商法范文10篇

商法范文篇1

关键词:民法;商法;相互关系;民商法立法模式

进入新时期后，市场化整体上呈现全方位的演变与转型。在此前提下，市场经济与商品经济也出现显著转型的趋向。由于受到上述要素带来的显著影响，现阶段的商法与民法更多呈现了分立性与统一性的全面融合。针对现有的民商法模式而言，对其如果要着眼于优化现阶段的整体立法模式，则必须关注于二者之间具备的深层联系，同时也要划分其中涉及到的调整对象、法律价值取向以及法律基本性质，从而运用适当的法规来约束民商领域的各类日常行为。

一、探析二者的相互关系

从根本上来讲，民商法体系内的民法以及商法不能够将其割裂，而是应当紧密衔接成为整体。这是由于，商法本身建立于民法的根基之上，二者也具备交叉性的调整领域。具体而言，民法以及商法体现为如下的内在关联性:首先，商法不能够欠缺民法作为其必要的根基，上述两项法律体现为补充法以及基本法的典型特征。也就是说，商法构成了补充性的民法要素，而民法本身占据了基本法的核心位置。从现状来看，当前较多的商法条文都含有民事制度以及民事规章，因而很难辨认并且界定上述二者具备的清晰边界。其次，商法在民商事体系中占据了特别法的特殊地位。相比于民法而言，部分学者倾向于将商法归入特别法的范畴。这主要是由于，商法在根本上构成了特殊法，其中包含结合式的商法以及民法模式。第三，当前较多学者倾向于商法本身具备的独立性，而不是将其纳入特别法的范畴。依照上述学者给出的论述，当前只有妥善分离商法以及民法二者，那么才能够紧跟现有的时代趋向与立法趋势。与此同时，选择二者分离的模式也显著推进了独立性的商法学研究。近些年以来，商事领域的各项交易行为都呈现了突显的演变趋向，此种现状也体现了妥善区分商法与民法具备的意义与价值。

二、民商法涉及到的具体立法模式

从民商立法本身的视角来看，商法与民法有必要适用各自的立法模式，分别设置立法模式的举措也便于编制全方位的商事与民事相关法规。具体在现阶段的实践中，针对民商法有必要关注于如下的典型立法模式:

(一)结合式的立法模式

在较多国家现有的民法典中，通常来讲都包含了结合式的商法与民法部分，其中涵盖了多层次的商事活动。因此可见，商法本身属于特殊性较强的民法部分。与此同时，针对商法体系应当将其分成票据法、公司法、保险法与破产法。进入十九世纪的时间段，某些发达国家就设置了结合式的民商法立法体系，在这其中包含民法编纂的特殊立法选择。例如意大利选择了典型性的两类法规相融合模式，从而在现有的民法典范围内纳入了经济类与保险类的商事法规。在此前提下，意大利民法典还设有公司法、竞争法、票据法以及诉讼法，其整体上呈现繁多性与复杂性的法律体系基本特征。在某些情形下，运用结合式的民商立法机制还可以独立设置商法章节与民法章节，但是将上述章节共同纳入当前的民法架构内。然而实质上，结合设立民商法的立法选择很可能表现为弊病或者缺陷。这主要是由于，结合式的传统立法模式背离了独立性的商法立法宗旨，但是与此同时也并没能紧密融合商法与民法。因此在该领域的有关实践中，对于两项法律融合的立法模式仍然有待加以适度修正。

(二)分立式的立法模式

从分立立法的视角来看，具备分立式特征的民商立法机制指的是单独设置商法以及民法。在此前提下，对于现有的立法模式予以灵活性的改进。因此可见，分立式的商法立法与民法立法模式更加有助于各类民商事日常行为的全方位调整。近些年以来，分立式的立法模式日益受到了更多国家的认同，这是由于商法以及民法设有各自不同的调整对象与立法取向。具体在涉及到法规编纂时，立法者也要分别编制并且整理商法与民法的体系，以此来体现商法独立性。

三、结束语

近些年以来，民商法涉及到的各项法规正在日益获得改进，其中包含多层次的法律约束。因此可见，商法与民法最根本的立法宗旨都要落实于约束日常性的民商事行为，商法以及民法具备近似性的调整目标与调整对象。因此在民商事立法的未来实践中，立法部门还需着眼于优化当前的立法模式，确保民商法模式能够真正符合现阶段的整体社会转型与经济进步。

［参考文献］

［1］姜珊．民法与商法的关系和民商法立法模式的研究［J］．法制博览，2017(35):91－92．

［2］迪力努尔•阿力木．民法与商法的关系及民商法立法模式研究［J］．佳木斯教育学院学报，2013(10):436－437．

商法范文篇2

商业保护原则,亦称商事责任有限性原则,是指商事主体在从事商事交易行为中对其违反约定或法定的义务的行为所应承担的损害赔偿责任依法具有有限性,并不承担赔偿全部损失的责任,以体现对商事主体和商业经营予以特别保护的法律制度｡

商事行为的营利性决定了应对商事责任加以适当限制的原则｡商事主体从事商事活动讲究成本､重视核算､谋求投资回报､追求利润最大化,带有明显的营利烙印｡所谓“天下熙熙,皆为利来;天下攘攘,皆为利往,”就是对商事主体趋利行为的真实写照｡而作为规范商事主体及其商事活动的商法则始终渗透着确认营利保护和营业保护的原则｡各国商法中商事登记､公司､证券､票据､保险､海商等规范均从不同方面反映了商法确认营利保护的价值取向和原则｡营利必以营业为基础,没有相当规模的营业存在,营业的成本就会加大,利润率就不高,商人追逐利润最大化的目标就难以实现,因此,近现代商业为保证营业规模的扩大,建立了相应的营利和营业保护制度,从而使商法与民法的分野更加分明｡所以,“商法与民法,虽同为规定关于国民经济生活之法律,有其共同之原理,论其性质,两者颇不相同｡盖商所规定者,乃在于维护个人或团体之营利;民法所规定者,则偏重于保护一般社会公众之利益｡”[1]确认营利保护､商业保护可以说是商法对商事交易价值规律的客观反映,可以说,没有商事主体对利润的孜孜追求,没有商法对营利行为的法律承认和保护,就不会有繁荣的市场经济,也就不会有人类物质文明和精神文明的进步｡

商业经营的高风险性需要对商业经营予以适当保护｡商业保护原则的确立还有一个重要的原因,就是商业乃高风险性活动｡经营活动的高风险性对于经营者而言,如果经营不佳不仅会使经营的投入血本无归,而且可能面临家破人亡的危险,这使得一般社会公众对经营商业望而却步,这显然不利于经济的繁荣和发展｡于是,公司制度和破产制度应运而生｡

二､商业保护原则在商法中的具体体现

(一)公司有限责任制度

公司有限责任制度包括两个方面的含义,一是公司仅以其全部自有财产对公司的债务承担责任;二是公司的股东仅以其出资额为限对公司经营及公司债务承担责任｡

现代公司制度的最根本点就是公司的有限责任制度｡有限责任制度自产生以来,逐渐形成为促进经济发展的有力的法律工具｡美国学者伯纳德·施瓦茨在评价公司制度对美国经济发展的作用时曾谈道,“正是公司制度使人们能够聚集起来对这个大陆进行经济征服所需要的财富和智慧｡”[2]公司的产生为社会化大生产提供了适当的企业组织形式,并在更广泛和更深层领域中促进了市场经济的发展,从而使资本主义在短时期内创造出了比以前所有社会都大得多的生产力｡然而,公司乃是以有限责任为其显著特征的,公司制度正是通过有限责任等制度发挥作用的｡公司有限责任是在原初商业经营在自然人和合伙等无限责任制度的基础上发展起来的,该制度改变了商人经营责任的基础,使商人从过去无限制责任的重负下得以解脱,得以以有限的资本从事多种经营,又加上仅以投资为限承担责任,这就从根本上分散和减少了商业风险,激发了人们创业的积极性,大大解放了社会生产力｡难怪,美国前哥伦比亚大学校长巴特勒(N.N.Butler)在1911年曾指出:“有限责任公司是当代最伟大的发明,其产生的意义甚至超过了蒸汽机和电的发明”[3]｡前哈佛大学校长伊洛勒(Charles.W.Eliot)也认为“有限责任是基于商业的目的而产生的最有限的法律上的发明”[4]｡许多学者认为,有限责任改变了整个经济史｡尤其是自20世纪80年代开始,许多国家顺应现代市场经济发展的客观需要,先后在公司法中确立了一人公司的合法地位｡一人公司的出现与发展,使人们对传统的公司社团性理念以及公司法律制度产生了极大的冲击,使人们不得不重新思考公司制度的本质特征｡公司的本质特征已不再突出其社团性,而是“公司是独立于其出资人的法人”[5]｡换言之,资本独立和有限责任是公司的本质属性｡商人只要有意愿,皆可受公司有限责任保护｡①

(二)破产免责制度

破产免责是指在破产程序终结后,对于符合法定免责条件的诚实的债务人未能依破产程序清偿的债务,在法定范围内予以免除继续清偿责任的制度｡破产免责制度是在破产法发展到后来才出现的,因为人们注意到,不给债务人免责的机会,使债务人不能从破产程序中得到优惠,产生的直接影响是:债务人没有主动申请破产的原动力,如果不能及时申请破产,致使财产状况更加恶化,最终给债权人造成损失｡另外,债务人也不能积极地配合破产程序的进行｡但如果给债务人以免责的优惠,虽然可以避免这种弊端,但又会对债权人的权利造成损害｡如何平衡这两种价值的冲突,各国在立法政策上的不同选择,形成了免责主义与不免责主义[6]｡

