地作为连接点,若没有这一连接点来指引选择适用的法律,则根据共同国籍国来选择适用的法律,这样能合理有效地解决我国同性国民规避我国强行性和禁止性法律而故意到外国缔结同性婚姻的问题。但对于两个不具有共同国籍的外国人,其非在一方当事人经常居所地或国籍国缔结同性婚姻后又于我国国内久居的情况,该条规定会因20条的规定而产生漏洞,导致被国外承认的合法同性婚姻在我国国内归于无效②。所以笔者认为,应当将21条中“在一方当事人经常居所地或国籍国缔结婚姻”的规定设置为彻底的兜底条款而无需借用20条来进行规制,当然,这种修改的目的,也仅限于确认以同性婚姻作为先决问题的身份权和财产权。

2.建立专门的涉外同性婚姻的法律适用制度

经历了过渡时期,我国应当建立专门的涉外同性婚姻法律适用法,来规制涉外同性婚姻的法律适用,笔者建议以涉外婚姻的法律适用制度为参考依据。(1)涉外同性婚姻本身成立的法律适用参照《涉外民事关系法律适用法》,在解决涉外同性婚姻实质要件的法律适用问题时,以共同经常居所地为连接点来选择应适用的法律。对于形式要件的法律适用,以同性婚姻缔结地为连接点来选择应适用的法律,这是各国在冲突法领域的普遍做法。(2)以同性婚姻有效成立为先决问题的其他问题第一,涉外同性婚姻的解除。对于该类案件的管辖权,坚持原告就被告的原则,辅以属地原则;对于涉外同性婚姻的解除,则适用法院地的法律。第二,涉外同性婚姻涉及收养问题时,建议参照现行冲突法,将收养人和被收养人的经常居所地法重叠适用,以保护被收养人这一弱势地位当事人的合法权益。(3)其他问题对于监护、抚养养等关系的法律适用,同样是建议参照现行法律适用法中关于涉外监护、收养的法律适用制度来作出规定。

(二)区别不同情况适用国内公共秩序保留制度

1.原则上不否认在国外取得的同性婚姻的合法地位

鉴于同性婚姻的合法性在越来越多的国家和地区受到法律承认,完全拒绝承认在外法域内有效成立的同性婚姻可能会削弱我国对当事人权益的保护权力,阻碍各国友好交往以及国际社会的和谐发展。

2.运用公共秩序制度需小心谨慎

在涉外同性婚姻关系中,只有在发生了较严重的情况下才能将公共秩序保留作为例外来排除外国法的适用,并且在适用过程中必须遵循“客观说”,即只有在承认涉外同性婚姻所产生的后果严重妨碍了法院地及法院地国有关婚姻的基本制度与政策的贯彻时,法院才能运用该制度③。

3.适用时应当区分不同的民事关系

在运用公共秩序保留制度时,应当对同性婚姻中的身份关系和依附同性婚姻而产生的其他民事法律关系加以严格区分,不能一概而论。首先,若当事人提出单独诉讼,请求一国法院对其在国外依法成立的同性婚姻予以承认,法院均可以依据承认可能对当地造成的影响来提出公共秩序保留④。其次,若就同性婚姻而引起的继承或抚养等实体问题发生了争议,而争议的处理结果并未直接冲击本国国内的公共秩序,那么该同性婚姻的效力可以作为先决问题得到一国法院的承认。再次,涉及涉外同性婚姻的司法协助,若国外的法院单纯针对同性身份关系做出了司法裁决,那么人民法院可以拒绝承认该裁决并拒绝协助执行,如果裁决中的主要问题是依附于同性婚姻身份关系而产生的其他关系,同性婚姻本身只是作为先决问题而受到承认,那么法院可以在不损害本国社会公共利益的基础上,根据具体情况对主要问题的裁决进行承认和协助执行。

五、结语

解决我国涉外同性婚姻法律适用中存在的问题不能一蹴而就,我们应当充分研究比较外国立法,重新审视现行实体法律及《涉外民事关系法律适用法》,以弥补制定专门的涉外同性婚姻法律适用法之前的法律空白,之后通过制定专门的涉外同性婚姻法律适用法,并慎重运用公共秩序保留制度来完成涉外同性婚姻法律适用制度的建立,保护好同性伴侣的合法权益,共同促进国际社会的和谐发展。

作者:张碧江 单位:中央财经大学

注释:

①《中华人民共和国婚姻法》第8条:“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的,予以登记,发给结婚证。取得结婚证,即确立夫妻关系。未办理结婚登记的,应当补办登记。”第9条:“登记结婚后,根据男女双方约定,女方可以成为男方家庭的成员,男方可以成为女方家庭的成员。”

②《香港婚姻改革条例》第4条:“凡于指定日期或该日以后在香港缔结的婚姻须意指一男一女自愿终身结合,不容他人介入,而且只可按照婚姻条例(第181章)而缔结。”

③《涉外民事关系法律适用法》第5条:“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的,适用中华人民共和国法律。”

④《涉外民事关系法律适用法》第21条:“结婚条件,适用当事人共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用共同国籍国法律;没有共同国籍,在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结结婚的,适用婚姻缔结地法律。”

参考文献:

[1]杜新丽.国际私法[M].北京:中国人民大学出版社,2010:135.

[2]何群.涉外同性婚姻法律适用问题研究[J].河北法学,2012,(10):136.

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[7]张莹.同性婚姻的域外效力法律问题研究[D].大连:大连海事大学,2010.

先决问题范文篇8

关键词:行政诉讼民事诉讼诉讼先后关系附带诉讼

刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼构成了一个法治国家司法制度的有机整体,由于三大诉讼的任务、目的、性质和诉讼标的等不同,各类诉讼形成了自身的特点和特有的诉讼原则。但是当一个主体的行为分别涉及两个或两个以上的法律部门时,就会形成两种不同的法律关系,基于两种法律关系形成的争议就可能分别按照不同的诉讼程序解决,因此就会产生在审理上的先后顺序问题,甚至将不同性质的诉讼合并审理还可能会出现以谁为主、以谁为辅的附带诉讼问题。本文主要研究行政诉讼与民事诉讼的先后关系及附带问题。

一、一则案例引发的思考

1983年6月,河南省焦作市纺织工业局(下称纺织局)出资购得房屋三间,在取得市统建住宅指挥部颁发的住宅产权所有证后,交由其下设的纺织工业局供销经理部(1984年2月更名为“纺织工业局供销公司”)使用。不久,供销经理部将购房款交给纺织局。1984年10月,纺织局设立焦作市纺织实业公司(下称“实业公司”),并将房屋移交实业公司使用。供销公司与实业公司在纺织局主持下签订了移交协议。1988年12月25日,纺织局与实业公司签订“房产转让协议书”,由实业公司支付纺织局3万元,取得房屋所有权,双方未办理所有权转移登记手续,但该房屋由实业公司(1992年更名“焦作市影视器材公司”,下称“影视公司”)使用至今。1992年12月,供销公司(后更名为“焦作市纺织集团”,下称纺织集团)向焦作市房产管理局申请颁发办理了证号为12161的房屋所有权证,并于1993年4月29日将该房屋卖给高永善。高当日从房管局领取了证号为37121的房屋所有权证。由于该房屋由影视公司下属的电子光源总店(下称“光源总店”)使用,该店认为房屋所有权属于影视公司,拒绝搬出,纠纷遂起。[i]

在轰动一时的“高永善诉焦作市影视器材公司房产纠纷案”中,围绕三间房屋的所有权争议,纠纷各方当事人分别进行民事诉讼和行政诉讼。历经焦作市山阳区人民政府、焦作市中级人民法院、河南省高级人民法院的数次民事审判和行政审判,先后发出八个裁判,历时五年有余,但纠纷仍没有解决,至今仍在继续着,目前尚处于新一轮的行政诉讼和民事再审程序中。

高永善与焦作市影视器材公司的房产纠纷之所以形成如此局面,除了民事实体法方面的原因外,一个重要的原因是法律对于此类既涉及行政纠纷又涉及民事纠纷的案件如何审理没有明确的规定,导致实践中出现行政诉讼与民事诉讼双轨并行、行政判决与民事判决相互矛盾的局面。这一现象引发了我们对行政诉讼与民事诉讼相互交织情况应当如何处理的思考。

