外行范文10篇

外行范文篇1

我认为遇到这种情况最主要还是看上司的人品。如果遇到一个上司，虽然他对你的业务是外行，但是他对你的工作是信任的，他只是在原则上提一些意见，而在具体操作上能让你放手干，不横加指责，瞎指挥；这样对我们来说未尝不是一件好事。此类上司的“极品”就是：他知道他外行不懂，所以对下属做出的业绩，他一点都不居功，还能在适当的时候替你请命，遇到这种“极品”上司，我们只应高唱“外行”是福。

怕就怕遇到一个“下下品”，他明明不懂，但又自以为是内行，甚至硬是要横加指挥以维持他的权威；或他虽然不出声，却总是暗里像老鼠样贼眉鼠眼地在你身边晃来晃去，监视你（惨啦，人身自由都没有了！）；或者对你的业绩明里不说，在暗里却将你的报表、策划交给一个他自以为是内行的人去印证，然后得出一个错误的结论又来“指责”你，做出一副“你不要仗着你有才，实际上你的鬼把戏我全知道”的神情。所以遇到这种人，我们再怎么表忠心也没有用，溜之大吉吧！

FANNY某文化机构秘书

我的上司是一个外行，他在以前的公司只是一个部门的主管，到我们公司后担任副总经理，要管理几十人好像有点力不从心，对各部门的业务也是似懂非懂，但是他又特别不相信下属，总是担心别人看出他是外行瞧不起他，于是就摆出一副内行的样子。业务素质不高，管理水平也很低，对一些业务较强的同事看不顺眼就老是用公司纪律来压制他们，光会抓住迟到早退的小事情不放，好像只有在他眼皮底下的人才在做正经事。所以很多同事都不喜欢他。

不过我挺佩服我的同事ERIC，他是业务能力很强的一个人，按理说他也瞧不起我的上司，但他从来都是一副不卑不亢的样子，对上司的意见也不反驳，所谓“批评接受，性格依旧”，我行我素，他说没必要和这样的上司过不去，只要他不“害”你就行了，把关系弄僵对自己的工作没有好处。我觉得他讲得也有道理，看在薪水的份上啦！

HIKEY广告公司行政经理

上司是外行的话，那么他有的计划和决策执行起来就会非常困难，作为下属，应该事先将各种可能性告诉他，提醒他避免失败。但如果他一意孤行，就只能听从命令，直到他撞板为止了。不过有时候外行的话也不是全无道理的，也许他会给你一些新的启示或者令你尝试出一条成事途径，我想即使是外行的上司也不愿意老是失败，失败多了他也就像你一样变成内行了。

怕只怕是一个固执己见却又不肯担负责任的上司，不幸遇上，要么干脆辞职，不然为了保住饭碗，也只好哑巴吃黄连了。

杨先生网络公司部门主管

我觉得上司不是内行也无所谓，人各有所长，或许他在其他方面有专长，比如管理水平很高、很有魄力等，只要他能适当地运用他的能力，敢于下放权力，把一帮能干的业务人员团结在自己的手下，那么同样能为公司带来好的利润。

刘先生某报社专栏编辑

外行范文篇2

我认为遇到这种情况最主要还是看上司的人品。如果遇到一个上司，虽然他对你的业务是外行，但是他对你的工作是信任的，他只是在原则上提一些意见，而在具体操作上能让你放手干，不横加指责，瞎指挥；这样对我们来说未尝不是一件好事。此类上司的“极品”就是：他知道他外行不懂，所以对下属做出的业绩，他一点都不居功，还能在适当的时候替你请命，遇到这种“极品”上司，我们只应高唱“外行”是福。

怕就怕遇到一个“下下品”，他明明不懂，但又自以为是内行，甚至硬是要横加指挥以维持他的权威；或他虽然不出声，却总是暗里像老鼠样贼眉鼠眼地在你身边晃来晃去，监视你（惨啦，人身自由都没有了！）；或者对你的业绩明里不说，在暗里却将你的报表、策划交给一个他自以为是内行的人去印证，然后得出一个错误的结论又来“指责”你，做出一副“你不要仗着你有才，实际上你的鬼把戏我全知道”的神情。所以遇到这种人，我们再怎么表忠心也没有用，溜之大吉吧！

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外行范文篇3

我认为遇到这种情况最主要还是看上司的人品。如果遇到一个上司，虽然他对你的业务是外行，但是他对你的工作是信任的，他只是在原则上提一些意见，而在具体操作上能让你放手干，不横加指责，瞎指挥；这样对我们来说未尝不是一件好事。此类上司的“极品”就是：他知道他外行不懂，所以对下属做出的业绩，他一点都不居功，还能在适当的时候替你请命，遇到这种“极品”上司，我们只应高唱“外行”是福。

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外行范文篇4

我认为遇到这种情况最主要还是看上司的人品。如果遇到一个上司，虽然他对你的业务是外行，但是他对你的工作是信任的，他只是在原则上提一些意见，而在具体操作上能让你放手干，不横加指责，瞎指挥；这样对我们来说未尝不是一件好事。此类上司的“极品”就是：他知道他外行不懂，所以对下属做出的业绩，他一点都不居功，还能在适当的时候替你请命，遇到这种“极品”上司，我们只应高唱“外行”是福。

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外行范文篇5

日前国家行政学院对全国122位县教育局长任职前的身份做了一次问卷调查，结果显示，有41%的县教育局长来自政府其他管理部门，有19.7%来自乡镇干部，只有18.9%的教育局长来自学校校长，15.8%来自教育局中层管理人员、教师及其他竞争上岗者。也就是说，在目前推动社会发展的最基本动力的基础教育领域，在作为区域教育发展第一责任人的县教育局长中，还有60%强的“外行领导”。如果对目前全国各地级市所建的高校的一把手任职前的身份再做一个调查，看属于“非内行领导”出身者又有多少？从笔者在局部了解到的情况看，局面并不乐观。

为什么至今仍是这种局面呢？这是一种思维定式、思维惯性造成的。前些日子，我在报上看到的一篇报道披露，一位科学家在接受采访时说，外行领导内行是普遍真理，当年的聂荣臻元帅就是一个外行的好领导。应该承认，确实，在一定条件下，外行是可以领导内行，甚至能领导好内行的；这条件就是：这“外行”要很开明、能虚怀若谷，又能刻苦努力学习文化科学知识，迅速由“外行”转变为“内行”。无疑，聂帅就是这样可敬的领导者。但是否所有“外行”都有这种品质和素质，因而，“外行领导内行”就是普遍规律、普遍真理呢？恐怕未必。

要知道，“外行领导内行”是在我国特定历史条件下，适应特定形势而提出来的。因为我国民主革命经历了一条在农村建立革命根据地，由农村包围城市，再夺取城市，最后夺取全国胜利的革命道路，革命长期在农村进行，参加革命的大批工农干部，长期忙于对敌斗争，无暇学习文化知识，所以存在着文化水平普遍不高的状况。全国解放后，他们大批走上领导岗位，鉴于文化水平和专业知识的限制，大多数不能适应“内行领导”的需要；但由于他们长期经受革命斗争的锻炼与考验，立场坚定，革命经验丰富，是党的十分宝贵的财富。在解放初期，必须把他们作为革命领导骨干力量使用，在当时的条件下，我们党为实现对各项事业的领导，舍此没有其他办法。而在1957年有部分党外人士和知识分子以“外行领导”为由，曾向这些干部发出诘难，这在当时是不利于党的领导的；因此，为维护党的领导地位，当时以“外行领导内行是规律”作为回答，不失为那个时期的一种需要。在当时的一定阶段内，“外行领导内行”是有其某种必要性的。这是为了维护党的领导的需要，也是要为广大工农干部赢得一个学习文化、增长知识的机会，应该允许他们有一个文化成长的过程。总之，这是要为党的干部争得领导各项事业的正当权利。

但半个多世纪过去了，当前历史条件发生了巨大变化。经过革命前严酷革命锻炼、解放后担任领导工作的绝大多数老同志，经过文化科学知识的学习和提高，大都胜任工作并在建功立业之后，大多都在现阶段退了下来。而目前在各级领导岗位上任职的，几乎都是解放后受过较好教育而走上工作岗位的。而且多是按照党关于“年轻化、知识化、专业化”要求的干部政策，在最近20—30年的改革开放年代选拔上来的。因此，对于目前各级在岗任职的这一代干部，应该而且有条件用“内行领导”的标准来要求他们；在当前历史条件下，如果仍然沿用过去那种“外行领导内行”的思维成规，就显然不再能适应时代的需要。况且，当代世界发展的大势，信息化、高科技和知识经济时代的要求，都提出了实行“专业化”领导的问题。“专业化”领导，实际上就是“内行领导”；党对选拔干部所提出的“专业化”要求，就包含着“内行领导”的应有之义，否则，实施科学决策、贯彻科学发展观，就容易流于形式而无法落到实处。

特别需要强调的是，在教育、科学、文化和卫生医疗等专业性要求极强的行业和部门，实行“内行领导”具有特别的迫切性和必要性。这里，每一部门和领域都有自己的专业性要求，都有自己本行业的专深知识和工作规律，如果缺乏相应部门和领域的必要专门知识，在当今科学知识“大爆炸”、科学技术日新月异的时代，以“门外汉”的身份去指导工作，那是不可想象的；如果仍然用过去的思维模式，普遍实行“外行领导”，那就必然会出现失误和偏差。

外行范文篇6

行政问责是指行政人员有义务就与其工作职责有关的工作绩效及社会效果接受责任授权人的质询并承担相应的处理结果。其内涵涵盖三个方面:从功能和作用上看,行政问责是行政监控机制的一种表现,主要是为实现行政本身所带来的社会效益；从问责对象和主体来看,主要表现为一种由政治理念、法律、规章所规定的对应的责任关系,这种关系往往使得行政问责过程表现为强制性执行过程;从问责内容及实现机制上看,行政问责一般表现为法律问责、政治问责、等级管理问责和职业道德问责等方面。

“行政问责制”的重点是“问责”。在法治社会，权力意味着责任，职权意味着职责，有多少职权就要承担相应的职责。从这个意义上讲，政府职能部门有多大的权力就意味着对民众应有多大的责任担当，对权力的规范和约束就必须实现责任追究的程序化、制度化和日常化。这既是公权力本质属性的必然要求，也是建设法治政府的基本原则。

我国在行政问责制度建设方面起步较晚，在改革开放之前，行政问责基本上不存在于我国的政治制度当中。改革开放后，中央和地方陆续在行政问责方面展开了一些探索，在2003年非典事件之后，中央和地方政府陆续出台了一些行政问责的制度性文件。

2003年5月12日，中央颁布《公共卫生突发条例》，明确了各级政府及有关部门、社会有关组织和公民在应对突发公共卫生事件中应承担的责任和义务及违法行为的法律责任；2003年8月27日通过的《行政许可法》，规定了政府的行政许可行为，也明确规定了违反本法应承担的法律责任；2004年2月18日，《中国共产党纪律处分条例》专门规定了对有失职、渎职行为的党员干部给予相应处分；2004年4月，《全面推进依法行政实施纲要》明确提出“权责统一”是依法行政的基本原则，对决策责任追究、行政执法责任制以及完善行政复议责任追究制度等作了明确的规定。2006年1月1日，《中华人民共和国公务员法》对公务员向上级承担责任的条件和公务员辞职辞退作了明确规定，并进一步将行政问责法制化和规范化。

2当前行政问责存在的问题与不足

不可否认，行政问责的推行带来了成效，机关的行政效率有了很大提升，行政监督发挥了作用，人浮于事的不良风气得到遏制。但是，行政问责在其推行过程中也存在诸多亟待解决的问题。

①行政问责主体单一。一直以来，我国行政问责的主体总是局限于同体问责，如人民政府、行政机关内部的行政首长（省长、市长）或上级行政主管机关。而对于一种更有效、更符合民主政治要求的异体问责主体的规定则十分缺乏，目前，我国大多数地方政府对于人大代表对政府的问责制、政协代表对政府的问责制（派对执政党的问责制、派对政府的问责制）、新闻媒体对执政党和政府的问责制、人民法院对执政党组织和政府的问责制等各种机构、团体及个人的异体问责制度基本上没有涉及。这种既当裁判又当运动员的制度设计，会导致社会公众对政府行政问责的公信力产生质疑。

②行政问责客体存在诸多问题。首先，各地方的行政问责法律法规中只将行政机关、行政机关的领导者和公务人员纳入行政问责的对象。而党的机关及其工作人员并没有纳入行政问责法律中，而是以《党政领导干部选拔任用工作条例》、《中国共产党党内监督条例》等党的条例予以规定，造成不同标准的行政问责。其次，行政问责对象与主体不能相对应。目前看来，我国行政问责的客体应包括行政机关、行政机关的领导者和公务人员三大类。这三类客体与行政问责的三个主体并不是对应关系，而是交叉关系。换言之，行政问责的每个客体都要接受来自于不同问责主体的问责与监督。这样既浪费了行政资源，也降低了问责的效率。

③行政问责方式的不恰当。首先，行政问责是政治问责，而从一定层面上看，政治责任即为宪法责任，但在现在的行政问责中，我们很少甚至是没有看到《宪法》被运用到问责中，很少看到人大及其常委会参与到行政问责当中。其次，对各行政问责方式适用的范围没有做具体规定。当前，各地行政问责的法律法规基本上只给出了行政问责的几条方式，但是，具体到问责客体的哪些行政失职行为对应什么样的行政问责方式，在各地则没有做太多的规定。再者，对行政问责方式的规定模糊。各地行政问责的法律法规对行政问责方式基本上是作出一般性的规定，而没有解释问责方式的具体操作内容，容易造成问责流于形式。

④行政问责程序不健全。一方面，行政问责程序确认制度模糊。各地行政问责的法律法规没有具体给出行政问责程序在何时开始启动。一般的规定是由人民政府做出，或者是由行政首长（省长、市长）做出。这样一来，行政首长也就失去了其作为行政问责客体存在的意义，或者，可以这么说，行政首长处于行政问责的真空状态，只有他问责别人，却没有别的机关来问责他。另一方面，行政问责缺乏救济制度。现阶段，每出现一桩重大责任事故，党委、政府就会在第一时间出面追究责任，有时仅仅是为了“平民愤”找一些替罪羊来问责，这样就导致了不该被问责的被问责，而我国现在的行政救济无论是制度设计层面还是实践操作层面，都还存在种种不足，无法充分有效地保障这些人的合法权益。

3对改进行政问责制的一些建议

通过上面分析，我们发现：行政问责并非简单的确定问责主体、客体，按事问责，它可以影响到涉及政府公信力、执行力、社会政治文明、政治管理制度再设计等。行政问责的开展无疑将实现社会公众对政府行为监控的愿景，推进社会政治文明的进步。

①行政问责由“同体问责”向“异体问责”转变。中央和各级地方政府应明确人大、政协（各派、无党派、工商联人士）、新闻媒体、社会团体和个人在行政问责中的地位和作用，并以法律法规的形式加以保障。转变“人大、政协代表举举手、投投票、鼓鼓掌”的消极参政模式，提高他们参政议政的热情，使其以主人翁的姿态参与到每一次行政问责当中；鼓励各新闻媒体以其看待事物的敏锐性参与行政问责，提高行政问责的社会公信力；对广大人民的最关心、最现实、最直接的民生问题，敢于接受群众代表的质询，充分保障人民当家作主的权利。随着近年来政治文明建设，有关部门把群众利益放在了第一位，对话与协商、信息公开与权益保护取代了传统的堵、压、瞒，这表明相关部门处置理念正在发生转变。比如，在2008年11月发生的重庆出租车罢运事件中，事件发生3天后，重庆市市委书记邀请重庆出租车司机和市民代表进行交流、座谈，听取了出租车行业的诉求和市民代表的意见，为事件的妥善解决奠定了条件。

②明确行政问责客体。首先，中央及各级地方政府应在法律法规中明确将党群机关与政府机关的领导者共同界定为领导者，纳入同一体系中，接受同样标准的行政问责；将各机关（包括党群系统）公务人员共同置于《中华人民共和国公务员法》管理之下，进一步将行政问责法制化和规范化。其次，明确各行政问责客体与行政问责主体间的对应关系，尽量减少客体与主体间的交叉对应，充分发挥社会主义行政制度的优越性，以充足的行政资源来提高行政问责的效率。

③规范行政问责方式。第一，在全社会树立一种“行政问责即为宪法问责”的意识，提高宪法在行政问责当中的运用程度，充分发挥各级人大及其常务委员会在行政问责中的地位和作用，在实现行政问责“异体问责”的同时，实现行政问责方式的科学性与规范性。第二，明确规定各行政问责方式适用的范围。尽快出台相应的政策法规，对问责客体的具体行政失职行为确定对应的行政问责方式。第三，必须对行政问责方式的内容加以明晰。根据不同地方、不同社会行为，各地可制定一些融合有地方实际情况的问责制度，对问责的方式作出具体解释，防止行政问责“走过场”。

④科学设计行政问责程序。提高行政问责制度设计的科学性、合理性。科学确定行政问责程序的启动时间，摒弃长期以来由政府机关行政首长签定的做法，将政府行政首长置于行政问责的有效管辖之下，杜绝真空状态的出现。这一措施在我国部分地区已逐步开展实施，2008年10月1日，中国首部系统规范行政程序的地方规章——《湖南省行政程序规定》生效。这是“首次进行集中、统一的行政程序立法，有助于推动中国其他地方行政程序立法的步伐，为国家制定统一的行政程序法典积累了经验”。另一方面，从行政问责制度与现行的法律、行政法规间的衔接关系入手，明确行政问责的范围、对象等各因素，完善行政问责的司法救济和行政救济，使行政问责救济制度趋向完善和健全。

参考文献：

［1］鲁丽莎.行政问责制之困境及对策探究[J].辽宁行政学院学报,2008,(8).