早期的破产免责制度本来是英美法中特有的一种社会政策性法律制度｡其内涵是:当善良､诚实的事业家陷于破产境地时,在法院的监督下使其偿还一部分债务,其余的债务则在法院的认定下给予免责,从而使债务人恢复失权､走向新生｡目前,采取不免责主义的国家已十分罕见｡英美法的破产免责制度是在1705年安妮(Anne)女王法的创意下制度化的政策｡1800年美国的首部破产法继承了这一制度,并且在之后的一百多年中比英国更快更彻底地发展成具有美国特色的慷慨免责制度｡与美国破产免责制度把免责看成是破产人享有的当然的权利不同,英国的破产免责制度则一直把免责看做是给予诚实的破产债务人的恩典｡于是,英美两国破产法的指导地位发生了逆转,1978年修订的现行美国破产法的“新规出发政策(theFreshStartPolicy)”,对1986年英国的支付不能者法(InsolvencyLaw)的制定产生了积极的影响｡现在,除英国和美国外,在破产法中采取免责主义的还有加拿大､澳大利亚､日本等国和我国的台湾省[7]｡德国破产法从1877年到1999年1月1日的漫长历史中,一直采取非免责主义,直到1999年1月1日生效的新破产法才最终承认了免责制度｡

关于免责制度的立法例主要有两种:一为当然免责制度,二为许可免责制度｡当然免责制度是指随着破产程序的终结,破产人自动获得免责,无须提出申请而经法院许可｡我国台湾破产法及美国破产法均采当然免责制度｡当然免责制度与许可免责制度的根本区别是对债务人的监督义务应由法院承担,还是由债权人对之监督｡许可免责制度与当然免责制度的根本区别是对债务人的监督义务不是由法院承担,而是由债权人对之监督｡现代各国普遍的做法是:给予免责优惠,同时规定一定的条件｡大多数国家对于有恶意破产､制作虚假账目､欺诈性地处分财产等不诚实的行为的,难以获得免责｡即使是诚实的债务人,在法定期间内已经被宣告过破产,并曾获得过一次免责的,也不能免责｡另外,法律一般还规定破产人对国家或政府的债务､具有人身性质的债务､因欺诈等而产生的债务也不能免责[6]23｡

商业经营是高度风险性的事业,破产免责主义与公司有限责任是保护商人经营的一枚硬币的两面,当然,前者除了可以保护债务人(破产人)外,还有一项更重要的作用是能够公平地保护所有债权人｡但商业经营的实践表明,如果过于强调对债权人的保护,其结果可能适得其反｡破产免责主义正是为了避免债务人逃亡,促成债务人协助进行清算,以维护债权人的利益｡随着社会经济的发展,负债成为经济生活中常有的事情,社会观念上不再把破产作为犯罪来看待｡债务人固然要对其债务负责,但债权人也应承担相应的风险,惟其如此才能体现公平｡在破产财产分配完毕后,免除债务人继续清偿的责任正是这一公平理念的体现｡与这种观念相对应,破产制度的立法宗旨也从片面维护债权人利益转向兼顾债务人和债权人双方的利益,对于诚实而不幸的破产人通过免除其不能偿付的债务以给予其重新开始的机会,反映出破产立法对善意的､无过错的债务人的必要保护｡

(三)国际海事赔偿责任限制制度

海事赔偿责任限制,是指船舶发生重大海难给他人带来重大损失时,对事故负有责任的船舶所有人､救助人､保险人或其他人,根据法律的规定,对受害人提出的损害赔偿请求,可以将自己的赔偿责任限制在一定范围之内的一种法律规定｡海事赔偿责任限制,是海商法中特有的,并有别于民法中一般民事损害赔偿的法律制度｡

海事赔偿责任限制这一制度,最早可追溯到13世纪,因为当初是为了保护船舶所有人的利益而建立的,所以也称之为“船东责任限制”｡由于各国对船舶所有人责任限制的规定不尽相同,从而出现了法律冲突问题｡为了更好地解决各国不同法律规定的冲突,先后产生了三个船舶所有人责任限制国际公约:《1924年关于统一海运所有人责任限制若干法律规定的国际公约》､《1957年关于海运船舶所有人责任限制的国际公约》､《1976年海事索赔责任限制国际公约》(以下简称《76年公约》)｡《76年公约》将船舶所有人责任限制向前推进了一步,完成了“船舶所有人责任限制”向“海事索赔责任限制”的演变｡国际海事法上之所以设置如此制度,主要由于:海运业往往需要巨额投资,但由于海上运输的高度风险,船舶遭受外部威胁的风险大,且船舶远离船东,船东对船舶和船员的监控有一定的困难,由于外部风险和船员的疏忽或过失而造成对第三方重大人身伤亡和财产灭失比陆上运输要大得多,船东常常无力承担,使船东面临倾家荡产的厄运,这势必导致无人愿意冒此风险经营海上运输业,而世界经济的发展离不开海运的支持,因为国际贸易的80%的货物运输都是由海上运输来完成的｡于是,在调整国际海上运输活动的海商法上便产生了海事赔偿责任限制这一制度｡

以《76年公约》为例,对于旅客人身伤亡索赔的责任限制,公约规定,按船舶载客定额计算,每位旅客赔偿额为4666特别提款权乘以旅客定额,所得的数额即为赔偿限额,但最高不得超过2500万特别提款权｡对于其他任何索赔方面规定:(a)有关人身伤亡的索赔:(i)吨位不超过500吨的船舶,为333000计算单位;(ii)吨位超过500吨的船舶,除第(i)目外,应增加下列金额:自501吨至3000吨,每吨为500计算单位;自3001吨至30000吨,每吨为333计算单位;自30001吨至7000吨,每吨为250计算单位;超过70000吨,每吨为167计算单位｡(b)有关任何其他索赔:(i)吨位不超过500吨的船舶,为167000计算单位;(ii)吨位超过500吨的船舶,除第(i)目外,应增加下列金额:自501吨至30000吨,每吨为167计算单位;自30001吨至70000吨,每吨为125计算单位;超过70000吨,每吨为83计算单位｡

海事赔偿责任限制制度的实质就是在一定范围内通过保护航运经营人,以促进航海业的快速发展｡

(四)保险补偿原则

保险补偿原则是指当保险标的发生了保险责任范围内的损失时,保险人应按照保险合同条款的规定履行赔偿责任,保险人的赔偿金额不能超过保单上的保险金额或被保险人遭受的实际损失,保险人的赔偿不应使被保险人因保险赔偿而获得额外利益｡

保险合同是一种补偿性合同,旨在补偿被保险人的损失,而不能使其从中获利,因此保险合同的履行以保险利益为基础｡如果保险理赔使被保险人获得保险利益之外的利益,则有激发被保险人人为制造保险事故以从中牟利之虞,扩大了道德风险,将给社会的稳定运行和伦理体系谱上一笔不和谐音符｡

保险补偿原则是对补偿性的保险合同的赔偿金额施加各种限制性的赔偿后果｡具体体现在以下方面:(1)对保险赔偿前提的限制｡这又包括两个方面:1)在损失发生时,被保险人必须对保险标的具有可保利益,才有可能获得保险赔偿｡2)保险标的遭受的损失,必须是以保单承保风险为近因造成的损失｡(2)对保险赔偿金额的限制｡其中包括:1)保险赔偿不超过保险价值｡保险价值即保险标的的经济价值｡它是投保人或被保险人对保险标的所具有的可保利益的货币表现形式,是确定保险金额的依据｡2)保险赔偿受到保险金额的限制｡保险金额简称保额,指投保人对保险标的的投保金额,是保单上确定的保险人负责损失赔偿的最高责任限额,是计算保险费的依据｡这又因定值保险和不定值保险而有所不同｡定值保险是指在签订保险合同时,保险人与投保人通过协商将保险标的的价值加以确定,并且以双方确定的保险价值作为保险金额的保险｡在定值保险中,保险金额等于保险价值｡保险事故发生后,保险人应以约定的保险价值作为计算保险赔偿金额的基础｡海上货运保险多采用定值保险单｡不定值保险是指在保险合同签订时,保险人和投保人对保险标的的价值不加以确定,保险价值是留待事故发生后再进行核算､核实的保险｡采用不定值保险,在投保时虽然合同双方没有确定保险价值,但投保人却要为保险标的确定一个保险金额｡这样一来,投保时确定的保险金额就有可能同保险事故后经核实而确定的保险价值存在着差异,出现不足额保险,超额保险和足额保险三种情况,而在不同的情况下,保险赔偿的限额是不同的｡

除了上述国际商法部门存在着限制商人责任,保护商人的制度外,其他还有诸如现代海事法中的国际油污损害民事责任中的赔偿限额制度､国际航空运输中赔偿责任限制､信用证业务中的“独立抽象性原则”､保险中的免赔额制度等等｡但是,需要强调的是,国际商法承认和保护的商人营利必须是通过合法交易､正当手段的谋利,在遵守公认的商业道德的基础上所获得的经济收益和利润｡对于采用非法交易､不正当手段､违背公认的商业道德而获得的收益和利润,各国法律不仅不予以承认和保护,还要予以相应的法律制裁｡这就意味着,国际商法是承认和保护利己的法,但绝不是承认和保护损人的法[8]｡

参考文献:

[1]张国键.商事法论[M].台北:三民书局,1980:23.

[2][美]伯纳德·施瓦茨.美国法律史[M].北京:中国政法大学出版社,1989:67.

[3]TonyOrhniaiedited，LimitedLiabilctyandtheCorporation，CroomHelm，London&Camberra，1982.42

[4]PhillipI.Blumberg：TheLawOfCorporateGroups，LittleBrownandCompany，BostonandToronto，1987:3.

[5]朱慈蕴.一人公司对传统公司法的冲击[J].中国法学,2002,(1):103.

[6]李永军.论破产法上的免责制度[J].政法论坛,2000,(1):23.