那么,行政诉讼与民事诉讼相互交织关联的原因何在呢?我们认为主要是由于现代公权力的扩张。在19世纪的自由国家(夜警国家),由于自由放任经济政策及观念的影响,国家的作用被认为只限于间接地保障经济性“市民社会”的自律运行秩序。所谓行政,原则上只限于外交、防卫以及为维持国民生活的安全秩序所必须的最低限度的秩序行政、租税行政和财务行政。在20世纪以后的现代社会,行政的概念发生了深刻的变化,自由国家那种秩序行政已经远远不能满足形势发展的需要,国家对市民社会的积极干预已经成为时代要求,而国民的日常生活对行政的依赖程度也越来越高。随着行政权的扩张,行政理念的转换,行政的作用领域、活动范围显著增大,公权力已经渗入到市民社会,许多平等主体之间的民事争议需要行政机关来解决(最为典型的是行政裁决行为),这样不可避免地会形成行政争议与民事争议相互交织的情况。

关于行政争议与民事争议相互交织的案件如何处理,我国行政诉讼法上一直没有明确的规定,当我们把目光投向《民事诉讼法》,却发现《民事诉讼法》第136条中有一项极为概括之规定:“本案须以另一案的审理结果为依据,而另一案尚未审结的,”人民法院应当中止民事诉讼。1999年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干解释》第61条规定:“被告对平等民事主体之间民事争议所做出裁决违法,民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的,人民法院可以一并审理。”[ii]该司法解释条文简单,且仅规定了行政裁决情况下法院的合并审理,范围过窄,并且很不具有可操作性。可见,现有的法律根本无法应对司法实践中行政诉讼与民事诉讼联系日益紧密的现实。

针对这种情况,近几年来我国学者在借鉴刑事附带民事诉讼的理论基础上提出了行政附带民事诉讼的理论模式,从而使其一度成为理论界与实务界探讨的热点。不同学者的观点存在很大的差异,争议主要集中在三个问题上。其一是行政诉讼能否附带民事诉讼?针对此问题有两种截然不同的观点,一部分学者认为行政诉讼不能附带民事诉讼,[iii]绝大多数学者认为行政诉讼可以附带民事诉讼。争论的第二个问题是何谓行政附带民事诉讼,其范围(或种类)应该包括哪些情况?在此问题上学者们提出了不同的观点。[iv]争论的第三个问题是行政侵权赔偿诉讼是否是行政附带民事诉讼?绝大多数学者认为行政侵权赔偿诉讼是一种特殊的行政诉讼,有少数学者认为学者行政赔偿诉讼可以作为行政附带民事诉讼。[v]可以看出,对于行政争议与民事争议相重合、相关联的情况应当如何处理,理论界尚未达成一致,而且这种争论必将持续下去。

应当承认,行政诉讼与民事诉讼各有其局限性,依靠任何一种诉讼程序都难以理想地解决行政争议与民事争议相关联的案件。现存的解决方法导致的结果,案件久拖不决者有之,行政判决与民事判决相互矛盾者有之(如高永善一案),不管如何,我国诉讼程序设计上的缺陷是以牺牲公民的权益为代价的。因此,寻找一种符合中国实际的解决办法已经是一个亟待解决的问题。

二、域外经验

在为行政争议与民事争议相关联的情况找出一种比较符合中国客观情况的解决方法之前,我们首先应当进行比较法上的考察。

在法国由于存在两个不同的审判系统,有时一个行政事实的解决要依赖于一个普通法院管辖的问题,也可能出现另一种情况,即一个普通法院诉讼的解决,依赖于一个属于行政法院管辖的问题,这两种情况的共同点在于一个案件本身的判决,须依赖于另外一个问题,而后面这个问题不构成诉讼的主要标的,但是决定判决的内容,这在法国称为附属问题。

附属问题的管辖权受两个原则支配:其一是先决问题原则,即将附属问题作为先决问题而由受理诉讼案件的法院决定。附属问题的管辖权没有独立的存在,合并到诉讼案件本身管辖权内,作为先决问题,由对诉讼主要标的有管辖权的法院决定,以保持诉讼案件管辖权的完整。值得注意的是,这个原则仅适用于同一系统内部两个法院之间。其二是审判前提问题,按此原则,普通法院或行政法院在审判中遇到附属问题时,应当将这个问题交由另一个审判系统中有管辖权的法院决定。也就是说,不同审判系统法院之间的附属问题才可以作为审判前提问题。行政审判中的附属问题全属审判前提问题,由普通法院决定。审判前提问题的存在必须符合两个条件:第一个条件是问题确实困难,必须是附属问题的法律解释或合法性的认定真正发生困难。如果问题意义清楚,法律适用明白,受诉法院本身即可决定就不成为审判前提问题。言外之意是如果该问题本身并不困难受诉法院即可附带的加以解决。第二个条件是附属问题的解决对受诉案件的判决必不可少。由于行政法院不愿意普通法院根据先决问题原则而扩张自己对行政事务的管辖,因此凡是涉及到行政行为的合法性判断均必须作为审判前提问题由行政法院裁决。审判前提问题的法律效果是受诉法院必须停止诉讼的进行,由利害关系人就附属问题向有管辖权的法院起诉。原来受诉的法院根据其他法院对附属问题的判决,作出案件本身的判决。[vi]

在德国,根据《行政法院法》第94条规定:“对受诉争执的判决的一部或全部取决于另一法律关系是否存在,而该法律关系为另一具有诉讼系属的案件的标的,或须由另一行政机关做出确认的,法院可将诉讼中止,直至另一诉讼的审结或行政机关做出所有决定。符合诉讼集中原则时,法院也可根据申请,将受理中止,以便对程序或形式瑕疵做出补正。”当行政行为成为民事诉讼先决问题,并经行政法院判决确定者,民事法院应受其判决拘束,若未经行政法院判决,民事法院应当自行做出判断,若当事人已起诉至普通法院,不得就此先决问题请求行政法院确认行政处分是否违法。[vii]我国台湾地区基本上沿袭了德国的做法。

英国实行单轨制的司法体制,由普通法院受理各类诉讼案件,除了传统的民事、刑事案件在内,还受理包括行政诉讼案件的其他可以依法提起诉讼的案件。司法审查作为普通法上的制度,是在公民权益受到行政机关侵害时最重要的救济方式。在诉讼过程中法院也尽力为公法问题和私法问题划清界限,并据此决定哪些争议应当通过司法审查途径解决,而哪些争议应当由私法救济途径加以解决。显然这一界限经常发生模糊,英国的处理方式类似于附带诉讼。判例法上发展出了一些普遍原则:其一,“作为附属问题的权力滥用(collateralissue),公法问题和私法问题总是会出现在同一案件之中,一旦出现这种情况就会产生问题,即争议应当通过何种程序得到解决。通过Royv.kensington(1992)一案,上议院认为在私法程序中对公法决定加以审查并不会构成程序的滥用,如果诉讼程序启动的最主要目的是为了对一项私法权利进行救济。换句话说,如果公法上的决定对于私法上的权利救济而言是附属问题时这项公法决定就没有达要通过提起司法审查而对之加以审查,可以在普通程序中一并审查。”其二,作为抗辩理由(defence)之权力滥用。法院普通接受行政行为的无效可以在刑事和民事诉讼程序中被用作抗辩的理由,在R.V.Jenner(1983)一案中,上诉法院(刑事庭)撤销了对Jenner的定罪,原因是Jenner未被允许在抗辩中对某一项行政行为是否有效予以质疑,法院并不认为对行政行为加以质疑的唯一方法是申请司法审查,而是在刑事诉讼程序或民事诉讼程序中对被作为诉抗辩理由的行政行为的有效性直接进行审查。[viii]

各国对于行政争议与民事争议发生关联的情况采取了不同的处理方法,对于采取二元裁判制度的国家而言,保留行政法院对行政争议的处理权是其共同的做法,不容民事法院借先决问题而扩张其对行政争议的管辖权,而英美法系国家则由同一审判组织对行政争议与民事争议一并解决,类似于我国的附带诉讼。