［2］陈静.试论行政问责制主体的界定[J].铜陵社会科学,2008,(1).

［3］普永贵.我国行政问责问题研究综述[J].行政论坛,2008,(4).

［4］姜裕富.论风险社会中的行政问责制[J].胜利油田党校学报,2008,(1).

［5］肖光荣.近年来国内政府官员问责制研究的回顾与思考[J].政治学研究,2007,(3).

外行范文篇7

一、内行怪圈

科学研究的发展过程，往往出现这样一种现象：由于每一学科有其特定的研究对象，就限定了其特定的研究领域，领域就是“疆域”，就是界限，此学科与彼学科之间相对被孤立了。当某一学科发展到一定程度，建立了一套完整的理论体系之后，似乎该学科完善了，圆满了，也就不用再发展了，余下的工作仅仅是细枝末节的修修剪剪了。科学的尽头是哲学，而当某一理论就成为了哲学的时候，也就开始教条了，僵化了。而作为研究者，在这一行里待得越久，越是对“行规”熟了、透了、把握了，就越是“内行”了，越是“权威”了，也就越难以跨出内行的“门槛”，师传弟承的思维定势，决定其及其传承者只能在圈圈里转。领域的孤立、研究者的思维定势和顶礼崇拜的权威，最终使某一领域的研究被僵化成“死水一潭”。

爱因斯坦说过，宇宙是简单的、和谐的、统一的。宇宙是一个完整的系统，此领域与彼领域一定存在着某种联系性。世界的统一性决定了某一领域的认识，某一领域的理论不可能成为“终极理论”，而不与其他任何领域发生关系。

问题的关键在于，打破这种孤立，建立此孤岛与彼孤岛之间联系的“诺亚方舟”在哪里？

二、外行突破

在知识研究领域存在“外行”一说。所谓外行，是相对于“内行”或“本行”而言的，是指对本行不懂、不明白而置身于行外的一种状况。此学科（领域）相对于彼学科（领域）就是“外行”；而彼学科（领域）相对于此学科（领域）也是“外行”，它是相对的。

既然任何一个学科都有某一特定的研究对象，那么就有特定的研究内容、特定的思维方式和特定的技术处理手段，以及这一行的特定研究承担主体。因此，外行的外延应该包括学科（领域）、研究对象、研究内容、思维方式和技术手段，而不仅仅是指作为研究主体的人。

外行相对于本行的价值就在于它有着不同于本行的思维方式和研究方法等技术手段。

当本行的理论体系“完备”“圆满”的时候，其实，也就僵化、教条了。打破这一僵局，这时候往往就需要借助于“外行”的思维方式和技术手段，或是本行借助于外行的思维方式和研究方法，或干脆是由“外行人”借用自己的外行思维模型和研究方法，来处理同一基本事实，其结果每每有新的发现。原来的体系被打破，外行打破内行的僵化，有所突破，把科学推进到一个新的阶段。

究其根本原因，就在于外行的“不懂”。不懂内行，就不会受到内行的条条框框的制约和限制，就没有内行的特有的思维模型和思维定势，就没有“论资排辈”的尊崇，就没有打破权威的顾忌。因为他不是行内人，是匹“黑马”。

科学发展史表明，科学的发展就是外行不断打破内行的过程。

在经典力学的研究上，人们借助于数学的方法研究物理学，产生了开普勒的天体物理学，伽利略的地上物理学和牛顿力学；在电磁学方面产生了库仑定律、安培定律和麦克斯韦方程式。在化学的研究上，人们借助于物理学的原子说，得以研究化学元素的原子量，产生了元素周期表。在生物学的研究上，人们借助于物理学上的显微镜技术手段，不仅促进了近代分类学的产生，促进了植物学、动物学、生理学、解剖学等的研究和发展，且导致了细胞的发现和细胞学说的建立。化学元素的发现更是体现了外行的研究方法对于本行的巨大意义：借助于电流的分解，发现了钾和钠；借助于光谱分析，发现了铷、铯等；借助于放射性方法，发现了镭等；借助于色谱仪，也发现了一些新元素……

三、内外联系

这样，借助于外行的思维方式和技术方法，不仅推进了本行的发展，更为重要的是，本行与外行建立了某种联系了，行与行沟通了，原来彼此孤立的领域一下子豁然成为了一个大行了，例如植物学（行）与动物学（行）借助于化学元素碳的发现和细胞学说的建立，产生了生物学（大行）；生物学与矿物学借助于人工合成的方法产生了有机化学。

外行范文篇8

（一）英国的行政改革实践

1.私有化。

私有化是英国政府改革的一项重要举措，其直接的表现方式就是将国有企业出售给私人，让私人拥有经营。撒切尔夫人上台执政时，英国的财政赤字已相当严重，从1949—1976年的二十八年间，英国就有二十三年处于财政赤字的状态，仅1976年的财政赤字就高达65亿多英镑。究其原因，除了较大的军费开支、政府的日常支出和社会福利支出之外，对国有企业的巨额补贴也是不可忽视因素。据统计，从战后初期到1974年，政府对国有企业的补贴已达到180亿美元。因此，在效率小组对政府的财政支出进行审查之后，私有化就以改革方案的形式被提了出来。在撒切尔当政的11年中，英国的私有化改革取得了显著效果，“政府出售了40多家大型国有企业，包括英国石油公司、英国天然气公司、美洲豹汽车公司、英国电讯公司、英国钢铁公司、英国航空公司和劳斯莱斯公司以及其他许多小型公司和价值1.25亿英镑的公共住房单位。到1987年，出售这些公有资产每年能够收回5万亿英镑的资金，这些资金帮助撒切尔夫人平衡了她任期后四年的财政预算（到1994年，累计总额达到75万亿美元）。此外，这场私有化改革涉及到的领域和部门也较多，不仅政府服务部门，如教育卫生部门，也涉及到尖端技术部门，如英国宇航工业公司；还涉及到处于垄断地位的重要国家能源领域，如英国石油公司。

2.公共服务市场化。

私有化运动和政府再造方案的实施，让撒切尔和她的团队看到了市场竞争机制对于改善公共服务质量的可行性和紧迫性。于是，在1991年，英国政府发表了《竞争以求质量》的白皮书，宣布将竞争机制引入到公共服务的提供系统之中。白皮书规定，政府部门每隔三年（现在是五年）对执行机构的运行状况加以审验，以确定是否整个执行机构和某些部门予以撤销或出售。如果决定让工作部门继续运作，政府部门会告知该执行机构多少业务必须参加竞争性投标，让政府内部机构或私人公司来完成公共服务的提供。1995年9月，英国政府称，通过执行机构通过竞标的业务已达到26亿英镑，每年为政府节约5亿多英镑的资金。

（二）美国的行政改革实践

美国是世界上最早关注政府行政现象的一个国家，早在1887年，著名的学者伍德罗•威尔逊就发表了《行政学研究》的文章，主张将行政从政治中剥离出来并对其进行单独的研究。受这一理念的促使，美国在20世纪初开始便尝试着从行政视角对政府进行改造。其中，以里根总统时期的民营化改革和克林顿总统时期的“重塑政府”改革的成效最为显著，引起世界范围内许多国家的学习和借鉴。

1.民营化改革。

这里的“民营化”是指政府利用私人部门（包括营利和非营利）来执行公共项目，其内容不仅包括把公有资产卖给私人企业，而且也包括与私人供应商和非营利组织订立契约来提供服务、聘用顾问人员、分配政府赠券、给予补贴、出售特许权、特许设立政府企业及其他一些选择。1978年，里根政府上台时，美国经济正处于严重衰退中，他把症结归于联邦政府过度膨胀，税负沉重，对私有企业控制过多，因而阻碍经济的发展。所以，他的政府团队提出了“经济复兴计划”，主张通过订立合同外包给私人公司的方式来提供本该由政府提供的服务，希望以此提高生产率。里根总统还组建了“格瑞斯委员会”对私营部门的成本控制进行调查，寻找提高公共物品和服务有效性的途径。这一时期联邦政府规章条例的增长率下降了至少25％，政府规定的文牍工作时间每年减少3亿小时以上。

2.重塑政府。

克林顿时期，美国政府的改革方向发生了变化，他认为政府改革的实质不是要在规模上确定建立大政府还是小政府，而是“建立一个比原来小而更关心人民的政府；一个效率更高而浪费更少的政府；一个把权力从联邦层次尽可能下放到州和地方层次的政府；一个当私营部门能把工作做得更好时，依赖私营部门企业家的政府；一个少些繁文缛节多些鼓励的政府。”于是，在1993年3月克林顿政府组建了“全国绩效评价委员会”，任命副总统戈尔主持该委员会，全面推行重塑政府的计划。这项计划包括四项内容：“第一，减少官僚体制的繁文缛节；第二，顾客至上；第三，充分授权下级以取得实绩；第四，建设花费少而工作好的政府。克林顿总统在重塑政府运动中共签署了90个相关法案和50个总统行政命令，各政府部门制定了数千条顾客服务准则。重塑政府运动在美国取得了良好的效果，截至1997年，美国政府共精简联邦公务员252000人，约占总数的12％，预算支出减少1080亿元。政府的服务质量与私营企业之间的差距也大大缩小，80％的服务项目得到了公众的肯定，有相当部分政府的服务水平达到了国际标准。”

二、西方行政改革的基本模式

从20世纪80年代开展的西方行政改革实践来看，不同政治、经济和社会背景下的行政改革内容是不尽相同的，并且每个国家在不同时期所采用的改革战略和行动方式也是不一样的。但从总体上讲，西方国家的行政改革模式有呈现出某些共性的特征，学者盖伊•彼得斯将其归纳为四种模式：市场式政府模式、参与式政府模式、弹性化政府模式和解制型政府模式。

（一）市场式政府模式

市场式政府模式的理论基础是官僚制弊端的存在和相信市场作为社会资源分配机制的效率，核心思想是用市场的竞争机制去改革政府，以达到减少施政成本、提高管理效能的目的。该理论模式认为传统的政府管理效率低、成本高，其主要原因是缺乏市场竞争机制，但从管理的本质来看，政府部门的管理与私营部门的管理是没有什么不同的，因此，政府应该引入私营部门的管理方法来改善自身的管理。在具体的改革内容上，市场式政府模式主张：第一，在结构上，建立扁平化而非金字塔式的政府组织结构。传统政府官僚机构的特点是它的规模过于庞大和复杂，且兼具垄断特性，缺乏外部监督。这种机构由于过分依赖规章制度和权力的控制作用，几乎对外界环境不能做出有效反应，于是导致了官僚机构的低效和浪费。针对这一弊端，市场式政府模式提出了下放决策和执行权力的对策，主张将庞大的政府部门分解为若干可以相互竞争的运作部门，把大量的服务职能下放给低层机构，甚至可以转让给民营部门承担，迫使政府部门改变垄断控制的特性，从而达到降低成本、提高效率和改善服务质量的目的。这一模式要求政府在组织结构上逐步减少部门和层级，使多层的金字塔式结构变为层级少的扁平化结构。第二，在管理方法上，对政府官员实行合同聘任制和绩效工资制。这种做法主要是效仿私营部门的管理方法，目的是为了打破传统政府终身雇佣制和照章办事的行为模式。绩效工资制是按照私营部门的标准来确定官员们的工资，将个人的绩效与工资所得挂钩，强调对于不同的工作给予不同的报酬，以此来调动政府官员的工作积极性，提高行政效率。第三，在决策上，以市场信息为依据，由具有企业家精神的部门领导做出决策。由于市场式政府模式主张将权力下放给具有企业家精神的部门来行使，因此，其决策也必然以市场反馈的信息为基础，由具有企业家精神的政府官员做出。该模式将公民当作市场上的普通顾客来对待，强调公民的经济角色和权利。第四，在公共利益的实现上，要以公民需求为中心，采取市场竞争的方式提供。市场式政府模式认为，评价政府的标准是政府所提供的公共服务成本是都低廉，为此政府可以成立多家竞争性的公共服务提供机构，以公共需要为依据，按照市场竞争的原则来开展工作。同时，政府还应把公民视为“消费者”，通过公民在市场服务中进行自由选择来实现公共利益。

（二）参与式政府模式

参与式政府模式认为，传统官僚组织的结构和管理方式是影响行政效率发挥的主要障碍。因此，该模式主张放权于基层官员和服务对象，让长期被排斥在政策过程之外的基层团体、政治力量和社会公众通过共同协商的方式参与到政府的管理活动中来。该模式涉及的主要内容有：第一，在结构上，政府组织结构应该是扁平化的。与传统官僚组织的金字塔型结构相对，参与式政府模式主张体系宽松、中间层级少、信息传递快的组织结构形式，给基层组织更多的决策权力，让它们能够积极主动参与到政府的管理中，进而提高管理效率。彼得斯认为，如果政府基层人员在决策中可以发挥更多的洞察力和专业能力，那么他们就会因此受激励而提供更优质的服务，这就要求政府在组织结构上做出变革，用扁平化的组织结构替代金字塔式的组织结构。第二，在管理上，让基层官员更多参与管理。参与式政府模式强调内部的参与管理，尤其是让基层官员更多地加入到权力资源的分配中来。在信息获取途径上，强调自下而上的信息获取途径，以此增加行政决策科学性和有效性。在人事管理方面，强调全面质量管理，以小组和集体为单位进行评估和奖惩，进而提高行政效率和效能。第三，在决策上，主张自下而上的分权方式进行决策。参与式政府模式不赞成依据传统的自上而下的集权方式进行决策，主张通过分权的方式让基层团体、政治力量和社会公众参与决策，以此来最大限度地体现和满足公众的利益。第四，在公共利益的实现上，主张最大限度地吸收基层政府官员和社会公众参与到政策的制定中，以满足社会需求为根本，确保公共利益的实现。

（三）弹性化政府模式

外行范文篇9

关键词：法国行政法行政法治原则行政均衡原则

法国是大陆法系国家的典型代表，素有“行政法母国”之誉，其行政法被许多国家奉为典范。法国最先从理念上承认行政法是一个独立的部门法，并通过行政法院富有创造性的努力构建了一个完整的行政法体系。支撑这一庞大的行政法体系的是隐藏在其背后的行政法基本原则。行政法的基本原则使法国的行政法体系虽然规模宏大但不显得杂乱无章，虽然范围广博但却构成一个和谐的整体。法国著名法学家勒内。达维在谈及法国行政法时自豪地说：“一系列行政法原则已经形成，它完全可以和民法原则媲美，而且在某些方面更胜一筹。”[①]深入研究集中体现法国行政法精神的基本原则可以使我们深刻理解和领会法国行政法的基本内涵、主要观念和规范体系，同时，这对在国情上与法国有许多相同之处的中国也具有重要的启示意义。

一、法国行政法基本原则的形成与发展

法国行政法的产生有着特殊的历史背景。概言之，法国资产阶级革命为法国行政法的产生提供了政治、经济、思想准备，大革命时期建立起来的独立行政法院制度直接标志着法国行政法的产生，并使以法国为代表的大陆法系之行政法院模式与英美法系之普通法院模式形成鲜明对比。正是伴随着法国资产阶级革命出现的法治国思想和独立行政法院制度的发展，在法国逐步产生和形成了行政法治原则和行政均衡原则，这两个原则被认为是法国行政法的基本原则。

