特权范文10篇

特权范文篇1

一、贵族官僚刑法特权的理论渊源

早在秦汉时期之前，贵族官僚的刑法特权就出现了一些思想萌芽。据《礼法•曲礼》记载，周礼中将“刑不上大夫，礼不下庶人”作为一项基本原则，以维护贵族官僚的法外特权。对此，唐代儒者孔颖达曾明确解释说“：刑不上大夫者，制五刑三千之科条，不设大夫犯罪之目也。所以然者，大夫必用有德，若逆设其刑，则是君不知贤也。”也就是说“，大夫”都是一些正人君子，是不会作出违法乱纪的勾当的，所以也没有必要在刑法上对大夫犯罪作预先规定；反过来说，即使大夫犯罪，也可以享受各种减免刑罚的特权优待。这种观点认为，假设官僚贵族实施了某种犯罪行为，而国家对其进行任意形式的凌辱、折磨和治罪的话，那么就会动摇封建社会的等级制度观念，因此贵族官僚的人格与尊严是不能够容许任何形式的侵犯的。但是，对于“刑不上大夫”的这种刑法特权，到春秋战国时期，法家集大成者韩非子为代表的法家学说曾提出过“法不阿贵”“、刑无等级”的口号，对旧贵族在刑法上拥有的特权表示了明确反对，不承认贵族有法律外的特权，说“法不阿贵，绳不挠曲，法之所知，智者弗能辞，勇者弗敢争。刑法不避大夫，赏善不遗匹夫”（《韩非子•有度》），另外，法家还表述说：“所谓壹刑者，刑无等级，自卿相将军以至大夫庶人，有不从王令、犯国禁、乱上制者，罪死不赦。”这些论断表明先秦法家针对西周以来的礼法原则，提出了无论什么人犯罪都要绳之以法的思想，显示出一定的法治主义原则[1]28。

先秦时期，为了保持国君的尊严和维护法令的实施，以商鞅为代表的变法改革者在某种程度上遵循了这种“刑无等级”的主张，比如商鞅在秦国主持变法时，新法刚刚施行还未到一年，以太子的两个老师公子虔和公孙贾为首的保守派就跳出来进行恶意捣乱，唆使太子故意触犯规定的法令，达到破坏变法的目的，对此商鞅认为，“法之不行，自上犯之”，于是“刑其傅公子虔，黥其师公孙贾”，就将他们分别处以黥刑和劓刑。秦始皇面对嫪毐的武装叛变曾下达命令说“:有生得者，赐钱一百万；杀之，半百万。尽得等。”即便案犯逃离他国，秦朝也会竭尽全力重金所求进行果断惩罚，如秦将樊於期叛逃燕国，“秦王购之金千斤顶，邑万家”，最后是荆轲将樊於期的人头送回了秦朝。但是，先秦法家的这种做法并非是要从本质上废除贵族官僚的刑法特权，一方面其标榜废除了旧贵族免遭法律制裁的特权行为，另一方面其又重新确立了维护新贵族核心利益的特权行为。还是以商鞅为例，在太子犯事时，他认为“太子，君嗣也，不可刑”，并且在第一次变法时的法令中就规定，“明尊卑爵秩等级，各以差次名田宅、臣妾、衣服、以家次，有功者显荣，无功者虽富有无所芬华”（《史记•商鞅列传》），并且在刑法上也肯定了新的等级特权。秦朝在统一全国之后，秦始皇也基本上实行了这一原则，尽管贵族、官僚在法律方面拥有的特权较小，但按照犯罪者的身份，在刑罚的适用上是有所区别的，仍存在“同罪不同罚”的现象，比如从云梦出土的秦简当中人们可以看出，对于那些拥有爵位的人或者是官吏犯罪的行为，朝廷是允许采用金钱来赎罪的，但是某些比如赎死、赎官等赎刑仅仅只是适用于少量的贵族官僚而已。汉朝时期，随着礼教与法律逐步得到一定的融合“，刑不上大夫，礼不下庶人”的原则被朝廷在治国的刑法当中正式确立下来，其主旨内容也得到了不断的充实和完善，演变成为中国古代刑法的一项重要原则和基本特征。汉文帝时，著名儒者贾谊曾借周勃在狱中受虐一事上书汉文帝，主张恢复古时“刑不上大夫”的做法。受到周勃事件和贾谊言辞的感悟，汉文帝于是下令对于皇室宗亲和高官贵族赋予一定的特权，从此，即便大臣有罪，也是一般责令其自杀自戕，而不再遭受到任何形式的直接刑罚。当然，自秦朝时就有对官吏的“赎免”优待，汉代也有“上请”制度“，上请”的范围也越来越大，从“二千石”，扩大到“六百石”，从皇室宗亲，扩大到公侯嗣子，皆须先请而后执行[2]42。东汉后期，开始出现“八议”的说法，这是儒家经学大师们引“经义”对当时司法制度的特权原则所作的总结，但还没有完全成为法律，只是为封建刑法的特权原则“、八议”制度奠定了相应的理论基础。

二、贵族官僚刑法特权的几项内容

纵观秦汉时期贵族官僚刑法特权，其主要包括刑罚适用上的优待、死刑执行上的优待和司法审判上的优待等几项主要内容。刑罚适用上的优待。此类刑法特权自古有之，据《礼记•文王世子》“，公族无宫刑，不翦其类也”，明文规定某些刑罚是不能够运用于贵族官僚的；另一方面，对于那些贵族官僚犯罪的，则可以采用“赎”或者“放逐”等较为人性的方式来代替他们应当遭受的刑罚，比如春秋时，郑国大夫公孙楚犯伤人罪，执政子产对他说“：余不女忍杀，宥女以远，勉速行乎，无重而罪”，将他放逐到吴国。秦朝时期，尽管对于罪犯进行惩戒的刑罚执行形式各式各异，有斩首、戮尸、烹死、枭雄、车裂、诛族等，但是对于上层和贵族的官僚犯罪，则普遍采用劳役、迁移、撤销职务等较轻刑罚。汉代初期，一些儒家学者对官员贵族遭受严酷的惩罚状况非常不满，他们主张不能简单地以法律对待贵族官僚，当时上层对这一问题的看法不无道理，比如汉武帝时，狱吏凌辱大臣仍不足为奇，萧何贵为相国，仅因建议刘邦开放上林苑，就被刘邦投进了大牢；周勃出将入相，为汉室江山立下了汗马功劳，也仅因莫须有的罪名，被逮捕入狱，在狱中备受狱卒的凌辱，周勃无奈之下，只得用千金向狱卒行贿，结果还是在狱卒的指点下，才得以出狱，出狱后，他感慨地说“：吾尝将百万军，安知狱吏之贵也！”在此种背景下，后期的汉文帝采纳贾谊的建议，对汉朝的皇室宗亲和高官贵族赋予一定的刑罚特权，在刑罚适用上予以适当优待。死刑执行上的优待。秦汉时期，一般罪犯的死刑都是公开执行的，或斩首、或戮尸、或烹死、或车裂等，行刑手段相当残忍，但对于大夫之类的贵族官僚犯死罪可以在家中自杀而死，以示优待。这种优待方式其实早在春秋时期就已有之，比如晋国大夫里克、郑国大夫公孙黑等虽犯有重罪，但都是被迫自杀而死的。秦汉时期贵族官僚获得这种死刑优待的事情更为常见。西汉时期，公元前170年，汉文帝的亲舅舅薄昭触犯刑法犯了死罪，但汉文帝并没有采取下狱处刑的方式，而是派人穿着丧服到舅舅家里痛哭流涕，最后，薄昭无奈只得自杀了事，受到了应该得到的惩罚。

特权范文篇2

我们知道，一般意义上的合同是当事人在地位平等的基础上所进行的一种民事法律行为，基于这一点，再加上对行政合同内容与效力的考察，行政法学界部分学者认为行政合同主体双方权利义务对等或者说地位在本质上平等，这也许是对行政民主化的一种美好期望。然而，正如日本学者和田英夫所说的：“行政契约最终要附带条件，而且必然在行政法上受到修正、加工和改变，从而与私法契约相区别。”连向来以平等自居的英国人也通过判例形式得出“契约不能束缚行政机关自由裁量权”的结论。可见，行政合同中权力因素确实存在。这种权力在行政合同中是以行政主体特权的形式存在的，这应该是行政合同的一个特点。所谓的特权是指在普通合同中当事人双方不可能享有的权力，具体概括行政主体在行政合同中特权是指：在行政法上确认的或在行政合同条款中规定的，作为签约一方的行政主体为实现公共利益之目的，而享有的不同于普通合同中规定的双方当事人权利义务对等关系而存在的对合同单方面行使公权力的强制性权力。

从特权的定义我们可以知道特权是为了保障公共利益，离开这一目的的“特权”应属于权力的滥用，而这两者之间常常难以区别。既然特权的存在很容易与滥用职权相混淆，那么为什么各国都在一定程度上规定了行政合同特权的存在？我们知道，行政合同中行政主体代表公共利益，当今社会，公共利益常常具有超个人利益的需要，不赋予行政主体一定的“特权”，而仅遵守一般合同规则恐难以实现行政效益最大化。所以讲，特权的存在还是有一定的必要性的。

各国对行政合同中行政主体的特权规定各不相同，这其中以法国最具代表性。法国行政法通过判例创造了行政主体最完整的特权，它包括：（1）基于合同的对方当事人必须得到政府的特别信任，行政主体否决合法招标权；（2）要求对方当事人本人履行合同义务权（3）对合同履行的指挥权，包括对合同履行的监督控制权和对具体执行措施的指挥权；（4）以补偿对方为前提的单方面变更合同标的权（5）以补偿为前提的单方面解除合同权（6）对对方当事人违反合同的制裁权，包括金钱制裁和强制手段等。

相比较而言，我国在这方面的规定就显不足。由于法律明文规定很少，对于行政合同中的特权研究更多的是理论的探讨。当前，我国行政法学界对行政合同中特权内容的规定主要存在以下几种观点：（1）选择合同相对方的权利；对合同履行的监督权和指挥权；单方面变更或解除合同的权利；对不履行或不适当履行合同义务的相对方的制裁权（2）有权要求合同对方履行义务；享有对合同指挥权、单方面变更合同权及制裁权（3）行政主体只在合同范围、合同原则、合同订立标准上有决定权。显然理论上的争论根源于法律规定的不明确性，随着我国依法治国进程的加快，对政府的依法行政也提出了更高的要求，因此，我们有必要对行政合同中的特权内容从法律上加以确认，这一方面有利于政府依法行使权力，保障社会公共利益，另一方面有利于相对方监督政府机关，防止其滥用职权。

构建我国的行政合同特权法律体系，最重要的是明确特权的内容，笔者认为在确定内容时应考虑到以下几个因素：

1、由于长期的计划经济模式的影响，形成了行政权力一体化的运行方式，导致在行政行为中，行政权一权独大。

2、相对人由于权利时常受到侵犯，法律救济效果也不明显，养成了惟命是从的习惯（有人认为这是由于相对方缺少社会责任感而导致这一结果，但我认为社会责任感转化为具体的行动需要一定的保障，这其中法律应该是最重要的一环，在法律保障不健全的情况下，又怎能苛求相对方呢？）。

3、中国源远流长的人情文化，导致人情关系网特别复杂，在法网之上，还常常有一层人情网。

4、由于我国法制水平比较低，导致公民的法律意识比较淡薄。

基于以上考虑，结合国外的先进经验，笔者认为我国应当从以下几方面规定行政主体在行政合同中的特权：

（1）对合同标的享有决定权。在普通合同中，其标的是经当事人双方合意而定，但在行政合同中，由于行政主体是公共利益的判断者，因而，合同的原则、范畴及标准的订立只能由行政主体决定，相对人无权对合同标的产生实际性影响。

（2）否决合法招标权。即行政主体在签定行政合同时，对第一次中标人不满意时，可进行第二次招标，而其他签约方式都可以为行政合同签约时采用。此项规定既体现了公平竞争原则，又符合合同当事人必须得到政府特别信任的要求。

（3）单方面解约或变更合同标的权。此项规定对于保障公共利益提供了最后的“防线”，但它的行使必须以公共利益为前提。

（4）作为补充，我们可以仿照英国法的做法，在合同条款中或在行政法中，依照合同的内容与种类规定如法国法中大小不一的特权。

我们知道，权力具有天生的扩张性，行政权力尤其如此，我们赋予行政主体在行政合同中享有特权，也有必要对其在合同中的权力加以限制。对权力的限制可以从两方面着手。一是用实体规则加以限制，二是规定一定的程序来保障实体的公正。实体方面主要是通过法律的规定来实现，也即法律规定行政主体在行政合同中的特权，同时，也要规定特权的范围只能是法律规定的方面，超出法律规定的一律属于越权，对于越权的应当按照滥用职权处理。这一方面可以从行政主体选择当事人、缔结合同的方式以及行政主体缔约权能来加以规制。程序方面的规定应当达到行政主体在行政合同中行使特权时既体现效率又保障相对方的权益的效果。对于这种程序的设计我们应当结合行政主体特权的内容构想，从以下几方面着手：

（1）行政主体为公共利益的目的决定行政合同标的，这应该是无可厚非的，但这种决定权所确定的标的的可行性应当进行论证，由行政主体通知有关的专家学者或是利害关系人参加讨论。

（2）行政主体否决合法中标人时，应当遵循一定的程序：说明理由，向被否决的中标人阐明其不适合承担此合同履行者之限制条件，以书面材料向其表明另有履行此合同者之优势；听取对方意见，允许被否决的合法中标人表明对行政主体所作决定的看法；遵循公开与公平原则，听取被否决的合法中标人与行政主体另行指定的合同履行者之间的辩论。