三、两种处理方式及其划分标准

行政争议与民事争议相关联的案件虽然外在表现上大致相同,但基本属性却并不相同。有的案件实质上是民事争议案件,有的却是行政争议案件,有的案件中行政争议与民事争议的处理可以分开,而有的情况下二者却不能分开。我们认为行政争议和民事争议相关联案件相当复杂,因此在设计处理程序时不可整齐划一、作简单化处理,而是应当根据争议发生的先后、争议本身对于案件的重要性以及诉讼效率等多方面因素,对于不同的情况分别设计处理程序。第一种处理方式是行政诉讼与民事诉讼分别进行,但在审判进行过程及判决效力方面有先后之别;第二种处理方式是附带诉讼,即行政诉讼附带民事诉讼。

我们认为在判断行政诉讼与民事诉讼应当分别进行还是附带进行时主要考虑以下因素:

首先是行政诉讼与民事诉讼的紧密程度。行政诉讼与民事诉讼之间是采取附带还是单独审理,关键要看行政诉讼与民事诉讼联系是否紧密,如果两种诉讼关系非常紧密就可以附带,如果不够紧密则可以单独审理。行政诉讼与民事诉讼的紧密联系主要体现在以下几种情况:行政争议的处理是民事争议处理的前提或民事争议处理为行政争议处理的前提;行政争议与民事争议的产生是否基于行政主体的某一行为或某一事实的发生,(行政争议因民事争议而生或民事争议因行政争议而生,二者之间虽无依赖关系但在处理时的确难以割裂裁决)。

其次是争议本身的复杂程度。在行政争议与民事争议相关联的情况下必有一个争议为主要争议,或为民事争议或为行政争议,此时考虑是两个争议分别进行或以一个争议的解决附带解决另一个争议,则必须考察不作为主要争议的那一争议本身的复杂程度。如果该争议本身较为复杂则须对两个争议分别由不同的审判庭来审理,若该争议本身很清楚,法律适用明白,解决主要争议的审判庭就可以附带加以解决。判断某一争议本身是否为“复杂”,主要考虑该争议所涉及的法律关系是否清楚、简单明了,诉讼标的是否复杂等因素。

还要考虑行政争议与民事争议是否为同一法院管辖。由于行政诉讼和民事诉讼所采取的管辖原则有不同之处,因此有可能会出现某一行政争议归甲法院管辖,而与此行政争议相关的民事争议却归乙法院管辖。我们认为,当相关联的行政争议和民事争议按照管辖原则不应由同一法院管辖时不能采用附带诉讼的方式,只能将行政争议与民事争议分别处理。但并不能反过来认为凡是依据管辖原则行政争议与民事争议均属同一法院管辖时就可以提起行政附带民事诉讼,这需要综合考虑其他的因素。

同时要尊重当事人的选择权。出于对当事人诉权的尊重,当事人应当有权选择其所涉的行政争议与民事争议是采行政附带民事诉讼的形式还是行政争议与民事争议分别进行,当然当事人运用这种选择权的前提条件是相关联的行政争议与民事争议符合行政附带民事诉讼的条件而可以采附带方式,如果行政争议与民事争议二者并不具备附带的条件则当事人当然无权选择适用行政附带民事诉讼的方式。

总而言之,在民事争议的解决构成行政争议解决的前提条件时两种诉讼应当分别进行;而当行政争议构成民事争议的前提问题时,若行政争议本身比较复杂或者在符合行政附带民事诉讼的条件下而当事人不愿意提起附带诉讼,此时两种诉讼应当分别进行。

四、处理方式之一一—行政诉讼与民事诉讼分别进行

当行政诉讼与民事诉讼分别进行时,首先要考虑的问题是应当先进行哪一诉讼,我们认为行政诉讼与民事诉讼二者并没有确定的“先行后民”或“先民后行”的模式,二者之间的关系应当做个案处理。确定行政诉讼与民事诉讼的先后关系时应当遵循“谁为前提谁优先”的原则。如果民事争议的解决须依赖于行政争议的解决,则行政诉讼应当作为前提,如果民事诉讼已经进行,则须中止民事诉讼,待行政诉讼裁判做出之后,民事诉讼再恢复进行,且须以此行政裁判作为审理的依据。反之,若行政诉讼过程中出现必须先行解决的民事争议时,应当中止行政诉讼程序,待民事终审判决做出之后,行政诉讼程序再恢复进行。到底应当“先民后行”还是“先行后民”,选择的标准是看两大诉讼之间的关系,哪一个诉讼的解决构成另一个诉讼的前提条件时则须首先进行哪一个诉讼。

行政诉讼与民事诉讼分别进行包括以下两种情况:

1、必须分别处理的情况

行政争议与民事争议必须分开处理的情况出现在民事诉讼过程中,在民事诉讼过程中,当民事争议的解决取决于某一行政行为自身的合法性时,行政争议即作为解决民事争议的前提性问题,行政争议的解决是解决民事争议的基础。最常见的情况是,在民事诉讼过程中,具体行政行为作为民事争议当事人主张事实的证据时,民事诉讼当事人一方对行政行为的合法性提出异议,而该行政行为的合法与否难以确认,或者民事诉讼当事人双方对行政行为并没有异议,但民事审判依赖于该行为,而该行政行为是否合法难以辨认。这类案件的特点是:首先,这类争议案件由民事争议而起,争议发生在平等的民事主体之间,不由行政行为引起。其次,在这类案件的审理中行政行为的合法性问题具有基础性地位,是民事争议解决的前提,如果不解决具体行政行为的合法性问题则民事争议也无法解决。第三,当事人在民事诉讼过程中没有直接请求撤销行政机关的行政行为,而是一方以行政行为作为支持其诉讼请求的证据,而另一方则往往以该行政行为违法为抗辩理由,因此民事争议的解决不可能回避该行政行为的合法性问题。

在处理此类案件程序应当区分两种情况:第一种情况是在民事诉讼过程中当事人双方对某一前提性的行政行为的合法性提出质疑,且一方当事人针对该具体行政行为提起了行政诉讼。这种情况下民事审判庭应当裁定中止民事诉讼程序,将行政争议直接移送到行政审判庭,但行政审判终审判决做出之后再恢复民事诉讼程序。第二种情况是在民事诉讼过程中,双方当事人虽对具体行政行为的合法性发生争议,但均未提起行政诉讼,或民事审判庭认为民事审判依赖于某一合法性难以辨认的行政行为时,此时民事审判庭应当告知当事人应当首先提起行政诉讼。

2、可以分开处理的情况

在行政争议与民事争议相关联的案件中是否分开处理还须考虑到当事人的选择权,如果某一案件符合提起行政附带民事诉讼的条件而当事人不愿提起行政附带民事诉讼,此时民事争议就应当与行政争议分开处理,法院不能依职权直接将民事争议与行政争议合并审理。

五、处理方式之二-行政附带民事诉讼

附带诉讼是指人民法院在解决某一纠纷时,就案件事实所涉及到的另一性质的法律关系同时予以解决的制度,是诉的合并的一种特殊形式。所谓行政附带民事诉讼是指在行政诉讼过程中,人民法院根据当事人或利害关系人的请求,受理与被诉具体行政行为密切相关的民事争议,将民事争议与行政争议合并处理的诉讼制度。

(一)行政附带民事诉讼的必要性与可行性

行政附带民事诉讼的确立首先是诉讼程序效益原则的要求。为了实现程序效益,就必然要求减低诉讼成本,如缩短诉讼周期、简化诉讼程序。一般而言,诉讼程序越是繁琐,诉讼费用就越高,诉讼周期也越长。进行行政诉讼同样要求遵循诉讼效益原则,而这一点却长期以来被行政诉讼理论与实务界所忽视。其次是为了确保法院裁判的一致性。司法的权威性是指司法机关应当享有的威信和公信力,其主要体现是司法机关做出的裁决为最终的决定。如果司法机关针对同一案件所做出的裁判相互矛盾则必然会影响法院裁判的一致性和统一性,而这将在很大程度上削弱司法的权威性,从而使司法权不能发挥其应有的作用。然而,司法实践中不同法院所做出的判决相互矛盾或同一法院内部不同审判庭之间裁判相互冲突的现象比比皆是,“高永善诉焦作市影视器材公司房产纠纷案”即是一个很好的例证。法院裁判相互矛盾的情况最经常出现在行政争议与民事争议相关联诉讼案件中,因此我们主张将关联性较为紧密的民事争议与行政争议合并审理,行政附带民事诉讼则是一种很好的解决途径。