商法范文篇3

清末商事立法，是中国近代商事立法的第一次实践，是清末法制改革的重要组成部分。这些法律从形式、体例到内容都具有创新性，符合中国法制近代化的需要。它完备了中国近代的法制体系，有助于中外法律文明的相互融汇。清末商事立法这段历史不应该被遗忘，虽然有着许多的缺憾，但留给后人大量商事法制实践的珍贵遗产。这些立法成果是此后中国商事立法的基础，在中国商事法制近代化的历程中具有重要的意义。研究清末商法及其实施效果，有助于今天的商事法制建设。清末商事法规是法制的静态形式，商事立法的具体运作就是当时法制的动态形式。只有充分了解动、静两种形态的商事立法，才能更好地了解商事立法的整体施行情况。

一、清末商法实施的机构

关于商法的实施机构，近代各国其职能大多由法院承担。中国古代民事法律不发达，从来没有专门的民事或商事审判机关。商法颁布后由什么机构来实施，是清政府必须加以解决的问题。从有关材料看，作为长期实行的正式制度，清政府采取的是各国家通行的作法，以法院为商事审判机关。根据宣统元年12月(1910年1月)颁布的《法院编制法》及其附属法，规定各级审判衙门中只实行民刑分理，将一般商事案件归入民事诉讼。但商业登记应采取什么制度，开始时并不明确。《法院编制法》只规定审判衙门按照法令所定管辖登记及非讼事件，商业登记是否归审判机关管辖，没有明确规定，后来法部会同农工商部起草《商业登记章程》，才正式明确下来，该章程草案第14条规定商业登记归地方初级审判厅管辖，未设审判厅之处由地方行政官署管辖。①清政府设立和确定的商法实施机构主要有:

(一)商部商部创设与商律编订，是清末新政初期推行的两项要政。商部是法制改革开始后，清政府出于振兴实业、挽回利权的需要，在决定制定商事法律的同时，于光绪29年7月(1903年8月)设立的，是中国第一个近代工商管理机构。商律最初是作为商部则例制定的。商部的设立突破了传统中央六部行政体制，并引导了此后官制改革的全面展开，商律编订则是修律的发端，表达了清政府引入新式法律振兴商务，挽回利权的最初尝试。光绪29年3月(1903年4月)清廷在关于制订商律、筹设商部的上谕中说:“兹著派载振、袁世凯、伍廷芳先订商律，作为则例。俟商律编成奏定后，即行特简大员，开办商部。”②商律既为商部则例，当然要为商部负责实施。光绪29年8月(1903年9月)商部奏准的章程规定，该部会计司“专司税务、银行、货币、各业赛会、禁令、会审词讼、考取律师……”。③光绪32年(1906年)商部改为农工商部，该部在厘定执掌事宜及员司各缺的奏摺中又重申:“商务司掌事物如左:……农工商矿各公司暨一切提倡、保护、奖励、调查、报告、诉讼、禁令事宜……”④为实施《公司注册试办章程》，商部还于光绪30年设立了注册局，主管公司注册事宜。总之，有关公司成立和重大商案的处理，均由商部负责，商法实施中遇到的问题也主要由商部负责解释。⑤

(二)各地商会商会本为商界自治团体，欧洲中世纪就已出现，主要为调整内部关系，对抗外来竞争而设。以后随着各民族国家的形成和商事法律的发达，商会的性质逐渐发生变化。近代各国商会主要分为两类，一是英美国家，实行私设组合制，视商会为民间自由组织;一是大陆法国家，实行私设官认制度，将商会作为商政咨询机关。中国商会的发展与欧美国家大致相同。清末商法颁布前，商界就有了一些商业公所或商务公会一类的组织，为民间私设。光绪29年11月(1903年12月)商部颁布了《商会简明章程》，确定了划一之制。从该章程的规定看，清末商会采取大陆各国的制度，为民设官认的政府咨询机关。商会的职责之一就是协助政府实施商法。其章程第15款规定:“凡华商遇有纠葛，可赴商会告知总理定期邀集各董秉公理论，从众公断。如两造尚不折服，准其具禀地方官核办”。第16款规定:“华洋商人遇有交涉龃龉，商会应令两造各举公正一人秉公理处，即酌行剖断。如未允洽，再由两造公正人合举众望夙著者一人从中裁判。其有两造情事商会未及周悉，业经具控该地方官或该管领事者，即听两造自便。设该地方官、领事等判断未尽公允，仍准被屈人告知商会代为申理，案情较重者由总理秉呈本部，当会同外务部办理。”第18款规定:“商会应由各董事刊发传单，按照本部嗣后奏定公司条例，令商家先办注册一项，使就地各商家会内可分门别类缩列成册，而后总协理与各会董随时便于按籍考酌，施切实保护之方，力行整顿提倡之法……”。⑥此外，商部《公司注册试办章程》还规定:“凡公司设立之处业经举行商会者，须先将注册之呈，由商会总董盖用图记，呈寄到部，以凭核办。其未经设有商会之处，可暂由附近之商会或就地著名之商立公所加盖图记，呈部核办”。⑦可见，调解和处理商事纠纷，依法保护监督各商，审核公司注册呈式，为商会的重要职责，商会是政府实施商法的辅助机关。

(三)地方政府中国古代社会行政、司法不分，向来以地方衙门为审理讼案的机关。至清末商法颁布时，新的审判机关尚未建立，故仍沿旧制，凡商会调解无效或处理后当事人不服之商事案件，由地方官处理，这从上引商会章程中已可以看出。另外，凡在商部札饬地方官加以保护，地方官负有使各商免遭不法侵害之责，此亦为贯彻商法中有关商人和公司权利的一种方式。至宣统2年年底以前，清政府所颁布商法主要由以上机构和组织负责实施。此外，还有一些政府机构也间或参与这方面的，如邮传部对涉及铁路等交通公司的案件，盐务部门对发生于盐业的案件，都有办理之责。因而这一时期商法实施机构方面的情况是较为复杂的。

到宣统2年年底，随着各省省城和商埠各级审判厅的建立，商事审判开始向审判机关转移。据法部宣统3年3月(1911年4月)向朝廷呈奏的前一年下半期筹办新政成绩摺记载，到宣统2年年底，各地共设各级审判厅173所，设员2149人，除湖南、广东两省和吉林滨江、绥芬，黑龙江呼兰府等商埠因故延期外，其余省城、商埠各级审判厅一律开设，受理民刑案件。⑧在此之前，宪政编查馆在核定《法院编制法》的奏摺中曾规定，凡各地已设审判厅的地方，按照该法无审判权者概不得违法收受民刑诉讼案件。⑨宣统3年正月，农工商部向法部提出，据山东劝业道电称，山东省城、商埠各级审判厅均已按期设立，商事诉讼自应一概归审判厅办理。其未设审判厅之各府州县应如何办理，请法部批示。法部回复:司法独立，民刑分庭，其已设审判厅地方之商事诉讼，一概归并审判厅审理;未设审判厅地方仍沿旧制，由府州县衙门受理，但不服府州县衙门裁决的上诉案件，可由以前的上诉至主管本省商政的劝业道，改为上诉于省城高等审判厅，以便既可使人民权利得到保护，而司法、行政机关又不至混淆。⑩至此，由法院办理商事审判，已作为一种新制度在部分地区付诸实施。

二、清政府对商法的贯彻施行情况

清政府对商法的贯彻施行主要表现在办理公司注册和对商事案件的处理上。《钦定大清商律》和《公司注册试办章程》颁布后，先已设立的公司纷纷呈请注册，新设立的公司也陆续呈文到部，要求注册给照开办。《商务官报》第五十一期载:“近日商部公司注册局办公颇形忙碌。因各处商家集股开设公司局厂日多一日，并悉商部所办各事皆系实心保护，故均向注册局呈请注册。”公司注册既是公司开办必须履行的手续，也是商部贯彻实施商法的重要环节。从《商务官报》和历史档案中保存的材料可以看出，商部办理注册时，要依照商法进行严格的审查，凡认为不符合法律规定者，均予以驳回。根据《商务官报》第一期至戊申十期的记载统计，光绪32年4月(1906年5月)至光绪34年4月(1908年5月)两年间，因此而未准注册者达118起。光绪34年4月以后的《商务官报》中，此类记载亦复不少。如宣统元年11月(1910年1月)，批上海商务总会:“职商韩栋林等创设协纶缫丝公司，合同内称韩栋林等各出资本洋一万元，共洋五万元，注册呈式内又称每股银数五百元，究系合资公司，抑系股分公司，饬详细声叙，补呈到部，再行核办。”

商法范文篇4

一、商事法律发展简述

一般认为，真正意义上的商法起源于中世纪地中海沿岸的商业城市和海上贸易，由于商品贸易的迅速发展，“商人”作为一个独立的阶层开始出现，并专门从事商事交易，为了适应商人阶层商事交易活动的需要，“商人法”应运而生。随着商品经济的发展，《法国商法典》的颁布标志着现代意义商法的形成，该法典由商人主义发展到了商行为主义，即商行为法。从而也开了大陆法系民商法分立的先河，1900年《德国商法典》在法国《法国商法典》商行为主义的基础上发展了商主体主义的商事立法，提出确定商法适用应兼顾商主体和商行为的标准。

在中世纪以前乃至古罗马时期，商事交易的调整主要依靠民法，由于商业的急速发展，交易活动的频繁与规模的扩大，商事交易所要求的迅捷性、营利性、安全性等的保障，已难以由民法规范所包容。正如伯尔曼所言:“无论是从新发现的罗马市民法，还是仅仅残存的罗马习惯法，都不足以应付在11世纪晚期和12世纪出现的各种商业问题。”11、12世纪尚且如此要求商法的独立性，更何况18、19世纪，至此，商法可以说是在古罗马时期的民商合一体制下逐渐的相对独立。