（3）因公共利益之需要行政主体单方行使变更合同标的或解除合同权时除应当履行说明理由，听取对方意见两项义务外，还应当履行先行告知义务。行政主体作为公共利益判断者，掌握大量人力、物力及信息资料，完全有能力遇见社会的需要，先行通知合同的相对一方可以避免其财力的浪费。

（4）行政主体认为相对人不适当履行或不履行合同规定的义务而行使制裁权时，首先应当以书面或口头形式催告当事人，并应给予一定期限从而使其有申请补救的机会；当催告无效，行政主体以书面形式作出制裁决定时，必须先通知合同相对方当事人到场，听取其意见，给予申辩机会，并且应当允许其聘请人，向其说明作出制裁之理由并出示有关书面、文字材料作为证据。合同相对一方当事人对制裁不服时，应当给予其合理期限向上级行政机关申请复议或向法院提起诉讼。

如韦德所讲的“对行政机关而言，遵循程序会耗费一定的时间和金钱，但如果这能减少行政机构运转中的摩擦也是值得的。因为程序促进了公正，减少了公众怨苦，其作用是促进而非阻碍了效率。”以程序制约特权应该可以发挥其重要作用。

行政合同以其独特的魅力在现代社会发展中发挥着越来越重要的作用，完善行政合同理论对于法治发展以及社会运行具有重要的意义，行政主体的特权在行政合同理论中的地位值得重视。

参考文献

1、罗豪才《行政法学》《现代行政法的理论基础——论行政机关与相对一方的权利与义务平衡》

2、朱新力《行政合同的基本特性》

3、戚建刚吴国干《行政主体在行政合同中的特权研究》

4、商鸿《行政合同刍议》

5、关保英《论市场经济与行政合同内涵的转变》

特权范文篇3

【关键词】国家主权豁免外交特权与豁免国际组织的特权与豁免

目前，国内学术界对国际法上特权与豁免制度进行论述时较多侧重于对特权与豁免制度的本体进行分析。然而在对特权与豁免制度中的国家豁免、外交特权与豁免、领事特权与豁免差异、国际组织特权与豁免、国际公务员的特权与豁免之间的比较及它们之间内在法律机理的梳理分析方面，国内学术研究未能从整体宏观的角度做全面比较和综合分析。针对这种研究现状，笔者拟在已有的学术成果基础上做些尝试。

概念及性质的比较

在国际法领域存在三种特权与豁免体系，即国家主权豁免、外交特权与豁免和国际组织的特权与豁免，国际组织特权与豁免的原则大部分都发展于前两者，但又与它们有着本质的区别。①

国家豁免从广义上指一国的行为和财产不受另一国的立法、司法和行政管辖，常被称为“国家司法管辖豁免”，即非经一国同意，该国的行为免受所在国法院的审判，其财产免受所在国法院扣押和强制执行。②外交豁免是指根据国际公约或双边外交关系条约，接受国给予派遣国的使领馆和外交及领事人员的特权与管辖豁免。③外交特权与豁免本质上属于代表的国家，个人无权自行放弃。外交豁免与国家豁免之间无论在历史发展还是在内容、范围及结果方面都有密切的联系。国际组织的特权与豁免是指国际组织及其职员在执行职务时享有一定的特权与管辖豁免权。国际公务员的特权与豁免是一种新型的特权与豁免，是在外交特权与豁免的基础上逐渐发展起来的。它与外交特权与豁免既有共同之处也有独特之处。④

理论依据的比较

国家管辖豁免的理论依据主要有三种：国际礼让说、互利互惠说、国家主权说。国际礼让说认为一个国家主权的效力只能及于本国领域，国家之间相互给予豁免权不是各自主权的需要，而是基于国家之间的礼让和善意。互利互惠说认为国家之间并没有当然赋予对方豁免的义务，而是基于国家之间的互利互惠。给予管辖豁免成为国家之间对等交往的手段。国家主权说认为国家是有主权的，国家主权在国际关系中表现为平等和独立的特性，主权国家在国际关系中享有管辖豁免是符合现代国际法确认的国家“对内最高”、“对外独立”的本质特性的。

外交特权与豁免的理论依据主要有治外法权说、代表说、职务需要说。治外法权说即严格的域外假设，把外交使馆在法律上假设为在接受国领土之外且是派遣国领土的一部分。这种学说现已被摒弃。代表说即根据平等者之间无管辖原则，把外交特权与豁免建立在外交代表的代表性上。职务需要说即以职务需要说明外交特权与豁免的必要性，认为外交代表享有特权与豁免是其正常从事职务行为、开展职务活动所必需的。

国际组织的特权与豁免的理论依据主要包括职能必要说、组织独立说、公平收益说等。⑤职能必要说认为一个国际组织应该有权享有为达成其宗旨而独立行使其职能所必需的特权与豁免。⑥行使职能之需要是国际组织享有特权与豁免的公认的根据。组织独立说认为国际组织作为国际法主体，从法律人格上讲具有独立运作的特点。为了有效地维护和保障其组织独立性，赋予其特权与豁免是必需的。

国际公务员的特权与豁免。笔者认为国际公务员的特权与豁免的法律依据和国际组织的特权与豁免的理论依据应该是基本一致的。国际法学界当前对其法理依据有各类说法，其中职能必要说被公认为国际公务员特权与豁免的主要法律依据。⑦

具体法律渊源的比较

国家管辖豁免的法律渊源长期以来主要表现为习惯法规则，以及通过国内的司法判例、国际法学家的学说逐渐形成。从其形成过程来看，国内法院判例最初起了基本作用。较早的关于管辖豁免的判例有：1812年美国最高法院的“交易号案”、1820年英国法院的“费雷德里克王子案”、1880年的“比利时国会号油轮案”等。专门规定国家管辖豁免的国际公约主要有：1926年的《统一国有船舶豁免的某些规则的国际公约》（简称“布鲁塞尔公约”）、1972年的《欧洲国家豁免公约及附加议定书》、1983年美洲国家组织的《关于国家豁免的公约》等。此外，还有一些涉及国家管辖豁免内容的非专门规定国家管辖豁免的条约。

外交特权与豁免以及领事特权与豁免的法律渊源主要涉及外交关系法和领事关系法的法律渊源，这不仅包括国家间签署的双边条约、协议以及具有法律效力的建交公报，还包括多边国际条约。目前相关的国际条约有：《维也纳外交关系公约》、《特别使团公约》、《关于防止和惩处侵害应受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约》、《维也纳关于国家在其对国际组织关系上的代表权公约》等。

构成国际组织特权与豁免法律基础的文书通常包括国际组织基本文件、有关组织特权与豁免的国际多边条约、组织参与订立的特定双边条约（通常称为总部协定或东道国协定）三类。

内容和范围的比较

对国家管辖豁免的内容有三种分类。一、国家行政豁免与国家司法豁免。国家行政豁免是指一国政府不得对他国采取行政性强制性措施；国家司法豁免是指一国法院非经外国国家同意，不得对外国国家的行为和财产行使管辖。二、立法管辖豁免、司法管辖豁免与执行管辖豁免。立法管辖豁免指在一国法院对另一个国家提起诉讼时，被诉国有权排除起诉国法院依据其本国法律规则对其作出管辖或裁判的情形；司法管辖豁免指在一国法院对另一个国家提起诉讼时，被诉国有权拒绝起诉国法院对其国家的行为或财产进行的管辖或裁判的情形；执行管辖豁免指在一国法院对另一个国家提起诉讼时，被诉国有权排除起诉国法院依据其作出的判决对其国家及其财产予以强制执行的情形。三、管辖豁免与执行豁免。管辖豁免指一国法院非经外国国家同意，不得受理以该国国家为被告的诉讼，即国家的拒绝被诉权；执行豁免指一国即使放弃管辖豁免，在未经该国同意时，法院也不得强制执行不利于该国的判决。

外交特权与豁免的内容包括使馆的特权与豁免、外交代表的特权与豁免以及使馆其他人员的特权与豁免等方面。根据《维也纳外交关系公约》，使馆的特权与豁免主要包括使馆馆舍不得侵犯、使馆档案及文件不得侵犯、通讯自由、行动和旅行自由、免纳捐税关税、使用国旗和国徽。⑧外交代表的特权与豁免主要包括人身不可侵犯；寓所、文书、信件、财产不可侵犯；管辖豁免；免纳捐税；免除关税和行李免受查验以及其他特权与豁免。

领事特权与豁免可分为领事馆的特权与豁免和领事官员的特权与豁免。对外交特权与豁免与领事特权与豁免的差异可以从两方面进行比较。一方面是从使馆特权与豁免和领馆特权与豁免的差异性进行比较，另一方面是从外交代表特权与豁免和领事特权与豁免的差异性进行比较：首先，使馆特权与豁免和领馆特权与豁免的不可侵犯程度与可否征用不同。使馆馆舍绝对不可侵犯，而领馆在一定程度上不可侵犯，使馆馆舍的不可侵犯程度远高于领馆馆舍，其范围更广，具有整体性。其次，外交代表特权与豁免和领事特权与豁免的刑事豁免程度与作证义务不同。外交代表在刑事管辖上有绝对豁免权，在任何情况下都不受接受国刑法规定的管辖，而领事官员只享有相对刑事管辖豁免权。

特权范文篇4

「关键词」律师，当事人，保密特权

一、历史发展

律师与当事人的保密特权是普通法所确定的一项最古老的权利。律师与当事人的保密特权在普通法上的起源很难确定。它可能起源于罗马法时代。律师与当事人的保密特权的部分规定可以追溯到英国伊丽莎白时期，那时有关证人不作证特权的规定已经被法院所认可，并得以实施。著名学者JohnWigmore曾经提到：“律师与当事人的保密特权的历史可以追溯到伊丽莎白一世统治时期，因此它是最古老的一项关于秘密交流的内容不作为证据使用的特权。”在当时这项特权并不是要保护当事人的利益，而是为了尊重律师的人格和尊严。因此在当时，该特权的权利人是律师。关于律师与当事人的保密特权的案例最早出现于1577年。

十七世纪英国的两个案例确定了律师对于当事人在法律上的咨询不负有作证义务的权利。这两个案例的起因就是因为当事人律师的证言能证明当事人有罪。1743年，在Annelseyv.Anglesea一案中，该判例将这个特权仅限于律师协助当事人犯罪的案件中。到了18世纪后期，这个特权的权利人才被认定是当事人，并且法律认为：为了促进当事人与律师之间的自由交流，强迫律师公开与当事人之间的谈话内容是不正当的，因此法律禁止在没有当事人的同意下公开双方谈话的内容。在19世纪早期这种特权的范围逐渐扩张。当时有一个案例指出，即使律师只是通过自己的观察（而不是通过与当事人的交流）所了解到的事实（这些事实可能是当事人犯罪的事实），也被禁止作为证据在法庭使用。在这一方面，英国的枢密院走得更远，他们甚至禁止调查律师是否接受到另一方当事人的discovery通知。

19世纪早期律师与当事人的保密特权在英国和美国只是一种初步的概念，那时的法官只是试验性质的利用这些不是很清晰的概念处理涉及该特权的法律问题。美国第一篇关于保密特权的于1810年，是ZephaniahSwift的《DigestoftheLawofEvidence》。作者详细论述了当事人和律师之间、夫妻之间的保密特权，但是没有提及医生和病人之间的保密特权，并且他的论述并没有得到立法的实证支持。从1790年至19世纪早期美国国会和州议会都没有在证据法中引入保密特权的概念，直到1820年才出现律师与当事人保密特权的案例。但是在独立战争以后，某些法院已经认为律师与当事人的保密特权可以追溯至证据法和的某些法律规定之中。并且当时美国的刑事法庭和一些学者认为这种特权派生于第五修正案中反对自证其罪的规定。随后颁布的第六修正案中关于律师有效的规定被认为是对这种特权合理性的一个补充。这些从宪法修正案中推导出的合理性被学者们称为“非功利性”的合理性。第二次世界大战后的一些案例肯定了学者们的意见，-律师与当事人的保密特权是反对自证其罪的延伸。但是学者们和某些法院又认为这种特权应该超越第五修正案中仅适用刑事案件的规定，而应该扩展到民事案件的审理中。这种“功利性”的观点今天已经成为主流。联邦最高法院在19世纪认可了普通法中所确定的律师与当事人的保密特权的原则。1888年在Huntv.Blackburn一案判决中，法庭确定了当事人对律师行为能力的攻击等于放弃了律师与当事人的保密特权的原则。9年后Golverv.Patten一案的判决确定如下原则：已故的被继承人与其律师关于遗产分配交谈的内容不在律师与当事人的保密特权的范围之内。

起初美国法院按照英国的传统做法将这种特权授予律师，而不是当事人。直到19世纪中叶美国法院才改变了当时占主流的观点，认定律师与当事人的保密特权应当授予当事人，律师只有在当事人的同意下才能公开与当事人交谈的内容。在随后近乎一个世纪的时间内（从19世纪中叶到罗斯福时代），美国法院关于律师与当事人的保密特权的观点几乎没有改变过。长时间以来美国联邦最高法院认为“律师与当事人的保密特权来自于普通法所认定的一些原则，因此应当由法官依据自己的推理和经验进行分析。”因为，在UpjohnCo.v.UnitedStates一案的判决中法庭还使用了类似的语言，并且在随后SwidlerandBerlinv.UnitedStates一案的判决中类似的话又重复出现。因此，我们可以认为联邦法院的律师与当事人的保密特权来源于普通法所确定的原则。