行政附带民事诉讼不仅有其存在的必要性,而且也是可行的。实际上,在行政争议与民事争议相关联的案件中法院已经对民事争议进行了审理。虽然民事争议的解决要依赖于行政争议的解决,然而法院在审查行政行为合法性的过程中不可能无视当事人之间的民事争议。以房屋产权登记行政案件为例,当我们翻开法院的判决书就可以看到判决书几乎完全围绕着原告与第三人(房屋产权争议的另一方当事人)之间的房屋产权争议,原告与第三人所提供的证据主要也是以房屋产权为中心。双方在行政诉讼过程中竭力想要证明的是自己对争议房屋应当拥有所有权,法院在审理过程中主要针对民事争议进行审查,然而依据现行法律规定,行政审判庭的法官却无法对民事争议做出裁判,结果却是撤销或维持行政行为,民事争议无法解决。在司法实践中已经有法院尝试将行政诉讼与民事诉讼相结合,用行政附带民事诉讼的方式处理行政争议与民事争议相关联的案件,通过这种方式彻底解决以往行政诉讼中“官了民不了”的难题。[ix]

(二)行政附带民事诉讼的条件

1、以行政诉讼成立为前提

行政诉讼成立是附带民事诉讼成立的前提条件。当事人在提起行政诉讼时附带提起民事诉讼或在行政诉讼进行过程中提起附带民事诉讼。如果行政诉讼的起诉被法院裁定不予受理,其所附带的民事诉讼也随之被法院裁定不予受理,在此情况下附带民事诉讼的起诉方只能提起单独的民事诉讼。如果行政起诉被法院驳回,所附带的民事诉讼也必然被法院驳回。如果第三人在提起行政诉讼是附带提起的民事诉讼被法院裁定不予受理,却比影响行政起诉被法院受理,同样地,即使附带民事诉讼被法院驳回,对行政诉讼也可以继续审理。总而言之,如果行政案件不成立或不存在,就不会存在附带民事诉讼的问题,当事人只能提起单独的民事诉讼。

2、关联性的存在

关联性是行政附带民事诉讼的本质特征。关联性主要包括以下内容:(1)行政争议与民事争议之间具有关联性。行政附带民事诉讼是人民法院在行政诉讼过程中附带解决与行政争议密切相关的民事争议的诉讼活动。民事争议与行政争议必须有紧密的关联性。这种关联性是指行政争议与民事争议由行政主体的同一行政行为所引起或行政行为的做出不仅未解决原有的民事争议,反而引起新的民事争议。它主要体现在两种情况:其一,具体行政行为的合法性是处理民事争议的前提条件,具体行政行为合法性问题得不到解决,相关的民事争议就得不到解决。其二,行政争议因民事争议而生,即行政机关为解决已经存在的民事争议而做出行政裁决,而民事争议当事人对该行政裁决不服从而产生行政争议,行政争议与民事争议的处理虽然不存在何为前提的问题,但二者在处理时难以割裂。(2)两种性质诉讼请求之间的关联性。行政附带民事诉讼必须有一个(或数个)行政诉讼请求,即行政诉讼原告认为具体行政行为侵犯其合法权益,要求法院对该行政行为进行审查,诉讼请求因行政诉讼种类而有不同,如在撤销诉讼中原告诉讼请求为撤销具体行政行为,在确认诉讼中要求确认其法律关系或法律事实、行政行为合法与否或是否有效等。同时必须有民事诉讼请求存在,即要求附带民事诉讼的被告停止侵害、排除妨害等等。两种不同性质的诉讼请求之间必须有内在的关联性,这种关联性在于不同性质的诉讼请求均发自同一法律事实。

3、附带民事诉讼应当由民事争议当事人提起

附带民事诉讼提起应当严格遵循“不告不理”的原则,如果行政诉讼的当事人在行政诉讼过程中并没有提出民事诉讼请求,则法院不能依职权主动对民事争议加以审理并做出裁判。民事争议当事人对于是否提起附带民事诉讼拥有选择权,如果不选择附带民事诉讼的方式,则法院只能针对行政争议做出判决。但是,人民法院在受理行政诉讼起诉后发现符合行政附带民事诉讼其他条件的,应当告知当事人有权提起附带民事诉讼,对于有权提起附带民事诉讼的当事人放弃诉讼权利的,应当允许。

4、附带民事诉讼只能在一审中提起

行政诉讼的成立是附带民事诉讼成立的前提。附带民事诉讼可以与行政诉讼同时提出,也可以在行政诉讼一审结束前提出。如果当事人逾期提出附带民事诉讼的应一律作为民事案件另案处理。对于行政诉讼已经存在的,附带民事诉讼的请求最迟应当在一审判决做出之前提出。一旦进入二审,当事人就不得再提起附带诉讼,否则根据二审终审的诉讼原则,附带民事部分实际上是一审终局,这样将导致当事人无法行使对附带民事部分的上诉权。

(三)行政附带民事诉讼的范围

1、对行政确认行为不服提起的诉讼

所谓“行政确认,是指行政主体依法对行政行为相对人的法律地位、法律关系或有关法律事实进行甄别,给予确定、认定、证明(或否定)并予以宣告的具体行政行为。”[x]行政确认属于准行政行为中的一种。[xi]行政确认行为的特点是并不直接创设对相对人发生法律效果的权利和义务,而是对已经形成的权利和义务加以某种形式的认可,增强该行为的确定性。由于这种确认来源于国家授权,所以不同于民间的确认,是能够间接产生行政法效力的行为。行政确认行为主要采取以下几种形式:认可、认定、公证、鉴定、证明、鉴证等。对于行政确认行为是否属于行政诉讼受案范围,目前尚有争论,但我们认为行政确认行为应当纳入行政诉讼受案范围。

2、对行政裁决行为不服提起的诉讼

由于行政裁决是由法定的行政机关依照法律、法规授权,居间裁判民事争议当事人之间所发生的某一领域与行政管理密切相关的民事争议的一种行政行为。这种行政行为不同于一般行政行为的特殊之处在于行政裁决必须以民事争议的存在为前提。如果行政相对人对行政裁决不服就会出现民事争议与行政争议并存的局面,即行政裁决机关与行政相对人之间的行政争议以及行政相对人之间原有的民事争议。行政相对人提出诉讼请求要求撤销行政裁决,其实质是为了解决民事争议双方当事人之间的民事争议。

3、存在民事侵权行为被害人的行政处罚案件

行政诉讼中最常见的就是行政处罚案件,但是并非对于所有的行政处罚案件均须用行政附带民事诉讼的方式来解决,我们认为应仅限于存在侵权行为被害人的行政处罚案件,即因侵权行为而发生损害赔偿。这类案件中所涉及的事实情况是被采取行政处罚的公民、法人或其他组织所实施的某一行为既违反了相关行政法律法规,同时又构成了民事侵权,因而既要承担行政法律责任、又要承担民事法律责任,这两种法律责任由于基于同一行为而产生,因而具有紧密的关系。实践中最常见的某些治安处罚案件、环境保护行政处罚案件等。最适宜的解决办法是法院在解决行政争议的同时附带解决民事争议。存在民事侵权行为被害人的行政处罚案件大体而言包括以下几种情况:(1)被处罚人起诉的行政处罚案件。这种情况下被处罚人往往不服行政处罚决定要求法院判决撤销或加以变更,同时对行政处罚机关所做出的要求被处罚人承担的民事损害赔偿也不服;另一种情况是被处罚人仅对民事损害数额不服而起诉要求减少。(2)民事侵权行为被害人起诉的行政处罚案件。包括两种情况。其一是被害人认为行政机关对被处罚人处罚太轻而向法院起诉,同时要求被处罚人给予或增加对自己的赔偿数额。其二是行政处罚机关对被处罚人应当给予致害人的赔偿数额没有做出裁决,受害人不服向法院起诉要求法院做出处理;第三种情况是受害人仅对行政处罚中所确认的赔偿数额不服向法院起诉,要求撤销裁决重新就损害赔偿做出裁判或要法院变更赔偿数额。(3)被处罚人和被害人均起诉,此时法院应当将后起诉的当事人根据其诉讼请求不同将其列为当事人。