二、两法同源却异体

所谓同源即指两法均为调整市场经济关系而存在，在私法的大厦里不断“成长”，私法追求的法律精神是民法与商法的灵魂之所在，异体是指二者在各自的具体内容上以及价值追求上有所不同，在法律体系中发挥着各自的职能。

(一)价值取向

虽然二者均为私法，但民法是纯粹的私法，商法则带有一定的公法性，在民法诸多项的价值目标中，最基本的价值取向是公平，它可以具体化为平等、意思自治等。“在处理公平与其他民法原则的关系时采取的是公平优先兼顾效益与其他。”①

而效益却是商法的主导价值，这与商法所追求的宗旨———营利性相关，即商法具有很强的功利性，当商法中的效益与其他法律原则发生冲突时，采取的是效益优先兼顾其他。例如:(1)将商主体的范围扩大，从自然人到公司。(2)对公平的牺牲。

例如有限责任公司中的有限责任制度，表面上看该制度是公司有效而又较为完美的组织形式之一，但是这一制度只是让出资人承担有限责任，那么就是将部分责任或风险转移到了债权人身上，而债权人一方面不参加公司的经营与治理，另一方面也没有任何过错，却要承担风险，这显然有失公平。

(二)调整对象

民法调整的是平等主体之间的财产关系和人身关系，商法调整的是平等主体之间的商事交易关系，这种交易关系仅仅为财产关系，一般不涉及人身关系，虽然民法主要调整财产关系，但究其从民法产生到现在所应追求的宗旨和精神来看，民法对人自身的价值、法律地位、权利义务的关注应胜于对财产的关注，因为财产是附属于人的，民法的目的在“人”。商法在调整财产关系上有其特有的特点，即主体的商人性，营利性，方式的营业性及组织性。而营利本身又要求目的的营利性，时间上的营利性，空间上的同一性。所以可以看出商事主体与一般的民事主体具有明显的区别，那么主体所拥有的权利能力和行为能力就不同。

(三)民法规范的伦理性与商法规范的技术性

民法以追求主体人格独立与被尊重为价值所在，所以民法具有较强的伦理性和道德性，尤其是涉及身份关系方面，与一国或地区的文化传统、风俗习惯、民族精神有关。商法以营利为宗旨，就营利的正当性来说，更多的是独立于道德和伦理的评价。在民商合一的国家里，基本上很少谈及“商主体”和“商行为”这样的概念，而只是规定民事主体和民事行为这样的概念或范畴，民法中很多的概念、基本原则都具有相当大的弹性。商法由于它的调整对象而具有专门性和职业性，商主体的地位也不像民事主体地位那样自然就有，商主体需要根据法律的规定，履行一定的程序才能获得。商法的立法技术是组织加行为，所以商法是对市场经济的直接调整，“有什么样的市场交易方式和市场交易内容，就应有什么样的商法规范进行调整。”②

商行为强调的是行为的外观效力，商事交易活动的交易当事人，对于涉及到利害关系人利益的事项须进行登记，并有公示告知的义务，公示于外的事实，即使与真实不相符，也不影响该行为的效力。当然对于商主体成员内部的纠纷的处理，应以契约自由、意思自治的原则处理，这也是商法的强制性与自由性的应有之义。

三、民商分合论

(一)民商合一

关于民商合一最早可以追溯到古罗马时期，当时实行的就是民商合一体制，并非当时的商品交易不频繁，当时的商品交换十分繁荣，商人亦需要共同遵守的规则，于是商品交换的习惯法产生，这恰恰成为了民法的渊源。当时的民商合一有其历史必然性:

1．没有社会分工，生产力落后。

2．商人尚未成为独立的阶层，主体多为商自然人，严格的讲，不存在“法人”的概念及相应的制度。

3．当时商业的发展远不需要技术性强及大量的商事立法，加之立法经验也不足。

4．罗马民法博大精神，既然商事习惯都成为了当时民法的渊源，那么民法就兼具了商法的特征。

现代意义上的民商合一产生于19世纪中叶，主张民商合一的学者认为:

1．民法在私法体系中占据核心地位，具有很强的扩张性和包容性。

2．“随着资本主义商品经济的发展，参与经济活动的主体具有普通性，也越来越普遍，法律不宜再以主体身份来提供特定的保护。”③

3．由于市场经济的发展速度，社会关系的日益复杂，商法典已老化，仅仅依靠其本身的不断修改已满足不了社会经济关系的需求，却只是以大量的商事法规在支撑。

4．民商分立的局限性，导致了学术界对民商合一体制的再度倡导。

综上所述，以上民商合一的理由依旧缺乏说服力，究其第二个理由论，所谓商品经济的发展导致人的异化，只能说是在市场经济体制下参与市场经济活动的人越来越多，但主体参与市场的形式也越来越多，不是所有参与者都是商人。虽然商法典在老化，但是商事法律的发展因商业的发展速度而有太多的不确定性，修改的速度也许都赶不上商业发展的速度，同时因为商业的发展，从而会产生太多的新社会因素以及越来越复杂的社会关系，那么就会使得商事法律的特殊性更明显，民商合一只会使商事法律的司法实践变得更尴尬。同时民法即使有扩张性，也不能够包罗私法领域的“万象”，如果那样的话，民法也就“变味”了。我们也不能认为在市场活动普遍繁荣的情况下，民事主体就和商事主体相融合，更何况两种主体具有明显的差别，两种主体“个性”不同，又何以相融。

(二)民商分立

所谓民商分立，即在民法典之外，独立制定商法典，各成体系，这是民商分立的最典型的一个层次。从更深的层面讲，民商分立还应有另一层次的含义，就是在运行机制上，二者应相互依存，共同致力于市场经济关系的调整，不可否认，民商分立在不同程度上适应了商品经济高度发展的需要，促进了商法立法技术的提高，能够更快、更便捷的解决商事纠纷，有利于法律的创新，是对民法与商法“同源异体”的呼应。

法律的产生植根于时代的社会经济发展背景，同样民商合一或分立同样离不开时代背景，而在这样一个商品经济空前繁荣的时代里，追求商法的独立性有其历史必然性，可以说是民商分立的体现，但属于民商分立第二层次的含义。

四、略谈我国商事法律

民商合一还是民商分立，在我国民商法学界已成为了一个“嚼不烂”，吞下去又难以消化的话题，讨论是激烈的，立法的抉择也是“痛苦”的，而通常认为我国目前采取的是一种民商合一的立法模式，但究其实质并非如此，说民商合一实属牵强，因为纵观我国的商事立法，可见立法机关采取的是保守而又务实的立法方法，公司法、票据法、保险法、海商法等重要的商事法律，均是以单行商事立法的模式出现，民法领域有《民法通则》，商法领域没有《商法通则》，更谈不上商法典，司法实践中，商事审判在一定程度上依赖于民法的基本原则，在没有商事统一立法，没有商事总则的指导下，商事法律的单行法，显得尤为单一，犹如“一盘散沙”缺乏统帅一样。所以以单行商事法律的立法模式来构建我国的商法体系，足以看出商法独立的重要性，严格的讲，这仍是一种民商分立模式。

商法范文篇5

关键词:民商合一;民商分立;商事体例

一、理论渊源

民商分立，是指民法典与商法典自成体系，分别立法。据有关统计，迄今为止，约有四十多个国家采纳了这种立法模式。对上述国家进行分析，不难发现，这种立法模式具有以下特点:1．民法典与商法典并存。2．民法是普通私法，而商法属于民法的特别法。3．民事案件由普通法院管辖，商事案件归商事法院管辖。4．民法典一般有系统全面的总则，商法典主要是一些特殊商事制度的构建。民商合一是相对于民商分立而出现的概念。随着资本主义经济的发展，商人不再是一特殊阶层，商人的特权不复存在，商事活动中主体权利趋于平等，使得建立在此基础之上的民商分立理论不断受到挑战，并直接反映在一些国家的立法中，从而出现了民商合一的立法体制。

二、我国传统与学界争议

长期以来，商法体例的选择始终是法学界的一大难题，民法典模式下，是选择民商分立还是民商合一，学者们众说纷纭。目前，国内的大多学者都主张采纳民商合一的立法理论，相较之下，民商分立理论颇为势微，只有少数学者仍坚持民商分立，单设商法典。虽然理论界对我国民商事立法体例的选择一直存在争议，但在立法实践中我国已经作出明确选择，即商法属于民事特别法，凡商法有规定应适用商法，没有规定之事项，则适用民法。如1986年《中华人民共和国民法通则》，其采纳的就是民商合一体例，致力于构建一个民商统一的私法秩序，无论是在主体制度中还是行为制度中，均不区分民事还是商事，而是统一规定各类民商事活动试用的规则。2017年10月1号，我国《民法总则》正式施行。随着民法典立法工作的开展，民法学界和商法学界在相关立法体例选择上迸发出不同的观点。有支持民商分立的学者提出民商分立是现实的立法选择，基本理由如下:1．商法是独立的法律部门，有其特殊性;第二，民商分立是实现商事法律制度体系化、科学化的需要;第三，商法的一般性规范无处安放。也有主张民商合一的学者认为:“商事法规不过是依附于民法的单行法规，因为有民法的指导，这些商事法规才能有所依归，从这个意义上说，所谓商事法规也就是民事法规。”从根本上否定了商法自身的独立性。国民党统治时期的《民商划一提案审查报告》中，赞同民商合一者提出了八点理由，可归纳如下:1．因历史关系;2．因社会进步;3．因世界交通;4．因各国立法趋势;5．因人民平等;6．因编订标准;7．因编订体例;8．因商法与民法之关系。该报告认为现在各国民法典的立法趋势是民商合一，采民商合一立法体例的国家，很少有学者主张由合而分的，采民商分立的国家反倒是有很多学者主张由分而合。之所以尚未实践是因为旧的立法体例实行已久，主张民商合一的新理论尚未达到推翻旧理论的实力。我国的民商合一论者所持理由与此基本一致。日本著名民法学家我妻荣先生针对这一报告提出了九点反驳意见:1．近代商事活动发展的客观之需要;2．民法与商法在调整对象、发展状况上有诸多差异，难以统一;3．民法各有特色，商法因商事有世界性，有趋于国际化的趋势，应适应国际发展将商法做特别法处理;4．当今立法趋势，并非趋于民商统一;5．商法独立无害平等，民商分立只出于适应商事需要而为的妥当性处理，并非给商人以特殊的地位;6．不可因民商界限难明而拒绝做努力;7．商法编制不能效仿民法的法典编纂方式，但并非无系统法典化的可能性;8．不应以商法法典化之困难，硬将商事规则纳入民法之中，在实质上并不妥当。