（一）法治国思想的影响

在法国，法治国的思想产生于1789年资产阶级大革命前的启蒙时代。以孟德斯鸠、卢梭、伏尔泰等为代表的一大批资产阶级启蒙思想家以理性作为武器向宗教神学和君主专制发起了猛烈的攻击。其中，作为古典自然法学派代表人物的孟德斯鸠和卢梭比较系统的阐述了法治国的思想。孟德斯鸠的“三权分立制衡论”、卢梭的“天赋人权论”、“社会契约论”、“人民主权论”都包含有丰富的法治国思想。他们倾向于个人主义和自由主义，认为“国家权力不是绝对的，国家和个人都应服从法律，法律保护个人权利，不受国家权力的非法侵害。”[②]启蒙思想家的法治国思想伴随着法国资产阶级大革命的爆发进一步深入人心，并成为法国宪法的一个重要原则。1789年《人权宣言》第5条规定：“……凡未经法律禁止的行为不得受到妨碍，任何人不得被迫从事法律所未规定的行为”，该宣言的第6条规定：“法律表达普遍意志。所有公民皆有权亲自或经由其代表来参与法律之形成。不论保护抑或惩罚，法律必须对所有人一样。……”。上述规定都是当时法治国思想的表现。

个人的自然权利是孟德斯鸠、卢梭等启蒙思想家构造其法治国思想的逻辑起点，这种学说对于弘扬民主、平等、自由等价值观念起到了非常重要的作用，同时也适应了当时资产阶级革命的需要。但是，随着法国的政治风云变换和垄断资本对加强国家权力的需要，建立在形而上学的个人主义之上的自然权利说被实证主义社会法学派的学说所取代。以狄骥为代表的实证主义社会法学不是从个人的自然权利出发，而是以社会的连带关系为逻辑起点对法治国的思想进行了阐述。狄骥认为：“法律的强制力量并不来源于统治者的意志，而是来源于法律与社会相互依存的一致性。由此，法律对统治者的约束同其对庶民的约束一样严格，因为统治者与庶民一样，也受建立在社会相互关联性基础上的法律规则约束。”[③]狄骥与启蒙思想家的法治国思想存在着很大的差异，但在使国家的公权力受到法律的控制和约束方面是一致的。比如，狄骥认为：“国家必须遵守它所制定的法律，只要该法律未被废除。国家可以修改或取消某项法律；但只要该法律存在，国家限制行为，行政行为和司法行为都必须在该法律法定范围之内，而正是因为这一点，国家才是法治国家。”[④]

法治国思想的传播为法国行政法基本原则的形成与发展奠定了坚实的思想基础。首先，法治国思想的基本精神在于使国家公权力从属于法律，这种精神在行政领域的体现就是行政法治原则，即作为国家公权力之一的行政权也应当到法律的支配。其次，法治国思想不仅要求公权力服从于法律特别是制定法（形式法治国），而且进一步要求公权力的行使必须符合公平、正义的观念（实质法治国）。二战后，随着从经济自由主义向国家干预主义的进一步发展，行政权更加广泛地深入到法国社会之中。为了应对层出不穷的社会问题，法律赋予了行政机关更为广泛的自由裁量权，在这种情况下，体现形式法治国思想的行政法治原则的局限性日益明显。为了加强对行政自由裁量权的控制，行政法院通过判例发展出了行政均衡原则。该原则要求，在法律没有明确规定的情况下，行政行为必须合理、适度、均衡。而这正是行政法院根据公平、正义等实质法治国的观念对行政行为提出的要求。

（二）行政法院制度与判例的作用

法治国思想在行政法领域的应用必须有制度性的保障才能使该思想变为生动的现实。在这方面，法国的行政法院制度与判例发挥了巨大的作用，成为对法国行政法及其基本原则的形成具有较大影响的另一重要因素。

“法国的行政法是由行政法院适用的特殊法律，而行政法院正是为适用行政法而创造的。”[⑤]大革命时期，法国人的一个共同信念是：最高法院代表旧制度，大革命的目标之一就是要取消司法权对行政权的干预。至今仍然有效的1790年8月16日—24日的法令宣布：“司法机构应当同行政职能相分离，法官不得以任何方式干预行政人员的活动，违者以渎职论处”。“这项规定意味着一个终点，但它却恰恰是法国行政法的起点的标志。”[⑥]自此以后，法国行政法院从最初的保留审判权到后来的委托审判权直至1889年通过“卡多案件”正式取消部长法官制，经历了漫长的发展过程才逐渐同实际的行政相分离。这个分离的过程是行政法院的独立性逐步增强的过程，是行政审判权对行政权的监督逐渐强化的过程，同时也是法国行政法及其基本原则逐步形成和发展的过程。

法国行政法院自创立以来已有二百年的历史，在此期间它对推进法国行政法及其基本原则的发展起到了独特而卓越的作用。对此，美国学者莫里斯。拉朗热作了十分精辟的概括：“行政法院所发挥的卓越作用真正是法国独创的。在这个国家里，政府经常变动，宪法也并不持久而来回更改，行政法院却是主要的稳定因素。它所赖以建立的原则，越过成文的宪法，构成一个真实的不成文的宪法。……在这个多次发生革命的国家里，行政法院以渐进的方式发挥作用，它做事既谨慎，又有效，有时也被急风暴雨所颠覆，但很快又达到恢复，就这样保持着国家的永久性和民族的连续性。”[⑦]法国行政法院在控制行政权滥用、保护公民合法权益方面所起的作用尤为显著。在第五共和国创立宪法委员会之前，行政法院历年所发展的案例法几乎是唯一限制政府权力的法律。[⑧]行政法院通过判例的形式不仅率先发展了权力滥用理论，从而丰富了行政法治原则，而且在20世纪80年代，又发展了行政均衡原则。均衡原则与英国的合理性原则、德国的比例原则、日本的无瑕疵裁量请求权和裁量零收缩理论同属对行政裁量权的有效控制手段，但更能体现法国行政法特色。在比较法国新旧两个时代时，托克维尔认为二者唯一实质性的区别在于“大革命之前，政府只有依靠不合法和专横的手段才能庇护政府官员，而大革命以来，它已能合法地让他们违反法律。”[⑨]这种判断在托克维尔所处的时代也许是真知灼见，但是在后托克维尔时代，伴随着独立的行政法院制度的出现和行政法基本原则的形成与发展，这种说法已经与法国当代的现实显得距离过于遥远。

法国本是一个成文法国家，“同至今仍以判例法为基础的英国法相比，法国法则有以制定法为中心的法结构这种大陆法的特征。”[⑩]因此，法院判案原则上以成文法为根据，然而在行政法中起主要作用的却是判例。这是由法国行政法的特点所决定的。因为，一方面在公法和私法相互分离的传统之下，行政法院对行政案件的审理不适用民法和其他私法的规定；另一方面由于行政事项极为繁杂，法官经常遇到无法可依的情况，不得不在判决中确定所依据的原则。在法国，“行政法的重要原则，几乎全由行政法院的判例产生。”[11]一位法国行政法学家用生动的语言说，如果我们设想立法者大笔一挥，取消全部民法条文，法国将无民法存在；如果他们取消全部刑法条文，法国将无刑法存在；但是如果他们取消全部行政法条文，法国的行政法仍然存在，因为行政法的重要原则不存在成文法中，而存在于判例之中。[12]这几句话虽然有些夸张，但却十分生动地说明了判例对于法国行政法的重要性，也说明法国行政法的特点。在法国行政法中，判例占据如此重要的地位，这或许有两个原因：一是行政事务复杂多变，成文法难以适应这种速度；二是判例出自具有较高素质的最高行政法院法官之手，质量比较高。[13]此外，最高行政法院的判决，逐月逐年公开发表，供学术界讨论和研究，法学界对于判决的评价，也能提高最高行政法院判决的质量。

法国行政法中的原则大都先由法官或法学家们在案件发生后提出或创造出来，经过实践的检验，有的成为普遍性的成文法原则，如行政法治性原则；有的则仍处于判例状态，仅仅出现在法学家们的学术研究中，行政均衡原则即属此类。这些原则由判例产生，经过实践的检验，所以具有高度的适应性和灵活性，这正是法国行政法的优点之一。

综上所述，法治国思想的传播为法国行政法基本原则的产生奠定了坚实的思想基础，独特的行政法院制度为之创造了良好的制度环境，而行政法院的法官则根据实践需要通过高质量的行政判例不断对其进行丰富和完善。正是这些因素的共同作用，逐步推动了行政法治和行政均衡两项基本原则在法国的形成与发展。

二、行政法治原则

在法国，多数学者认为，行政法是调整行政活动的国内公法。调整行政活动是指行政活动必须遵守法律，在其违反法律时受到一定制裁，例如引起无效、撤销或赔偿责任的结果。这就是法国行政法学上所谓的“行政法治原则”。具体而言，它是指法律规定行政机关的组织、权限、手段、方式和违法的后果，行政机关的行政行为必须严格遵守法律的规定并积极保证法律的实施。[14]该原则是法治国思想在行政法领域最为重要的体现，是法国行政法的核心原则。

（一）行政法治原则的主要内容

行政法治原则主要包含以下三项内容：

1.行政行为必须具有法律依据。行政机关只能在法律授权的范围内采取行动，这是行政法治原则的根本要求。对于公民而言，只要法律未明文禁止，就可以自由行动，而无须法律授权。但是，对于行政机关来说，则没有这种自由，而必须严格遵循“凡法律所未允许的，都是禁止的”规则。这是行政行为与公民个人行为的最大区别。唯有如此，才能使行政机关职责清晰、分工明确、各司其职、各负其责。

行政机关的权限（包括事务、时间和地域三方面），主要规定在宪法、法律等成文法之中，当成文法规定不明确时，行政法院根据法的一般原则对成文法的规定进行补充和解释。行政机关不得超越法律规定的权限范围自由行动，否则，构成“无权限”。无权限行为是最为严重的违法行为，在越权之诉中，“无权限”是行政行为被撤销的首要理由。但是，如果无权限机关所作出的行为，属于羁束行为，且该行为的内容符合法律规定，有管辖权的机关在同样的情况下也只能作出同样的决定，行政法院对这种行为并不撤销，因为撤销该行为“并不影响行政决定的结果和当事人的利益，而徒浪费诉讼时间。”[15]

2.行政行为必须符合法律要求。行政法治不仅要求行政行为的存在须有法律依据，而且进一步要求行政行为的实施须符合法律规定的方式、程序和目的。也就是说，行政法治要求行政行为过程必须合法。唯有如此，才能实现法律对行政行为全程的监督和控制，使行政权在法律所设定的轨道上运行。但是，我们不能把行政法治的这一要求，简单理解为行政机关只能机械地把法的抽象原则适用于具体事件而没有任何斟酌选择的余地。行政行为有羁束行为和自由裁量行为之分，它们受法律制约的程度上是有所区别的。但是，二者都必须受制于法律这一点是共同的，不可动摇的。根据行政法治原则，行政行为必须符合如下法律要求：

第一，形式合法。形式合法是指行政行为的方式和程序符合法律的规定。法律往往出于不同的目的和考虑对行政行为规定不同的形式和程序，比如行政条例的咨询、讨论和公布程序，行政处理的说明理由和书面形式等。由于法律规定的大部分形式和程序是出于保障相对人权利的考虑，因此行政机关必须遵守，否则行政法院将宣布该行为无效。但是，出于行政效率的考虑，行政法院对于形式违法的行政行为也并不是一概予以撤销，而是根据形式违法的具体情况分别作出撤销、不予撤销和补正等不同形式的灵活处理。

明确的管辖权与合法的形式共同构成了控制行政权行使的主要条件，无权限和形式上的缺陷是国家参事院（最高行政法院的前身）撤销行政决定的最初的两个理由。在当代的法国，形式和程序的重要性日益受到重视，因为“手续不仅限制每个公务人员的权力，也使每个公务人员受到其他公务人员的制约和补充。”[16]比如，法国在1978年公布实施了《改善行政机关与公众关系法》，1979年公布实施了《说明行政理由及改善行政机关与公众关系法》，1983年又公布实施了《行政机关与其使用人关系法令》等单行的行政程序法。

第二，目的合法。行政行为的目的合法也是行政法治原则的重要内容。首先，任何行政行为都必须符合法律的一般目的，即必须以实现公共利益为目的，而不能出于以私人或党派或者所属团体的利益。例如，当某家旅馆与市长的某个亲戚开办的旅馆形成竞争时，该市长不得以危害公共秩序为借口关闭该旅馆。其次，行政行为必须符合法律授权的特别目的。例如，在1875年的巴利塞诉省政府一案中，行政法院撤销了省长作出的关闭巴利塞先生的火柴场的决定，理由是该行为的目的不是法律与规章授予他权力时要保障的目的，而是为了维护国家财政部门的利益。[17]

行政行为的目的必须符合法律的规定是行政法治原则进一步深化的表现。在法国行政法治进程的初期，只要一种行政行为是由具备法定权限和资格的行政机关依据法定的方式和程序作出的，行政法院就会认定该行为合法，而不问该行为的目的和动机是什么。随着行政法治的进一步发展，行政法院发展了滥用权力的理论，根据该理论，行政法院可以审查行政行为的目的和动机。如果行政行为的目的和动机不符合法律规定，该行为将被行政法院以滥用权力为由予以撤销，从而使每一项行政行为都处于行政法院的监督和控制之下。行政法院对行政行为目的和动机的审查极大地扩展了行政法治原则的内容，狄骥认为这导致了自由裁量行为概念在公法领域的消失。[18]

行政行为必须符合法律除了要求行政行为的形式和目的合法之外，还要求行政决定的内容和法律根据合法。

3.行政机关必须以自己的积极行为来保证法律的实施。行政法治有两层含义：消极的行政法治和积极的行政法治。消极的行政法治要求行政行为不得违反法律规定的权限、方式、程序和目的。积极的行政法治要求行政机关以自己的积极行动保证法律的实施，这是法国行政法治原则的最新扩展。

根据积极行政法治的要求，不仅行政机关拒绝作出实施法律的具体行政处理决定构成不作为的违法，而且当法律和上级机关条例要求行政机关必须制定条例，而行政机关不履行该义务的行为同样也是违法的。法国最高行政法院在1959年的一个判决中声称，行政机关在情况需要的时候如果未制定有效的条例来维持秩序，就是违反法律。[19]1969年，最高行政法院又重申了上述观点：当制定行政条例为实施某个法律所必要时，行政机关有义务制定这个条例。[20]

（二）行政法治原则的限制

行政法治原则是法国行政法的主要原则，行政法院利用该原则对行政行为进行广泛的监督，对防止行政权的滥用起到了关键的作用。无论是行政处理行为还是行政条例都受到行政法治原则的支配。但是，该原则的适用是有限制的，不能适用于行政机关的某些行为，这类行为主要包括以下两种：

1.政府行为。行政法院出于避免与总统、议会和管理国际关系的当局发生正面冲突的实际政治需要，对下列的政府行为提起的诉讼不予受理：

第一，涉及政府与议会两院之间的宪法关系的行为，比如总统召集议会或推迟议会的命令，终止议会会议或解散众议院或参议院的命令等。

第二，政府的外交行为，也就是涉及法国和其他国家之间的行为。比如政府对于国际条约的磋商、签定、批准、执行等行为。

第三，总统根据1958年宪法第16条在国家遭到严重威胁时，根据情况所采取的必要措施。另外，总统根据宪法第11条将法律草案提交公民复决的行为。

政府行为制度主要是行政法院通过判例创造的，其范围也主要是行政法院的判例所决定的。在法国，先后有政治动机理论、统治行为等理论对于政府行为的存在予以辩解。但是，无论如何解释，既不受行政法院监督又不受普通法院监督的政府行为毕竟是对行政法治原则的破坏。因此，随着法律地位的巩固和提高，行政法院通过判例逐渐缩小政府行为的范围，从而扩大行政法治原则的适用范围。比如在1875年拿破仑亲王诉战争部长案中，行政法院抛弃了“政治动机”理论，实质上缩小了不受行政法院审查的政府行为的范围。另外法国政府的外交活动原则上不受法院的管辖，但是最近行政法院也通过案例减弱了这一原则性。[21]

2.特殊情况下的行政决定。特殊情况下的行政决定是指在发生了诸如战争、自然灾害等的特殊情况下，行政机关为了保证公共秩序和公务运行的连续性而采取的特殊行动。特殊情况在最初是指战争，之后特殊情况的范围越来越广，扩展到和平时期发生的危机和紧急情况，比如发生全国性的罢工或者是大规模的自然灾害等。

对于特殊情况下的行政决定，行政法院不能用合法性原则进行审查，否则，这类行政决定可能都会因为违法而被撤销，这将使行政机关在面临特殊紧急的情况时，不能迅速采取行动以消除现实存在的威胁，以维护公共利益和保证公务活动连续进行。但是，特殊情况下的行政决定对公民权利和自由是极大的威胁，必须对其加以制约和限制。因此，行政法院通过判例发展了行政法的另一项基本原则，即行政均衡原则。行政法院运用均衡原则对特殊情况下的行政决定进行监督和制约，从而维系了公共利益和个人利益之间的平衡。