4、行政相对人实施行政机关已经许可的某种行为时,第三方认为侵犯了自己的民事权益,第三方提起行政诉讼过程中要求法院附带解决民事争议。并非所有的行政许可案件均可适用行政附带民事诉讼程序。可以适用行政附带民事诉讼的情况仅限于行政许可相对人实施某种行为,第三方认为侵犯了自己的民事权益,二者为此发生争议,而行政许可相对人提出该行为经过行政机关许可为抗辩的情况。如果该第三方提起行政诉讼要求法院审查行政许可合法性时可附带要求法院解决民事争议。

(四)行政附带民事诉讼的程序问题

1、当事人问题

行政附带民事诉讼中行政诉讼部分当事人地位是明确的。原告为有权提起行政诉讼的公民、法人和其他组织,被告是做出具体行政行为的行政机关。附带民事诉讼的当事人应当为民事争议的双方主体,行政诉讼的原告既可能是附带民事诉讼原告,也可能是附带民事诉讼的被告。但行政机关不能作为附带民事诉讼部分一方当事人,因为行政机关并非民事争议的当事人。

2、行政附带民事诉讼的审理

第一,证据问题。行政附带民事诉讼涉及到行政法律关系和民事法律关系两种不同性质的法律关系,行政诉讼部分或附带民事诉讼部分应当分别适用行政诉讼法和民事诉讼法的规定。在证据问题上,行政诉讼部分遵循行政诉讼法所遵循的证据规则,以举证责任为例,在行政诉讼部分被告行政机关对具体行政行为负有举证责任,应当提供具体行政行为的证据和所依据的规范性文件,并且在诉讼过程不得自行向原告和证人收集证据。在附带民事诉讼部分则实行“谁主张谁举证”的证据规则,附带民事诉讼双方当事人各自负有举证责任提出证据以证明自己的主张。

第二,调解问题。根据现行行政诉讼法的规定,行政案件(除行政赔偿案件外)一律不适用调解,我们认为行政附带民事诉讼中的附带民事部分可以适用调解,因为附带民事诉讼从本质上而言属于民事诉讼,作为民事诉讼基本原则之一的调解原则当然适用。根据民事诉讼法第9条规定:“人民法院审理民事案件,应当根据自愿和合法的原则进行调解;调解不成的,应当及时判决。”因此,法院对附带民事诉讼当事人之间的民事争议在双方自愿的前提下应当依法进行调解,经调解达成协议的,审判庭应当及时制作调解书,如果经调解无法达成协议或者调解书在签收之前,当事人反悔的,附带民事诉讼部分应当与行政诉讼一并审理判决。

第三,审理方式。行政附带民事诉讼的审理一般有三种方式:其一,附带民事诉讼与行政案件一并审判。附带民事诉讼与行政诉讼之间的因果关系清楚、案件事实简明无异议时,人民法院就将两种诉讼一并审理及判决,以迅速、及时地解决争议。其二,附带民事诉讼与行政案件分开审理,一并做出判决。这种方式下往往是人民法院首先对行政案件进行审理,然后在此基础上审理民事争议、附带将其解决。其三,附带民事诉讼与行政案件分别审理、分别判决。附带民事诉讼关系复杂、案情事实以及与行政案件的内在关联性含混不清、一时难以查明,如果一并审理,会超过行政诉讼的法定审理期限,影响行政案件的及时解决。此外,如果附带民事诉讼当事人因故不能出庭的,也应当考虑先对行政诉讼案件审判后再解决民事争议。在此情况下,人民法院应当将两种诉讼分开审理,先审理行政案件,待行政案件审理完结后,再由同一审判组织继续审理附带民事诉讼,并另行做出判决,这样处理有利于人民法院按照法定程序、集中时间和精力,准确、谨慎地解决好两种不同性质的争议。

第四,审理期限问题。根据行政诉讼法的规定,人民法院应当在立案之日起三个月内做出第一审判决,民事诉讼法则规定适用普通程序的案件审理期限为6个月。我们认为,行政附带民事诉讼的审理期限一般应为3个月,一般在3个月之内法院能够将案件审结,但如果附带民事诉讼部分较为复杂或出现其他原因不能在3个月之内审结的,可以在行政案件审结后,由原合议庭继续审理附带民事部分,但必须在受理附带民事诉讼之日起3个月内审结。值得注意的是,如果附带民事诉讼是在行政诉讼进行过程中提起的,附带民事诉讼的审理期限应当自人民法院受理附带民事诉讼之日起计算,而不是一律从行政诉讼立案之日起计算。

第五,审判组织问题。行政诉讼法规定,人民法院审理行政案件由审判员组成合议庭,或者由审判员、人民陪审员组成合议庭。行政诉讼排除了简易程序的适用。但根据民事诉讼法的规定,对于事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件适用简易程序处理。简易程序可以由基层法院或基层法院的派出法庭审理。我们认为,对于行政附带民事诉讼而言,其审判组织应当统一为合议庭,不适用简易程序。

第六,判决问题。在审理的第一种方式和第二种方式下,法院对行政诉讼部分与附带民事诉讼部分应当一并做出判决,并制作一张行政附带民事诉讼判决书。判决书的事实部分对具体行政行为合法性的事实和民事争议的事实应当予以叙述;判决书的理由部分应当分别阐述行政诉讼部分和附带民事诉讼部分的判决理由适用各自的实体法和程序法;判决主文部分应当将行政诉讼部分与附带民事诉讼的主文分开撰写。如果由于客观原因行政诉讼部分与附带民事诉讼部分不能一并判决的,可以分别制作判决,但是两份判决书对各自未处理的民事或行政部分应当有所交代。如果附带民事部分是调解结案的,应当分别制作行政诉讼判决书和附带民事诉讼调解书。

3、行政附带民事诉讼的诉讼期限问题

根据行政诉讼法的规定,公民、法人或其他组织直接向人民法院提起诉讼的,应当在知道或者知道作出具体行政行为之日起3个月内提出,法律另有规定的除外。行政机关作出具体行政行为时,未告知诉权或者起诉期限的,根据最高人民法院司法解释,该起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或起诉期限之日起计算,但从知道或应当知道具体行政行为内容之日起最长不超过2年;公民、法人或其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的,其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为之日起计算,具体为对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起不超过20年,对其他具体行政行为以作出之日起不超过5年。这是以行政机关作出具体行政行为时是否告知公民、法人或其他组织诉权或者起诉期限以及公民法人或其他组织是否知道具体行政行为内容为界限,分三个不同层次的诉讼期限。

根据《民法通则》的规定,向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期限为2年,对涉及身体受到伤害要求赔偿等四种情况,诉讼时效期限为1年;诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算,但是从权利被侵害之日起超过20年的,人民法院不予保护。相比较而言,行政机关作出的具体行政行为,相对人起诉期限为3个月,这是最短的诉讼时效;在行政机关未告知诉权或者起诉期限时诉讼时效期限为2年,正好与民事诉讼中的一般时效期限相吻合。

那么,在行政附带民事诉讼中应当如何确定诉讼时效期限呢?我们认为基于现行的法律规定以及对公民权利的保护,行政附带民事诉讼中的行政诉讼部分与附带民事诉讼部分分别适用各自的诉讼时效期限。若民事争议的当事人提起行政附带民事诉讼已经超过行政诉讼法上所规定的诉讼期限,则民事争议当事人只能单独提起民事诉讼,不能提起行政附带民事诉讼。

4、上诉

一审判决做出后,当事人对行政部分和附带民事部分均不服可以一并提起上诉,二审法院应当一并审理。但当事人仅就行政部分判决或民事部分判决单独提起上诉时,应当由二审法院行政审判庭还是民事审判庭来受理呢?受理之后又应当怎样审理呢?我们认为由于行政附带民事诉讼中行政诉讼为主诉,因此上诉时不管当事人仅对行政部分判决上诉还是仅对民事部分不服,均应当由二审法院行政庭受理。如果当事人仅对行政部分或民事部分上诉的,说明其已经自动放弃了对另一部分判决的上诉权,服从一审法院的判决,二审法院没有必要再对另一部分进行审理。但应当注意的是,不管当事人是全案上诉还是部分上诉,二审法院均应当对整个案件进行审查,若发现另一部分有错误的,因通过审判监督程序予以纠正,以使整个案件能得到正确审理。