综上可知，无论是民商分立还是民商合一，这两种理论在立法实践中均暴露出了不少缺陷。在民法典编纂的大背景之下，我国商事体例该如何选择，才能兼顾我国的立法传统与司法实践，实现对民商分立与民商合一的扬长避短，走出具有中国特色的第三条道路，仍是一个亟待解决的问题。

［参考文献］

［1］王利明，著．民商合一体例下我国民法典总则的制定［J］．法商研究，2015(4)．

［2］赵磊，著．民法典编纂中的立法模式悖论－基于商法规范如何安排的视角［J］．北方法学，2017(03)．

［3］王峻峰，著．民法典编纂中民商法关系的重塑［M］．辽宁师范大学学报(社会科学版)，2017(04)．

［4］赵旭东，著．商法通则立法必要性和可行性研究［J］．地方立法研究，2018(02)．

商法范文篇6

一、保险法修改后独有的法律制度这些制度都注重投保人、被保险人、收益人利益的维护，提高对保险人要求。主要有以下几个方面：

1、明确保险利益的定义新保险法明确区分人身保险和财产保险的保险利益主体和时间，分别是合同订立时和保险事故发生时，并规定了保险利益对合同效力的影响，即无保险利益者合同无效。修改后的保险法还扩大了人身保险的利益范围，确定了雇主对雇员也具有保险利益。

2、增设不可抗辩条款新保险法借鉴国际惯例，增设了不可抗辩条款。法条明确规定：投保人故意或因重大过失未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人才有权解除保险合同。由此，对投保人因一般过失没有如实告知的，保险人无权解除合同。若发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。同时，还明确了保险人行使此项解除权的时限，即自保险人知道有解除事由之日起超过三十日不行使而消灭；自合同成立之日起超过二年的，保险人不得解除合同。由此可见，新保险法的此项规定，减轻了投保人未如实告知有关情况询问的负担，有利于稳定保险合同关系，保护被保险人利益。同时也要求保险人认真核保，一旦发现有故意或重大过失的，及时行使合同解除权。

3、详实保险人的说明义务新保险法第十七条要求保险人对合同应当履行全部说明义务和提示义务，规定对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，如果未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。这为投保人事先能知悉保险合同内容提供了制度保障。从另一方面来看，这也是合同法的相似规定，保险合同逐步向合同法靠拢，使相应的民商事生活更加便捷并能更好的适用，减少繁杂的形式。

4、明确理赔条款《保险法》修改后对理赔程序和时限的相关规定进行了调整。要求保险人按照合同的约定，应当"及时一次性"通知被保险人补充索赔材料，以杜绝保险人以此为由拖延理赔。在保险人收到被保险人索赔请求后，应当及时作出核定，同时保险人应当将核定结果通知被保险人或者受益人。还要求保险人及时支付赔款，属于保险责任的，要在赔付协议达成后十日内支付赔款。保险人即使未及时得到事故通知情形也不得随意免责。这些条款可以有效约束保险公司及时受理索赔，核定责任。及时保证投保人等的利益，更好的形成商事迅捷的态度。

二、保险法修改后与其他法律趋同的法律制度不可否认，这次新保险法的修订，一些制度在很大层面上都与相关法律制度类似甚至一致，这也反映了在现今时代，商法的大环境有了很大的完善。一方面要求各项商事行为特点突出，规则鲜明；另一方面也要求逐步趋于统一，不仅是商法整体法治的统一，还要求在具体规范中，能尽量趋同，合并"同类项"。具体制度则主要从两个方面说明。

1、保险合同与合同法的相关规定保险合同，无疑是保险法的重中之重，也是一种典型的商事合同，而保险公司多以格式合同文本与保户订立合同。根据新保险法的规定，对于其合同的订立、格式条款、免责条款的说明义务、无效的格式条款、争议格式条款的解释方面，都与合同法的相关规定有很大的重合。首先，从合同的订立来看，双方自愿订立保险合同，并且成立生效的条件也基本一致。其次，从格式条款、免责条款的说明义务来看，保险人向投保人提供保险单时，即应当附格式条款并说明合同内容。在订立合同时，应在保险凭证上作"足以引起投保人注意"的提示，以口头或者书面的形式就该条款内容向投保人作出明确的说明。未尽到提示或者说明义务的，该条款不具有法律效力。再次，从无效的格式条款来看，直接借鉴了合同法的做法，规定了相应的两种情形无效。最后，从格式条款争议的解释规则来看，即先以通常理解予以解释，在存在两种以上解释时，做有利于被保险人、受益人的解释。这些与旧法相比，都有了一些新的规定，并趋同于合同法，显示了我国逐渐成熟的立法技术。

2、保险监管与证券法和公司法的相关规定我国对保险业的监管较为严格，对于保险人来说，保险公司在经营中最基本的原则是接受政府的监督管理，监督与其经营密不可分。这一点与证劵业的监管非常相似。首先，保险监管使保险公司具有较为可靠的偿付能力，这与证券法类似，保险和证券两种行为都与人们生活有直接影响。新保险法还补充了偿付能力监管的具体措施。其次，对被保险人或投保人进行特别的保护，防止各种保险欺诈。因为保险合同具有较为复杂的技术性，证券法亦然。同时新保险法还赋予监管机构现场检查权。再次，新保险法还增加了股东关联交易监管，规定保险公司的股东利用关联交易严重损害公司利益，危及公司偿付能力的，应做出相应监管措施，这又与公司法的相关规定类似。同时，原有的诸如提取公积金等制度也在一定程度上联系于公司法。当然，除了这几方面比较明显的制度外，保险法的相关规定还有一些类似于其他法律的，这也在逐步凸显了商法的统一性与完整性。

三、从保险法的修改看中国商法的现代化中国商法的现代化，就是中国商法实现具有当代先进水平的运动发展过程，就是中国商法的与时俱进，其根本是商法先进性的问题。

商法范文篇7

由于我国商法制度与体系的构建至今仍有很大困难，因此商法基本原则所蕴含的商法理念与商法精神有利于商法理论研究形成基本制度的系统化方案。以商法系统化的商法理论体系以及商法基本原则本身所蕴含的商法理念与精神为指导，有利于我国未来商法典其他商事单行法制订方案的形成。立法者借助对商法基本原则的深刻认识协调商法中一系列的规则、原则与概念之间的内在关系。因此，研究商法基本原则是研究与制定商法的出发点，是商法理论体系与规范体系的基础。

二、商法的基本原则

（一）商事主体法定原则这项原则包含两种含义，一是商事主体的类型和结构符合法律规定。比如，我国当前法律规定了多种企业和公司作为商事主体，但没有确定无限公司、两合公司的合法地位，，因而以无限公司方式设立商事主体，则不符合类型法定的要求。二是商事主体公示法定，是指商事主体成立或终止之时应当按照法定程序和方式予以公示，未经公示，不得对抗善意第三人。商事主体公示法定，构成商事登记制度基本要求。商事主体法定原则体现了现代商事活动受国家干预的特点，其意义在于：规范商事活动主体资格，以保障商事交易安全便捷。

（二）维护交易公平原则商法上的交易公平原则应包括两层含义：一是平等交易原则，即商主体应本着公平的观念从事商行为，正当行使权利和履行义务；二是诚实信用原则，即在商事交易中兼顾他人利益和社会共同利益。现代各国商法中体现平等交易原则的具体现定极多。例如各国公司法中关于股权平等、按股表决的规定，商事登记法中关于淮则主义和财产责任的规定等都体现了这一精神。可以说，离开了商主体之间的地位平等，商事活动中的公平、公正、等价有偿等基本要求将不复存在。

（三）提升交易效益原则交易效率是交易成本与交易效果之间的比率。提高交易效率原则包括三方面内容：第一，采取定型化交易方式，如票据、提单、格式条款等交易方式，减少合意成本，简便交易程序；第二，采用短期时效，促使当事人及时行使权利，保证交易快捷；第三，采取行为外观主义，通过客观行为进行法律效果判断，减少探求交易主体真意的时间和成本。

（四）维护交易安全原则安全交易是商事交易顺利进行的基本保障。商事交易中商事行为双方有相互说明、协助、保护的义务，一次来减少商事交易带来的风险。涉及公众的交易，交易双方有披露和揭示义务，告知第三方交易的风险程度，从而使人们作出合理的选择。有一定的强制性的规范。避免不正当竞争。采取行为外观主义、公示主义、实行严格责任甚至追究行政责任以及刑事责任，将交易风险降低到最低的程度。社会化的生产迫切一个安全的加以环境，否则，交易的公平、快捷无从谈起，交易的简洁、确定亦无必要。

三、商法原则的基本功能

商法属于民法基本原则在商法领域的补充，因此商法基本原则功能与民法基本原则功能相类似。

（一）商法立法准则的功能商法基本原则作为商事立法准则的功能集中体现在基本原则是商法规范体系建立的基础。商法基本原则只因制定商法各项制度和规则，保持其价值取向与内在体系的一致性。因此商法各项原则是商法各项具体制度和规范的基础和来源。