在1975年的联邦证据规则实施以前，联邦法院关于律师与当事人的保密特权在证据法中的运用充满了争议。起初，联邦法院认为律师与当事人的保密特权在民事案件和刑事案件中应当有区别的使用。1951年最高法院在判例中认为律师与当事人的保密特权仅能在刑事案件中使用。但是，在Wolflev.UnitedStates和Funkv.UnitedStates的审理中，联邦法院又抛弃了这种观点，认为法官依据普通法原则和自己的推理、经验，可以处理各种案件中涉及律师与当事人的保密特权的问题。为了消除联邦法院在律师与当事人的保密特权适用上的混乱，并且也是在美国律师协会的强烈要求下，最高法院用六年的时间制定了《commonlawprivileges》。1972年11月20日，最高法院依据立法法的有关规定制定了联邦证据规则草案。1973年2月5日首法官WarrenE.Burger将草案提交国会审批。联邦证据规则草案中关于保密特权的规定成为草案中最受争议的部分，遭到了国会议员和媒体的双重攻击。在长时间的争论后，修改成为现在联邦证据规则中501-510条的规定。自此，律师与当事人的保密特权在美国完全确立。

二、规则解释

从普遍意义上来说，证据法暗含一个基本原则-每个人都有责任、有义务成为证人，将自己所知道的有关涉案的内容向法庭陈述。但是在一些特殊的情况下，为了维护另一种价值，我们必须要放弃某些价值，保密特权的出现就属于这种情况。保密特权的设置是为了保护一些特殊职业的执业人与其当事人或者具有特定身份的人之间自由交流的权利。因为我们如果不能保证两者之间的不受约束的交流，那么这些特殊职业或特定身份的存在就毫无意义，或者是严重损害了他们存在的价值。律师与当事人的保密特权就是为了鼓励当事人能将自己所知道的关于本案的情况完全的提供给律师，以取得律师在真正意义上的“有效”。“并且在实践中，如果当事人知道对自己不利的信息有可能会从律师口中得知，那么但当事人就会不情愿向律师表达自己的真实想法，而这又会导致当事人难以得到完全的法律服务。”（Fisherv.UnitedStatesS.Ct.1976）

任何程序的理念都需要一定的具体规则进行保障。另外，一个概念如果只是以理念的方式提出，可是无法以规则加以限定，那么这个理念的提出是毫无疑义的。在律师与当事人保密特权的规则设计中，学者们指出要对以下六点进行严格定义：一，特权双方当事人的资格；二，特权的客体-保密特权所要保密的范围；三，保密特权中保密所需的程度；四，设置该特权的目的与特权客体之间的密切联系；五，该特权可以被谁以何种方式主张或者放弃；六，该特权的例外。根据以上六点，JohnWigmore教授将律师与当事人保密特权中的各个要素总结如下：（1）当事人（2）向律师进行法律咨询。（3）如果该咨询与当事人所寻求的法律服务密切相关，（4）并且是在秘密的状态下进行，（5）那么该咨询的内容（6）受到保密特权的保护。（7）当事人可以拒绝或者阻止该律师公开咨询的内容，（8）除非当事人放弃该特权或者出现例外情况。

下面我将以美国联邦证据规则中律师与当事人保密特权的定义为出发点，对以上几种要素进行详细解释。联邦证据规则503条规定：当事人具有可以拒绝公开或者阻止其它人公开为了给当事人提供法律服务而进行的秘密交流内容的特权。

1.当事人。

向律师寻求法律服务的人，包括自然人、法人和其他组织。关于自然人的认定没有争议，有争议的是关于法人和其他组织的认定，也即是说，谁是法人和其他组织的代表。实践中有两种方法来确定法人和其他组织的代表。一，controlgrouptest：法人或其他组织的法定代表人是特权中的主体。二，subjectmattertest：除了法人或其他组织的法定代表人之外，其他员工在某些条件下也可以成为特权的主体。这些条件有：（1）秘密交流是为了获得法律服务；（2）其他员工是在法定代表人的指示下寻求法律服务的；（3）法定代表人做出这种指示是为了该法人或其他组织能够获得法律服务；（4）秘密交流的内容处于该员工职权范围内；（5）依据该员工在该法人或其他组织中所处的地位，他应该了解这些秘密交流的内容。在UpjohnCo.v.UnitedStates一案中，联邦最高法院认为subjectmattertest于普通法所确定的原则是一致的，从而确定了在案件审理中可以适用subjectmattertest的规定。

2.律师

律师必须是按照法律规定为他人提供法律服务的人。这意味着这个人在为当事人提供法律服务是必须是律师协会的成员。所以那些可以进行法律服务但不是律师协会成员的人不能成为0的主体。但是这个人并不必须在提供法律服务地的律师协会注册，只要他在美国任何一个州的律师协会注册就可以获得这种特权的资格。另外，虽然提供法律服务的人不具有律师资格，但是如果当事人具有合理理由相信此人具有律师资格时，此人可以成为特权的主体。该合理理由的举证责任由该当事人承担，是否采纳由法官决定。

“准律师”是指律师的人，包括律师的助理、秘书，以及律师为了完成当事人委托的法律服务而聘请的专家证人。这些人在辅助律师给当事人提供法律服务时，也被认为是特权主体。

3.交流。

当事人与律师保密特权中的“交流”仅限于当事人和律师法律关系的存续期间，当事人和律师直接或间接的交流。当事人与律师保密特权仅用于保护两者之间的交流，不包括两者之间交流的内容。比如说，一个刑事案件的被告人对他的律师说：“我杀了他。”如果检察官问被告人：“你跟你的律师说你杀了那个人么？”该被告人就可以主张特权。但是如果检察官问被告人“你杀了那个人么？”该被告人就不能主张特权。因为设置当事人与律师保密特权的立法目的不是为了让当事人隐藏犯罪信息，而是为了保证当事人对律师的充分信任。所以当事人或律师基于关系而进行的秘密交流受到特权保护，在当事人雇用律师后检察官就不能问律师他的当事人是否有罪。

但是如果当事人将不是从交流中产生的某物或某文件交给律师时，该物或该文件不属于当事人与律师保密特权规定的交流范围。比如说，当事人给律师写了一封信，这封信属于当事人与律师保密特权规定的交流范围。另外，如果当事人为了让律师了解案情而把自己的日记给律师看，这本日记不属于当事人与律师保密特权的交流范围，但是当事人将日记交给律师的行为属于当事人与律师保密特权的交流范围。

当事人与律师的交流仅限于关系存续期间。这个存续期间应当包括“关系的准备期间”。“关系的准备期间”是指当事人为了聘用律师而进行的必要的交流期间。比如，某当事人给一个律师打电话，“我需要你的帮忙，我刚刚杀了我丈夫。”这个律师回答说：“对不起，我是专门办理离婚案件的，不能办理刑事案件。”此时，当事人与律师的交流就处于“关系的准备期间”，属于当事人与律师保密特权的交流范围。

律师和当事人的交流可以通过人进行转达，只要这种转达不影响有关“秘密”的规定。比如，一个被监禁的当事人通过他的姐姐告诉律师某证据的存放地，这种交流属于当事人与律师保密特权的交流范围。另外，这种转达目前在美国有扩大的趋势，联邦证据规则规定一个律师告诉他的助手有关和当事人交流的内容也属于转达的范围。

当事人与律师保密特权的交流范围不包括律师通过自己的观察而获悉的当事人不愿意告诉律师的事实。比如说，律师通过自己的观察发现当事人是左撇子；当事人在与律师进行交流是出于醉酒状态。但是这种情况一般很少被对方当事人主张，因为这种情况往往与交流范围交织在一起从而很难确定。

4.秘密。

当事人与律师的交流只有在秘密的情况下，才属于当事人与律师保密特权的范围。“秘密”是指当事人不愿意将交流的内容被第三人了解，并且当事人与律师交流的方式在当事人看来不会被第三人了解。而如果当事人以公告的方式将案情告知律师时，这时的交流就不被认为是“秘密”的。或者，当事人与律师进行交流时，他人以合理方式获悉交流内容，也意味着这样的交流不是“秘密”的。但是如果当事人与律师的交流被第三人以不被当事人察觉的方式偷听的情形下，这种交流仍然被认为是“秘密”的。

另外，当事人与律师的交流被律师的人获悉，也不违反当事人与律师保密特权的“秘密”规定。律师的人包括律师的助理、秘书，以及律师为了完成当事人委托的法律服务而聘请的专家证人。另外，当事人聘用的专家证人在法庭上作证时，不属于违反当事人与律师保密特权的“秘密”规定。也就是说，专家证人在法庭上作证，但这并不意味着当事人放弃了自己的特权。专家证人的费用是由律师提供还是由当事人提供并不重要。

5.交流的内容要与法律服务要密切相关。

当事人与律师之间的秘密交流只有在与律师给当事人提供的法律服务密切相关时，该秘密交流才属于当事人与律师保密特权规定的范围。也就是说，只有在当事人具有合理理由相信与律师之间的秘密交流有助于律师处理当事人的法律问题时，这种交流的内容才是与当事人要求提供的法律服务密切相关的，这时的交流才属于当事人与律师保密特权的范围。在实践中，认为只要当事人具有合理理由相信，即可认定交流内容与所要求的法律服务具有密切联系。因为在一般情况下，我们并不要求当事人知道什么样的法律服务是他们所需要的。而事实上，这个问题在实践中很少被提起，因为当事人与律师保密特权阻止反对方对当事人所要求的法律服务有足够的了解，因此无法提出这种请求。

6.当事人与律师保密特权的范围。

当事人与律师保密特权给当事人两种权利：一，拒绝公开秘密谈话的内容；二，阻止他人公开秘密谈话的内容。但是如果要求当事人提供为了证明特权存在的证据，当事人不得以特权而拒不提供证据。比如说，在要求提供当事人的身份证明时，律师不得以特权而拒不提供。另外，如果法院要了解律师的费用，律师不得以特权拒绝提供。

7.当事人与律师保密特权的申请人。

当事人与律师保密特权可以被特权的权利人、律师、权利人的人以及审理法官提出。特权的权利人是指当事人，只有当事人才可以放弃该特权，而其他人只能主张该特权。不具有行为能力的当事人的权利可以由其法定人代为行使。当事人死亡的，该特权由其人或继承人行使。律师为了当事人的利益，可以独立主张行使该特权。当事人也可以委托其他人代为主张该特权。如果没有人主张该特权，法官也可以依据职权主张特权，从而排除特权所涉及的证据。

8.当事人与律师保密特权的放弃和例外

在当事人与律师保密特权被放弃或者在法律规定的例外情形下，受特权所保护的当事人与律师交流的内容可以被公开。

（1）放弃。若当事人明示放弃或者该特权的主张被否决时，可以认为当事人放弃了特权。另外，如果当事人公开了秘密谈话的大部分内容，也可以认为当事人放弃了特权。如果某一谈话内容的公开涉及到另一种特权，那么这种公开不意味着放弃特权。比如说，当事人将他与律师秘密谈话的内容告知他的配偶，这种公开就不意味着放弃了特权。

（2）犯罪和欺骗的例外。如果当事人聘请律师协助当事人去做或者计划去做犯罪行为或者欺骗行为，那么这时不能主张当事人与律师保密特权。如果当事人聘用律师针对自己过去的犯罪行为或者欺骗行为的指控进行辩护时，不算是对律师与当事人秘密交流的魏碑，因此不适用这个例外。只有在当事人聘用律师帮助实施未来的犯罪或欺骗行为时才会触发这个例外。如果律师是以合理理由被雇佣，但是后来为了当事人的利益进行了某些犯罪或欺骗行为，这个例外也不适用。但是，有些法庭认为只要当事人与律师之间的谈话与随后的犯罪或欺骗行为有关这个例外就可以适用。

但是关于当事人是否必须知道律师协助行为的犯罪或者欺骗性质上有分歧。联邦法院认为当事人必须要知道或有合理理由相信当事人知道律师协助行为的非法性质。可是普通法认为当事人并不必须要知道这些情况。

（3）违反职责纠纷案审理的例外。当律师与当事人因为律师费用发生纠纷，或当事人因为律师在刑事案件中没有提供有效的而产生纠纷，因而进入诉讼程序时，不适用律师与当事人的保密特权。这个例外规则不是针对当事人设置的，而是为了保护律师的权益而设置的。因为当事人在诉讼中如果需要公开与律师谈话的内容时，他只需要放弃自己的特权即可。这个例外只适用于某些专门服务职责的违反的纠纷审理中，比如提供法律服务的职责，或者保护当事人的资金或秘密的职责等发生的纠纷。当律师被指控谋杀了当事人时，不适用这个例外，因为律师的职责与谋杀当事人的行为互不相干。

（4）当当事人去世，并且谈话的内容与纠纷涉及的财产相关时，也不适用律师与当事人的保密特权。该谈话内容必须要被公开，否则案件无法进行下去。

（5）两个以上的当事人为了他们的共同利益聘用同一个律师。随后，这些当事人因为他们的共同利益发生纠纷，而进行诉讼。当事人在该诉讼中不得主张律师与当事人的保密特权，而拒不公开与律师交谈的信息。因为这些信息是为了所有当事人的共同利益为与律师进行交谈的，所以该信息的内容应当被各当事人所了解。但是他们可以在与他人的诉讼中主张律师与当事人的保密特权，而不公开与律师谈话的内容。