5、执行

行政附带民事诉讼判决,由人民法院执行庭分别依照行政诉讼法和民事诉讼法的有关规定执行。行政机关依法拥有强制执行权的,也可以自己执行。如果行政附带民事诉讼行政部分的判决与民事部分的判决同时生效,则两部分的判决应当同时执行,如果当事人对行政附带民事诉讼判决书的行政部分上诉,对民事部分没有上诉的,不宜对民事部分先行执行,而应在二审法院就行政部分作出最终判决后,再决定是否执行。但如果当事人对行政部分不上诉,仅对民事部分上诉的,人民法院可以就行政部分先行执行,而不必等到二审法院对民事部分作出终审判决后再一起交付执行。人民法院对行政部分和附带民事部分分别作出判决的应当分别执行,即先执行行政部分判决后执行附带民事诉讼部分的判决。

注释:

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[i]有关本案的详细情况,请参见王光辉整理:《一个案件,八份判决-从一个案例看行政诉讼与民事诉讼的交叉与协调》,载《中外法学》1998年第2期。

[ii]该条采用了“一并审理”的用语,没有采用“行政附带民事诉讼”的用法,可以说学术界理论上所讨论的行政附带民事诉讼及相关程序没有被最高人民法院认可。参见甘文著:《行政诉讼法司法解释之评论――理由、观点与问题》,中国法制出版社2000年版,第175页。

[iii]参见邓志伟:《也谈行政诉讼附带民事诉讼》,载《人民司法》1993年其4期;瞿秋红、吕利秋:《行政诉讼不应附带民事诉讼》,载《行政法学研究》1998年第2期;石泉、李秀年:《行政诉讼一并审理民事案件若干问题解析》,载《人民司法》2001年第4期。

[iv]在此问题上主要有以下几种意见:第一种意见认为行政附带民事诉讼包括行政处罚案件中的三种情况,对行政裁决不服提起的诉讼不应为行政附带民事诉讼,而是一种特殊的行政诉讼。参见杨伟东:《行政附带民事诉讼探略》,载《行政法学研究》1998年第1期;第二种意见认为行政附带民事诉讼包括行政处罚和行政裁决两种情况,参见王保礼、刘德生:《行政诉讼附带民事诉讼问题探讨》,载《法商研究》1996年第6期,大多数学者持此意见;第三种意见认为行政机关颁发权证的行为引起的争议和因行政裁决引起的行政争议由行政附带民事程序来解决,对于行政处罚案件只是可以适用行政附带民事诉讼,参见施金才、陈晓宇:《关于行政附带民事诉讼若干问题的思考》,载《行政法理论与审判实务研究》,人民法院出版社2000年版,第751至763页。

[v]葛云松:《在行政诉讼与民事诉讼之间――高永善诉焦作市影视器材公司房产纠纷案评析》,载《行政法论丛》(2),法律出版社1999年版,第428至454页。

[vi]主要参考王名扬:《法国行政法》,中国政法大学1997年版,第590至596页。

[vii]吴庚:《行政争讼法论》,三民书局1999年版,第9页。

[viii]AlexCaroll:Constitutional&AdministrativeLaw(revisededition),FinancialTimesPitmanPublishing,1998,p315.

[ix]在“袁雅琴不服上海市房屋土地管理局核发房屋所有权证”一案中,上海市普陀区人民法院做了一次大胆的尝试,通过行政附带民事诉讼的方式解决了一起因房屋买卖纠纷而引起的习惯内在案件,在该案中行政诉讼第三人同时被列为附带民事诉讼的被告,法院在撤销法物所有权证的同时判决房屋买卖合同无效。详细案件请参见上海市高级人民法院组织编写:《上海法院典型案例丛编》,上海人民出版社2001年版,第138至141页。