商法范文篇8

关键词：国际商事关系；法律部门；法律渊源；法律体系

随着国际经济一体化趋势的发展，作为调整国家间经济交往的国际商法日益受到人们的重视。但是，随着我国对外开放事业的发展和法学研究的深入，国内学术界对国际商法是否是一个独立的法律部门，对国际商法的概念和体系存在着争议，这不仅阻碍了国际商法学研究的深入展开，而且不利于系统普及国际商法知识，不能满足我国对外经济交往的迫切需要。在我国加入WTO以后的今天，明确国际商法概念的内涵和外延及地位、体系结构，对于推动我国法学事业的发展与繁荣，进一步适应经济发展的需要，无疑具有重要的理论和现实意义。

关于国际商法的地位问题，实质上就是国际商法与相关法律部门之间的关系问题，即调整国际经济关系的法律规范的部门分类问题。依法学的一般理论，划分法律部门的主要标准为法律规范的调整对象，其次为法律的调整方法[1]（P291），后者主要是刑法与其他法律部门间的区分标准。其实持这种双重划分标准的观点是值得商榷的。因为法律的调整方法归根到底是由法律的调整对象派生出来的，法律调整对象的性质和特点决定着法律调整方法及法律规范的性质和特点。刑法的任务是调整由于犯罪所引起和发生的社会关系，刑法的调整方法（刑罚）是由这种需要调整的社会关系的特殊性质决定的。因此划分法律部门时必须坚持统一的标准，否则就会造成逻辑上的混乱，而根本标准只有一个，就是法律所调整的社会关系，凡调整同一种类社会关系的法律规范就构成一个独立的法律部门。

国际商法作为调整国际商事关系的法律规范的总称，是有自己特有的调整对象的，即国际商事关系。所谓国际商事关系，是以营利为目的的国际商事主体参与的商品流转关系，其主体不论是个人、法人、国家政府或国际组织，只要这种商事关系的当事人分属于两个以上不同的国家或国际组织，或其所涉及的商事问题超越一国国界的范围，这种关系就可称之为国际商事关系。国际商法的调整对象不仅在空间上超越了一个国家的国界，而且在内容上也以“商事”①为质的规定性，从而决定了国际商法既不同于以主权国家地域内的社会关系为调整对象的国内法体系，也与以国家之间非商事关系为调整对象的国际法不同。

国际商事关系是一个发展的、历史的范畴。相应地，作为调整这种社会关系的法律规范也是一个不断发展的范畴。只有用历史的、辩证的观点分析国际商法的演变，才能正确认识国际商法在现代社会中的地位。国际商法是国家间商事交往发展到一定规模后产生的。11世纪起，随着欧洲商业的复兴和发展，在地中海沿岸出现了一些国际性的商业中心城市，这些城市中的商人从封建领主那里买得了自治权，组建商人法庭，适用他们在商事交往中形成的习惯规则调整商事交易关系，由此而形成的法律被称为“商人法”，以区别于当时占主导地位的封建法、教会法等法律体系。后来，随着欧洲航海贸易的发展，商人法逐步扩及到西班牙、法国、德国、英国等国家，实际上成了商人在欧洲各地港口或城市用以调整他们之间经济贸易活动的法律和国际惯例。商人法从产生之时起就与当时占主导地位的封建法、教会法截然不同，以自己特有的调整对象和调整手段成为一个特殊的、独立的法律部门。这种打破地域限制的跨国界商事交易法的形成和发展，极大地促进了欧洲各国间的经济贸易往来，为各国商业的发展创造了良好的法律环境，而国际商事交易的发展反过来又为国际商法的进一步完善提供了物质基础。

讨论国际商法的地位和体系，必须把国际商事法律规范与国际商法的渊源区分开。国际商法的渊源，指国际商事法律规范的表现形式，其与国际商事法律规范之间是形式和内容的关系。我们说国际商法是一个独立的法律部门，是基于国际商事法律规范的内容、性质进行的分类，而非就其表现形式进行的分类。近代以来国际商法的渊源出现了新的变化，但并不影响国际商法的独立性。相反，法律渊源的丰富反映了国际商法体系在随着国际商事关系的发展而不断完善，在不同的法律渊源间的相互作用下，国际商法成为一个有机的整体。

由于中世纪有限的国内立法基本不涉及国际商事关系，因此商人法在法律渊源上以不成文的商事惯例为主。16世纪起，随着欧洲民族国家的产生，重商主义理论逐渐开始在欧洲盛行。在重商主义者看来，货币是一个国家财富的唯一表现形态，对外贸易是获得财富的真正来源，只要在对外贸易中多卖少买就可以给国家带来财富。各新兴主权国家开始干预本国涉外商事交往，采取不同的方式将商人法纳入本国的国内法体系[2]（P210）。一些大陆法系国家则采取民商合一的立法形式，把商法包含在民法典内，作为民法的一部分制定下来。新生的民族主权国家通过把系统、灵活、强调公平合理的商人习惯法纳入国内法体系，促进了各国国内传统法律的现代化改造，有利于统一和维护国内商业秩序，促进了各国国内商业的发展。这一国内化进程对国际商法自身也产生了重大而深远的影响，使国际商法的渊源和结构发生了巨大变化。

具有国际性的商人法被纳入主权国家国内法体系后，使得各国国内商法成为调整本国对外商事关系的重要规则。从资产阶级夺取国家政权直到19世纪末以前，在国际商事交易中，国内商事立法一直是国际商法主要的法律渊源。国内法本质上属于主权法的范畴，为法学理论中的“强制性规范”，即以国家强制力保障实施的规范。从这一角度说，商人法的国内化实质上是从主权原则和民族主义出发的商人法的民族化。从历史的观点看，这对促进本国商品交易和商品流通秩序的正常化起了积极作用，但以发展和未来的观点来看，却是与商事活动的国际性、跨国性相违背的。由于各国内商法主要是根据本国经济发展的要求制定的，而不是从国际商事活动的需要出发。因此，各国的商法不但很难充分涉及国际商事方面的问题，而且其中某些法律规定甚至与传统的国际商事惯例背道而驰。国家法越多，各国交往中的法律冲突也越多，在发展国际贸易方面的法律障碍也越多。尽管这些法律冲突可以按照国际私法规则予以解决，但毕竟给顺利进行国际商事交往增添了麻烦和障碍。因此，从19世纪末起，随着欧洲主要资本主义国家从自由资本主义向垄断资本主义过渡，在国际商事交易活动日益发展的形势下，各国政府都积极介入了统一国际商事交易规则的工作，以双边条约或多边公约的方式推动着国际商事交易规则的国际统一化进程，使国家成为推动传统国际商法变革的最重要力量。

目前，各国已在统一国际投资、国际货物、服务和资本交易、国际技术转让以及与这些活动密切相关的国际货币、金融和财政制度、国际民事诉讼和国际商事仲裁规则方面取得了重大成就。国家参与制定的条约、公约已取代国内

立法和国际商事惯例成为国际商法最重要的渊源，正是在国家的推动下，各国之间涉外商法的差异日渐缩小，国际商法的内容也不断丰富和完善，国际商法统一化进程日益加快，为适应并促进国际经济一体化发挥了积极作用。目前，国家之间的关系、国家与国际组织之间的关系已成为国际商事关系的主导因素。国际商法渊源结构的变革推动了传统法学的变革，正是在国家成为推动国际商法变革的最重要力量的历史背景下，二战后兴起了一门专门研究国际经济关系中“重要而突出的法律关系，即以国家为主体的法律关系的新兴的学科———国际经济法学”。国际经济法的发展必将会推动国际商法在更高水平上的变革与统一化进程。目前，国际商法在法律渊源方面已形成了国际条约、国际贸易惯例（两者我们可合称为国际法渊源）、国内法并存的局面。具体讲，凡调整跨国界商事关系的法律规范，不论它以国际公法规范、国际经济法规范表现出来，还是以当事人自愿接受的国际商事惯例、国内商法中的国际性规范形式表现出来，在本质上都属于国际商法的范畴。

国际商法渊源的丰富和发展，也开始了各种渊源间的互动机制。上述国际商法渊源体系中，国际商事惯例规范、国际法规范、国内法规范并不是互不发生关系的三种并行的法律规范。而是彼此之间存在互相依赖、互相补充、互相转化、互相作用的互动机制。首先，国际条约、公约调整和制约纯粹以国家或国际组织作为主体双方的商事法律关系，诸如国家政府之间或国家政府与国际组织之间有关投资、贸易、信贷、结算、保险等方面的商事法律关系，这是不言而喻的。据国际法的基本原则，无论何种条约，一经批准，就必须遵守“有约必守”的原则，其效力优于国内法。据此，国际法规范也可能被自然人、法人所直接适用而转化为国内规范。在我国，《民法通则》第142条2款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定”。我国《票据法》第96条也规定：“中国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定。但是，中华人民共和国声明保留的条款除外。本法和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”这就为国际商事领域的国际法规范转化为国内法规范对我国公民、法人有直接约束力提供了法律依据。其次，国内法规范在一定情况下也可以被国际化。如有关国家和私人之间的合同就可以通过依从国际法而被国际化。一些本属于国内法范畴的规则通过依从国际法而被转化为国际法规范的例子很多。如1958年沙特阿拉伯美国石油公司一案的最终裁决，就是选择国际法作为裁决的准据法的。

国际商法在法律渊源方面的多样性、复杂性特点，为人们认识和把握国际商法的体系带来了困难。而科学合理的体系结构划分无论对于国际商法的统一、法的实施，还是对于法典编纂、法律清理、法规汇编、法学教育实践都具有重要的理论指导意义。同时，一个有机的法律体系的存在也是国际商法独立性的最好证明。因此，研究、运用国际商法必须正确认识和把握国际商法的体系。