（6）当律师作为某些法律文件的出庭证人，被要求公开必要的谈话内容时，也不得主张律师与当事人的保密特权。

三、律师与当事人的保密特权在美国发展的新趋势

由于律师与当事人的保密特权实在施过程中的极端化，学者们要求对于该特权的实施再设置限制，要求当事人在主张特权的时候考虑到道德因素，也即增加对律师与当事人的保密特权例外的设置。关于这一点地提出，是由于学者们考虑到存在这么一种情况：为了保护第三者的利益，而必须牺牲当事人与律师之间的特权。为此学者们提出了一系列的假设，这些假设的共同点是：第三者有生命危险，而在目前的法律规定中当事人具有不公开自己秘密的特权。在这种情况下，是否要设置让当事人公开自己秘密的例外呢？另外，如果进行设置的话，依据什么标准进行？虽然目前美国各州的律师法都认为为了保第三人的利益而公开律师与当事人之间的秘密谈话将会产生不良后果，但是学者们针对上述特定情况的处理中还是形成了一致意见。他们认为在下列情形下，当事人应该公开秘密。一，公开当事人与律师之间的秘密对于阻止某些人的死亡或者严重身体伤害是必要的；二，没有其他行为能够阻止这种严重后果的发生；三，这种公开的程度仅限于只要能够阻止严重后果发生。

现代通讯技术的发展对律师与当事人的保密特权中有关“秘密”规定的冲击。一，无线通讯技术的运用。法院认为无线通信技术不能有效的保护当事人的隐私权，因此在最近的有关案例的判决中没有将律师与当事人的保密特权中秘密方式引申到无线通讯中。但是学者们认为无线通讯很少能被中途截获，所以具备保密的特征，因此应当引入到律师与当事人的保密特权中。二，电脑之间的直接传输。传真被认为是通过电话线在电脑之间传输信息的一种方式，这一点已经由第四修正案加以规定，因此应当属于律师与当事人的保密特权中的秘密方式。但是关于在网络中传输的信息是否属于特权中的秘密方式上有分歧。学者们较为一致意见是在局域网中的信息传输具有保密性质，应当属于特权中的秘密方式；但是，在因特网中的信息传输（例如：E-mail收发）极易被第三人截获，因此至少在现在不应该属于特权中的秘密方式。

参考资料：

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特权范文篇5

关键词：权力因素；契约精神；公共利益；判断标准；外部限制；内部限制

距离的两端各有其独立的价值，问题不是（也不可能）完全消除距离，而是能明了正视这种距离。——楔子

时下，伴随福利国家的兴起，行政的理念由国家行政向公共行政变迁，行政民主化的倾向与日俱增，非权力行政方式兴起，行政行为的方式呈现出多样化的趋势[1].在此背景下：契约由私法范畴跨入公法领域[2]，行政契约[3]日渐走入人们的视野。应当说行政性与契约性的并存是行政契约的生命要义所在。然权力因素、契约精神的并存是否构成悖论？权力因素是否存在限度？本文将以对这些问题的思考为切入点，着力分析对行政契约中行政主体特权的再认识。因而它所要关注的核心问题在于：在一个集行政性、契约性于一身的行政契约中，对所谓行政主体的特权我们应该秉持何种态度？如果说公共利益的保护是其存在的必要，那么其是否存在一个限度？如果存在，其边界又在何处？

长期以来，对行政契约中行政主体的特权，学界渐趋达成共识：行政主体基于维护公共利益的需要，享有行政特权，这是行政契约的行政性的重要体现，也是行政契约的生命支点之一。在我看来，行政契约中的权力因素与契约精神并非构成悖论；我们在想当然认为行政主体基于维护公共利益的需要而在行政契约中享有行政特权时，首先应该反思的是此种认识的前提价值判断是否是一个真命题，其价值判断的参照对象是否具有当然的普适性，这种思考问题的理论模式是否存在局限性？对这些问题的思考将使我们更加理性的看待行政契约中行政主体的特权。

一、权力因素与契约精神并非悖论

时下部分学者认为行政契约中：权力因素与契约精神的并存构成“悖论”。的确，契约精神意味着平等、意思自治；权力因素折射不平等和行政主体单方意志的强制性。在此平等与不平等、意思自治与单方意志的强制性似乎构成矛盾。然真的构成悖论吗？笔者认为是否构成悖论应置于具体的语境分析，在行政契约中二者并非悖论，实质上二者处于一种良性互动关系。此种认识主要基于以下两点考虑：

（一）平等与不平等的和谐

行政契约中权力因素与契约的平等精神并非截然对立，而是和谐相处。特权的存在并没有实质否定双方地位的平等性。正义有平均正义、分配正义之分。平等在分配正义的理念下，允许在某些特定的考量下存有不平等即差别待遇。行政契约中行政主体特权的存在正是在分配正义的理念下基于维护公共利益的需要的特殊考量。平等并非禁止差别待遇，而系禁止恣意的差别待遇进而谋求合理的差别待遇。我们的问题就在于：对特权进行限制，谋求特权存在的合理限度，从而实现实质正义。

现代社会契约原则上采取主观等值原则，即当事人主观上愿以此给付换取对待给付，即为公平合理。至于客观上是否等值则在所不问。[4]行政契约自然也不例外。行政契约是合意的产物。签订契约即意味着相对人在对契约预期获利的期待下[5]认可行政主体特权的存在，主观上认为预期获利与特权的存在是等值的，由此平等与不平等得以并存。

（二）意思自治与单方意志性的统一。

从行政契约签订的过程考量，行政契约的签订首先需要双方当事人在实体地位上真正平等，在此基础上，本着等价、互利的原则相互协商、沟通，最终意思表示达成一致，从而签订契约。由此可见契约的签订过程其实就是一个协商的过程。而协商的过程也就是利益权衡、双方讨价还价的过程。在此过程中，公共利益与私人利益相互权衡、制约，最终达至公共利益与个体利益的兼得。权力因素最终作为公共利益的维护手段而为双方所认可。由此可见单方意志性是意思自治的产物，二者是统一的，并非悖论。

事实上行政契约中权力因素与契约精神是一种良性互动关系，旨在实现公共利益与私人利益的双赢。

首先，权力因素不可或缺。如无特权的制约，奉行绝对的契约自由。一方面，由于人的外部性的存在，具有自利倾向的经济人在契约中会怎样的追逐个体利益而置公共利益于不顾[6].另一方面，诚如台湾学者所言，失去权力的制约，契约自由-“其流弊使经济上的强者利用契约为欺压弱者的工具，或以契约自由为掩护而产生影响社会公序良俗的事情”。[7]

其次，契约精神是必要的。如失去契约精神，缺乏当事人的意思自治，行政契约徒具形式，与行政命令并无二异。一则很难调动相对方以积极主动的态势参与行政契约，有效达成行政目标。二则权力因素缺乏契约自由的限制难免异化，以致南辕北辙，无法达成初衷。时下种种行政特权的异化现象无不表明如此。

上述分析表明，行政契约中权力因素、契约精神均不可或缺，事实上二者之间的良性互动关系的存在也就是行政契约的魅力所在。距离的两端各有其独立的价值，问题不是（也不可能）完全消除距离，而是能明了正视这种距离。权力因素与契约精神的良性互动实质反映行政契约中公共利益与个体利益相互权衡、制约，最终达至兼得。因此公共利益与个体利益的衡量成为核心所在，然公共利益是否必然高于个体利益？笔者认为，势易时移之下，公共利益并不必然高于个体利益。

二、行政主体作为公共利益最佳判断者、维护者的质疑

如前所述，行政主体在行政契约中基于维护公共利益的需要而享有特权，事实上此种判断隐含了这样一个前提命题-行政主体是公共利益的最佳判断者、维护者。此前提判断是否是一个真命题，笔者认为颇值深思。

确认行政主体在行政契约中基于维护公共利益的需要而享有特权，事实上这种价值判断是以公共利益为参照对象的。然其是否具有普适性？笔者认为公共利益乃一不确定的概念，不具普适性。公共利益由公共与利益二者组成。前者指涉利益主体的范围问题；后者与价值判断有关。二者皆属不确定的概念，前者究竟多少才能构成公共利益，时下依旧不明确；对于后者，价值的形式是由评价客体与评价标准相结合的结果，而非该客体本来就具有的特性，价值判断未能统一。[8]

公共利益的内容必须弹性的由社会、国家法秩序的价值观念来决定。由此可见，公共利益并没有一个放诸四海而皆准的内涵，如勉强形成普适性的认识，则难免有削足适履之嫌。在其内涵无法界定的前提下，以其为参照存在的特权颇值商榷。对此解决的可行进路是寻求公共利益的判断标准。然而我们最大的困境就在于实践中缺乏公共利益的判断标准。

确认行政主体在行政契约基于维护公共利益的需要而享有特权，从某种程度上折射潜意识对私人能否实际履行契约的不信任[9].但我们不能由此便由对私人的不信任转而完全信任行政主体。这种思考问题的理论模式本身存在局限，事实是由一个误区走进另一个误区。

的确，行政主体作为公共利益的判断者确有一定的合理性。[10]

但行政主体作为公共利益的判断者依然存在如下质疑；

（一）行政主体作为公共利益判断者的权威受到挑战。

计划经济体制下，国家行政理念至上，单一的所有制结构决定主体单一，利益单一，国家利益与公共利益合一，行政主体本身就是国家的代表，无自身的私益，由其作为公共利益的最佳判断者、维护者无可厚非。但随计划经济向市场经济的转变，市民社会与政治国家两元分立。市民社会理论的兴起本身就意味着个体利益向群体利益的转化，利益重新聚合。新的多元利益主体多通过群体的力量维护自身的利益。在多元利益主体的前提下，价值取向日趋多元化，公共利益的判断更趋困难，诚如陈新民所言“尤其在多元的社会，弥漫社会的多元价值观，必须经过充分的公共意思的的沟通，方可寻出一个同时符合多数价值理念的公共利益概念”[11].如此通过民主程序决定公共利益表明公共利益的判断更趋困难，公共利益的内涵更趋不确定。公共利益的判断不再仅仅依赖于行政主体的主观认识，行政主体作为公共利益的判断者的权威受到挑战。

（二）行政主体自身私益对公共利益的影响

在市场经济体制下，随经营化思想的兴起，行政主体本不应有自己的私益，却逐渐有了自己的私益[12]，问题由此产生：一方面行政主体在作为公共利益的代言人如何确保公共利益与自身私益的准确区分？另一方面在公益与自身私益发生冲突时，在两难的选择中，很难舍己为公。有鉴于此，又如何谈维护公共利益的同时促进相对方私人利益的增长？

（三）公共利益与公共利益之间的困境

诚如前述，公共利益是一不确定的概念，其内容多弹性的由社会、国家法秩序的价值观念来决定。基于国家法价值的观念需求，往往会因不同的价值标准而有差异，如此在同一事件上，出现不同公益相冲突的情形，行政主体为解决这些公共利益之间的冲突，就需进行价值比较，亦即在诸多待斟酌的价值标准中，选择一最优先考虑的价值标准。对此最优先考虑的价值标准的选择，不能仅仅依赖于行政主体的主观认识，而是应依宪法理念确定选择最优先考虑的价值标准。

（四）公共利益与私人利益的重新定位

传统观念认为，公共利益绝对本位。事实上在计划经济下，受国家行政理念的支配，个体利益、群体利益均被国家利益所涵盖，国家利益与公共利益合一，公共利益至上，在处理公共利益与个体利益的矛盾冲突想当然的途径就是个体利益为公共利益无条件的牺牲。势易时移，在市场经济体制下，公共行政的理念兴起，公共利益优先的传统观念是否仍具生命力？在我看来，颇值商榷。市场经济的发展瓦解了传统社会，并以利益为纽带，以市场配置资源的方式对整个社会进行改造，使社会由分散到聚合，由同质向非均衡发展，各个利益群体正在形成。以利益群体，而不是以每个成员为单位的社会正在构建之中，这无疑会使得整个社会的组织性、独立性和自我意识大大增强。随多元利益主体的形成，其自身的特殊利益需要得到维护，不再单纯舍己为公。

上述分析表明，在公共利益与个体利益的关系上，公共利益不再绝对本位，事实上“不理解什么是个人利益，谈论共同体的利益便毫无意义。”[13]为维护公共利益，绝对放弃个体利益那是浅见的，事实已证明如此。

在公共利益与个体利益的关系上，我们的目的在于对二者进行调配，寻找一个使社会达到最稳定的节点。在此节点上能达至帕累托最佳—维护公共利益的同时促进个体利益的增长。

事实上公共利益与个体利益的关系已出现重新定位之势，公共利益与个体利益的权衡比较愈益受信赖保护原则、比例原则的拘束。

由上观之，在公共利益内涵不确定，判断困难，行政主体作为公共利益的最佳判断者尚存疑虑的前提下，行政特权的行使不可避免会产生异化现象

（1）以公共利益为名，滥用特权，或侵害相对方的个体利益；或双方恶意串通损害他人的利益甚至损害公共利益。

（2）行政主体混淆自身利益与公共利益，以自身私益取代公共利益。

（3）公共利益与公务员私益相对分离，足以导致行政自由裁量权的异化，即这种权力走向法律赋予它的反面。[14]

综上所述，权力因素与契约精神需良性互动、相互制约。在此我们不能不考虑为保障公共利益而存在的行政主体特权的限度。然对特权限度的考虑是建立在对现有特权的分析基础上的。

三、已有特权的分析

当前我国行政法学界对于行政主体基于维护公共利益的需要而在行政契约享有的特权的认定，综合起来可被归纳为以下几个方面[15]：（1）选择契约对方当事人的权利；（2）决定合同标的的权利；（3）要求对方当事人本人履行义务的权利；（4）对契约履行的指导、监督的权利；（5）对不履行契约义务的相对方的直接强制执行权；（6）作为制裁手段的直接解除契约的权利；（7）对严重违约构成违法的相对人实施行政制裁的权利；（8）在情势变更原则下单方变更或解除契约的权利；（9）对行政契约的解释权。