上述可见，行政法治原则的适用存在着一定的限制，但是，随着政府行为范围的逐渐缩小，该原则的适用范围正呈现出逐渐扩大的趋势。同时，为了加强对自由裁量行为和特殊情况下的行政行为的监督，行政均衡原则作为行政法治原则的补充应运而生。

三、行政均衡原则

在法国，行政均衡原则（ThePrincipleofProportionality）主要是适应控制行政自由裁量权的需要而出现的，它是法国行政法院对具体行政行为的监督逐渐强化的产物，是法治国思想进一步深化的表现。二战后，法国行政法院的权力迅速加强，逐渐取得了独立于行政机关的法律地位，到1970年代形成了对行政权力有效的监督和制约，并建立起一整套以行政法治原则为中心的行政组织、行政行为、行政监督和行政法院的理论体系。另一方面，随着社会对公共服务需求的不断增长，国家加强了对社会的干预，行政事项迅速增多，行政自由裁量权出现了日益扩大、难以监督的趋势。法院对自由裁量的行政行为和特殊情况下的行政决定难以直接运用合法性原则进行监督和控制。在此情况下，行政法学家们根据具体案件总结出了一些在特定情况下适用的、作为控制行政自由裁量权的均衡原则。

（一）行政均衡原则的涵义及其主要内容

“均衡性”作为行政法院对于行政机关的具体行政行为进行司法监督或审查的原则，其含义目前仍没有一致的解释。大体说来，它是行政法院在行政机关具有自由裁量权或其他特殊情况下，在无法依据法律条文或其他原则对行政行为进行裁决的情况下，监督、审查、决定是否撤销一定行政行为的法律手段。它根据案件的具体情况审查行政行为是否合理、行政决定是否适度，审查事实与法律适用是否一致。其根本要求是“合理均衡”。[22]该原则的本质是行政法院通过对行政行为的均衡性审查，防止行政自由裁量权的滥用，维护行政机关和相对人之间，公共利益和个人利益之间的平衡。一般认为，下列行为违反了均衡合理原则：[23]

1.判断事实明显错误。在很长时期内，行政法院只审查行政决定的合法性而不审查行政决定的适当性，以免以行政法院代替行政机关，妨碍行政效率。事实问题属于行政机关自由裁量权的范围，行政法院不评价行政机关事实上是否应当作出某项决定。但是，进入二十世纪以后，为了加强对自由裁量权的监督，行政法院在“越权之诉”中开始审查作为行政行为根据的事实问题，将“判断事实明显错误”作为撤销行政行为的理由之一。所谓“明显错误”是指不需要专门的知识，任何通情达理的人根据一般的常识都能看出的错误。当一个行政行为存在这类错误时，必然会造成事实和法律适用之间的失衡或者不相称。“当行政决定的结果看起来有背良知、丑恶可耻、违背逻辑（例如，在公职部门中，一个小小的错误导致解职）时，法官将撤销这个决定。”[24]而且，随着地位的逐渐提高，行政法院以越来越灵活的方式来判断“明显”的特征。“判断事实明显错误”是行政法院对自由裁量行政行为进行均衡性监督的最常见方式。通过这种均衡性监督，行政法院力图保持行政机关和行政相对人之间，公共利益与个人利益之间的平衡。

2.手段与目的不相称。行政机关有选择达到行政目的手段的自由，但是这种自由不是没有限制的。在有多个手段可以达到法律所规定的目的情况下，如果行政机关所选择的不是对行政相对人损害最少的手段，则属于手段与目的不相称。手段与目的不相称造成了对个人权利的过度侵害，使公共利益和个人利益的关系失去了平衡。行政法院对行政行为手段和目的的均衡性监督主要适用于两个方面：第一，适用警察行政领域。这方面的典型案例是1933年的“本杰明”案。在该案中，本杰明先生要求举办一个艺术研讨会，但是，市长担心发生骚乱，因此以维持公共秩序为由，下令禁止研讨会的举行。最高行政法院认为，市长可以采取其他手段达到维持公共秩序的目的，如召集大量警察，既可以避免骚乱，又不至于对公民的自由构成威胁。再如，在1953年的一个判决中，行政法院撤销了市长的一个命令，市长规定集市上的流动商贩必须具有对第三人伤害保险的保险单，法院认为为了保护公共安全，这项规定对进行危险表演的艺人来说是必要的，但是对于贩卖糖果和花卉的商贩来说是过分的。[25]第二，适用于监督“特殊情况”下的行政决定。对于特殊情况下的行政决定，法院无法进行合法性监督，但是，为了避免该类行为造成对公民权利和自由的造成过度的侵害，行政法院仍然要对行政行为进行均衡性审查，这包括审查特殊情况是否存在；行政行为的目的和动机是否是为了满足公共利益的需要；其行政是否与当时的情况相适应，是否超过了必要的限度。可见，在上述的两种情况中，行政法院同样是致力于在公共秩序和公民的自由之间，公共利益和个人利益之间寻求合理的均衡以避免行政权对相对人的过度侵害。

3.损失与利益失衡。这是指行政决定所要实现的利益和所造成的损害结果之间不相称，失去平衡的情况。行政法院对行政行为的这种均衡性监督主要适用于计划行政与公用征收相关的领域。如在计划行政领域，行政法院曾经以一个飞机场开放计划可能花费的资金与有关市镇可能提供的资金之间不成比例为由而宣告该计划违法。[26]又如，在1971年的一项判决中，行政法院根据均衡原则拒绝了居民诉请撤销某项市政工程计划的要求。在该案中，法院认为该工程计划中修建一条公路的得益高于因此而征用拆除的90所房屋的价值。在类似的另外一个案件中，尽管地方议会为了公共利益具有提供牙科诊所的广泛权力，行政法院仍然可以审核是否有必要在该地区设置诊所以及公共投资与收益是否相称。[27]在上述案件中，由于行政机关拥有广泛的自由裁量权，行政法院难以应用行政法治原则进行监督审查，同时，由于这类案件的专业性和技术性很强，法官中也很难找出“判断事实是否明显错误”，因此，法院往往审查公共工程计划所可能得到的效益和可能引起的损害之间是否达到了平衡。法国法学家古斯塔夫。佩泽尔在谈到法律对行政自由裁量权的限制时指出：“在为公益事业而进行的行政征用方面，今天法官监督是否存在对私有财产的损害，财政成本和可能对社会产生的不便，或征用是否损害其他公共利益，它所代表的利益是否过分。”[28]可见，行政法院对这类案件的审查是根据案件的具体情况，权衡各方面利弊的结果。法国行政法学称这种权衡是“损失和利益对较表”。[29]由于损益平衡监督实际上最接近于对行政行为进行妥当性的判断，因此在实践中的运用受到严格的限制。

（二）行政均衡原则的限制与前景

在法国，行政法院对行政行为的监督主要表现为合法性审查，对行政行为是否合理、妥当和均衡的监督被严格限制在特定的范围内。目前，行政法院只能将该原则适用于对行政处理的审查而不适用于对行政条例的监督。在实践中，行政法官尽量不应用均衡原则，而是采用行政法治等原则对行政行为进行监督和审查。因此，行政均衡原则是以行政法治原则的补充的面目出现的。

行政均衡原则的适用之所以有上述的限制，一方面是分权的需要。行政权和行政审判权是两种不同性质的权力，有必要保持二者之间适当的分离和独立，这在客观上要求行政审判权对行政权的监督应当保持在适当的范围内，以免行政审判权过分侵犯行政权，妨碍行政效率；另一方面是历史传统的原因。“独立的普通和行政法院为法国保持了基本法治，从而在动荡的政局背后为社会带来了稳定。但或许是大革命的冲击，法国的法院至今坚持着谦逊的外观。”[30]大革命以后的很长一段时间内，行政审判权依附于行政权，因而行政机关也就放心地接受了行政法院的监督。但是，随着地位的逐步提高，行政法院对行政权实行了越来越广泛和深入的监督，这种情景在某种程度上可能会唤醒法国人对大革命前的最高法院的回忆。因此，行政法院对行政权的监督在富有创新性同时又是非常谨慎的。行政均衡原则的适用实质上相当于对行政行为是否适当的审查，这已经达到了行政权和行政审判权相互交叉的灰色地带，稍有不慎，就有行政审判权侵犯行政权，行政审判权代替行政权之嫌。因此，行政法院在适用均衡原则时也就格外小心谨慎，严格限制其适用范围。

如上所述，由于分权和历史等原因，行政均衡原则的适用存有一定的限制，但是，应当看到的是该原则对控制行政自由裁量行为和政府日渐扩大的特殊权力起到了独特的作用。在很多情况下，行政法院对行政行为的监督表面上是利用的行政法治原则，实则应用的是行政均衡原则。可以预见的是，随着行政法院独立地位的进一步巩固和权力的进一步增强，以及社会对行政自由裁量权和特殊情况下的行政决定加强监督的需求的不断增长，该原则在法国行政法中将发挥将越来越大的作用。目前，该原则已经超越了行政法领域，为法国宪法委员会所继承，用以审查法律的合宪性。[31]同时，该原则也超出了国界对其他国家的行政法学产生了相当的影响。比如，英国上议院认为，英国行政法将来有可能接受这一原则，作为审查行政行为的一项依据，并承认它相当于英国的“温斯伯里不合理性原则”（WednesburyPrincipleofUnreasonableness）。行政法学者约威尔和莱斯特尔也主张英国应引进和移植这一原则，以弥补英国行政法原则的缺陷。[32]从现实看，均衡性监督在欧洲法中也已经得到了实际的应用，比如，欧洲法院在“超热牛奶许可案”、“消毒牛奶进口案件”、“产品国籍标志案”以及“原油进口案”等一系列案件中都运用了该原则。[33]随着欧洲一体化进程的不断推进，这一原则将不仅对欧洲大陆行政法产生更大的影响，也将会被英国行政法所接受而带来英美法系行政法的变化。

作者：武汉大学法学院教授、博士生导师

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[①][法]勒内。达维：《英国法和法国法：一种实质性比较》，潘华仿等译，清华大学出版社2002年版第116页。

[②]沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第19页。

[③][法]莱昂。狄骥：《宪法学教程》，王文利等译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第30页。

[④][法]莱昂。狄骥：《宪法学教程》，同前，第29页。

[⑤][法]勒内。达维：《英国法和法国法：一种实质性比较》，同前，第102页。

[⑥][法]勒内。达维：《英国法和法国法：一种实质性比较》，同前，第115页。

[⑦][美]莫里斯。拉朗热：《国政院》，《图莱法学杂志》1968年第1期。转引自袁曙宏、赵永伟：《西方国家依法行政比较研究-兼论对我国依法行政的启示》，《中国法学》2000年第5期。

[⑧]张千帆：《西方宪政体系》（下册。欧洲宪法），中国政法大学出版社2001年版，第6页。

[⑨][法]托克维尔：《旧制度与大革命》，冯棠译，商务印书馆1992年版，第95页。

[⑩][日]早川武夫等：《外国法》，张光博等译，吉林人民出版社1984年版，第245页。

[11]王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第21页。

[12][法]弗德尔：《行政法》，1984年法文版，第107页。转引自王名扬：《法国行政法》，同前，第22页。

[13]参见胡建淼：《比较行政法-20国行政法评述》，法律出版社1998年版，第196页。

[14]这里涉及的“法律”，是指广义上的法律，在法国包括：宪法、法律、欧共体的规则和指令、法的一般原则、判例和条例。

[15]王名扬：《法国行政法》，同前，第689页。

[16][法]莫里斯。奥里乌：《行政法与公法精要》（上册），龚觅等译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第541页。

[17]参见胡建淼：《外国行政法规与案例评述》，中国法制出版社1997年版，第616页。

[18][法]莱昂。狄骥：《公法的变迁。法律与国家》，冷静译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第165—171页。

[19]见法国最高行政法院1953年Doublet案件的判决。

[20]见法国最高行政法院1964年11月27日DameVreRenard案件判决。

[21]参见胡建淼：《外国行政法规与案例评述》，同前，第614页。

[22]王桂源：《论法国行政法中的均衡原则》，《法学研究》1994年第3期。

[23]参见王桂源：《论法国行政法中的均衡原则》，同前。

[24][法]古斯塔夫。佩泽尔：《法国行政法》，廖坤明等译，国家行政学院出版社2002年版，第45—46页。

[25]王名扬：《法国行政法》，同前，第472页。

[26]赵娟：《合理性原则与比例原则的比较研究》，《南京大学学报》（哲学人文科学社会科学版）2000年第5期。

[27]张千帆：《法国的国政院与行政行为的司法控制》，《中国法学》1995年第3期。

[28][法]古斯塔夫。佩泽尔：《法国行政法》，同前，第47页。

[29]王名扬：《法国行政法》，同前，第699页。

[30]张千帆：《西方宪政体系》（下册。欧洲宪法），同前，第6页。

[31]张千帆：《西方宪政体系》（下册。欧洲宪法），同前，第98页。

外行范文篇10

一、征用机制之比较

既然征用是一种为宪法所承认的对财产权的合法侵害行为，那么征用与财产权保障之间就具有某种互补的关系。宪法上对财产权的保障一般是确保财产权人所拥有财产的存续，只有在征用的条件下，才转化为价值上的保障。征用所具有的公益性和法定性都表明，征用是一种由多数人决定的促进多数人利益的行为，因而在符合现代少数服从多数的民主原则的同时，也蕴含着多数人的暴政的可能。所以，为了防止国家征用权的滥用，以及行政机关在具体实施征用过程中的违法行为，各国普遍在征用的条件与程序上予以限定，以使对公民的财产权的侵害最轻。

（一）征用条件方面

1、征用目的

征用目的是征用获得正当性的理由之一，在法律上就表现为合法要件之一。征用的目的必须体现公益性，不体现公益性的征用法律是违宪的，而为了实现非公益性的目的而进行的征用本身就是违法的。历史上，征用目的是一个发展的概念，早期被称为古典征用的目的是为了公共用途或公共使用、公共利用，亦简称为公用，9是指在征用前，必须存在一个公共事业，该公共事业存在一个私人财产的需要，从而促使政府行使征用权，将私人的财产转移到该公共事业手中。古典征用目的是对公益性的一种狭义的理解，这种理论的背后是希望国家及其行政机关尽可能的不要侵犯人民财产权的自由法治国的思想。但是随着社会的发展，社会事务的复杂和繁多，促使政府不再是充当消极地不干预公民生活的守夜人，而要积极地促进公民福利的增长。古典的公共用途，与现代国家广泛的公共职能不协调，征用的目的必须扩张，举凡一般的公共利益均包括在内。有学者称之为公用征用向公益征用的转变。10但是，公共利益毕竟为一不确定之法律概念，其内涵究竟为何，需要具体的征用法律予以明确。否则，倘若国家借口一切皆为公共利益而轻易发动征用权，则人民所受损失甚巨。一般认为，由于征用是以牺牲个体利益的方式来实现公共利益，故此种公共利益于其他的一般的公共利益相比，更具有重大的、特别的价值。特别需要注意的是，不能为了所谓的国库利益，即以充实国家或地方政府的财政为由实施征用。确保征用目的的公益性的措施主要是有两个：一是由立法者来决定征用公益的类型，立法者应斟酌国家、社会之紧迫需求，着眼于尽可能地保障人民的财产为出发点，决定行使征用权的时机。因此，平衡社会急需与财产权保障是法治国家立法者的职责。第二，是由法院来审查征用公益的内容，并且以其层次不同，分为宪法层次的，由宪法法院来审查决定征用公益类型的法律，有无违宪；分为行政层次的，由行政法院审查，行政机关在实行征用的个案中，有无遵守征用公益的规定。11