先决问题范文篇9

法学派———体育法方法论的向度研究

法学派———“部门法问题中心”下的向度研究法学派研究体育法多以规范分析为路径,以三段论(大前提—规范、小前提—事实、结论)的逻辑推演进行所谓的法规范分析,这样的研究被界定为规范法学下的方法论研究,其诸多流派中以奥斯汀、哈特、凯尔森、麦考密克等人构建的分析法学奠定了规范法分析的根基。其中,以凯尔森的最为极端、最为“纯粹”。其理论核心最具特色的是“提出的一般理论旨在从结构上去分析实在法,而不是从心理上或经济上去理解它的条件,或从道德上或政治上对它的目的进行评价。”[3]概言之,凯尔森的纯粹法以法规范为前提,是从规范到规范的分析,仅在规范内部进行逻辑循环论证,是一个封闭、自洽的内部循环论证构造。我国法律体系自清末民初学习借鉴大陆法系成文法以来,基本的法律体系框架属于大陆法系一派,而大陆成文法系学术研究注重概念的界定,逻辑的推演,从法条出发,逐一对法条进行解释,力图构筑逻辑严谨,体系完整,内容自洽的法体系。以我国法的体系为例,“我国现行法律体系划分为七个主要的法律部门,即宪法及宪法相关法律部门、民事法律部门、行政法法律部门、经济法法律部门、社会法法律部门、刑法法律部门、诉讼与非诉讼程序法法律部门。”[4]同时,在这些部门法之下还可以根据调整内容的不同再具体进行划分。我国体育法学研究较多受到这种研究路径的影响,诸多学者以成文法学术路径构建体育法的学科体系,一系列典型代表著作开始形成,例如董小龙、郭春玲《体育法学》、张厚福《体育法理》、闫旭峰《体育法学与法理基础》、韩勇《体育法的理论与实践》、张扬《体育法学概论》、汤卫东《体育法学》等著作。其中董著与韩著参照部门法的法律体系划分模式进行体育法体系构筑,张厚福等四位学者以传统的“竞技体育、学校体育、社会体育”三分法为路径,以体育分类理论划分体育法学学科体系,并依照1995年颁布的《体育法》的逻辑结构进行路径研究。董著与张著为代表的两种体系模式,虽然在分类框架下存在不同,但研究的手段和方法,并无实质差异,都是采以“逻辑”为中心的法规范分析为进路。受此进路影响,我国学术论文的撰写也多采用用此种模式,例如周青山《体育法的概念与范围》、童宪明《体育法学的学科研究》等论文。部门法与三分法模式的比较分析对比两种模式,笔者认为以部门法问题中心为进路划分体育法学学科体系是一个不错的研究进路,但相较而言,体育理论三分法的“社会体育、学校体育、竞技体育”模式(以下称三分法)则更为有利于学科体系的定位与发展。原因有三:第一,从《中华人民共和国体育法》的文本来看,体育法立法设置为七章五十六条(现为五十五条),其主体结构是以体育分类理论进行的法条归类。因此,以三分法的模式研究体育法,相较之下更为符合体育法研究的文本逻辑。再者,关于相关配套立法的研究,也多采用体育三分法为中心进行的相关立法。我国体育法著名学者于善旭教授主持的国家社科基金项目《完善<中华人民共和国体育法>配套立法的研究》中,对体育法的学科体系有过精深的论述,其提出“以《体育法》为核心,建立体育法规体系,并将体育法规体系划分为两个层次10个部门法规的内容结构。[5]第二,从体育行政管理机构设置看,体育部门基本是以三分法进行的行政机构划分,实施行政管理活动,其行政行为中,可能涉及民事、行政、刑事等问题,但其发生的领域仍在社会、学校、竞技这一场域之内,仍为该场域的主管机关负责协调处理。第三,体育法是体育共同体的法,制定体育法的目的是为体育共同体服务。体育社会领域内的规范对体育共同体最为有效力,相对而言,三分法的领域划分是已然事实层面的问题,部门问题中心主义却是应然层面的理论构想。从实践角度而言,“部门法问题中心”路径研究,是法学派围绕“法律定性”所设计的运行机制。申言之,是法官对于发生的案件,做法律性质的诊断,属于法律的“先决问题”,即属于民事、行政亦或是刑事哪一类的问题。经过定性后,再从事“找法”的工作。然而,法律定性的“先决问题”,仅仅是法官处理案件时遵循的逻辑推理和分类处理的思维进路,对于体育实践问题并无多大的实质意义。反观“体育三分法”的路径研究,从形式来看其也为一种归类研究,但三分法是以领域属性为“先决问题”的研究路径,而不存在法律定性问题,其制度设计主旨在于体育实践问题的分类管理,所处理之问题即便存在法律适用的情形,其首先做的也是一种直接“找法”的工作,即从社会体育、学校体育、竞技体育领域找具体法律规定的思维路径。就此而言,以体育领域问题为中心,无论从实然层面和应然层面,还是从实践操作角度而言,其都更为有利于体育法的学术研究。“部门法”模式与“体育实践”模式的体系差异就目前体育法的学术研究来看,利用法理论移植来观照体育实践问题之研究,现是学术研究的主要阶段。从1995年体育法颁布后,围绕体育法条文的法解释,到法学部门理论的全盘移植,被认为是体育法的实质所在。周青山在其博士论文《体育领域反歧视法律问题研究》中说到“我们要让体育法更像”法。[6]言下之意,现在的体育法还不能称作法,还缺少法学理论的根基,而这个根基可能指的就是上文所分析的“规范法学”方法论。周青山在其硕士论文《体育法的概念与范围》中,富有前瞻性的以“部门法问题”为中心,构建体育法研究的范畴,其主旨以体育与部门法(民法、行政法、刑法等)展开问题研究[7]。简言之,如果体育领域内涉及到民事法律部门问题,就应适用民法及相关理论进行规范分析,对于体育特殊性的问题,可以进行新的理论创造,以此来丰富法学理论,但体育法涉及的民事问题,仅是特殊主体产生的民事问题,总体而言仍是民事问题,其他部门法问题以此类推。如按其构建的“体育实体法与程序法”模式,实践中起主要规范作用的体育规则,则没有立足之地,换言之即否定体育规则的法意义,但实践中真正起到法规范作用的却又是这些体育规则,周著等于将体育规则排除在了“体育法”之外,但颇为有意思的是周著对于体育法的定义则采多元化、广义性的定义,由此来看周著划分的体育法体系与其定义的体育法概念实质是一个二律背反的伪命题,其所讨论的体育法仅是国家制定之法,排除了体育规则的存在。学者韩勇在其《体育法的理论与实践》一书中也以“问题中心”为走向,对体育法的学术进路做出了富有建树的探讨,但该文的“问题中心”不是部门法问题中心,而是以“体育实践问题”为中心,例如书的构架“体育与侵权、知识产权、伤害、纠纷解决等”[8]。其进路恰好与周青山相反,韩勇以“体育实践问题”为中心,不以部门法为前提,探讨具体问题中可能会涉及某一部门领域的法律问题,但不对问题框定范围。韩勇的“体育实践问题”为中心的进路,同时在法律技术层面上解决了周青山构建的“体育实体法与程序法”命题困境,即体育规则的法律性问题。如果按照“部门法问题”中心的模式,其前提必然是部门法内的制定法,这样做的后果使许多真正起到规范体育秩序的“体育规则”无法涵盖在其之列。因为体育规则不具有法的形式特征,不能称其为法,所以自然也就排除在体育法之外。而韩勇以广义的体育法为前提,认为“体育法既包括国家制定或认可的体育法律规则,又包括体育各项目长期形成的规则(包括项目的竞赛规则、技术规则、管理规则、处罚规则);既包括成文的规则,又包括不成文的规则;既包括各国国内的体育规则,又包括国际体育规则;既包括由国家强制力保证实施的规则,又包括依靠行业自律行使的规则”[9]。关于体育法的广义定义,学者郭树理在对体育规则与法律规则进行比较后,总结认为应采取广义、多元的“体育法”概念。其将体育法界定为“由体育运动的当事人自己创造的用以调整他们彼此之间的体育关系的习惯和惯例的总称,这类规则具有自治性、专业性、国际性、文化性、传统性以及非公力强制性的特点,但其中的一部分经过国家的体育立法程序,成为国家体育法律法规的一部分,则具有了公力强制力。”[10]韩勇采用的大体育法的定义,涵摄基本的研究范畴,其不同于以“部门法”为前提的体育法研究进路。应该说,韩勇的大体育法是一个涵盖范围更广,涉及内容更全面的定义。就体育法的研究内容来看,狭义的制定法并非是体育法研究的主要内容所在,反观体育项目长期形成的规则,由于对体育领域的影响力和实际规范效力,其则才是实然意义上真正的“体育法”。“体育实践问题”为中心,以“规范-规则”的二元路径,很好的解决了体育规则的属性问题,更有利于体育法学的学科发展。关于这个问题的探讨,荷兰ASEER国际体育法研究中心曾专门进行“Haguejointproposalonthedefinitionofsportslaw”学术主题研讨会。对于体育法上的“法”,国际体育法学界从公法(publiclaw)与私法(privatelaw)的角度进行了阐述,认为体育法的研究兼具公私两面性,公法部分涉及与国家和国际立法相关的部分,包括法律、条约和国际组织的决定、习惯法、判例法等。私法部分涉及国家和国际体育组织制定的规则、规章、体育习惯、体育纪律处罚、体育仲裁等内容。[11]我国学者贾文彤也提出“我国体育法体系应该包括软法和硬法两大板块,它们按照法规范的公共性高低和刚性强弱顺序排列进行组合,实质上形成了一个谱系结构。[12]学者谭小勇、姜熙在《全球体育法引论》中也提出了法的多元创制催生全球体育法,并引证尤根•埃利希的“活法”来论证全球法的合理性。[13]2法学派———“普通法”判例问题中心下的向度研究普通法是指发源于英格兰,由拥有高级裁判权的王室法院依据古老的地方习惯或是理性、自然公正、常理、公共政策等原则,通过“遵循先例”的司法原则,在不同时期的判例的基础上发展起来、具备司法连贯性特征并在一定的司法共同体内普遍适用的各种原则、规则的总称。[14]其与大陆法的主要不同是大陆法主要是由大学教授完成的,“professor-made-law”(法学家法),而普通法则是从法院对形形色色的案件所作的一系列判决中不间断地抽出的“judge-made-law”(法官法)。[15]体育法的方法论研究受到判例法问题中心的较大影响。以郭树理和黄世席两位学者的学术研究成果最具代表性。两位学者以“国际体育仲裁”研究为视角,以北京奥运会为契机,利用比较法的研究方法,对我国即将举办北京奥运会遇到的法律问题进行了深入的法律实证研究。郭树理在其著作《体育纠纷的多元化救济机制探讨———比较法与国际法的视野》内,对一个个鲜活的司法案件进行解读和分析,不断归纳出体育法所具有的独特原则,以此在“体育实践”问题中涵盖体育法的研究内容和体系范围。[16]黄世席在其著作《国际体育争议解决机制研究》中,对国际体育仲裁院的多个代表性经典案例进行归纳分析,也对体育法的基本原则、体育法的学科性质等问题,从比较法的层面给予了一定的分析。[17]两位学者的研究,具备一定的高度和水准,丰富和开阔了学术研究的视野。他们的著作让我们了解到体育法的形成、成长以及未来的发展方向。让我们清楚的在具体鲜活的案例里,了解国际体育仲裁院仲裁庭的仲裁员在无先例可供选择而处于不确定的状态时,是以什么原则指导其对处理案件的原则进行的选择,是什么力量迫使仲裁员必须遵循先例。具体来看,两者的研究是从案件事实出发,以问题为中心,利用案例、判决书、统计数据、体育机构政策的改革和效果等事实进行分析,有别于大陆法系,从“法条”出发,以概念为前提,进行法体系内部逻辑的推演。相较部门法问题中心的大陆法研究路径,判例法问题中心的研究更具体、更真实,更有利于体育法的现实发展。