理性看待现有的特权规定，在我看来，可从以下三个方面思考：

（一）从其产生的方式来看：上述特权细加分析，不难发现，所谓的“行政机关在行政契约中的特权或主导性权利”其实并不全部存在行政契约之内。有的存在行政契约之内，即属约定的特权。有的则存在于行政契约之外，即属非约定权利。[16]此种分析表明，我国行政契约中行政主体的特权产生于法定约定两种形式。问题就在于：行政特权由法定、约定两种方式产生是否妥当？法定特权与约定特权的区分意义何在？

在我看来，出于限制特权的考虑，特权应当法定，即通过行政契约法统一、明确规定。但法律予以明确规定的同时并不排斥双方当事人基于特殊种类的需要通过契约约定其他的特权（甚至上升为单行法的规定）。法定并不排斥合意，约定特权是基于特殊需要对法定特权的补充。

现有特权规定的缺陷在于：虽已意识到法定特权与约定特权的区分，但未进一步明确界分。究竟哪些归属法定特权，那些归属约定特权，依旧未有定论。从应然的角度讲，法定特权实质也是合意的产物。因此，契约法明确规定特权实质上所要解决的问题也就转化为：究竟那些约定特权能上升为法定特权的问题。

（二）从特权的范围分析：现有的特权规定过多。从实践反馈回来的情况表明，当前在行政契约中的实体权利义务的分配上，存在严重不合理。行政主体享有的权利却很多，承担的义务很少，处于弱势的一方当事人，往往被迫接受一些不合理的条件。[17]

现有的特权规定究竟多在那里？笔者认为，上述特权中前三项特权不应成为法定特权。现具体分析如下：

（1）选择契约相对方当事人的权利。笔者认为此项权利：首先与平等对待相对人的契约精神不符。契约的平等精神要求，一方面行政主体与相对人在实质上处于平等地位，相互协商实现行政目标；另一方面要求行政主体平等对待相对人。其次，此种特权的存在，易衍生权力寻租现象。再次，在以行政契约替代行政处分的情况下，不存在选择契约对方当事人的问题；最后，事实部分学者在将此项权利规定为特权的同时，还作出如下阐述：被选择的当事人如无正当理由不得拒绝。果真如此，则契约精神的权利自主性何在？虽说个体需为公共利益做出牺牲，但如相对人对待契约的签订始终处于不情愿状态，则何谈帕累托最佳—公共利益与私人利益兼得的实现。

（2）决定契约标的的权利。笔者认为对于契约标的的决定权应由法律明确规定，而不应依赖于行政主体基于公共利益的判断。

（3）要求当事人本人履行义务的权利。笔者认为此项权利实质是一项一般契约权利，也不应上升为契约法规定的特权。此外对于否决合法招标权等项权利，笔者认为由于其大多不具有普适性，也不应上升为契约法的规定。

应当说出于对特权限制的考量，法定特权的存在不应过多。但并非走向另一个极端，过分削减特权，以致无以维护公共利益。其存在应以实现特定行政目的必需原则为限。

（三）从特权规定的程度分析，已有特权的规定缺乏限制，过于宽泛。

已有特权不仅规定过多，而且从规定的程度上讲，大多比较宽泛，缺乏限制。具体而言，以对行政契约的解释权为例。应当说基于维护公共利益的需要而赋予行政主体对行政契约的解释权是必需的。但将对行政契约的解释权一并赋予行政主体则不妥。应当说对涉及公共利益的条款，行政主体享有解释权并无异议；但对其他条款的解释权也赋予行政主体则存在异议，对其的解释笔者认为应先由双方协商，协商不成的，由司法机关解释，而非行政主体解释。

四、寻求特权限制的可能进路

针对上述现有特权规定的分析，寻求特权限制的可能进路成为必需，对此仁者见仁、智者见智，诸多学者提出了不同的限制模式。（1）实体规则限制模式；（2）程序限制模式；（3）从对选择对方当事人的限制、契约方式的限制及缔约权限的限制等方面予以规制。[18]在笔者看来，寻求特权限制的可能进路可从以下几个方面思考：

（一）确定公共利益的判断标准

关于公共利益的判断标准，“惟可确定的是公共利益的判断标准，必须符合量最广且质最高的标准。”一般而言，在量的判断上较无问题[19]，而关于质的方面，其判断标准来自宪法。在民主法治国家里，当以宪法为最高指导原则。依照宪法的规定，公益确有不同层次的界分，除绝对重要的公益外，尚包括相对的重要公益在内。二者相比较，绝对重要的公益的质，要高于相对重要的公益，如同karllarenz所言，以人民之生存即人类尊严为最高的价值。[20]问题在于：质同且相互比较发生冲突时，如何解决？笔者认为在时下的政治体制框架内，似乎只能寻求人大常委的宪法解释。

以上述确定的公共利益的判断标准解决公共利益的矛盾、冲突：

公共利益与公共利益的困境解决进路：诚如前述，倘在同一事件中，发生不同公共利益相冲突的想象，此时取决于质的比较，质高而量寡者优先于量多而质少者。但在此由于是公共利益与公共利益的冲突，作出取舍之后，需对被舍弃的公共利益作出补偿。

公共利益与私人利益的重新定位：在解决特权的公共利益边界问题时，不可避免产生公共利益与个人利益的较量。在此公共利益并不必然高于个人利益。按照诺贝尔经济学奖获得者科斯的观点，在发生权利冲突时，法律应当按照一种能避免较为严重的损害的方式，也即能使产出最大化的方式来配置权利。通过所保护的权利的性质的比较，决定利益的取舍。

在公共利益与可信赖保护的私人利益之间作出取舍之后，同样面临解决被舍弃一方的补偿问题。因其均是合法的，均受保护，只是必须作出取舍而已。事实二者是可达致一稳定的节点，实现兼得。[21]

对于公共利益与自身利益的较量、公共利益与公务员私益的相对分离问题，则公共利益高于行政主体的自身利益，公共利益高于公务员的利益。这里的核心问题在于对行政主体进行限制，确保行政主体的自身良性运作。不可避免，当公务员私益与行政主体的自身私益相重合时，如何确保公共利益的实现。对此问题的解决，尚需通过外部限制来实现。

（二）外部限制

具体的外部限制可从以下几个方面考虑：

1、通过行政契约法的统一、明确规定规制特权。

鉴于时下行政契约中行政主体的特权过多。笔者主张通过行政契约法的统一、明确规定对特权进行限制。一方面，规制法定特权的产生过程。法定特权也是合意的产物，其形成是出于协商的结果。应真正做到：行政主体、相对人、利害关系人及社会公众地位真正平等，各方观点主张充分平等表达，相互结盟，讨价还价，经过民主正当化程序，衡量公共利益、各方私人利益，最终达致一致认识，明确究竟那些特权应当法定。另一方面，界定约定特权上升为法定特权的标准，以此限制行政特权的存在。上升为法定特权须符合以下标准：（1）具有普适性，能适用于一切行政契约。（2）为维护公共利益所必需，同时不侵犯契约精神。按照上述标准，能够而且也应当上升为法定特权的，涵盖如下：对契约履行的指导、监督的权利；对不履行契约义务的相对方的直接强制执行权；解约权（包括作为制裁手段的直接解除契约的权利；在情势变更原则下单方变更或解除契约的权利）；对严重违约构成违法的相对人实施行政制裁的权利；对行政契约的解释权。

3、通过明确规定相对人的权利并对其加以维护来对特权进行限制。

作为行政契约的另一方当事人，通过明确规定其应享有的权利并切实的加以维护，也是对行政特权的一种限制。在我看来，行政契约中行政相对方当事人为此应当享有的部分权利在于：（1）异议请求权，当行政主体的特权行使超出维护公共利益的必要限度时，其有权提出异议，启动审查程序，确定是否越界。（2）得到通知的权利。在其自身的合法利益被侵害的合理期限之前有得到通知的权利，以便能及时申辩，确保自身利益的维护，避免自身利益被行政主体以公益为名肆意侵害。（3）陈述、申辩的权利。为维护自身利益而进行的自我辩护的权利。（4）救济请求权。对特权行使不服，认为侵害其自身利益有权寻求事后救济。

（三）内部限制

法律权利自身包含着内在的义务性界限，它一旦超越自身的界限，便不再表现为一种合法权利，而成为一种非法行为或违法行为。因此主体在享受权利的同时有遵守权利界限的义务，履行义务的同时享有拒绝超越界限的权利。特权也同样如此。对特权自身内部义务性界限的界定也是对特权的限制。

具体而言，上述法定特权的义务性界限在于：[22]

行政主体对契约履行的指导、监督的权利的行使需以维护公共利益的必需原则为限，不能超出范围，不能干涉相对人的一般契约自由。且应允许相对人对特权行使是否超出公共利益的范围提出异议请求。

对不履行契约义务的相对方的直接强制执行权的行使需具备以下条件：（1）维护公共利益所必需；（2）相对方确能履行而不履行；（3）能够强制执行，且其是是维护公益的最经济的措施，别无选择；（4）对私益的侵害与对公益的维护，二者之间合乎比例；（5）需直接强制执行前已赋予相对方最后履行补救的机会。

对于解约权：

首先在情势变更原则下单方变更契约的权利的行使需具备下述条件：（1）确属情势变更的情况，维护公共利益所必需；（2）在维护公共利益的必需原则限度内，不得变更与公共利益无关的条款；（3）以对相对方的补偿为前提；（4）对契约的整体变更不应超过必要限度。[23]

其次在情势变更原则下单方解除契约的权利的行使需具备下述条件：（1）确属情势变更的情况；（2）为维护公共利益除解约别无选择；（3）维护的公共利益大于解约所侵害的私人利益。（4）解约权的行使需以对相对方的经济补偿为前提。但此补偿不应超过契约继续存在相对方预期可获得利益。

最后作为制裁手段的直接解除契约的权利的行使需遵守下列界限：（1）相对人确实违约。（2）维护公共利益所必需；（3）无需补偿；（4）解约前应在合理的期限前告知相对人；（5）应说明理由，并听取相对人的申辩；

对严重违约构成违法的相对人实施行政制裁的权利的行使需遵守以下界限：（1）相对人严重违约；（2）维护公共利益所必需；（3）程序上应给于相对人最后补救的机会及自我辩护的权利；

对行政契约的解释权所应遵循的界限：（1）仅为涉及公共利益的条款；（2）符合公共利益的判断标准；（3）对不涉及公共利益的条款应由双方协商，协商不成，诉诸司法解释，而非仅仅依赖于行政主体的解释。

结语

在公私法日渐交融的今天，行政契约作为一个崭新的话题日渐走入人们的视野。在此权力因素与契约精神得以并存。然长期以来，我国学者对行政契约中权力因素-特权的分析一直停留在解释和描述现实的层面，始终未从权力因素与契约精神良性互动的视角进行分析。本文力图从此视角解析行政特权的存在，分析行政特权存在的应然性，在二者良性互动的视野中，从确定公共利益的判断标准、外部限制、内部限制几个层面寻求对权力因素的限制，以使权力因素与契约精神真正实现互动、并存，进而真正实现行政契约的生命要义！

参考文献：

[1]现代社会行政行为的方式包括单方行政行为、行政契约、行政指导。

[2]部分学者将其称为“公法向私法的逃遁”，实质反映行政法趋于体现一种私法的精神或本质，引入私法的原理，减少权力单向性的强制因素，使行政关系以相对缓和、平等的关系出现。

[3]本文所指的行政契约系指广义上的行政契约，包括两个层面：（一）作为行政处分的替代处理方式；（二）援引私人参与履行行政任务的行政契约。参见（台）黄锦堂：《行政契约法主要适用问题研究》第五届海峡两岸行政法学术研讨会论文。

[4]参见崔建远主编：《合同法》，第22页，法律出版社，2000年第2版。当然此合意需合法，且是当事人真实的意思表示。

[5]在西方社会，行政契约的预期获利更具期待性，因其具有稳定性、风险小、利于改善与行政主体的关系等诸项优点。

[6]参见孙笑侠：《契约下的行政-从行政合同本质到现代行政法功能的再解释》载《比较法研究》1997年第3期。

[7]参见管欧：《当前法律思潮问题》，载刁荣华主编：《法律之演进与适用》，台湾汉林出版社1977年版，第122页。

[8]参见陈恩仪：《论行政法上的公益原则》，载城仲模主编《行政法之一般原则》，三民书局，1997年

[9]参见余凌云著《行政契约论》，第119页，中国人民大学出版社，2000年版。

[10]行政主体占有信息优势，作为公共机构比个体更有能力判断公共利益。

[11]参见陈新民著：《德国公法学基础》，第196页，山东人民出版社，2001年版。

[12]关于其成因分析参见拙作《个体在行政主体中主体地位探讨》。

[13][英]边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆2000年12月版，第58页。

[14]参见季涛：《行政权的扩张与控制-行政法核心理念的新阐释》，《中国法学》1997年第2期。

[15]此处的归纳参见余凌云著《行政契约论》，123-138页，中国人民大学出版社，2000年版；戚建刚、李学尧：《行政合同的特权与法律控制》载《法商研究》1998年第2期；应松年著《行政法学新论》，346页，方正出版社；刘莘：《行政合同刍议》，《中国法学》1995年第5期；罗豪才主编《行政法》，第156页，北大出版社，1997年修订第一版；傅士成：《行政契约中行政主体特权的一般分析》，第五届海峡两岸行政法学年会论文纲要。