2、征用侵害

古典征用的概念认为，征用对财产权所造成的侵害系指对于财产所有权的剥夺，这种剥夺又有广义和狭义之分，狭义的剥夺仅指对所有权的转移，广义的剥夺还包括暂时性地占有人民财产，使用完毕后归还的情形。但是，经过二十世纪初征用概念的扩张，征用侵害已不局限于所有权或使用权的转移，举凡对于受宪法保障的财产权的限制，如课予负担，亦属于征用之侵害。这种征用的侵害性的扩张，是与无补偿即无征用的观念的兴起相联系的，亦即补偿性越来越成为征用行为区分于其他行为的标志。这其中一个关键问题就是与一般的财产权限制行为的界分。财产权受限制，是二十世纪初社会国家思潮影响的产物。这种限制表现为财产权人不能随心所欲地行使其财产权，为尽其社会义务财产权人必须忍受其财产的损失，并且不能要求补偿。这种无法要求补偿的理由在于这种对财产权的限制是社会中每一位成员均应承受的，是一视同仁的，且该限制是有法律依据的、可预期的，然而对于征用而言，其是针对特定人的行为，虽然征用的条件和程序已为法律所规定，但具体将由谁来承担征用的后果，只有等征用计划出台后才能知晓，因此，征用对被征用人来讲是不可预期的，尤其在被征用人与没有被征用的人、以及因征用而获益的大多数人之间造成了一种不平等的状态，这种不平等的状态只有通过其他人对被征用人的损失负担来恢复。所以，征用与一般的财产权限制行为之间的最重要区分就在于是否应给与补偿，而并非传统的是否发生所有权或使用权的转移，一些行为虽未使用“征用”的字眼，但如果认为其程度上已经造成了一种对财产权的个别侵害，需要补偿，就应被看作是一种征用行为。12我国宪法第10条第3款规定的土地征用，根据《确定土地所有权和使用权的若干规定》第5条，国家建设征用的土地，属于国家所有，显然此处的征用应作为狭义上的剥夺讲，但是，一些普通法律中，如《防震减灾法》第32条、《传染病防治法》第25条规定的“临时征用”，《戒严法》第17条、《核电厂核事故应急管理条例》第36条规定的“征用后及时归还的”，又是将征用作广义上的剥夺理解。除此之外，我国现行立法上已经有若干应予补偿的财产权限制的规定，大致有以下六种类型：（1）对私人财产权使用或收益的禁止与限制。如《防沙治沙法》第35条，《国务院关于加强和完善文物工作的通知》第2条、《种子法》第13条、《石油天然气管道保护条例》第13条。（2）财产权的公益利用。如《广播电视设施保护条例》第14条、《电力供应与适用条例》第16条、《石油地震勘探损失补偿规定》第4条。（3）对私人财产权使用造成妨碍。如《乡镇煤矿管理条例》第11条。（4）对妨碍公益的私人财产权的除去。如《民用航空法》第59条、《电力设施保护条例》第24条、《城市房屋拆迁管理条例》第2条。（5）紧急避险对私人财产权的侵害。如《海洋倾废管理条例》第36条、《蓄滞洪区运用补偿暂行办法》第9条、《防洪法》第7条。（6）废止行政处分对公民的财产信赖利益造成的损害。如《海域使用管理法》第30条、《国务院关于实施西部大开发若干政策措施的通告》第3条、《划拨土地使用权管理暂行办法》第30条、《矿产资源法》第36条。13

3、征用客体

基于征用是一种对于财产权的侵害行为，因此，一切具有财产价值的物及权利，都可以成为征用的客体，古典征用将征用客体仅限于有体物，如土地或动产的时代，已随着现代国家干预能力的加强而作巨大的改变。我国亦不例外，宪法虽然仅规定了对土地的征用制度，但在具体的法律、法规中，征用的客体却不仅限于土地，还包括其他生产资料，如《防震减灾法》第32条规定的“临时征用房屋、运输工具和通信设备等”，《戒严法》第17条规定的“临时征用国家机关、企业事业组织、社会团体以及公民个人的房屋、场所、设施、运输工具、工程机械等”，《国防法》第48条规定的“征用组织和个人的设备设施、交通工具和其他物资”。《核电厂核事故应急管理条例》第36条规定的“征用非用于核事故应急响应的设备、器材和其他物资”，《传染病防治法》第25条规定的“临时征用房屋、交通工具”等。

4、征用主体

征用是国家征用权的表现形式，而征用权是一种公权力，只能由公权力主体来行使，惟公权力主体并不以国家为限，举凡公法上社团、公法上财团与公共营造物均属之，甚或包括受公权力主体委托的组织或个人在内。14需要注意的是，征用主体指的是征用的批准机关，而不一定是具体实施征用的机关，也与征用的受益机关不同。从我国的规定来看，宪法第10条第3款规定的土地征用的主体是“国家”，但国家是一抽象的概念，必须由具体的国家机关来代表国家实施，按照《土地管理法》第45条的规定，征用基本农田、基本农田以外的耕地超过三十五公顷的、其他土地超过七十公顷的，由国务院批准；征用除此之外的土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准。《乡镇企业负担监督管理办法》第17条规定的是“当地人民政府”，《防震减灾法》第32条规定的是“国务院或者地震灾区的省、自治区、直辖市人民政府”，《戒严法》第17条规定的是“县级以上人民政府”，《核电厂核事故应急管理条例》第36条规定的是执行核事故应急响应行动的行政机关，《传染病防治法》第25条规定的是当地政府的上一级政府，《对外合作开采海洋石油资源条例》第26条规定的是中国政府，《公安部关于整顿海上缉私秩序严格执行缉私规定的通知》第5条规定征用地方船艇必须报边防总队批准，《破坏性应急条例》第25条规定的批准机关是抗震救灾指挥部，《森林法》第18条规定的批准机关是县级以上人民政府林业主管部门。

（二）征用程序方面

按我国行政法学者的观点，行政征用为一种具体行政行为，具体行政行为必然涉及何时生效的问题，而一个具体行政行为只有经过正当的程序后才能发生效力，这既是出于控制行政权力、防止行政滥权的考虑，也关系到保护行政相对人权利的周到。我国宪法第10条第3款规定土地征用必须依照法律的规定进行，即是出于此目的。由于我国有关征用的规定都比较原则和概括，总体上还缺乏一个比较系统的征用程序，但从征用对私人财产权的侵害来看，一个系统、有效、公正的征用程序又是非常需要的。

1、征用申请

依德国《建设法》第105条的规定，申请征用并不以公法人为限，私法人甚或私人，只要是为了实现该法第85条所规定的征用目的的，均可为之。申请征用原则上需依书面为之，但例外情况下，也可以言词为之。申请征用须向拟征用土地所在地的乡镇为之，该乡镇只是受理机关，并非征用机关，因此乡镇应于受理后一个月内将该申请案转送于征用机关，如该乡镇不为转送时，申请人可径向征用机关提出申请。乡镇对于申请案，并无审查权，纵使该申请案并无理由，乡镇也无权驳回。该乡镇只是在将申请案转送于征用机关时，可以附具其意见，因其对拟征用的土地状况知之较熟，故可供征用机关作裁决时参考。日本关于征用申请的规定与德国有所不同。依日本《土地收用法》之规定，是将征用申请称为事业认定。该法第18条规定，起业人（申请人）在为事业认定之申请时，需依事业种类、事业施行区域以及起业人之不同，分别向建设大臣或都道府县知事为之。事业认定人（建设大臣或都道府县知事）有权判断该事业有无征用之公益性以及是否有助于土地的合理使用。事业认定人为事业认定处分时，得听取土地管理机关以及专家的意见，必要时，要举行听证会，听取一般民众的意见。申请事业认定时应以书面为之，事业认定人认为事业认定之申请无理由时，得驳回，认为有理由时，则应将有关文件一面送登公报，一面送交起业所在地之市町村长由其公告供公众阅览两周。事业认定生效后，起业人尚须于法定期间内另行申请征用裁决，否则事业认定将失去效力。诚如前述，我国有关征用的法律中对征用程序规定甚少，以较为详细的土地征用为例，《土地管理法实施条例》第23条规定，建设单位持建设项目的有关批准文件，向市、县人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请，由市、县人民政府土地行政主管部门审查，拟订农用地转用方案、补充耕地方案、征用土地方案和供地方案（涉及国有农用地的，不拟订征用土地方案），经市、县人民政府审核同意后，逐级上报有批准权的人民政府批准。农用地转用方案、补充耕地方案、征用土地方案和供地方案经批准后，由市、县人民政府组织实施。

2、征用审理

征用审理是征用机关对征用申请进行审查，作出征用裁决的过程。在德国，征用裁决一般由被征用土地所在地的乡镇的上级行政机关作出，而日本由于采行事业认定与征用裁决分开审理的作法，征用裁决由收用委员会作出。15由于征用审理是一准司法过程，其程序性保障对作出合理公正的征用裁决相当重要，所以德、日法上对其均有非常详细的规定。德国《建设法》规定，征用机关在收到乡镇转送的征用申请案后，应迅速指定言词审理期日，传唤征用申请人、土地所有权人、他项权利人、乡镇等关系人到场，如不到场，可径为裁决。征用机关在作出征用裁决前，应依职权调查事实，应给与征用关系人由陈述意见的机会，藉使所有赞成或反对征用的论据，在征用审理前为征用机关知悉。同时，在审理过程中，应由地方政府指派一名荣誉陪审员参与，并通知地政事务机关作必要的登记。日本的征用裁决由于与事业认定分开进行，故起业人在获得事业认定后，应于一年内另行以书面形式向收用委员会申请征用裁决，收用委员会在收到裁决申请后，除应迅速将该申请书连同有关文件送交市町村长公告供公众阅览两周以外，并应将该申请书连同有关文件通知征用关系人，征用关系人与阅览期间可提起异议，阅览期满后，收用委员会才开始审理。我国立法上，除规定征用方案由有关人民政府批准外，对于征用审理的具体程序则付之阙如，仅于国土资源部的《关于加强征地管理工作的通知》中对征地调查作了若干规定，16而对征用审理过程中的一个非常关键的环节-征用关系人的程序参与，我国立法上采用的是征用公告的办法，根据《征用土地公告办法》第4条，被征用土地所在地的市、县人民政府应当在收到征用土地方案批准文件之日起10个工作日内进行征用土地公告，该市、县人民政府土地行政主管部门负责具体实施。显然，征用公告是在征用方案已经获得批准后作出的，根本无法起到让征用关系人参与征用审理、听取征用关系人意见的作用。17国土资源部颁布的《关于加强征地管理工作的通知》第6条规定，各地应依照法律规定，公开征地工作程序，提高征地补偿安置工作的透明度。市、县土地行政主管部门应张贴公告或通过新闻媒体搞好依法批准的征用土地方案、征地补偿安置方案公告工作；在做好宣传解释工作同时，要注意听取被征用土地的农村集体经济组织和农民的意见。对补偿标准或安置途径有争议的，按照法律规定做好协调和裁决工作。在争议解决前，不应影响征用土地方案的实施。

3、征用裁决

征用裁决是征用机关作出的是否准许征用的决定，依德国《建设法》的规定，征用裁决应以书面记载征用申请人、关系人、征用目的、使用期限、征用标的、征用补偿、救济途径等法定事项，而后送达征用关系人。征用机关在作出上述决定时，或核准征用申请，或全部或一部驳回，端视言词审理的结果而定。同时，征用机关在作征用裁决时，对征用标的上原来存在的权利的去留要一并决定之。日本的《土地收用法》规定，收用委员会于审理终结后，裁决结果或为驳回裁决，或为征用裁决。又征用裁决分为权利取得裁决和明渡裁决两种。权利取得裁决是指起业人在法律上取得土地所有权，但并没有实际占有，如要实际占有，起业人尚须申请明渡裁决。这两种裁决必须齐全才算是征用的完成。如果自事业认定后四年内未申请明渡裁决者，不但事业认定失去效力，即使已为权利取得裁决者，亦视为撤销。同时，征用裁决不论是权利取得裁决还是明渡裁决均须以书面为之，并须记载一定事项，如补偿。如果起业人在法定期限内不履行征用裁决所定之补偿时，征用裁决将失去效力。18根据我国《征用土地公告办法》的规定，征用决定将以征用土地方案批准文件的形式下达实施土地征用的市县人民政府，该批准文件包括征地批准机关、批准文号、批准时间和批准用途。征用自征用土地方案批准文件送达征用执行机关起生效，并不以公告为限。194、收回权

所谓收回权是指征用机关或被征用人在有助于公共福祉的征用事业已不再被实施，或征用标的物已不再供征用事业使用时，可收回或请求收回被征用标的物的权利。由于征用是公权力对财产权的合法侵害，私有财产权人只有在征用已经具备合法条件的情况下，才有忍受其侵害的义务。惟如该合法之征用侵害事后经证明已不再存在时，则受法律保障的财产权应恢复其功能，同时也可起到督促征用受益人及时利用征用标的、实现公共利益的目的。20德国《建设法》第102条规定，征用受益人或其继承人于征用裁决所定之使用期限内，对于征用土地未为合于征用目的的使用或已放弃征用目的的，即可行使收回权。日本《土地收用法》规定的收回权行使的条件是，自事业认定公告之日起二十年内由于事业废止、变更或其他事由致使被征用土地之全部或一部不用，或自事业认定公告日起，经过十年被征用土地未供事业使用的。我国与收回权较为接近的规定是《土地管理法》第37条，已经办理审批手续的非农业建设占用耕地，一年内不用而又可以耕种并收获的，应当由原耕种该幅耕地的集体或者个人恢复耕种，也可以由用地单位组织耕种；一年以上未动工建设的，应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳闲置费；连续二年未使用的，经原批准机关批准，由县级以上人民政府无偿收回用地单位的土地使用权；该幅土地原为农民集体所有的，应当交由原农村集体经济组织恢复耕种。但该收回权仅针对被征用土地为耕地时行使。除此之外，根据该法第58条、第65条规定，被征用土地如有下列情形之一的：（1）为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的；（2）公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的；（3）不按照批准的用途使用土地的；（4）因撤销、迁移等原因而停止使用土地的，由有关人民政府土地行政主管部门或农村集体经济组织报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回土地使用权。由此可见，我国的收回权的含义与德国、日本的不同，在德、日，收回权类似于一种私权，因此，被征用人在行使收回权时尚要支付相当于征用补偿额的买受价格。而在我国，收回权是国家的一种公权力，由国家无偿收回后交给原被征用人使用，被征用人无须支付任何费用。

二、补偿机制之比较

无补偿即无征用，现代法治在征用的公益性与公民财产权的保护之间，越来越倾向于后者。因此，对征用本身不仅有程序的限制，征用必须依法进行，而且只有在该法律同时规定了征用的补偿额度及种类时方可为之。现代法治已完全禁止一个无补偿的征用存在。21这不仅是由德国的“唇齿条款”所发展出的规则，在英美国家，补偿的重要性也越来越凸现，补偿虽不是一项宪法权利，但是长期以来作为惯例在英美法中存在，那就是立法者若要行使主权进行征用，它就必须提供补偿。《欧洲人权公约》在规定保护财产权时，虽然没有把补偿义务包括进去，但1985年欧洲人权法院在英国钢铁案中却判决，英国政府在国有化过程中没有给与充分的补偿，因而违反了《欧洲人权公约》。22可见，补偿已成为征用的合法性要件之一。

（一）补偿原则

纵观各国宪法，23补偿标准不过以下三种形式：第一，完全补偿。完全补偿说认为，私人财产供公共使用时，应补偿财产权人因此所受财产上损失之全额，以征用为例，除全额补偿被征用财产之交易价格外，尚应加上迁移费或营业损失等因征用致通常所生之损失，而补偿其客观价值之全额，补偿额低于此者，因不符合正当补偿的要件，被征用人可请求合其要件之补偿增额。完全补偿说为十九世纪的德国所使用。第二，适当补偿（相应补偿、合理补偿）。与完全补偿说的立场不同，适当补偿说认为，鉴于征用财产权之公共目的，正当补偿只需为妥当或合理补偿即可，未必补偿其财产之实际价格之全额。亦即，补偿额算定基础苟非恣意，按诸社会国家的原理可认为基于合理的根据者，补偿额有时纵低于完全补偿额，亦不违宪。24适当补偿为德国魏玛宪法所首创，但其在德国的真正使用却是从纳粹上台开始，之所以要采取适当补偿的理论，原因在于魏玛宪法所建立的私益本位向公益本位的转变，导致了补偿时不再以被征用人的立场为出发点，而是以所有因征用而获益的大众来考虑，征用既然是为了公共利益的需要，那么也就意味着被征用人必须承担适度的牺牲，因此，如果仍奉行自由资本主义时期的完全补偿的理论，公益至上将无以体现。日本的实务界多采用之。第三，公平补偿（公正补偿、正当补偿）。25适当补偿出于社会本位的价值考量，对完全补偿进行了否定，但是，绝对的适当补偿往往造成有违社会公正的结果。因此，1949年德国基本法第14条第3款将征用补偿的标准改为：以公平地衡量公共及参与人之利益后，决定之。公平补偿说实际上是对完全补偿说和适当补偿说的调和，即并非绝对地执行完全补偿，或者绝对地执行适当补偿，而系宪法授权立法者，可以斟酌、审视立法时之各种不同的、所欲规范事件及时间因素之特性来决定是否应给与被征用人全额或者低于全额的补偿。但是，究竟如何达至公平，学界颇多争议。从现在的理论发展来看，强调保护人权、强调实质正义的理念有使公平补偿倾向于完全补偿的趋势。