作为一个独立法律部门，国际商法有自己特有的体系结构。对于国际商法体系应包括哪些内容，国内学者并无一致的看法。笔者认为，要深入研究、正确阐述国际商法的体系首先应理解国际商法体系的涵义，其次要找到决定国际商法体系的依据。

理解和确定国际商法的体系，应当从形式和内容入手。在形式上，应考虑以下三方面：一是国际商法就目前而言涉及哪些国际商事关系领域，如国际货物买卖、国际货物运输、产品责任等；二是在这些领域内国际商事法律规范做了哪些方面的规定，这些规定是以国际法渊源还是以国内法渊源表现出来，以及这些渊源间的关系机制；三是国际商法体系中各部分内容的结构，即不同领域法律规范之间的相互关系，以及这些内容编排的依据。总之，从形式上讲，国际商法体系的确定既要考虑国际商法所调整、涉及的商事关系领域，又要考虑国际商法渊源本身的结构和特点，还要确定体系各组成部分内容之间的关系。在内容上，国际商法体系的确定取决于跨国界的商事关系的发展。国际商事关系发展到今天，所涉及的已经不再是简单的产品交换等内容。根据联合国国际贸易法委员会在起草《国际商事仲裁示范法》时，就“商事”一词所作的注释，具有商事性质的关系包括但不限于下列交易：任何提供或交换商品或劳务的交易；销售协议；商事代表或；保付；租赁；咨询；设计；许可；投资；融资；银行业；保险；开采协议或特许权；合营企业或其它形式的工业或商业合作；客货的航空、海洋、铁路或公路运输。国际商事关系以生产要素的跨国界流动为主流，再结合商事行为法性质的结构划分，我们可以系统地划分国际商事活动涉及的领域，这也是国际商法按调整对象进行划分的基础。按照这一思路，国际商事关系涉及四个领域，即直接媒介钱货交易的动产和不动产买卖、有价证券的买卖，在交易所进行的买卖以及商人间的买卖等；间接媒介货物交易的行为，如货物运输、仓储保管、居间、行纪、代办商等；为工商提供资金融通的银行、信托，为商业提供产品的制造业、加工业等；直接间接为商事活动提供服务的财产保险等。从形式和内容两方面的结合和国际商法目前的发展阶段看，我们可以大致确定国际商法体系的主要组成部分。国际商法应包括：商事主体法（包括商事组织、商事、商业登记等）；商事行为法（包括国际货物买卖法、国际货物运输法、国际货物运输保险法、海商法、国际技术贸易法、产品责任法、票据与国际结算法、国际资金融通法）；国际商事争议解决规则（包括国际民事诉讼、国际商事仲裁）。每一组成部分在表现形式上都是由国际法渊源和国内法渊源有机结合组成的。

应当指出，国际商法的体系不是固定不变的，而是处在不断发展变化过程中，这是由国际商事关系的性质和特点所决定的。当前，国际商事关系发展的国际性、协调性、安全性和便利性趋势，为国际商法的未来发展指明了方向，也使国际商法体系的发展呈现出如下两个特点：一是国际商法所涉及的领域越来越广泛，尤其在商事行为法方面的规范内容会越来越多，体系会越来越完备。二是在国际条约公约、国际贸易惯例、国内法之间互动机制的基础上，各国涉外商事交易的法律会日渐统一。

商法范文篇9

关键词：国际商事关系；法律部门；法律渊源；法律体系

随着国际经济一体化趋势的发展，作为调整国家间经济交往的国际商法日益受到人们的重视。但是，随着我国对外开放事业的发展和法学研究的深入，国内学术界对国际商法是否是一个独立的法律部门，对国际商法的概念和体系存在着争议，这不仅阻碍了国际商法学研究的深入展开，而且不利于系统普及国际商法知识，不能满足我国对外经济交往的迫切需要。在我国加入WTO以后的今天，明确国际商法概念的内涵和外延及地位、体系结构，对于推动我国法学事业的发展与繁荣，进一步适应经济发展的需要，无疑具有重要的理论和现实意义。

关于国际商法的地位问题，实质上就是国际商法与相关法律部门之间的关系问题，即调整国际经济关系的法律规范的部门分类问题。依法学的一般理论，划分法律部门的主要标准为法律规范的调整对象，其次为法律的调整方法[1]（P291），后者主要是刑法与其他法律部门间的区分标准。其实持这种双重划分标准的观点是值得商榷的。因为法律的调整方法归根到底是由法律的调整对象派生出来的，法律调整对象的性质和特点决定着法律调整方法及法律规范的性质和特点。刑法的任务是调整由于犯罪所引起和发生的社会关系，刑法的调整方法（刑罚）是由这种需要调整的社会关系的特殊性质决定的。因此划分法律部门时必须坚持统一的标准，否则就会造成逻辑上的混乱，而根本标准只有一个，就是法律所调整的社会关系，凡调整同一种类社会关系的法律规范就构成一个独立的法律部门。

国际商法作为调整国际商事关系的法律规范的总称，是有自己特有的调整对象的，即国际商事关系。所谓国际商事关系，是以营利为目的的国际商事主体参与的商品流转关系，其主体不论是个人、法人、国家政府或国际组织，只要这种商事关系的当事人分属于两个以上不同的国家或国际组织，或其所涉及的商事问题超越一国国界的范围，这种关系就可称之为国际商事关系。国际商法的调整对象不仅在空间上超越了一个国家的国界，而且在内容上也以“商事”①为质的规定性，从而决定了国际商法既不同于以主权国家地域内的社会关系为调整对象的国内法体系，也与以国家之间非商事关系为调整对象的国际法不同。

国际商事关系是一个发展的、历史的范畴。相应地，作为调整这种社会关系的法律规范也是一个不断发展的范畴。只有用历史的、辩证的观点分析国际商法的演变，才能正确认识国际商法在现代社会中的地位。国际商法是国家间商事交往发展到一定规模后产生的。11世纪起，随着欧洲商业的复兴和发展，在地中海沿岸出现了一些国际性的商业中心城市，这些城市中的商人从封建领主那里买得了自治权，组建商人法庭，适用他们在商事交往中形成的习惯规则调整商事交易关系，由此而形成的法律被称为“商人法”，以区别于当时占主导地位的封建法、教会法等法律体系。后来，随着欧洲航海贸易的发展，商人法逐步扩及到西班牙、法国、德国、英国等国家，实际上成了商人在欧洲各地港口或城市用以调整他们之间经济贸易活动的法律和国际惯例。商人法从产生之时起就与当时占主导地位的封建法、教会法截然不同，以自己特有的调整对象和调整手段成为一个特殊的、独立的法律部门。这种打破地域限制的跨国界商事交易法的形成和发展，极大地促进了欧洲各国间的经济贸易往来，为各国商业的发展创造了良好的法律环境，而国际商事交易的发展反过来又为国际商法的进一步完善提供了物质基础。

讨论国际商法的地位和体系，必须把国际商事法律规范与国际商法的渊源区分开。国际商法的渊源，指国际商事法律规范的表现形式，其与国际商事法律规范之间是形式和内容的关系。我们说国际商法是一个独立的法律部门，是基于国际商事法律规范的内容、性质进行的分类，而非就其表现形式进行的分类。近代以来国际商法的渊源出现了新的变化，但并不影响国际商法的独立性。相反，法律渊源的丰富反映了国际商法体系在随着国际商事关系的发展而不断完善，在不同的法律渊源间的相互作用下，国际商法成为一个有机的整体。

由于中世纪有限的国内立法基本不涉及国际商事关系，因此商人法在法律渊源上以不成文的商事惯例为主。16世纪起，随着欧洲民族国家的产生，重商主义理论逐渐开始在欧洲盛行。在重商主义者看来，货币是一个国家财富的唯一表现形态，对外贸易是获得财富的真正来源，只要在对外贸易中多卖少买就可以给国家带来财富。各新兴主权国家开始干预本国涉外商事交往，采取不同的方式将商人法纳入本国的国内法体系[2]（P210）。一些大陆法系国家则采取民商合一的立法形式，把商法包含在民法典内，作为民法的一部分制定下来。新生的民族主权国家通过把系统、灵活、强调公平合理的商人习惯法纳入国内法体系，促进了各国国内传统法律的现代化改造，有利于统一和维护国内商业秩序，促进了各国国内商业的发展。这一国内化进程对国际商法自身也产生了重大而深远的影响，使国际商法的渊源和结构发生了巨大变化。

具有国际性的商人法被纳入主权国家国内法体系后，使得各国国内商法成为调整本国对外商事关系的重要规则。从资产阶级夺取国家政权直到19世纪末以前，在国际商事交易中，国内商事立法一直是国际商法主要的法律渊源。国内法本质上属于主权法的范畴，为法学理论中的“强制性规范”，即以国家强制力保障实施的规范。从这一角度说，商人法的国内化实质上是从主权原则和民族主义出发的商人法的民族化。从历史的观点看，这对促进本国商品交易和商品流通秩序的正常化起了积极作用，但以发展和未来的观点来看，却是与商事活动的国际性、跨国性相违背的。由于各国内商法主要是根据本国经济发展的要求制定的，而不是从国际商事活动的需要出发。因此，各国的商法不但很难充分涉及国际商事方面的问题，而且其中某些法律规定甚至与传统的国际商事惯例背道而驰。国家法越多，各国交往中的法律冲突也越多，在发展国际贸易方面的法律障碍也越多。尽管这些法律冲突可以按照国际私法规则予以解决，但毕竟给顺利进行国际商事交往增添了麻烦和障碍。因此，从19世纪末起，随着欧洲主要资本主义国家从自由资本主义向垄断资本主义过渡，在国际商事交易活动日益发展的形势下，各国政府都积极介入了统一国际商事交易规则的工作，以双边条约或多边公约的方式推动着国际商事交易规则的国际统一化进程，使国家成为推动传统国际商法变革的最重要力量。