[16]参见傅士成：《行政契约中的行政机关特权的一般分析》纲要，第五届海峡两岸行政法学术研讨会论文，2001年9月，南京。

[17]参见钢剑：《适应市场经济需要加快行政程序改革—市场经济与行政程序课题调查报告》，载《中国法学》，1995年，第2期。

[18]程序限制模式参见戚建刚、李学尧：《行政合同的特权与法律控制》载《法商研究》1998年第2期。第三种限制模式参见朱新力：《行政合同的基本理论》，行政法学年会1997年论文。

[19]应当注意的是：时下公共利益的受益人不必一定是多数，但是其具有不确定性，应采肯定之看法。参见陈新民著：《德国公法学基础》，第205页，山东人民出版社，2001年版。

[20]参见陈恩仪：《论行政法上的公益原则》，载城仲模主编《行政法之一般原则》，第171-172页，三民书局，1997年。

[21]时下我国的确认判决、台湾的情况判决就体现此种思想。

特权范文篇6

一、中国古代贵族官僚刑法特权制度的缘起

1．先秦时期刑法上特权的规定

战国时期法家并不承认贵族官僚有法律外的特权，商鞅在秦国主持变法时，就将太子的两个老师———大夫公孙贾和公子虔分别处以黥刑和劓刑。法家的集大成者韩非将这一主张总结为“法不阿贵”，《韩非子•有度》中记载：“法不阿贵，绳不挠曲，法之所知，智者弗能辞，勇者弗敢争。刑法不避大夫，赏善不遗匹夫”，即不论什么人犯罪，都要绳之以法。然而，先秦法家的这种“刑无等级”的主张，没有、也不可能真正废除刑法上的特权，他们是废除旧的贵族不受法律规范的特权，同时确立新的法定等级特权。从云梦出土的秦简中的有关内容来看，对于有爵位的人以及官吏犯罪，允许用钱赎罪，而且有些赎刑（如赎死、赎宫等）仅适用于少数上层人士。根据《礼法•曲礼》规定，周礼将“刑不上大夫”作为一项基本原则。这些特权表现为以下三种情形：其一，刑罚适用上的优待。一方面明文规定某些刑罚不适用于大夫或“公族”。另一方面对于贵族官僚犯罪的可以用“赎”、“放逐”等方式来代替应受的刑罚。其二，以自杀代替死刑。一般死刑都是公开执行的，但大夫之类的贵族官僚犯死罪可以在家中自杀而死，以示优待。其三，司法审判上的优待。一方面“命夫命归不躬坐狱讼”，如《左传》中多处可见国君或执政威胁犯罪的贵族“将归死于司寇”，胁迫他们自杀。另一方面又有“八辟”之法，以视区别对待。虽然先秦时期是否实行过“八辟”之法，目前还不能完全肯定，但这“八辟”，却成为后世刑法中的“八议”制度的渊源。

2．秦汉时期刑法上特权的规定

先秦法家针对西周“刑不上大夫，礼不下庶人”的礼法原则，提出了“刑无等级”、“法不阿贵”的法治主义原则。秦朝及汉初时期，一定程度上实行了这一原则，因此，贵族官僚在法律方面拥有的特权较小。甚至官吏一旦触犯法律，所受笞掠不亚于常人，在贾谊看来，如果官僚、贵族犯了罪，对他们任意横加凌辱的话，封建的等级观念就会发生动摇，贵族的人格、尊严是不可侵犯的。汉文帝亦受其感悟，于是著令，大臣有罪，令其自杀，而不再受刑辱。可以说，贾谊此疏是为贵族官僚的特权制度奠定了理论基础。

二、贵族官僚刑法特权制度的发展

1．魏晋至隋唐时期贵族官僚刑法上特权的规定

（1）议（八议）。“八议”制度是中国古代刑法上特权原则的突出标志，“八议”是从《周礼》中的“八辟之法”演变而来的。据《唐六典》记载，“八议”在《曹魏律》中正式确立下来，曹魏修《新律》，将“八议”正式写入法律的总则———“刑名”篇中，因此，优待贵族官僚的八议制度正式上升为法律制度。魏晋南北朝到隋唐时期，“八议”制度皆载于律，其后又历宋、元、明、清等朝发展。“八议”制度是中国刑法的一项重要原则，也可以说是中国古代刑法中最具有“中国特色”的法律原则。律疏解释道：“其应议之人，或分液天潢，或宿待旒，或多才多艺，或立事立功，简在帝心，勋书王府。若犯死罪，议定奏裁，皆须取决宸衷，曹司不敢与夺。此谓重亲贤、敦故旧、尊宾贵、尚功能也。以此八议之人犯死罪，皆先奏请，议其所犯，故曰八议。”据《名例律》“八议者（议章）”条及《唐六典》的规定，凡八议者犯死罪的，先将其所犯罪行及所符合“议”的条件，奏请议罪，由诸司七品以上官员于尚书省都堂集议，并将集议的结果奏报皇帝，由皇帝作出裁决。八议者犯流罪以下的，先减一等，然后再以赎论。但如果所犯之罪属于“十恶”的，则死罪不得上请，流罪以下不得减罪。

（2）当（官当）。在北魏及南陈时期，出现了官吏犯罪可用官爵抵罪的“官当”制度。《太平御览》规定：“除名、免官都可以比三岁刑”。北魏律允许以官阶抵罪，《法例律》规定：“五等列爵，及在官品令从第五，以阶当刑二岁”。南朝陈律规定：“五岁四岁刑，若有官，准当二年，余并居作；其三岁刑，若有官，准当二年，余一年赎；若公坐过误，罚金；其二岁刑，赎论”。隋朝的《开皇律》作了系统的归纳：“其在八议之科及官品第七以上犯罪，皆例减一等；其品第九以上犯者，听赎。……犯私罪以官当徒者，五品以上，一官当徒二年；九品以上，一官当徒一年。当流者，三流周比徒三年。若犯公罪者，徒各加一等”。“官当”制度在唐朝时期得到全面发展，凡官员犯罪，皆可以官品抵当刑罚。

（3）请。“请”又称“上请”，源自于汉朝，指贵族官僚犯罪后，一般司法官员无权审理，须通过廷尉直接上奏皇帝进行请示，由皇帝根据犯罪者与皇室关系的远近亲疏、官职功劳的高低大小，决定刑罚减免与否的制度。由于身份和官品、爵位等级不同，所享受特权的范围也不一样，这突出反映了封建法律所具有的公开不平等的特性。“请”是低于八议一等的刑法特权，它的适用范围比议大一些，官爵在五品以上者，若犯死罪，“上请”，听敕处分，由皇帝自行发落。流罪以下，自然减刑一等。其限制条件是除十恶外，若犯反逆缘坐，杀人，监守内奸、盗、略人、受财枉法者，则不适用“请”的程序。

（4）减。“减”的规格低于“请”一等。它适用于七品以上官及应“请”者的家属。若犯流罪以下之罪，各减一等处罚，但死罪不得减。据《名例律》记载：“七品以上之官（减章）”条，例减的对象是“七品以上之官及官爵得请者之相父母、父母、兄弟、姐妹、妻、子孙”，这些人犯流罪以下，各从减一等之例，即律疏中所说“若上章请人得减，此章亦得减；请章不得减，此章亦不得减，故云各从减一等之例”。

（5）赎。“赎”是最低一等的特权。它适用于所有九品以上官及应“减”者的家属，犯罪在流以下者，皆可以铜赎刑，但因适用减、赎的官吏品秩较低，因此限制也更加严格。除十恶等上述罪行外，又规定，犯“五流”者，即加役流、反逆缘坐流、子孙犯过失流、不孝流及会赦犹流者，各不得减、赎，法当除名、配流者，仍须依法执行。从以上减赎的适用来看，有两种限制，一是犯“五流”的，即加役流、反逆缘坐流、子孙犯过失（杀）流、不孝流和会赦犹流者，“各不得减赎”；二是“其于期以上尊长及外祖父母、夫、夫之祖父母，犯过失杀伤，应徒；若故殴人至废疾，应流；男夫犯盗（谓徒以上）及妇人犯奸者，亦不得减赎（有官爵者，各从除、免、当、赎法）”。总之，中国历史发展到唐朝时，统治者以议、请、减、赎，以及官当等多种方式，将贵族官僚的特权法律化、制度化，使他们享有的特权更加广泛、更加系统，充分反映了中国古代社会刑法的特权法性质。

2．唐朝以后贵族官僚刑法上特权的发展

特权范文篇7

[关键词]证人特权；必要性；制度

证人特权(TestamentaryPrivileges)也称作保密特权、拒绝作证的特权，是英美普通法上一项传统的证据规则，享有证据特权的人可以拒绝提供证言或阻止他人提供证明。具体是指当证人因负有义务被强迫向法庭作证时，同时为保护特定的关系、私利益，赋予证人中的一些人因特殊情形而享有在诉讼中拒绝提供证据的一种特殊权利。建立特权规则的目的，旨在保护特定关系和利益，这些关系或利益比从社会考虑有关证人可能提供的证言更为重要。[1]享有特权者，可以免除出庭作证和就特权事项提供证明，可以制止他人揭示特权范围内的情况。

强迫作证和拒证权是证人适格性的两个方面。强迫证人作证是基于证人应当履行国家义务的理念，拒证权是基于社会伦理、公共利益、证人权益的保障的综合考虑而设置的相应的特权规则。拒证权的成长由来悠久，有深刻的历史背景。尽管从其政策性考虑亦有不同的赞成与反对意见，但西方各国的立法不同程度规定了拒证权，甚至有些国家将其作为一项宪法原则。

一、国外证人特权相关立法

1、反对强迫自证其罪的特权

拒绝强迫自证其罪（self-incrimination）权利来源于英国的李尔本案件。1637年，约翰•李尔本被指控印刷出版了煽动性书籍，王室特设法庭强迫其宣誓作证，李尔本在英国国会痛陈厉害，要求国会立法禁止强迫自证其罪而被国会采纳。自此，拒绝强迫自证其罪的权利在立法上得以确立。1789年的美国宪法把该权利作为一项宪法性权利，美国《宪法第五修正案》有如下规定：“任何人不得被强迫在任何刑事诉讼中作为反对他自己的证人”。日本《宪法》第38条规定：“任何人都不受强迫作不利于自己的供述”。1966年的《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款（庚）象将反对强迫自证其罪确定为一项刑事诉讼的国际准则。[2]目前，很多国家和地区在本国诉讼制度中确立了反对自证其罪的权利或者同类权利、规则。法国刑事诉讼法第198条规定：“证人无义务就他可能因之承担刑事责任的事实作证。”德国刑事诉讼法第55条规定：“每个证人均可以对如果回答后有可能给自己、给第52条第一款所列亲属成员中一员造成因为犯罪行为、违反秩序行为而受到追诉危险的那些问题，拒绝予以回答……”《日本刑事诉讼法》第146条规定任何人可以拒绝提供使自己受到刑事追诉或者受到有罪判决的证言。

2、婚姻关系特权

在英美法系里，婚姻关系特权包括两类：一是证据特权；二是婚姻交流的特权。证据特权是适用于所有交流的拒绝作证之特权，不论是婚前交流，还是婚姻存续期间的交流，这些保密交流的公开开示将有损于婚姻，但惟有配偶被要求作证时方得原因该证据特权。婚姻交流的特权，配偶任何一方皆可援引，但仅限于婚姻存续期间所作的交流。

在大陆法系的德国，婚姻关系特权进一步扩大至近亲属。如《德国刑事诉讼法》第52条规定：“（一）以下人员有权拒绝作证：1.被指控人的订婚人；1.被指控人的配偶，即使婚姻关系已不存在；3.现在或者曾经是直系亲属或者直系姻亲，现在或者曾经在旁系三亲等内有血缘关系或者在二等内有姻亲关系的人员。……”《日本刑事诉讼法》第147条也规定配偶、近亲之间可拒绝作证。

3、职业秘密特权

从事某种职业的人，对因其业务而得知的他人秘密，有权拒绝作证。如德国《刑事诉讼法》规定，牧师、律师、医师及他们的辅助人员和定期刊发的新闻杂志等报道机构的发行人、编辑、印刷人等，均可对其职业秘密拒绝作证。美国的普通法和特定法规定律师对于当事人、医生及心理治疗人员对于病人、神职人员对于忏悔者、记者对于信息来源等因其业务得知的他人秘密，有证言特免权。[3]英国等对此也作出了类似规定。

4、公共利益保密特权

所谓公共利益保密特权，是指司法裁决和仲裁裁决的理由、评议和法官、仲裁员准备的文件，禁止作为证据，但已公布的裁决理由可以运用或采纳为证据；二是指如果保护涉及国家事项的信息、文件隐私或机密的公共利益高于采纳其作为证据之利益，法院可依申请或职权责令排除有关证据。

如日本《刑事诉讼法》第144、145条规定了“对公务员或者曾经任公务员的人得知的事实，本人或者该管公务员机关声明是有关职务秘密的事项时，非经该管监督厅的承诺，不得作为证人询问；众议院或者参议院的议员或曾经担任过此职务的人，非经该院承诺，不得作为证人询问。但该管监督厅、众议院、参议院和内阁，除有妨碍国家重大利益的情形以外，不得拒绝承诺。”德国《刑事诉讼法》第54条和英、美等国家都有此方面规定。

二、我国确立证人特权的必要性

1、确立证人特权是适应刑事诉讼准则国际化潮流的需要。我国于1998年10月5日签署加入联合国《公民权利和政治权利的国际公约》，该公约第14条第3款第7项规定“受刑事追诉的人不得被强迫作不利于自己的证言或被迫承认有罪。”反对强迫自证其罪的特权已经成为了一项刑事诉讼国际标准，它不仅适用于犯罪嫌疑人、被告人，证人在诉讼中也享有此特权。这是衡量一个国家法治程度、文明程度的标志之一。按照国际法上“条约必须信守”或曰“条约神圣”原则，我国应履行国际公约规定的义务，不得违反，以顺应世界文明的发展潮流，不但要保护犯罪嫌疑人、被告人的人权，也要保护证人的人权。