对于补偿的原则，我国普通法律中已有一些零星的规定，具体来讲有四种模式：（1）规定“给与一定的补偿”，如《乡镇企业负担监督管理办法》第17条。（2）规定“给与相应补偿”，如《农村土地承包法》第16条、《戒严法》第17条、《海域使用管理法》第30条、《划拨土地使用权管理暂行办法》第30条。（3）规定“给与适当补偿”，如《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》第12条、《国防法》第48条、《国务院关于加强和完善文物工作的通知》第2条。（4）规定“给与合理补偿”，如《归侨侨眷权益保护法》第13条、《治理开发农村“四荒”资源管理办法》第22条、《国务院办公厅关于治理开发农村“四荒”资源进一步加强水土保持工作的通知》第3条、《建制镇规划建设管理办法》第32条、《城镇私有房屋管理条例》第4条、《防沙治沙法》第35条、《电力供应与使用条例》第16条、《乡镇煤矿管理条例》第11条、《矿产资源法》第36条。“一定”、“相应”、“合理”、“适当”虽为不确定法律概念，但在汉语上均为不完全之义，再从我国法律规定的补偿数额来看，可以认为，我国现行法律中采用的是适当补偿的原则。

（二）补偿范围

补偿范围是补偿原则的具体体现，德、日两国的补偿原则不同，故其有关补偿范围的规定亦不相同。由于德国基本法采公平补偿的原则，公平补偿要求一种介于征用标的物的市场交易价格与全额补偿之间的中间路线，因此公平补偿的结果，有可能给与完全补偿，亦有可能给与适当补偿。故德国《建设法》即本此原则，于第93条第2项明定对实体损失和其他财产损失应给与补偿。其中实体损失系指被征用土地以及其他征用之标的之价值而言，因此，是对征用标的的市价补偿，亦称为实质补偿。而所谓其他财产损失是指超过实体损失范围之外，而存在于不同个案的一种特别损失，包括营业损失、残余地价值减少、迁移费、律师或专家的费用、权利维护费用（如鉴定费、支付各级机关的规费）等项目。此外为避免因实施都市建设措施对人民之生活状况造成的经济损失，从公平和社会国家的角度出发，该国之《建设法》特别规定了急难补偿。而依日本《土地收用法》的规定，国家不仅补偿公民因征用所产生的损失，对于因征用同一土地所有权人所有土地之一部，致使残余地价格减少或征用土地之结果致使被征用人支付地上附属物的迁移费时，亦应予以补偿。除此之外，因征用土地之结果致使土地所有权人或关系人发生其他通常损失时，也应给与补偿。其他通常损失是指在通常情形下都可能发生的客观的经济损失，一般而言，举凡农业、营业或渔业等废止、停止及经营规模缩小均属之。另外在实务上亦承认对动产搬运费、暂时居住、青苗、养殖物、特产物等的补偿。可见，德、日两国的补偿范围甚为广泛，不能不说是其重视财产权保障的流露。26根据《土地管理法》第47条的规定，征用耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。征用其他土地的土地补偿费和安置补助费标准，由省、自治区、直辖市参照征用耕地的土地补偿费和安置补助费的标准规定。根据《城市房屋拆迁管理条例》的规定，拆迁人除了根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格给与补偿外，对于拆迁租赁房屋，被拆迁人与房屋承租人解除租赁关系的，或者被拆迁人对房屋承租人进行安置的，拆迁人对被拆迁人给予补偿。拆迁人应当对被拆迁人或者房屋承租人支付搬迁补助费。在过渡期限内，被拆迁人或者房屋承租人自行安排住处的，拆迁人应当支付临时安置补助费；被拆迁人或者房屋承租人使用拆迁人提供的周转房的，拆迁人不支付临时安置补助费。因拆迁非住宅房屋造成停产、停业的，拆迁人应当给予适当补偿。由此可见，我国的补偿范围与德、日两国相比，甚为狭窄，惟补偿范围旨在调整财产权保障与征用间的失调关系，使被征用人借助征用补偿之给付，可以再取得与征收标的物相类似之物，以恢复其征用前的财产状况，因此征用补偿的范围，在利益衡量的补偿原则下，于不妨碍国家财政负担的范围内，应尽量从宽规定，藉使达到征用补偿的目的。

（三）补偿方法

传统的补偿方法以金钱补偿为主，但是，现代社会基于生存保障和生活重建的理念，强调金钱补偿之外的手段，藉以缓和征用侵害之严酷效果。德国《建设法》规定了代偿地补偿和其他权利补偿，盖以金钱补偿就供农业或园艺业之土地，有时无法对征用受害者的特别牺牲为完全调整，因在经济景气期或货币贬值期欲重新取得土地殊有困难。思及一方面被征用人丧失为其生存基础之土地，另一方面征用受益人自己取得适合事业之土地并保有之时，金钱补偿确属残忍。27同时，日本《土地收用法》鉴于金钱补偿有时不能达到征用补偿的目的，为济其穷，乃复明定于必要时，亦得为现物补偿，现物补偿除代偿地补偿外，尚包括耕地造成补偿、代行工事补偿、代行迁移补偿及宅地造成补偿等。

我国法律上以金钱补偿为主，但也有一些法律、法规规定了其他的补偿方法，如《城市房屋拆迁管理条例》第23条规定，拆迁补偿的方式可以实行货币补偿，也可以实行房屋产权调换。《长江三峡工程建设移民条例》第12条规定，因三峡工程建设和移民迁建，土地被全部征用并安置在第二产业、第三产业或者自谋职业的农村移民，经本人同意，由有关县、区人民政府批准，可以转为非农业户口。第47条规定，农村移民建房占用耕地，免征耕地占用税。由于征用补偿的方法关系到征用补偿目的的可否达成，尤其是受生活重建理念的影响，从前的支付货币了事的心态，已非现代法治国家的行为。诚如《大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置条例》第4条第2项规定，水利水电工程建设征地补偿和移民安置应当逐步使移民生活达到或者超过原有水平，因此，如采金钱补偿的方法，将不能达成征用补偿的目的时，就要通过其他的补偿手段，而不能无视被征用人生活水平的下降。当然，由于金钱补偿易于被征用人灵活使用，所以采其他补偿手段时，需经被征用人同意，方能为之。

三、救济机制之比较

无救济即无权利，由于征用对公民的财产权的侵害甚大，且其本身所具有的公益性和强制性，往往使民众除了忍受之外无法有效地抗辩，因此只有提供事后的法律救济途径，方能使公民财产权得到确实保障。

违法的征用行为通常表现为五种类型：（1）征用目的违法；（2）越权征用；（3）征用滥权；（4）征用程序违法；（5）不予补偿、不及时补偿或不公平补偿。违法征用必将对被征用人的财产权产生侵害，根据《国家赔偿法》第4条第3项的规定，违反国家规定征收财物的，受害人有取得赔偿的权利。此处虽然使用的是征收，而非征用，但是从立法的精神来看，征用也应包含在其中。28在日本，对于都道府县知事所作的事业认定不服，由于可以再向建设大臣申请认定之故，没有声明异议的必要。对于建设大臣所作的事业认定不服，则可以向其声明异议。不服收用委员会的裁决者，除损失补偿之外，可向建设大臣请求审查。对于收用委员会关于损失补偿的裁决，可以提起行政诉讼。在德国，对征用提供的救济方法分为两种层次上的，一种是基本法提供的救济方法，对于规定征用的法律其征用补偿与标准是否合宪的问题，依基本法第100条第1项的规定，可由德国联邦宪法法院加以审查。同时，依基本法第14条第3项的规定，对于补偿金额有争执者，得向普通法院提起诉讼。另一种是普通法提供的救济方法，如《建设法》规定，被征用人如对补偿金额之外的征用措施不服，可诉请行政法院撤销之。法国的情况与德国类似，对于征用是否合法以及请求撤销不合法的征用行为的诉讼，属于越权之诉，由行政法院管辖。普通法院在受理其他诉讼中，涉及到征用合法性的解释时，应当作为审判前提问题，等待行政法院的判决。但关于违法征用引发的损害赔偿和确定补偿金的问题，则由普通法院管辖。29在我国，对于征用的救济问题，也存在两种层次上的途径，一种是一般法律的规定，如《行政复议法》第6条第7项规定，行政机关违法征收财物的，公民、法人或者其他组织可向征用机关的上一级机关申请复议。《行政诉讼法》第11条第8项规定，行政机关侵犯财产权的，公民、法人或其他组织可向人民法院提起诉讼。《刑法》第410条规定，国家机关工作人员徇私舞弊，违反土地管理法规，滥用职权，非法批准征用、占用土地，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家或者集体利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。《国家赔偿法》的规定也属于此种情况。另一种是专门法律的规定，如《土地管理法实施条例》第25条第3款规定，对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调；协调不成的，由批准征用土地的人民政府裁决。第78条规定，无权批准征用、使用土地的单位或者个人非法批准占用土地的，超越批准权限非法批准占用土地的，不按照土地利用总体规划确定的用途批准用地的，或者违反法律规定的程序批准占用、征用土地的，其批准文件无效，对非法批准征用、使用土地的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。非法批准、使用的土地应当收回，有关当事人拒不归还的，以非法占用土地论处。非法批准征用、使用土地，对当事人造成损失的，依法应当承担赔偿责任。第79条规定，侵占、挪用被征用土地单位的征地补偿费用和其他有关费用，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予行政处分。

四、完善我国行政征用制度的若干建议

（一）征用机制方面

1、征用目的

征用制度能够成为现代法治国家的一项重要的合法权力，其法哲学基础主要在于两个方面：一是所有权的社会义务性。所有权的社会义务性是现代法治国家宪法和民法制度的基本理念之一，是法律社会化运动的重要成果，是对所有权绝对的扬弃。所有权的绝对性和无限制性主张私人使用者对其所有物可以自由的使用、收益和处分，这一原则虽然对自由资本主义经济的发展起过推动作用，但是它过分强调个人利益而忽视了社会整体利益，加剧了个人利益与社会公共利益之间的冲突，阻碍了生产的社会化和大规模发展，甚至导致了个人随意滥用其所有权而损害他人利益和社会利益的现象。因此，19世纪以来个人主义的所有权观念日渐式微。1919年德国《魏玛宪法》第153条第4项规定：“所有权包含义务，于其行使，必须顾及公共利益。”1947年日本修改民法典时，在第1条第1款明确规定：“私权必须遵守公共福祉。”现代法学认为，所有权的行使必须服从公共利益的要求，个人的权利和自由，只有在符合公共利益的情况下，才能受到宪法和法律的保障。二是征用的公益目的性。征用的公益目的性征用之制度发端于土地征用，而土地征用制度则是现代各国宪法和财产法的主要内容之一。土地征用权的核心在于不需要土地所有人同意而强行取得其土地所有权，因此土地征用权的行使同土地财产所有权的宪法和法律保护制度遂发生激烈冲突。正由于此，西方法制史上对于土地征用是否合宪，以及是否构成公权力的滥用，也一度成为众说纷纭、争论不休的重要话题。值得提及的是，正是土地征用权的这一所谓“公共利益”之目的，不仅使土地征用权的合宪性在这场争论中得以成立，同时也使它成为评判一项具体的土地征用权是否合法行使的主要标准，并最终发展成为防止土地征用权滥用的一项重要措施。其实，所有权的社会义务性和征用的公益目的性只是同一问题的两个方面而已，所有权的社会义务性系对私权利的限制，而征用的公益目的性意在规范公权力的行使，二者共同构成征用制度的法哲学基础。

由于公共利益是很抽象的概念，为了防止解释不当，导致征收权滥用或不当地限制征收行为，30各国对公共利益都作了具体规定，其立法体例为两种：其一为概括式规定，如《德国民法典》；其二为列举兼概括式，例如《日本土地征用法》、《韩国土地征用法》等。31无论各国法律规定方式如何，都将公共利益从不同的角度进行解释。第一，从财产利用目的上解释。公共利益解释为除了公共使用外，还包括具有公共利益用途。所谓公共使用包括代表公共利益主体的直接使用行为，如国防设施、政府建筑物；具有公共利益用则指征用行为的后果是增进全体社会成员的福利，如教育、科研、公益事业。然而，由于公众受益人本身的范围具有不确定性，公共利益是否指须全体成员而非部分成员或特定业界的成员受益，各国立法和实务则有确定范围上的宽严之别。第二，依利用的效果，公益用途又可解释为经营性与非经营性两种情况。因经营性用途而征用土地仅仅是指国营企业，在代表公共利益的主体直接使用的情况下，征用土地多被消费性和非经营性使用（如政府建筑物），因公共用途而为社会成员受益时被征用土地多被经营性使用，且经营所得用于回报社会或大众（如按国家高速公路事业管理的有关规定，高速公路运营收益主要用于补偿投资、填补成本和维护设施）。32我国现有的法律普遍将征用的目的规定为公共利益的需要，但究竟什么时候需要，笔者认为，这里要依据比例原则来衡量，即（1）妥当性原则。就以侵犯人民基本权利的法律或公权力措施而言，若是立法者所规定的限制手段根本无法达到立法的目的，即属该手段的不妥当。（2）最小侵害原则。系指在前妥当性原则已获肯定之后，在所有能够达成立法目的的方式中，必须选择对人民的基本权利最少侵害的方法。（3）均衡原则，是谓一个措施虽然是达成目的所必要的，但是，不可给与人民过度之负担。所谓过度的负担是指法律或公权力措施所追求的目的和所使用的方法，在造成人民权利损失方面，是不成比例的。33传统的对公益性的研究侧重于社会科学所用的解释学方法，只能勾画出公共利益的大致范围，但在可操作性上仍然欠缺。近年来，随着法经济学的兴起，一些美国学者从经济学角度来分析征用的公益性，值得我们在以后的立法和实践中借鉴：

（1）公共货物说。公共货物说认为，合法征用的目的必须是为了公共货物的取得，所谓公共货物，具有两个特点：①对公共货物的消费是非竞争性的，即许多人可以同时消费这项货物，如焰火、国防、空中电视信号和空中广播信号等均是。②追求私人利益最大化的供应者难以提供公共货物而同时又排除不付款的消费者。虽然像焰火、国防这样的公共货物可能受到消费者很高的评价，但在私人提供的情况下，却没有足够的消费者为之作出支付，消费者比较乐意“搭便车”，即享有这些货物而不付款。这样，潜在的供货人就会转向别出谋取较高的利润。于是，不受干预的市场无法提供社会所需数量的公共货物，需要政府介入以纠正市场的失灵。政府的方法既可以是自己生产这些货物或对这些货物的生产提供补助，也可以是行使征用权从私人处取得公共货物，如果选择后者，政府就应当使征用活动能够产生社会利益上的一个较大的净值，否则，政府作出这种征用活动将因为不是处理较大的交易成本而失去正当性。如何用提供公共货物的交易成本来说明合法征用与不合法征用之间的区别，可以考查两种情形：①提供私人货物时遭遇较大的交易成本。比如开办一个追求利润最大化的娱乐公园，无论私人为了开办这样一个公园将遭遇多么大的交易成本，都能获得他所需要的大量土地，因此不存在提供公共货物的问题，不能仅仅为了降低私人生产的成本，赋予私人以征用权，或者让征用权的行使为此服务。②提供公共货物遭遇小的交易成本，比如有较多潜在的交易者，也就是说，提供土地的可能性较多，那么这就趋近或等同于一个普通的（竞争性的）的市场，交易成本比较低，在这种情况下，虽然满足了公共用途，但这个公共用途不足以说明采取征用措施是必要的。

（2）其它学说。学者Berger认为，征用的目的应考虑以下三个因素：①支持提高经济效率，对资源进行最佳利用的征用；②考虑征用后价值上的净增量；③征用的公共利益是否是明显地比被征用者的利益重大。34学者Meidinger认为，对征用目的的约束条件是：①征用对于实现某公共目的是必要的；②征用者必须使征用的成本最小而收益最大。34学者Wilder和Stigter认为，约束条件是：①项目具有极为重要的公共必要性，不征用就不能实现；②政府必须行使对项目的控制权，确保对公众负责；③不应对（私人）公司的利益有偏爱。35学者Mansnerus认为，①把评价征用的政府目标或立法目的的权力交给法院，由法院以自己的公共用途标准来判断；②由法院评价作为实现目标的手段-征用。作出判断要考虑的要素包括：社区（会）在提议的新用途上的利益、在当前用途上的利益、当局在决定征用和保持控制中的角色、被征用人的利益。36从学者们的设计可以归纳出以下原则：（1）一项用途要成为公共用途，从而行使征用权，这个用途就必须是对于必要的公共利益不可缺少的；（2）决定用途的程序是合理的，受政府控制；（3）新的用途受到政府监控；（4）不能以更好的方案替代对被征用者的剥夺，不存在更适宜被征用的其他主体。