目前，各国已在统一国际投资、国际货物、服务和资本交易、国际技术转让以及与这些活动密切相关的国际货币、金融和财政制度、国际民事诉讼和国际商事仲裁规则方面取得了重大成就。国家参与制定的条约、公约已取代国内立法和国际商事惯例成为国际商法最重要的渊源，正是在国家的推动下，各国之间涉外商法的差异日渐缩小，国际商法的内容也不断丰富和完善，国际商法统一化进程日益加快，为适应并促进国际经济一体化发挥了积极作用。目前，国家之间的关系、国家与国际组织之间的关系已成为国际商事关系的主导因素。国际商法渊源结构的变革推动了传统法学的变革，正是在国家成为推动国际商法变革的最重要力量的历史背景下，二战后兴起了一门专门研究国际经济关系中“重要而突出的法律关系，即以国家为主体的法律关系的新兴的学科———国际经济法学”。国际经济法的发展必将会推动国际商法在更高水平上的变革与统一化进程。目前，国际商法在法律渊源方面已形成了国际条约、国际贸易惯例（两者我们可合称为国际法渊源）、国内法并存的局面。具体讲，凡调整跨国界商事关系的法律规范，不论它以国际公法规范、国际经济法规范表现出来，还是以当事人自愿接受的国际商事惯例、国内商法中的国际性规范形式表现出来，在本质上都属于国际商法的范畴。

国际商法渊源的丰富和发展，也开始了各种渊源间的互动机制。上述国际商法渊源体系中，国际商事惯例规范、国际法规范、国内法规范并不是互不发生关系的三种并行的法律规范。而是彼此之间存在互相依赖、互相补充、互相转化、互相作用的互动机制。首先，国际条约、公约调整和制约纯粹以国家或国际组织作为主体双方的商事法律关系，诸如国家政府之间或国家政府与国际组织之间有关投资、贸易、信贷、结算、保险等方面的商事法律关系，这是不言而喻的。据国际法的基本原则，无论何种条约，一经批准，就必须遵守“有约必守”的原则，其效力优于国内法。据此，国际法规范也可能被自然人、法人所直接适用而转化为国内规范。在我国，《民法通则》第142条2款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定”。我国《票据法》第96条也规定：“中国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定。但是，中华人民共和国声明保留的条款除外。本法和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”这就为国际商事领域的国际法规范转化为国内法规范对我国公民、法人有直接约束力提供了法律依据。其次，国内法规范在一定情况下也可以被国际化。如有关国家和私人之间的合同就可以通过依从国际法而被国际化。一些本属于国内法范畴的规则通过依从国际法而被转化为国际法规范的例子很多。如1958年沙特阿拉伯美国石油公司一案的最终裁决，就是选择国际法作为裁决的准据法的。

国际商法在法律渊源方面的多样性、复杂性特点，为人们认识和把握国际商法的体系带来了困难。而科学合理的体系结构划分无论对于国际商法的统一、法的实施，还是对于法典编纂、法律清理、法规汇编、法学教育实践都具有重要的理论指导意义。同时，一个有机的法律体系的存在也是国际商法独立性的最好证明。因此，研究、运用国际商法必须正确认识和把握国际商法的体系。

作为一个独立法律部门，国际商法有自己特有的体系结构。对于国际商法体系应包括哪些内容，国内学者并无一致的看法。笔者认为，要深入研究、正确阐述国际商法的体系首先应理解国际商法体系的涵义，其次要找到决定国际商法体系的依据。

理解和确定国际商法的体系，应当从形式和内容入手。在形式上，应考虑以下三方面：一是国际商法就目前而言涉及哪些国际商事关系领域，如国际货物买卖、国际货物运输、产品责任等；二是在这些领域内国际商事法律规范做了哪些方面的规定，这些规定是以国际法渊源还是以国内法渊源表现出来，以及这些渊源间的关系机制；三是国际商法体系中各部分内容的结构，即不同领域法律规范之间的相互关系，以及这些内容编排的依据。总之，从形式上讲，国际商法体系的确定既要考虑国际商法所调整、涉及的商事关系领域，又要考虑国际商法渊源本身的结构和特点，还要确定体系各组成部分内容之间的关系。在内容上，国际商法体系的确定取决于跨国界的商事关系的发展。国际商事关系发展到今天，所涉及的已经不再是简单的产品交换等内容。根据联合国国际贸易法委员会在起草《国际商事仲裁示范法》时，就“商事”一词所作的注释，具有商事性质的关系包括但不限于下列交易：任何提供或交换商品或劳务的交易；销售协议；商事代表或；保付；租赁；咨询；设计；许可；投资；融资；银行业；保险；开采协议或特许权；合营企业或其它形式的工业或商业合作；客货的航空、海洋、铁路或公路运输。国际商事关系以生产要素的跨国界流动为主流，再结合商事行为法性质的结构划分，我们可以系统地划分国际商事活动涉及的领域，这也是国际商法按调整对象进行划分的基础。按照这一思路，国际商事关系涉及四个领域，即直接媒介钱货交易的动产和不动产买卖、有价证券的买卖，在交易所进行的买卖以及商人间的买卖等；间接媒介货物交易的行为，如货物运输、仓储保管、居间、行纪、代办商等；为工商提供资金融通的银行、信托，为商业提供产品的制造业、加工业等；直接间接为商事活动提供服务的财产保险等。从形式和内容两方面的结合和国际商法目前的发展阶段看，我们可以大致确定国际商法体系的主要组成部分。国际商法应包括：商事主体法（包括商事组织、商事、商业登记等）；商事行为法（包括国际货物买卖法、国际货物运输法、国际货物运输保险法、海商法、国际技术贸易法、产品责任法、票据与国际结算法、国际资金融通法）；国际商事争议解决规则（包括国际民事诉讼、国际商事仲裁）。每一组成部分在表现形式上都是由国际法渊源和国内法渊源有机结合组成的。

应当指出，国际商法的体系不是固定不变的，而是处在不断发展变化过程中，这是由国际商事关系的性质和特点所决定的。当前，国际商事关系发展的国际性、协调性、安全性和便利性趋势，为国际商法的未来发展指明了方向，也使国际商法体系的发展呈现出如下两个特点：一是国际商法所涉及的领域越来越广泛，尤其在商事行为法方面的规范内容会越来越多，体系会越来越完备。二是在国际条约公约、国际贸易惯例、国内法之间互动机制的基础上，各国涉外商事交易的法律会日渐统一。

商法范文篇10

一、主体调整对象的独立性

商法的调整对象是指商法作为特殊的法律规范体系对现实生活发生作用的范围。由于计划经济时期人们对商品文易独立性的否认以及人们对商法法律地位的轻视，使得商法调整对象的独立性问题呈现一些争论的现象。本文整理发现，不同法系国家的法学家对商法的调整对象表述各有不同。其代表性的观点主要有三种其一，商法调整的对象是商人或企业，持此类观点的主要是德国等奉行商人中心主义立法原则的国家。其中，商主体是指依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享受权利和承担义务的人，包括个人和组织。其二，商法调整的对象是商行为，持此类观点的主要是法国等奉行商行为中心主义立法原则的国家。其中，商行为是指商主体的行为，所进行的活动。其三，商法调整的对象是商事法律关系。本文赞同调整对象为商事法律关系，因为商主体及商行为都是通过商事法律关系而进行交易的，这是一种基于营利性行为而形成的社会关系。也就是说民商法的调整对象是平等主体之间的财产关系和人身关系，所反映的经济关系的核心部分是该社会的商品关系，它在本质上是为一定社会的商品经济关系服务的。

二、原则

1．个人效率是强于社会效率。市场经济中规定市场主体是理性人的角色，个人追求个人利益的行为会通过市场实现效益的最大化。而民商法是调整商体与商行为的社会关系，是从个人本为价值出发，关注个体利益的实现程度，从而实现个人利益的最大化。民商法中的效率是市场主体在追求自身利益的最大化，与竞争对手争取交易对象和交易机会的过程中而存在的，它的个人效率是强于社会效率。因此，在这种状态下，民商法可能需要进行一定的调整。它丢社会效率的追求是在保证追求个体利益最大化的前提下才予以考虑的，要求单个市场主体在追求个体效率时不算还他人的利益和对个人效率的追求，民商法需要调整个体与个体之间的价值冲突，减缓各个主体行为的合力对社会效率所造成的负面影响。

2．商法原则的调整。民商法是适应商品经济发展的不同阶段，由立法机关制定和认可的有关调整商人从事商事交易活动所发生的社会关系的法律规范的总成，通过对商主体及形式、种类做出现则，对商主体的游戏规则进行设计来塑造市场的基本体制和运行机制。中国目前的立法试图用民法的一般原则来适用于商法，“商法本身不能组成部门法体系，而只能适用民法的一般原则，民法的总论，物权制度，债权制度实际上已经对商品经济活动的重要方面都做出了一般规定。”但是，民法与商法存在着诸多根本性的差异。在商法注重对财产交易的关注，同时，商人的本性是追求最大的利润，所以商法更注重于对利的保护，它的目的与宗旨在于促进交易更加快捷、安全，有效。这也是对民商法原则的解释，将商主体法定、强化商事组织原则纳入商法作为基本原则，本文认为稍有不妥。商法更加注重营利，追求效益原则，因此商法应将效益原则作为其首要的原则。商法的效益原则主要是通过促进交易的迅捷性来实现的。因为只有交易迅捷，从事商事交易之人才能通过多次的反复交易而实现营利目的。因此，能够反映商法特质的主要是维持交易安全原则和交易简便、迅捷原则，此两项原则是作为纯粹私法的民法无法在一般性原则中体现的。

三、客体