2、从程序法的视角考察，刑事诉讼法虽没有明确规定，但司法解释蕴涵证人特权的理念。最高人民法院法释（1998）第14号文件第27条、28条规定：“证人提供的对其有亲属关系或者其他密切关系的一方当事人有利的证言，其证明力低于其他证人证言”，“与一方当事人有亲属关系的证言出具的对该当事人有利的证言，不能单独作为认定案件事实的依据。”分析这个司法解释，立法者是出于这样的考虑：近亲属证人提供对己方有利的证言虚伪可能性极大，从而证人证言证明力降低或丧失，以至证人作用的降低或丧失，所以对此类证人提供的证言之证明力予以限制，本身在某种程度上包含了“亲亲相隐”不为证人的理念，通过限制证言的证明力达到部分排斥近亲属证人的目的。

3、司法资源稀缺性和现代诉讼对效率追求的现实需要。国家在制定诉讼制度时，应该根据司法资源对投入与产出之间进行平衡。针对司法资源是有限的这一情况，怎样将有限的资源以最少的投入产出最大的司法效果，这是立法者孜孜追求的。也就是诉讼效率的问题。有学者提出“如果可以把公正称作刑事诉讼的伦理价值的话，那么，效率则可被视为刑事诉讼的经济价值。”[4]刑事诉讼中，国家以积极、主动的姿态投入全部的资本，这种情况下，将一切知情人员都作为证人且出庭作证是不合理不现实的，特别是一些有身份关系的证人，其证言证明力较弱。那么，在追求公正并设置一定程序的前提下，必须作出立法选择，筛选出对案件有实质意义的并且有必要作证的知情人作证。

4、证人特权的确立符合我国的历史传统习惯。历史传统习惯是一种社会文化，是法律的组成部分，体现并反映了该国文化总体特征和演化趋势。中国经历了漫长的封建社会，亲不为证是一项传统法律原则。如果说拒绝权是“舶来品”，“亲亲相隐”则是本土资源。我国古代自汉律“亲亲得相首匿”起，历代都有类似规定，其中唐律规定较为具体。唐朝基于“屈法以申伦理”的“亲亲”观念，《唐律疏议•名例》“同居相为隐”条确立了同居相为隐不为罪的刑法原则，以后各朝大体与其规定相同。正如此，“亲属相容隐”的观念已成为我国传统法律文化的一部分。英、美、德、日等国家不同程度的规定被告直系亲属、配偶有拒绝作证的权利。我国现行刑事诉讼法彻底否定“亲亲相隐”的原则，近亲属不管是否与本案有利害关系均可作证的做法，既不符合中国传统法律文化观，又与人性相背离。

三、关于我国证人特权制度的立法建议

在目前，由于我国刑事司法资源有限、侦查手段落后以及侦查能力低下，加之法官自由裁判证据的条件不成熟，拒证权的享有主体不应划分太宽。从法律空白到填补，必须有适应过程，以防拒证权带来社会治安恶化等负面影响。事实上英美国家，享有拒绝作证权利的主体范围也不大。

依据我国的现实特点，笔者认为我国的拒证权应当包括两方面的内容：

1、对证人以及被告人自己的违法犯罪活动可以拒绝作证。诉讼中，不论是证人作证或是被告人作证，都可能存在将自己陷入有罪境地的情形。法律所规定的基本原则是，当被告自愿在审理时作证的话，他不能被强迫自证其罪。如果控方不能成功地运用所拥有的其他证据来证明被告所犯罪行是无可怀疑的，那么被告就应被无罪释放。[5]

该原则旨在禁止政府使用暴力、强制或其他非法手段取得被告人的陈述、承认或坦白，或者是证人的陈述。

2、证人对与自己有特定关系的人或案件可以拒绝作证。

（1）公务秘密或身份。因公务知晓秘密或是特定公务身份的人可以拒绝作证，但必须是附条件的，即经主管机关认为有拒证的必要，而不是当然就享有拒证权。

（2）职业秘密。医生、护士、公证人、宗教在职人或担任这些职务的人，对于受业务上的委托而得知的有他人秘密事实，一般不得拒绝作证。考虑到律师职业在诉讼机制构建中的重大作用，对律师实行有限的拒绝作证权，即辩护律师在行使职务时因信赖而知悉的事项享有拒证权。一般情况下，辩护律师在获得委托人不愿公开的案情秘密或“所知犯罪事实”不应告诉司法机关，当然仅限于这一不告诉的“不作为”行为，禁止律师帮助毁灭、伪造证据和作伪证。如果遇到某些罪如危害国家安全、预谋实施重大危害公共安全的犯罪以及被告人有自杀企图情况，辩护律师应及时告诉司法机关。

（3）亲属或监护关系。立足“亲亲相隐”是我国的传统诉讼原则和中国的法律文化，又考虑“实事求是”是我国的司法原则，笔者认为，我国刑事诉讼法应当规定身份关系的拒证权，但涉及面不宜太宽。被控告人的配偶（有婚姻关系）及直系血亲有权拒绝作证，但危害国家安全以及严重危害社会秩序（如黑社会性质的犯罪等）和国家利益的重大犯罪除外。另外，对于仅仅发生在家庭亲属之间的犯罪事件，家庭成员大多知情，且该类案件侦查、审理难度大，为了查明事实真相，这种情形下不享有拒证权。

此外，在司法实务中，证人特权可否放弃或撤消？既然特权由特定人员依法享有，不由法院决定，因此，权利就不得由法院撤消，除非放弃。下列情况视为证人放弃特权：一是没有声明，除非享有特权者未有机会声明，或被法院错误强迫泄露；二是权利享有者未被强迫而自愿同意他人泄露有关内容，便放弃了声明特权的权利。

参考文献：

[1]陈光中、徐静村，刑事诉讼法学[M].中国政法大学出版社，1999.523.

[2]刘善春、毕玉谦，诉讼证据规则研究[M].中国法制出版社，2000.109.

[3]迈可尔•H•格莱姆.联邦证据法[M].法律出版社，1999.155-199.

特权范文篇8

户籍管理是国家行政管理的重要组成部分和重要基础性工作，也是国家行政管理的一项基本制度。世界上许多国家都实行户籍管理制度，并非中国独此一家，只不过称呼不同、具体的管理手段有所差异。

中国现行的户籍管理制度即城乡二元建构户口制度始于新中国初期，期间也几经变迁。这种制度在当时顺应了国家对劳动力、消费品等实行计划分配和严格控制城镇人口增长的需要，在促进城乡经济和社会发展，保障公民的合法权益以及维护社会秩序稳定方面发挥了积极作用。

但在大力发展社会主义市场经济，构件建和谐社会的今天，这种制度日益显现了它的弊端。严格划分农与非农、城镇与城市，实行城乡分割的户籍管理二元结构，造成了同一国公民在事实上的不平等，阻碍了作为最重要、[本文转载自最有活力生产要素的人的自由流动，阻碍了市场对资源的有效配置，不利于现代国家公民权利的实现，不利于城市化建设和农村产业规模化经营的发展，不符合“以人为本”的新一代领导集体的执政理念，为越来越多的人民群众所诟病，改革势在必然。

所幸的是，国家已意识到了这一突出问题，正着手进行户籍制度改革，不少省份已先行一步，力图打破城乡二元社会结构，探索建立城乡统一的户口登记管理制度。

但是要改革，就要首先了解症结所在，最大问题在哪里。当前的户籍管理制度之所以要改，并非户籍本身有多大问题，而是在于户籍背后、附着在户口本之上的那些衍生物、那些特权。同样实行户籍登记管理的其他国家为何没有如此严重的负面效应，就在于他们没有往户口上附加特权。明白了这一点，就明白目前科学推进户籍制度改革的关键，在于把长期受户籍制度保护的就业、住房、教育、社会保障等各种制度从户籍中剥离出来，还户籍制度本身应有的面目。

鉴此，个人认为户籍制度改革中要做以下一些工作：

一、应该择机修改《宪法》，重新恢复和确立公民的居住和迁徙自由权。82''''宪法虽然被称为是我国建国以来“最好”的宪法，但由于当时处于计划经济体制的宏观环境下，公民的居住和迁徙自由权没有得到确认和恢复。现在，应该对宪法进行修改，重新确立公民的居住和迁徙自由权。同时，加快立法进程，制定和颁布确保公民居住和迁徙自由权的《户籍法》（或称《户籍登记法》），废止沿用近半个世纪的《户口登记条例》以及其他相关政策法规，该条例不仅限制了公民的人身迁徙自由而且由此衍生了诸如受教育、就业、社会保障、政治权利等方面的不公平，违背宪法宣扬的“公民在法律面前一律平等”法则，造成人生而不平等、人生而不自由的事实。户籍管理将按照在居住地登记户口的原则，逐步打破城乡分割的二元户口管理结构，建立全国城乡统一的居民户口登记制度。修改《选举法》中农村和城市按不同人口比例选举代表的规定。这些都是我国加入两个国际人权公约后所要履行的义务。取消《城市规划法》中有关控制大城市发展规模等限制规定，我们的大城市其实并不“大”，回到十五届五中全会主张大中小城市和小城镇协调发展的正确轨道上来，在发展中解决“城市病”。

二、在《户籍法》中确立以实际工作和生活是否需要为条件的准入方式、按实际居住地进行户口登记管理的新模式，以登记制取代审批制。在哪里居住，就可以在哪里登记户口。如泰国的事后迁移政策，对符合居住条件、遵守当地制度及已生活一定期限的居民，本地政府可为其办理“户籍登记”，承认其居住地户籍。泰国的“户籍”管理采用的市场经济原则和条件法定原则，它的作用是让不能在某城市(特别是大城市)生存(包括经济收入、当地税赋负担等)的公民按市场法则去选择适合自己经济水平的城市居住，这种方法往往较行政手段更有效。现在学者官员普遍主张以是否有合法固定的住所（注：指拥有产权的房子）、是否有稳定的职业和生活来源作为落户的条件，这又是在制造一次不平等的事实，禁锢了人的自由流入和流出，不利于地区间的均衡发展，最终也只能是一场有钱人的游戏。我们应该看到社会自由职业者的存在、大量需要在本地工作和生活又无钱购房的公民的存在、有钱购房却不实际居住的公民的存在，如果照此执行户籍登记，更易出现人户分离，有人无户口，有户口无人的情况，不登记不等于迁徙事实的不存在，只能使人口的统计和管理信息以及城市规划等部门的管理信息失真，从而使决策的科学性大打折扣。只要公民能找到正常住所（包括购房和租房）、能养活自己、能遵守当地制度、能按时交纳当地税赋就能在居住地登记户籍。

特权范文篇9

人们为何会感到不公平？根本的原因不是天赋的差异和财富的多少，而在于权利是否平等。只要权利平等、机会平等，即使天赋存在差异，财富有多有少，人们对社会公平的认同感也将存在，人们内心并不会对公平丧失信心。但是，一旦权利也因为种种原因而存在不公平的情形，则人们就会丧失对社会的公平感——为什么别人可以获得的权利和机会，我却得不到？公平感丧失难免让人们产生焦虑：一方面对社会充满怨气，一方面主动放弃了自己的责任。

而在两则新闻中，就传递出这样的消极暗示。当国企存在超标发放工资和福利时，其他行业和企业的员工会怎样看？他们未必不努力工作、恪尽职守，他们未必不勤勤恳恳、任劳任怨；但是，没有办法，谁让他们不是国企的职工呢？谁让他们没有能力进入国企呢？同样，当高校招生可以照顾教职工子女时，其他家庭和出身的考生会怎么看？明明他们的考分比教职工子女还高，但是由于家庭的不同，他们就可能丧失被录取的机会。此时，他们除了埋怨家庭出身之外，还能做什么呢？

当然，如果只从孤立系统的内部看，以上两则新闻中都存在得益者。在国企超标发放工资和福利的新闻中，国企员工得到了实惠，国企的凝聚力更强了，这似乎是一个双赢。而在高校招生的照顾中，教职工的利益得到了最大化的维护，学校的向心力也更强了，这也似乎是一个双赢的结果。但问题是，这些所谓的系统是孤立的系统吗？国企的资源不是一家国企的，教育的资源也并非一家学校的。当被优先享用的资源是公共资源时，问题便产生了：谁有权利去做一个比别人更优越的人呢？

特权范文篇10

一、我国民事优先权立法的不足之处

民事优先权制度从罗马法时期就已创立，我国从唐朝开始就有民事优先权的法律规定。但是，目前我国的立法，从种类到项目，从性质、特征到效力、保护的规定，却比西方一些国家的规定要简单得多，且有许多不足，主要是：

（一）认识不足，规定不多

作为我国民法基本法的《民法通则》只有第73条规定的按份共有人的优先购买权和第89条规定的抵押、留置权的优先受偿权两条，种类只有两种，且两种优先权的项目也不齐全。致使优先权制度在理论上的认识和研究，局限在优先购买权与优先受偿权方面上，在广度和深度上都存在问题。

认识不足的主要原因是我国没有建立市场经济及对公民权利的足够重视与保护。我国现行的《民法通则》是1980年颁布的，当时是以计划经济为主、市场经济为辅的经济体制。市场经济没有建立，或者不发达，必然会出现对公民权利保护的弱视情况。因为计划经济就是国家对社会生活的全面控制，社会成员没有什么自由与权利。因此，就不可能有一部完备的民法典，当然不可能对包括物权在内的民事权利作出具体详细的规定。