2、征用侵害

合法的征用势必对公民的财产权造成侵害，这种征用侵害主要表现为：（1）征用的时间过长，导致公民的财产长期不能恢复正常的使用状态，从而造成公民正常使用时的收入丧失和不能正常使用的其他损失。（2）征用的数量过大，公民不能正常使用的财产越多，公民正常使用时的收入丧失越大，其它损失也越大。（3）给与补偿的时间过长。补偿是弥补公民因征用而造成的财产损失，如果该损失不能得到及时填补，势必使公民没有可供使用的财产的状态越长，造成公民生存上的困难。（4）补偿数额太少。即使是完全补偿，有时候也很难做到对公民损失的完全弥补。37因为从各国普遍的实践来看，补偿范围不包括主观价值的损失，有时也不包括未来期待利益的补偿，而只能是针对公民所遭受的客观的可计算的损失，因此，如果补偿数额太少，公民的财产不利益状态就根本无法得到填补。因此，笔者建议，在今后的立法中，加大对征用时间和补偿时间的控制，规定严格的时效制度，对于超过征用期限和补偿期限的，借鉴《行政诉讼法》第65条第3款第2项规定的加收日罚款的制度，督促征用主体及时解除征用和支付补偿金。

3、征用主体

征用主体是指决定采取征用措施的机关，与实施征用的主体不同。设定实施征用的主体的主要是考虑方便征用措施的实施，因此一般由距离被征用标的物最近的政府机关来采取，而设定征用主体，则主要考虑到征用措施对公民财产权的危害性，必须由具有一定权威、一定级别的机关来决定，以保证其审慎性和合法性，因此，我国《传染病防治法》中规定的征用主体是当地政府的上一级地方政府，而实施征用的主体才是当地政府。但是，从2003年“SARS”事件的实践来看，征用主体并没有严格遵守《传染病防治法》的规定，表现出多元化的局面，不仅包括政府，还包括公安机关、卫生行政机关，甚至有些教育机关、医院也可以决定征用。可以说，这种背离《传染病防治法》的做法在某种程度上有其特定的原因的，“SARS”事件作为突发性公共卫生事件，属于行政法上的紧急状态，而《传染病防治法》第25条规定的仅是正常状态下的征用主体，不难想象，在紧急状态下，如果由当地政府报请上一级地方政府来决定征用措施的采取，在时间上显然不可能的，必须授予事故现场的应急处理机关或人员一定的征用权，但是这种授权必须有法律依据，必须规范化。我们的建议是，借鉴《戒严法》第17条的规定，在《传染病防治法》第25条中规定非常紧急情况下的征用主体，授予《突发公共卫生事件应急条例》中的应急处理指挥部和应急处理指挥人员在非常紧急情况下的征用权，同时这种征用必须有书面化的单据，以方便事后的责任认定。

4、征用时间方面

征用时间是指征用合法有效的期间，根据征用的性质不同，相应地也存在不同的征用时间，对于土地征用等永久性转移所有权的征用来讲，征用时间并不是固定的，如果政府在取得被征用标的物的占有后，如果不及时地将其用于公益目的或者不合理地用于其它非公益目的，征用的正当性也就丧失了，公民自然有权恢复其合法财产的正常状态。这就是收回权制度。此时的征用时间就以公民行使收回权为限。反之，如果政府在行使收回权之前按照公益目的合理地使用了被征用标的物，那么此时的征用时间就是永久性的。对于暂时性的使用权转移的征用来讲，征用时间就是政府在征用通知书中规定的使用时间，一般来讲，该时间以征用目的的实现为限。如果在征用目的实现后，仍然征用，即属于超期征用，要承担对公民的赔偿责任。但是一般来讲，由于对征用目的实现期日的不可预期性，征用通知书规定的征用时间与征用目的的达成日期存在一定的差距。如果在征用时间前达成征用目的，政府就应当及时解除征用，归还被征用标的物；而如果征用时间来临时，征用目的仍然没有达成，这就需要延期征用。任何无限期的征用或者对群众而言无法合理预期的征用都是不允许的，而《传染病防治法》及其《实施办法》在这方面的规定还很缺乏，但《北京市人民政府关于临时征用房屋用于控制和预防非典型肺炎的通知》第5条，临时征用期限到期仍需继续使用的，区、县人民政府可以决定延期征用，并于期满前15日送达临时征用延期通知书。临时征用期限到期或者提前解除临时征用的，由区、县人民政府制发解除临时征用通知书，是一个很好的立法模式。

（二）补偿机制方面

1、补偿的正当性

公共利益和公正补偿都是对征用权的宪法限制，甚至有学者认为，宪法上规定征用补偿条款的目的主要不是为了规定征用权，而是为了保证被征用人的财产利益得到补偿。38但是由于补偿涉及到政府的财政支出，虽然国库利益并不构成征用的目的，但是在补偿时考虑国库利益却是为宪法所承认甚至是不得不承认的因素。39因此，政府何时作出补偿、补偿多少不仅是一个法律问题，也是一个政策问题，根据何种标准来评判，传统的学说多局限于规范和价值的研究，更多地关注对一些基本价值如人权的保护，但是长期的实践表明，征用补偿所遭遇到的最大困难并非政府愿不愿意补偿，而是政府支付补偿资金时的财政压力。美国学者Michelman从经济学角度所开展的研究值得我们借鉴。

Michelman认为，要判断一个政府行为是不是征用行为，应当考虑三个因素：效率的取得、负面刺激的成本和安置成本。所谓效率的取得，是指政府的措施所带来的利益超出损失的那一部分。测度这些利益和损失的方法不是抽象的价值判断，而是潜在的获利者和潜在的受损失者分别将要取得和丧失的现金额之和。只有在这些现金额可以得到时，潜在的获利者才会愿意为了实施政府行为而作出支付，而潜在的受损者也才会以此为条件同意这种行为。对经济学家而言，公正补偿的目的是保证政府的效率，因为如果没有公正补偿，政府就不会珍惜它从私人部门所取得的资源。但是，如果坚持让政府为其所取得的一切资源向受损失者支付补偿，这样做的成本太高，可能使得政府所欲做成的项目失去效率，交易成本可以阻却补偿。不过，如果不支付补偿，又会招致其他的成本，Michelman将之称为负面刺激的成本。包括下面两项之和：（1）抵销受损失者及其同情者意识到没有提供补偿而感受的不功利所必需的现金数额；（2）未获补偿者、他们的同情者以及他认为受到相同威胁的观察者受到负面刺激，引起未来产品减少（反映在动机削弱、社会不稳定），这个减少的量的当下资本化价值。负面刺激成本会使政府感受到不予补偿带来的巨大压力，因此是促进政府补偿的因素。Michelman提出的第三个因素是安置成本，这个成本是指为了避免负面刺激成本而达成的补偿安排所需的时间、努力和资源的现金价值。安置成本包括为支付补偿而增税的巨大损失、安置的行政成本和道德危险，40安置成本可以阻却补偿。Michelman将这三个因素综合起来，进行了功利主义的计算。如果一项政府措施的现金收益（DollarBenefits，简称B）超过成本（Costs，简称C），但收益净值（即B－C）比负面刺激的成本（DemoralizationCosts，简称D）和安置成本（SettlementCosts，简称S）都小，那么这个政府措施就是不应该实施的。Michelman没有指出对于内在不效率的项目，即收益净值小于零，政府应如何决策。但是，不效率的项目会引起负面刺激成本进而推动补偿，这样实际上会使得受到预算限制的政府不去从事这个项目。如果净收益是正值，并且比负面刺激成本和安置成本的任何一个都大，那么政府在实施项目时就会忍受两者成本中较小的一种，如果安置成本低于负面刺激成本（即D>S），政府就会支付补偿，避免不支付所引起的负面刺激成本，反之，如果安置成本高于负面刺激的成本（即D<S），政府就不会支付补偿。

Michelman的理论被称为多因素功利主义，在政府是否应该采取征用行为以及如何判断一个行为是否属于征用行为上，该理论与传统的功利主义没有什么区别，都是要使成本小于收益，只不过传统的功利主义仅计算成本C，而多因素功利主义则将成本扩展到C＋D＋S.该理论的真正优势在于：（1）分析政府是否支付补偿上，Michelman认为，该问题取决于B>C+D+S的前提下，D与S之间的大小。（2）Michelman提出的负面刺激成本也是传统的理论所忽略的，Michalman认为，负面刺激成本D与普通的成本C是不同的，它是因不补偿而导致的一种特别的成本，它来自于不补偿本身，41如果支付了补偿，就不存在这个成本，但是其他的成本仍然存在。之所以提出负面刺激的成本，Michelman认为这是由多数主义的危险所决定的，现代的征用制度都是由民主制下的多数主义所决定的，因而少数被征用的人根本无法通过自身的努力改变，但是，这并不等于少数人只能无力的承受，他们必然通过其它的途径来宣泄这种沮丧的感觉。负面刺激成本不仅仅指直接遭受不便的那些人所承受的损失引起的，也包括有同感的人所受负面刺激所引起的。这些人在观察中感受到失望和不安，此外，这个成本还包括受损失者、同情者和其它认为会受到相同对待的观察者受负面刺激所导致的未来产出减少的价值。负面刺激成本这个概念，是着眼于长期效应来分析的，不仅仅是对随机风险的反应，这种成本既来源于创造财富的动机受削弱，也来源于社会动荡。社会动荡的成本既可以包括为防止反社会行为所作的公共的和私人的花费，也可以包括对整个政治程序的不满。42可见，政府不予补偿虽然可以减少政府的财政支出，但是其所带来的负面刺激成本也是很大的，并且这种负面刺激成本的潜在的作用期很长，这些都是政府在作出是否给与补偿以及给与多少补偿的决策时需要考虑的因素。

2、补偿原则

我国法律普遍采纳了第二种补偿原则，另外宪法第22条修正案仅规定“依据法律进行补偿”，但“依法”是依什么法，仍然语焉不详，假设这一条款意味着补偿必须有具体的法律依据，那么是不是说如果没有具体的法律依据，即使是立法者怠于立法，受害人也无法得到应有的补偿。关于如果具体法律没有可供操作的补偿的规定时，公民是否可以直接依据宪法上的征用补偿条款来请求补偿的问题，在日本法学界有比较广泛的讨论，认为宪法上的征用补偿条款对普通法律中关于补偿的具体规定的作用有三：（1）大纲方针说（立法方针说），该观点认为，宪法上的征用补偿条款只不过是为制定法律提供了大纲方针而已，若无法律的规定，就不产生具体的补偿请求权，即受害者不能依照宪法上的规定来提起损失补偿的请求。（2）当然无效说，该说认为应该将补偿解释为征用的前提条件，因而，欠缺补偿时，征用本身就当然无效。另外与此学说近似的是违宪无效说，认为对于私有财产的征用没有作补偿规定的法律，将因违反宪法中的征用补偿条款而无效。（3）补偿请求权发生说（直接请求说），该说认为，应该将补偿请求的发生解释为征用带来的结果，因此，没有补偿，征用行为本身依然有效，同时应该承认当事人直接依据宪法中的征用补偿条款请求补偿。日本学界较赞成第二种学说，但是，日本最高法院却采纳了补偿请求权发生说，认为如果一味地将对基于社会福利的财产征用解释为无效，有点过分，所以，为了调和个人权利和社会利益，采直接请求说较适宜，该理论也为许多下级法院所纷纷效法。43在我国缺乏法院对宪法的解释权之前，对此只能依靠普通法律上的补偿原则来填补了。

笔者认为，补偿原则意在调和私有财产权与公共利益之间因征用而失衡的关系，完全补偿原则，由于补偿范围极为广泛，致使国家在为征用时，所应给与之征用补偿费用极为庞大，有碍征用计划的实施。但一味将补偿原则界定在适当补偿的范围上，固然有助于公益之维护，但是否会对因征用已遭受损失的财产权人造成二次损失，是否符合公平和充分保障人权之理念，不无疑义。因此完全补偿或适当补偿均非最优的补偿原则，只有采公平补偿、公正补偿、正当补偿的原则，在衡量公益与私益后作出选择，才不失为真正两全其美的良策。

3、补偿标准

补偿标准与补偿原则紧密相连，完全补偿原则实行市价标准，即按照与被征用标的物同类或者邻近事物在市场上的交易价格进行补偿，该交易价格既包含了成本，也包含了一定的预期利润。适当补偿原则则要求只补偿被征用标的物的收益价值，而非较高的、含有期待及投机性质的市场价值。公平补偿的原则要求立法者在被征用人的私益与征用的公益之间作出衡量后制定具体补偿的标准，该标准既可以是市价，也可以是收益价值，甚或并不以两者为限。但是，究竟立法者作何判定才算是公平，学者秀勒认为，公平补偿应斟酌：（1）对于即将征用的标的所为的投机性的加工，致使被征用标的物的价值升高，可以予以阻止者；（2）被征用物对于目前财产权人有特殊的经济利益者；（3）被征用物对被征用人的经济地位发生影响者；（4）征用时的一切经济及社会状态。但（1）征用时，若征用之目的含有政治、社会、文化因素时；（2）被征用人的一般社会地位；（3）被征用人的个人特征；（4）对于被征用人财产标的的使用及利用情形；（4）政府及征用受益人的支付能力等，得不在考虑范围。44学者柯诺认为，是否为公平衡量应依征用的目的而不同，一种是公用性质的征用，将征用视为政府或地方自治团体取得土地的手段，由于这种征用类似于强制收买，所谓公益的需求，主要在使需地机构获得土地，而不是使需地机构以较低的代价获得土地，因此，为了不使当事人产生特别牺牲起见，应给与市价的补偿，以使被征用人可以依此价再重新获得土地。另一种是社会目的性的征用，也就是征用的目的在于改善社会的财产结构，调节社会贫富之间的差距，例如对大地主的一种社会目的的剥夺财产权。因为这种征用并非以图利国库，而是以社会阶层之重组为目的，故不需予以市价，只须给与其收益价值的补偿即可。45近年来，在西方国家又出现一种新的补偿理论。这一理论认为，如果作为征收对象的财产具有财产权人生活基础的意义，那么，对其损失的补偿，就不仅限于对其财产的市场价格予以评估，还应考虑其附带性的损失补偿，甚至有必要给付财产权人为恢复原来的生活状况所必须的充分的生活补偿。例如，因公共建设的需要，一般市民的土地或房屋被征收，在此情形下，仅仅给付市价补偿，有可能不足以恢复与原来同等的生活状况，为此必须实行上述生活补偿。这就是所谓“生活权补偿”的观点。

我国由于长期奉行适当补偿的原则，如《北京市人民政府关于临时征用房屋用于控制和预防非典型肺炎的通知》第7条即规定，临时征用工作结束后，区县人民政府对被征用单位应给予适当补偿。《国务院办公厅关于妥善处理因防治非典型肺炎引发的矛盾和纠纷的通知》第6条规定，征用财物被损坏后无法修复或者修复后不能达到原有状态的，或者因其他原因不能归还的，或者被征用人因财物被临时征用而造成实际损失的，应当给予合理补偿。补偿标准显然过低。实际上，补偿标准的确定是一个利益衡量的过程。从社会学的角度来看，个人利益、团体利益、国家利益和公共利益构成了一个社会利益的结构整体，无论偏袒哪一方，都会导致社会利益体系的失衡，从而破坏社会公平，影响社会健康发展。社会主义法历来强调私人利益对国家利益的依赖和服从，当个人权利的行使同国家利益发生矛盾时，必须贯彻“国家利益优于私人利益的原则”。我国传统观念认为私人利益应当为国家利益和集体利益所牺牲，在市场经济条件下，这种简单的思维方式和理论逻辑有必要进行修正。征用补偿的利益衡量，首先应整体考虑社会利益各个方面的因素，而不仅仅是政府的经济利益（表现为征收成本），征收行为才符合社会道德和正义的一般要求，为广大公民所自觉接受。其次，应衡量征收者（国家）与被征收人之间具体的利益关系，一方面，补偿金额应遵循经济规律的要求并在国家国力（包括经济、环境等承受力）所能承受的范围之内，从世界各国立法来看，一般以市场价格作为主要参照依据；另一方面，不能使被征收人有明显不公平或被剥夺的感觉，即补偿下限是被征收人的生活状况不低于征收之前的生活水平，并随社会发展有提高的趋势。464、补偿时间