体育学派———体育法方法论的向度研究

体育学科是一个综合研究学科。其涉及到运动医学、生理学、心理学等自然学科的内容,也涉及体育管理学、体育社会学、体育经济学、体育法学等人文社科的研究内容。体育法学作为体育人文社会学下的二级学科,发展有其历史必然性,使用法律的手段调整和规制体育,从法规范的严格意义上说,应从学校体育说起。如果从韩勇的大体育法来看,则从体育规则的起源就可以算起,但笔者这里主要拟从规范的法沿革算起。体育领域为何会出现使用法律作为调整的现象出现,而且直至今日已成为主要的手段,这与体育运动的发展密不可分。体育理念———发展与变迁的历史沿革我们知道体育运动经历了几次大的发展。从顾拜旦到罗格为首的国际奥林匹克运动的发展变迁,让我们认识了不一样的体育,例如体育的军事说、教育说、社会说、娱乐健身说、文化说等体育理念的认识变化。我们对体育的本质认识逐渐发生着改变。有如学者熊欢所言,“可以说体育是从身体的运动到社会的运动之嬗变,在这一变化中我们看到了体育,不仅从教育的角度所具备的功能论,还可以从体育是社会生活的一部分,体育是一种政治制度,体育是一种经济现象,体育是一种传媒方式,体育是社会意识形态的折射,体育是一种全球一体化的当代人类实践活动等,所显示出的体育作用论。”[18]从功能论到作用论,折射体育的发展变迁。而对于体育法的研究来说,在体育法的本体“体育”的变化下,体育法的学科研究也从学校体育法令走向社会体育法令与竞技体育法令之场域变迁,体育功能的扩大使得体育法的研究主体和范围也扩大。认识体育的本质,是认识和研究体育法研究的逻辑起点,因为,我们所要研究的是因体育而生之法,而不是制定体育之法。现许多法学派研究学者,在未认清体育发展之本质时,便从先验之形而上开始以“法本位”构造体育法,规范体育法,这种不以体育问题为中心的“先验概念”主义研究,往往导致理论研究与实践相脱节。因为,再完美的理论也是要为实践服务的,否则其永远也只是空洞的“教条”。当下我国体育法的尴尬境地,其本本的纸面法,鲜有落地转化为实践法的现状,可能就在于未能立足于实际问题,以至于被学界长期诟病。体育毕竟是一种身体社会实践活动,一切法律应来自体育实践活动的需要,这才是以问题为中心的学术理念提出的真实要义,而不是概念之下的问题中心。体育学派———体育法方法论的向度研究体育法的发展在体育领域内,不能逾越一个藩篱,即体育法是体育所生之法。体育问题是体育法的前提所在,没有体育问题的法,就不是体育法,仅是臆造法。体育法应以体育问题为中心,构造体育法。体育现象是体育问题的征表,以经验事实为出发点,对体育现象进行实证的分析是体育学派的主要研究方法。体育学派学者研究的方法注重对现象、成因、对策的分析,喜欢对历史沿革、体育体制、成因、对策进行论证,但如此的研究,多少给人有缺乏理论逻辑分析的空洞性感觉。这种研究方法到最后,逐渐演变成了学者们倚重的价值、伦理、心理的应然分析,所以我们经常会看到体育学内常常有学者在论文中高频率地使用“应该”二字。这种研究方法并非不可取,而是要在分析的过程中,以具体的经验观察和分析,实证研究主要依靠的就是经验分析,研究不能仅现象探讨,在现象背后更需要做的是本质的分析和理论的归纳。法学研究也注重现象、成因等问题的探讨。例如从法学流派的研究来看,存在自然法学派、法社会学派、历史法学派等诸多学派的学术进路研究,这些研究为丰富和提升法学研究奠定了丰厚的基础,围绕法的解释提供诸多有价值的素材,各派研究之间仅存在研究对象和研究内容不同,但都是研究法的生成条件、法的起源、法的变迁、法的功能、目标。法学研究在注重现象、成因的分析下,更注重现象背后的理论构造,不论英美法系以“判例”为逻辑起点,亦或大陆法系以“法规范”的法条为起点的逻辑构造,两派都非常注重现象背后的理论构造。以纯粹法学派的凯尔森最为突出,其研究注重规范体系内逻辑自洽的推理,强调体系性的构建。从这点来看,其对体育法理论的未来研究,有较大的指引和借鉴价值。

先决问题范文篇10

一、乡村教师美育素养提升的时代诉求

在中国乡村振兴发展的重要战略时期,乡村教育能否抓住机遇成功转型升级成为其中的焦点。长期以来,农村教育灌输着“读书是唯一出路”的应试教育思维且受到各种条件的限制,学校没有美育教师也几乎不存在美育课(音乐、美术等)。教师只重视成绩而忽略学生对于“美”的渴望,学生在学校里整天埋头苦学几乎感受不到“美”的存在。但是乡村学生真的只需要学习不需要美吗?事实上,他们需要,甚至比那些城市学生更需要“美”。乡村教师美育素养的提升,不仅仅是达到以美“育人”的目的,也是以美“育己”的有效手段,更是实现乡村教育振兴的必要条件。(一)现实需要:乡村学校五育并举融合发展的育人目标。早在民国时期,教育家蔡元培就提出“五育并举”思想,然而受到中国传统考试制度和选拔制度的影响,“五育”之间并没有得到相对均衡的发展。教育部部长陈宝生指出的当前学校教育德智体美劳面临着“长于智、疏于德、弱于体、少于美、缺于劳”的不平衡问题。事实上,这种不平衡问题在乡村学校教育中更加明显,特别是美育更加不受重视。乡村教育的质量体现在重视培养农村学生的综合素养[5],综合素养不仅仅是指成绩的好坏,更重要的是学生的身体素质、个人品格、道德水平、审美素养和人文素养的发展,这些素养的提升不能缺少美育在人的发展过程中所发挥的独特的育人价值。在五育并举融合发展的育人体系中,美育与德育、智育、体育、劳育都有着紧密的联系,美可以辅德、益智、健体、促劳。美育也是一种无形的感化、浸润式的教育,它不需要过多的言语和多么复杂的手段,有时只需要一个来自心灵的感应就可以体会到美的存在。美育也不局限于艺术门类,可以融合在各个学科之中,蔡元培认为“凡是学校所有的课程,都没有与美育无关的”[6],例如语文的诗词之美、数学的几何之美、英语的语言之美等等。因此,乡村学校德智体美劳五育并举育人目标的实现,离不开美育的贯穿与融合,更离不开乡村教师“以美施教”“以美育人”能力的提升。(二)内在需要:实现乡村教师队伍高质量发展的育己目标。乡村教师是新时代乡村教育转型升级的关键,乡村教师队伍建设关系到乡村教育发展的质量。当前,乡村教育除了要建设一批稳定扎根乡土的师资队伍之外,更重要的是提升乡村教师的能力与素养。教师的能力与素养涵盖面很广,除了老生常谈的思想政治素养、职业道德素养、教育教学素养之外,还应该具备审美素养和审美教育的能力。因为“以美育人”的前提条件首先在于教师自身是否对于美有足够的掌握和判断美的能力,其次才能评判其是否具有“以美育美”的审美教育能力,如果教师自身对于美没有精准的把控能力,也就很难实现以美育人的育人目标。好的教师是乡村教育的根本所在,甚至可以说,好的乡村教师就等同于好的乡村教育[7],乡村教师的整体质量代表着乡村学校的办学质量,也代表着乡村教育的发展质量。乡村教师美育素养的提升也正是教师自身全面发展的重要表现,要将学生培养成全面发展的人,其前提条件在于教师是否达到德智体美劳全面发展的标准。提升乡村教师的美育素养,先达到乡村教师队伍高质量发展的育己目标,再实现以美育人的乡村教育培养目标,其宗旨是为实现立德树人根本任务而服务。(三)战略需要:助推乡村振兴达到全方位发展的战略目标。乡村振兴涉及到政治、经济、文化、教育等多方面内容,其中教育振兴占有核心地位,教育可以制约或促进其他方面的发展。乡村教育的振兴需要优秀教师作为人才支撑,并且需要教师来培养更多乡村发展所需要的人才,使更多人才汇聚乡村,为乡村振兴提供坚实的力量源泉。正如陶行知先生认为,“地方教育及乡村改造的成败,是靠着人才为转移。所以培养乡村师资是地方教育之先决问题,也就是改造乡村的先决问题”[8]。乡村教师是乡村社会中公认的知识分子,其美育素养不仅是教师个人基本素养的外在体现,也代表着整个乡村教育面貌甚至整个乡村社会面貌,影响着乡村教育人才培养的质量高低,与德智体美劳全面发展的实现程度密切相关。乡村社会的灵魂是乡村教师。乡村教师之于乡村的意义,不止于乡村教育,而是关乎乡村社会、经济与文化的全面进步[9]。因此,关注乡村教师以美育素养为代表的整体素质的提高,对于助推乡村振兴实现全方位发展具有重大的战略意义,加快构建以美育美、美美与共的美丽乡村新篇章,进而为美丽中国的建设贡献乡村的一份力量。

二、乡村教师美育素养提升的推进策略