（二）体系松散，项目不全

在《民法通则》的基础上，我国民法特别法和其他法律，对民事优先权的规定有所增加，《破产法》、《专利法》、《公司法》、《商业银行法》、《合同法》和《个人独资企业法》等法律，都有这方面的规定。国务院的行政法规及最高人民法院的司法解释，也有一些内容涉及到民事优先权。应该说，我国的民事优先权立法经历了从无到有，从单一走向多样的过程，目前仍在不断充实完善之中。

尽管如此，我国民事优先权立法还是存在体系松散、项目不全的问题。例如，特种债权优先权，即先取特权，在不同所有制和不同性质的企业的法律制度中均有规定。与此同时，各种类型的民事优先权项目规定，也比西方一些国家的民法典中规定的少。如先取特权项目，我国规定的主要有诉讼费、职工工资及社会保险费用、税收、建设工程价款、保险及给付保险金、个人储蓄存款的本金和利息等。而《日本民法典》及《法国民法典》规定的先取特权的项目，比我国民商法律规定的先取特权的项目则要多的多，如丧葬费用、债务人日用品的供给、租金、动产不动产的买卖等等。又如留置权的优先受偿权，我国《担保法》仅限于因保管、运输、加工承揽合同三种发生的债务人不履行债务的，债权人有留置权。而《日本民法典》和《法国民法典》则还有旅店的宿泊、不动产的保存等项目。

（三）条文简陋、操作性差

具体表现为：一是条文少。不管是先取特权，优先受偿权，还是优先购买权、优先承包权、优先申请权，条文都是廖廖无几，很难完全解决司法实践中遇到的民事优先权的有关问题。二是条文操作性差，不像西方一些国家对条文及条文所包含的内容作出详细的诠释。如我国许多法律在先取特权的项目上，对工资、税收没有作出详细的界定，工资到底包括哪几个内容，工资在多少时间内必须向法院起诉。又如税收包括哪些，各种税收孰先孰后，对偷漏税的罚款部分能否优先受偿。各种优先权的特征和适用条件，以及如何保护，保护的范围和方式均没有规定。

（四）重复规定，前后不一

我国民事优先权立法由于不是由民法典统一规定，而是分散在各部门法中，因而不可避免地出现重复规定，前后不一的现象。如在先取特权的项目规定上，同为企业法人破产，《破产法》与《保险法》、《商业银行法》、《公司法》规定项目不同，赔偿或者给付保险金的先取特权项目为其他企业法人所没有。优先支付个人储蓄存款的先取特权项目，同样为其他企业法人所没有。同为企业法人，在破产时，先取特权的一些项目在破产法和其他部门法重复规定，另外一些项目不同企业法人的部门法却有不同的规定，这种立法上的逻辑错误是显而易见的。又如，关于职工工资和劳动保险费用的先取特权项目，《破产法》、《保险法》、《商业银行法》、《公司法》、《合伙企业法》等都用此概念，而在《个人独资企业法》却用职工工资和社会保险费用这个概念。

（五）考虑不周，顾此失彼

由于民事优先权的分散性和不连贯性，出现了考虑不同，顾此失彼的现象。如先取特权的清偿，在程序上，国有企业有《破产法》规定，非国有企业有《民事诉讼法》规定，而不具备法人条件的合伙企业和个人独资企业，尽管有先取特权项目，可是，在清偿上却没有程序法上的规定。

二、制定我国民事优先权法的必要性

由于上述等原因，必须加以修改、补充和完善。笔者设想，在我国应当制定民事优先权法，归到物权法中独立一编，成为物权法的一个重要组成部分。

（一）为了解决我国民事优先权立法散乱不全的需要

解决我国民事优先权立法存在的种种问题，根本的方法就是对现有有关民事优先权立法进行分析、研究、归纳、删改、补充，制定一部既符合国际惯例，又适合中国国情的民事优先权法，把分散在破产法、公司法、海商法、担保法、保险法、商业银行法、合伙企业法、工业产权法等中的民事优先权的内容，集中起来加以研究和整合，统一规定在物权法中，作为物权法的一编，这样就可以克服和防止民事优先权立法存在散乱不全的状况，易于人们了解和掌握。

（二）适应社会主义市场经济发展的需要

市场经济要求公平、公正，体现在民法上，就是要求民事主休地位平等，权利平等。然而，由于“近代民法基础的两个基本判断即所谓平等性和互换性已经丧失，出现了严重的两极分化和对立”①，因此，拥有强大经济实力的一方，其地位总是要高于经济条件差的一方，这有悖于市场经济对公平、公正追求的初衷。因此，必须抛弃形式上的公平、追求实质意义上的公平。对弱者的一些民事权利予以特殊的照顾和保护，就成为市场经济追求公平而在民法上所作的必然选择，也是现代民法追求实质正义理念的一个鲜明的体现。同时，现代市场经济是建立在信用基础上的经济，担保物权则在其中充当了不可替代的作用，这也要求在制定民事优先权法时一并解决。

（三）完善物权制度的需要

民事优先权基本上都具有物权性质，即使是特种债权优先权，也具有物权性质。实际上，民事优先权是物权法的一个重要组成部分，法国和日本民法典都有专章规定，且都规定在物权编中。民事优先权实际是一种独立的物权，如果物权法中没有民事优先权的一席之地，必将是物权法的一大遗憾，即使物权法制定出来，将来还是要补充民事优先权的内容。

三、完善我国民事优先权制度的构想

以实现市场经济公平正义的内在价值为追求，借鉴外国的先进立法经验，做到既符合中国国情，又符合国际潮流，建立民事优先权法定主义，使每一种民事优先权都成为独立的物权。

（一）关于民事优先权制度的立法体例

民事优先权从本质上属于物权范畴，大陆法系国家的法国、德国、日本等立法例，在民法典中均有专编或专章规定民事优先权的一般内容，若缺少作为物权性质的民事优先权，民法典的物权制度的完整性将大打折扣，因此，我国正在制定的属于民法典重要组成的物权法，应当有专编或专章对民事优先权的一般内容进行规定。当然，《日本民法典》和《法国民法典》把债权优先权与物权优先权混在一起规定，是我们不值得借鉴的。

物权法在民事优先权制度的规定上，当然不能事无巨细都加以规定，否则物权法就会显得条文繁多、臃肿。物权法应当就民事优先权的种类、性质，公示的方式与效力，适用条件，顺序，保护范围和方式这些一般性的内容作出规定，对于一些特殊的内容，如先取特权每个项目的详细内容，抵押权、留置权和质权的种类，优先购买权的同等条件的含义，优先承包权和优先承租权的范围，优先申请权的限制等内容，可由相关的法律作出详细具体的规定，这样处理，既可以使物权法保持其体系完整性，又可以使民事优先权在立法上得到全面详尽的规定，达到原则性与具体性相结合的目的。

（二）完善民事优先权制度的具体构想

1、关于先取特权的完善方面

（1）先取特权的项目

我国法律对先取特权的项目规定，相对法国和日本民法典来说，要少得多。但外国规定的一些已不符合时代要求和不符合我国国情的先取特权项目，必须加以抛弃。在我国，除职工工资及社会保险费用和税收外，需要增加的先取特权项目有：

①共益费用

包括诉讼费用、清算费用。实际上，我国法律对共益费用优先受偿有明确规定，《破产法》和《保险法》中称为破产费用，《公司法》、《商业银行法》、《合伙企业法》等则称为清算费用，这种费用没有在先取特权项目的顺序中明确列出来，但却明确规定要优先拨付。因此，从立法的严谨、科学和易懂出发，必须把破产费用或清算费用以共益费用一词来表达，并明确在先取特权的项目顺序中以第一顺序列出。

②丧葬费用

丧葬费用的设立主要是从人道主义考虑。其包括债务人的丧葬费用和债务人应扶养的近亲属的丧葬费用，丧葬费用的标准应当有个明确规定，可以根据死者的社会身份和不同时期确定一个数额。

③债务人及其扶养人必需的生活费用

这里“必需的”生活费用，就是一个数量上的限制。笔者认为“必需的”生活费用，可以参照《日本民法典》，时间上为债务人及其抚养人的最后6个月。在具体数量上，每个月“必需的”生活费用，以按当地居民最低生活保障线为限。因此，我国在先取特权项目上，应明确增加这个内容。

④建设工程价款

虽然我国《合同法》第286条对建设工程价款优先权已作出规定，但其包括哪些内容，是否要登记等则没有作出规定，因此，在制定物权法中，要对建设工程价款的具体内容作出明确规定。

此外，还有《海商法》、《民用航空器法》等特别法特别规定的内容。

（2）先取特权每个项目的内容

我国法律对先取特权项目的内容没有作出明确规定，以致司法实践中遇到不少麻烦，笔者认为，我国先取特权每个项目的内容应为：

①共益费用。包括诉讼费用和清算费用。

②职工工资及社会保险费用。对于所有行业，不管是否具备法人资格的企业职工，其劳动报酬都得到同等的保护，工资组成包括标准工资，有规定标准的各种奖金、津贴和补贴。工资债权以企业歇业或破产前二年为限。

职工社会保险费用包括职工因公而伤、残、死亡保险，失业保险、医疗保险、养老保险、生育保险五个内容。职工社会保险费用由法律、法规授权社会保险经办机构强制向企业按月征缴，企业不缴纳的，申请法院强制执行。

③丧葬费用。债务人及其抚养人按其身份和时期所确定死亡时的丧葬费用。

④债务人及其抚养人必需的生活费用。

债务人及其抚养人最后6个月必需的生活费用，每个月必需的生活费用以当地居民最低生活保障费用为基准。

⑤建设工程价款。承包人、建筑师及工人就不动产的优先权，存在于该不动产上，但仅限于该不动产的增价现存部分为限，且在工程开工和竣工时都必须进行登记才能生效。

⑥税收。立法上应当明确税收不分国税和地税，均有优先权。但土地增值税最优先，关税只就应税进口货物本身优先于其他税收，其他税收优先权之间地位相同。税收优先权不包括税收罚款部分。

（3）先取特权的保护方式

先取特权在保护方式上应当完善的地方是，先取特权债权人应当先就债务人的动产受偿，只有动产不足时，才能从其不动产中受偿。此外，先取特权债权人在行使代位权后，立法上应明确先取特权债权人可以从第三人返还的财产中直接受偿。同时，要明确规定先取特权优先权与其他优先权冲突时，先取特权优先权更优先。

2、关于优先购买权的完善方面

（1）明确优先购买权的类型及相关内容

在我国优先购买权的类型中，共有人的优先购买权可分为按份共有和共同共有人的优先购买权。股东优先购买权可分为有限责任公司、股份有限公司股东和中外合资企业股东的优先购买权三种。承租人的优先购买权应当包括租赁房屋的（公房和私房均可）优先购买权，小型租赁企业买卖的优先购买权和承租土地的使用权转让的优先购买权三种。“废除存在价值不大的典权”①。还有诸如地邻优先购买权，由于带有浓厚的封建色彩，不符合时代精神，因此也不应规定。

此外，对于优先购买权的性质、效力、行使、限制、期间、适用条件、当事人的权利义务等，都要作出具体的规定，便于司法机关在司法实践中操作和适用。

（2）明确规定通知义务及其法律后果

出卖人在出卖给第三人时，应把买卖的内容书面通知优先购买权人。出卖人不通知优先购买权人而把标的卖给第三人，优先购买权人可以请求法院宣告该买卖无效。优先购买权人在接到出卖人书面通知后，在法定时间没有作出购买的意思表示，视为放弃优先购买权。

（3）明确规定“同等条件”的含义

我国法律对“同等条件”未予明确界定。笔者认为，“同等条件”包含两个方面。一是积极条件，即一般指同等价格。二是消极条件，即法律限制的条件，如按照有关法律规定，城镇个人建住宅，建筑面积每人不得超过20平方米，如果承租人或共有人有上述情况的，就丧失优先购买权。

3、关于优先承包权的完善方面

优先承包权的完善方面，主要是完善优先承包权的实现方法，即赋予优先承包权人请求法院确认其与发包人形成发包人与第三人以同等条件为内容的承包合同关系。

4、关于优先受偿权的完善方面

（1）关于抵押权人与取得标的物第三人的关系方面，我国《担保法》应明确规定，抵押人转让抵押物给第三人的行为有效，但要有两个前提条件，一是抵押人在出卖时必须通知抵押权人，二是第三人必须把价款交给抵押权人，否则转让无效，抵押权人可以行使追及权。

（2）关于质权人、留置权人与未取得标的物第三人的关系，我国《担保法》应明确规定的债务人清偿债务前，债务人把标的物转让给第三人的，第三人不能取得对标的物的占有，也不能向质权人或留置权人提出交付质物或留置物的请求权。只有第三人向债务人支付了质权人或留置权人的价款后，才能取得对标的物的所有权。公务员之家版权所有

（3）关于优先受偿权的保护范围方面，我国《担保法》应明确规定抵押权、质权和留置权三种债权的保护范围，包括利息部分，但利息部分应当办理登记，否则利息部分不具有优先权。如果登记中没有约定利率，要视情而定。若主合同有约定利率，只要不是高利，该约定利率就是担保债权。若主合同没有约定利率，从债权人催讨之日起，按法定利率计息，属于优先受偿范围。同时，利息优先受偿应有期间限制。

此外，在质权保护范围中，对于出质人要求质权人提存质物，只要不是质权人明显侵害出质人的权利，质权人的提存费用应属于质权保护的范围。