比较我国与国外补偿机制的不同，最主要的区别就在于补偿时间。德国、日本法上补偿方案与征用申请一并提起，只有两者均获通过，征用裁决才算完成。而根据我国法律的规定，最典型的就是《土地管理法实施条例》第25条，补偿方案的确定却是发生在征用方案已经获得征用主体的批准以后。这不仅无法形成补偿对征用权的制约，与当代“无补偿即无征用”的趋势大相径庭，更容易在实践中导致政府长期拖欠补偿款和补偿争议迟迟得不到解决的局面。与此相适应，德国和日本法上对补偿时间的规定非常严格，日本学者认为，起业人之所以履行补偿，并非是对于被征用人负有履行义务之故，其主要目的是在藉补偿之履行，而使征用发生效力。因此，起业人不履行补偿义务时，不发生违法行为之损害赔偿问题。47而德国法上则有支付不及时补偿的利息的规定，惟因征用措施之紧迫性、交易价值调查之困难性等原因，补偿往往不能于征用侵害之同时及时提供被征用人使用，故为保障被征用人之权益，对补偿不能及时提供使用一节，明定应为补偿之计息。48当然，规定补偿应予征用前事先支付对保障被征用人及时获得财产之填补、重建生活有好处，但是，在一些紧急的情况下，征用措施的紧迫性不可能要求在此前就补偿标准和补偿争议进行漫长的调查和协商，这就需要在补偿时间上规定不同于正常情况下的简易程序，如借鉴德国的提前占有指示制度，由征用受益人提供一定的补偿金担保，事后再通过完全支付赎回，或者参照法国的规定，由征用主体先作出一个临时补偿决定，等征用完成后在作出正式的补偿决定，多退少补。这既照顾到了公共利益的实现，也在一定程度上防止了公民的财产权损失的扩大，不失为一种两全其美的做法。

（三）救济机制方面

国外的征用和补偿的救济途径虽然有管辖法院的不同，但是在救济方式的选择上是一致的，一般均包括复议和诉讼两种。而我国则对征用和补偿采取了不同的救济方式，以土地征用为例，49关于征用的救济方式有行政复议、行政诉讼、国家赔偿诉讼三种形式，而补偿的救济只能采取行政调解和行政裁决。50显然，有关补偿的争议尚未列入法律救济的途径。即使在有关征用的救济途径中，也存在适用难易上的差异。由于《行政复议法》第6条第7项明确将行政机关违法征收财物的行为纳入复议范围，51而公民如要提起诉讼，由于《行政诉讼法》第11条的受案范围中没有明确列举征用的情形，因此，尚需通过解释该条第7项“认为行政机关违法要求履行义务的”才能适用。

笔者建议，应实现征用救济与补偿救济的一体化，即将补偿救济纳入征用救济中来，也通过复议和诉讼的方式予以解决，并在立法中予以肯定。一般说来，征用补偿的救济程序应包括行政程序和司法程序两部分，行政程序是司法程序的前置程序。1、在行政程序阶段，根据征用补偿的具体情况又分成协商前置程序和事后救济程序。协商前置程序中，首先由行政主体与相对人就补偿的有关事宜进行协商，补偿申请由相对人主动申请或行政主体发出通知。其次要听取被补偿人的意见，向被补偿人说明理由，答复被补偿人提出的问题，必要时可以举行听证会。最后由双方达成补偿协议并记录在案。事后救济程序中，由相对人主动申请或行政主体发出通知。通知中应当包括补偿的事由、依据、计算标准和补偿方式等，还应当列明被补偿人具有陈述意见的权利和该权利行使的时限。2、在双方当事人就征用补偿无法达成一致意见时或者相对人对行政主体发出的通知中的有关事项不服时，由进行补偿的行政机关的上级部门调解。3、对调解不服或没有达成调解协议的还可以向该上级机关申请复议。征用补偿的司法救济：法律应规定对征用补偿复议不服的公民、法人或者其他组织可以向人民法院起诉，应当保证司法成为最后的救济手段。即对于征用补偿争议，在穷尽了所有的行政救济程序之后，可以通过司法诉讼程序得到解决。52

1王锴（1978—），男，陕西汉中人，中国人民大学法学院2004级博士研究生。

2夏征农主编《辞海》（缩印本）第962页，上海辞书出版社1999年版。

3刘东生：《行政征用制度初探》，载《行政法学研究》2000年第2期。

4叶百修著《从财产权保障观点论公用征收制度》第55－56页，台湾1989年版。

5这种损失不仅仅是客观上的，还包括主观上的。艾伦。保尔曾对此有一个生动的描述：想象一下，您是一位熟练的钟表修理师。您在俄亥俄州的辛辛那提商业区的中下阶级居住的、种族上异质混杂的社区有一家小店。您决不富裕，但您的小买卖给您许多满足。顾客和您有长期的结交，有的还能回忆您的父亲，甚至您的祖父为他们修表的日子，他们就在这同一家店里讲俏皮话……可叹的是，您的店面正好座落在拟议中进行再开发的处所。几个月后，您收到征用通知，您的财产将被征用。您将得到“公平的市场价格”和迁移费用，但对失去商誉，失去顾客来源，以及离开您心爱的买卖的不可计算的损失则没有补偿。这就是国家征用权。SeePropertyRightsandEminentDomain，p7，NewBrunswickTransactionBooks1987.6叶百修著《从财产权保障观点论公用征收制度》第70页，台湾1989年版。

7郑玉波编《法谚》（二）第25页，台湾三民书局1984年版。

8陈新民著《德国公法学基础理论》（下）第495页，山东人民出版社2001年版。

9见美国宪法第5修正案，日本宪法第29条第3款。

10这种表述有德国基本法第14条第3款，我国宪法第10条第3款，美国宪法也通过联邦最高法院的1954年的Bermanv.Parker案、1984年的HawaiiHousingAuthorityv.Midkiff案和1984年的Ruckelhausv.MonsantoCo.案的判决将第5修正案中的公用扩张解释为公益。

11陈新民著《德国公法学基础理论》（下）第480页，山东人民出版社2001年版。我国由于没有宪法法院和行政法院，对应的分别是行使宪法监督权的全国人大及其常委会和行使行政诉讼审判权的各级人民法院。

12美国法上同样存在扩张的征用的概念，这主要发生在征用与属于警察权的财产管制行为的区别。财产管制不需要补偿，但如果一些管制对财产权限制得过于严格，其效果等同于征用，从而需要补偿，这称之为管制性征用或者效果征用。

13该分类参考了台湾学者李建良的观点，见翁岳生编《行政法》（下）第1754－1762页，中国法制出版社2002年版。

14叶百修著《从财产权保障观点论公用征收制度》第578页，台湾1989年版。

15收用委员会是一独立的机构，设置于都道府县内，由委员七人组成，委员有一定的任期及任用资格，且各委员之身份受到保障，可独立行使职权，不受任何干涉，可谓一准司法机关。

16《关于加强征地管理工作的通知》第2条规定，在征地调查和征地补偿登记时，应深入村组，实地调查。土地权属应以土地登记或土地利用现状调查的土地权属协议书为依据；土地地类、面积应以土地利用现状调查（变更调查）和勘测定界成果为准，附着物状况详实。征地调查应在拟定征用土地方案前完成，并结合征地补偿登记进行复核。

17根据《征用土地公告办法》第6条第1款的规定，这一征用公告的真实意义在于通知被征地农村集体经济组织、农村村民或者其他权利人在征用土地公告规定的期限内持土地权属证书到指定地点办理征地补偿登记手续。

18该规定使得日本法上的征用成为一种附条件的行政行为。在德国，征用效力自征用申请人于征用裁决后，另行申请征用机关颁布执行命令时始发生之。在征用裁决作出以后，至执行命令之前，如果征用受益人未能在法定期限内履行征用裁决课予其的支付义务的，征用关系人可申请征用机关废弃其裁决。这与我国征用自批准文件送达征用实施机关时生效不同。

19根据《征用土地公告办法》第14条第1款的规定，未依法进行征用土地公告的，被征地农村集体经济组织、农村村民或者其他权利人仅有权依法要求公告，或有权拒绝办理征地补偿登记手续，但并不能阻却征用效力的发生。

20日本称之为买受权或买戾权。

21关于无补偿的征用的效力如何，日本法学界对此有三种学说：1、大纲方针说（立法方针说），该观点认为，宪法上的征用补偿条款只不过是为制定法律提供了大纲方针而已，若无法律的规定，就不产生具体的补偿请求权，即受害者不能依照宪法上的规定来提起损失补偿的请求；2、当然无效说，该说认为应该将补偿解释为征用的前提条件，因而，欠缺补偿时，征用本身就当然无效。另外与此学说近似的是违宪无效说，认为对于私有财产的征用没有作补偿规定的法律，将因违反宪法中的征用补偿条款而无效。3、补偿请求权发生说（直接请求说），该说认为，应该将补偿请求的发生解释为征用带来的结果，因此，没有补偿，征用行为本身依然有效，同时应该承认当事人直接依据宪法中的征用补偿条款请求补偿。日本学界较赞成第二种学说，但是，日本最高法院却采纳了补偿请求权发生说，认为如果一味地将对基于社会福利的财产征用解释为无效，有点过分，所以，为了调和个人权利和社会利益，采直接请求说较适宜，该理论也为许多下级法院所纷纷效法。参见杨建顺著《日本行政法通论》第596－598页，中国法制出版社1998年版；叶百修著《从财产权保障观点论公用征收制度》第79－81页，台湾1989年版。

22路易斯。亨金、阿尔伯特。J.罗森塔尔编，郑戈、赵晓力、强世功译《宪政与权利》第158页，三联出版社1996年版。

23补偿是保障受损害的公民财产权一种手段，但同时由于补偿经费往往从国库中支出，因而也涉及国家的财政利益，因此对于被征用人的损失到底补偿多少，补偿到什么程度，各国通常在宪法上加以规定，以昭示国家在此一问题上的价值取向。

24黄宗乐：《土地征收补偿法上若干问题之研讨》，载《台大法学论丛》第21卷第1期。

25公平补偿与适当补偿之间究竟是否有区别，德国学者普遍认为公平补偿是对适当补偿的继承，而非修正，有学者甚至认为，公平补偿、适当补偿、完全补偿三者之间意义上一致。笔者认为，适当补偿、完全补偿、公平补偿之间的区别还是有的，诚如前述，完全补偿侧重于被征用人，适当补偿则侧重于社会公共利益，而公平补偿是在被征用人利益与社会公共利益之间进行衡量后的作出的判断。但公平补偿并非一种独立的手段，它必须是在衡量后作出采取完全补偿抑或适当补偿的决定。我国学者林来梵采用正当补偿的概念来涵盖适当补偿和完全补偿，可见，亦有相同之考虑。

26仔细观之，日本虽采用适当补偿的原则，但在补偿范围上比采用完全补偿原则的德国更广，甚或兼及对第三人的补偿在内，惟如补偿原则不仅包括补偿数额的大小，也包括补偿范围的宽窄，而日本学界仅将其限制在补偿数额上而已，这不能不说是财产权保障原则与国库利益平衡的产物。

27黄宗乐：《土地征收补偿法上若干问题之研讨》，载《台大法学论丛》第21卷第1期。

28征收与征用在行政法上存在非常明显的区别，行政征收是指行政主体根据国家和社会公共利益的需要，依据法律、法规的规定，以强制方式无偿取得行政相对人财产所有权的一种具体行政行为。它主要包括行政征税和行政收费两部分。行政征收类似于一种财产权的限制行为，因此公民并不能要求国家的补偿。但我国立法上对征收与征用似不作区分，经常混用，一些法律、法规中虽然使用“征收”的字眼，但从其立法目的上分析，应是征用的含义或者包含征用的含义在内，如《中外合资经营企业法》第2条第3款规定，国家对合营企业不实行国有化和征收；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对合营企业可以依照法律程序实行征收，并给与相应的补偿。《外资企业法》第5条规定，国家对外资企业不实行国有化和征收；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对外资企业可以依照法律程序实行征收，并给与相应的补偿。《台湾同胞投资保护法》第4条规定，国家对台湾同胞投资者的投资不实行国有化和征收；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对台湾同胞投资者的投资可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿。《对外合作开采陆上石油资源条例》第5条规定，国家对参加合作开采陆上石油资源的外国企业的投资和收益不实行征收。在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以对外国企业在合作开采中应得石油的一部分或者全部，依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿。

29王名扬著《法国行政法》第410页，中国政法大学出版社1988年版。

30由于征用的强制性可以避免与当事人长时间的商谈甚至当事人的阻挠，同时征用补偿上的“适当”和“相应”意味着补偿数额要低于正常的市场交易额，因此，现阶段征用权行使中的腐败问题已相当严重，以土地征用为例，对集体土地的一切商业开发全部通过“征用”这一行政化的手段进行，完全抛弃了市场机制。一些经营性项目，或者是房地产开发项目，甚至个体企业用地、私人投资建设用地，一律动用国家征用权，如杭州市所属的江宁区，1990年以来共征用土地400余宗，其中省市重点项目只占总项目的1／4.湖南省国土资源厅的数据表明目前全省批准的用地量，40％用于公共设施，20％是党政机关以及事业单位用地，10％为其他，另有30％为经营性土地。参见吴利生：《论农村土地征用制度的缺陷及其改革》，载《中共杭州市委党校学报》2002年第4期；沈卫中：《我国行政征用制度的缺陷与完善-兼谈我国的土地征用制度》，载《兰州学刊》2002年第3期。

31以梁慧星教授为首的物权法起草小组在其建议稿第四十八条对公共利益作出明确规定，指出“所谓公共利益，指公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学及文化教育事业、环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护、公共水源及引水排水用地区域的保护、森林保护事业，以及国家法律规定的其他公共利益。”参见黄东东：《土地征用公益目的性理解》，载《中国土地》2003年第1期。

32黄东东：《征用初探》，载《现代法学》2002年第5期。

33陈新民著《德国公法学基础理论》（下）第369－370页，山东人民出版社2001年版。

34LawrenceBerger，1978，ThePublicUseRequirmentInEminentDomain，OregonLawReview57：203－246.35ErrolE.Meidinger，1981，ThePublicUseOfEminentDomain：HistoryAndPolice，EnvironmentLaw11：36－56.37MargaretG.WilderAndJoyceE.Stigter，1989，RethinkingTheRoleOfJudicialScrutinyInEminentDomain，APAJournal，Winter，60.38LuaraMansnerus，1983，PublicUse，PrivateUse，AndJudicialReviewInEminentDomain，NewYorkUniversityLawReview58：409－456.39美国学者尤伦认为，要重视补偿中的主观价值。他将财产权人分为两种，一种是对其财产有依附感的，一种是没有的，对于后者，在征用时如果给与公平的市场价格、合理的迁移费用，私人就得到了完全补偿。这种私人财产权人不会因为征用的风险而改变财产的用途，他们所失去的，是从交易中获取更大利益的机会，这种损失并不造成效率上的后果，它只是把财产转移到了政府征用行为的受益人那里。但是，对于那些赋予财产以主观价值的人而言，情况有所不同。如果在对这些人的财产实行征用时只考虑公正补偿的问题，就会导致征用行为增加，对私人财产权人的补偿不足，他们意识到损失的风险，就会设法以保险的方式使自己免于损失，可以市场没有提供对这种损失的保险，因而只能忍受这种损失或者采取自我保险的办法。一种自我保险的办法是注入资金开展游说活动，以求决策者不采取征用措施，但是游说活动给财产权人和政府两方面都带来额外的负担，是不效率的；另一种方式是避免作出投资，包括避免进行与情感有关的投资，这又会造成经济的低迷，因此，尤伦主张，对于主观价值，要么进行超额的补偿，要么不征用。参见罗伯特。考特、托马斯。尤伦著，张军等译《法和经济学》第260－278页，上海三联书店、上海人民出版社1994年版。

40李累著《美国宪法上的财产征用制度》第14页，中国人民大学1999届博士学位论文。

41陈新民著《德国公法学基础理论》（下）第475页，山东人民出版社2001年版。

42道德危险是指在预知将支付补偿的情况下，投资者不负合理注意的义务，甚至以投机手段使补偿额增大的情形。

43引起负面刺激成本的原因包括：（1）安置成本低却不予补偿；（2）受损失者觉察到他们的负担在较大程度上不符合比例；（3）项目本身的效率获得是可疑的，它看上去像是掩饰无原则的财富再分配活动；（4）损失不可能通过以某种方式、按照与项目相关的互惠关系来弥补；（5）当前受损失者对于他们在未来获益于相似项目的可能性缺乏信心；（6）受损失者缺乏政治影响力，不能取得妥协，减轻他们在未来的负担。

44FrankI.Michelman，1967，Property，Utility，AndFairness：CommentsOnTheEthicFoundationsOf“JustCompensation”Law，HarvardLawReview80：1165－1258.45参见杨建顺著《日本行政法通论》第596－598页，中国法制出版社1998年版。

46叶百修著《从财产权保障观点论公用征收制度》第477页，台湾1989年版。

47陈新民著《德国公法学基础理论》（下）第500－501页，山东人民出版社2001年版。

48这种类似生活权补偿的观点在我国的《土地管理法》第47条第6款、《大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置条例》第4条第2项中有所反映。

49叶百修著《从财产权保障观点论公用征收制度》第318页，台湾1989年版。

50同上书第514－519页。

51这是因为其他的法律中鲜有规定征用补偿救济途径的。

52《土地管理法实施条例》第25条第3款规定，对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调；协调不成的，由批准征用土地的人民政府裁决。