丧失范文10篇

丧失范文篇1

票据之丧失，指票据权利人在违反自己意思之状态下丧失票据占有。这一概念包含这样两个构成要素：票据的丧失是违反票据权利人本身意思的，票据权利人已丧失票据之占有。对这两个构成要件分述如下：

（1）违反权利人的意思表示：指票据权利人本身没有丧失票据权利的意思而票据事实上丧失。主要包括两种情形：票据权利人在无意识的状态下丧失票据占有，如遗失，被盗：票据权利人有意识但无力抗拒情形下丧失票据之占有，如强夺，抢劫。

（2）丧失占有：占有，指事实上占有、控制票据之状态。事实上占有、控制票据的状态，包括票据权利人自己支配票据以及排除他人支配票据，同时时间上必须具有连续性。丧失占有，即票据权利人丧失对票据的占有和控制，包括丧失对票据的直接占有和间接占有两种情形。

票据丧失包括绝对丧失和相对丧失两种情况。绝对丧失又称票据的灭失，是指票据的物质形态发生根本性变化，从外观上已不再表现为一张完整的票据；相对丧失又称为票据的遗失，是指票据的物质形态没有改变，只是脱离了持票人占有。在绝对丧失的情况下失票人较易通过法定措施补救自己的票据权利，对绝对丧失票据的救济不是通常所讨论的票据丧失之救济。权利救济中的票据丧失一般是指票据的相对丧失。

票据的丧失是票据流通过程中常见的情形，不能简单地把责任归咎于票据权利人，很多情况下即使票据权利人尽了保护自己所占有的票据的最大注意，也不能完全避免票据的丧失。如果把票据丧失的风险责任单纯地由票据权利人承受，无疑将降低票据在票据使用人心目中的价值，极大地损害票据流通性。显而易见，当票据当事人在取得票据后还要担心若票据因为不可抗力或者意外事件而丧失后仍要由自己承担票据丧失的风险时，票据当事人将会尽量排斥对票据的使用，以保证利益不受损失。因此，为了保证票据的流通性这一至关重要的根本属性，必须在票据权利人丧失票据后对其进行救济，保护票据权利人的利益。

二、现行票据丧失的救济方法及其不足

在世界上主要国家的法律和司法实践中，对票据丧失的救济方法主要有两种：一是失票人向法院申请公示催告；二是失票人在一定条件下向法院提起诉讼。大陆法系国家和地区多采前种方法，英美法系国家和地区多采后种方法。但是由于各国之间对此规定差异太大，目前国际上尚无对此的统一规定。我国《票据法》对票据丧失规定了挂失止付、公示催告和提起诉讼三种救济方法：

（一）挂失止付：挂失止付是指在票据丧失后，失票人将票据丧失的情况通知付款人（包括付款人），请求付款人在法定期限内对挂失的票据不予付款，防止票据款项被人领取（包括善意第三人），以保护失票人权利的票据丧失救济措施。根据中国人民银行生效的《支付结算办法》第48条规定，“已承兑的商业汇票、支票、填明‘现金’字样和付款人的银行汇票以及填明‘现金’字样的银行本票丧失，可以由失票人通知付款人或者付款人挂失止付”。法律出于对付款人利益保护、避免由付款人承担失票风险的考虑，限制挂失止付的适用范围是合乎法律精神的。

挂失止付的提起人应为丧失票据的人，即失票人。我国票据法第15条只规定失票人可以挂失止付，并未限制失票人资格。因此，对于失票人应当从宽理解，不应以票据权利人为限，丧失票据占有的权利人、义务人或者票据关系人均有权提起挂失止付。挂失止付的相对人应为丧失的票据上记载的付款人，包括付款人。挂失止付的效力在于使收到止付通知的付款人暂停票据付款，付款人在接到挂失止付通知后，应在法定的期间内停止对票据的付款，否则应承担赔偿责任，但付款人或付款人在收到挂失止付通知前已付款的除外。

结合《票据法》和《止付结算办法》规定，付款人或者付款人在收到挂失止付通知书后，应在3日内暂停止付，在这3日时间内，如果付款人收到了失票人已提起诉讼或者申请公示催告的证明，则可以使止付的效力延长到12日。之后如果收到法院的止付通知书，挂失止付应当继续维持下去，直至法院对票据权利作出判决。由此可见，挂失止付只是失票人丧失票据后可以采取的一种临时补救措施，以防止所失票据被他人冒领。挂失止付并未对票据权利加以确认，失票人若想恢复自身的票据权利必须通过公示催告程序或者诉讼程序。另外，挂失止付程序也不是公示催告程序和诉讼程序的必经程序。

（二）公示催告：所谓公示催告，既是一种法律程序，又是一种法律制度。从前一种意义上讲，是法院依失票人的申请，以公示的方法，催告票据利害关系人在一定期限内向法院申报权利，如在一定期限内没有申报权利，则产生失权的法律后果的这样一种程序；从后一种意义上讲，则是失票人向法院提出申请，请求宣告票据无效，从而使票据权利与票据本身相分离的一种权利救济制度。进行公示催告，需要首先由合法申请人向有管辖权的法院提出公示催告的申请。根据我国票据法第15条第2款的规定，如果失票人未向付款人发出挂失止付通知，可以随时申请公示催告；如果失票人已经向付款人发出挂失止付通知，则应当在通知挂失止付后3日内，申请公示催告。有权提出公示催告的申请人应为票据的合法权利人，包括票据上所记载的收款人以及能够以背书连续来证明自己为票据合法权利人的被背书人。同时还应当允许出票人作为公示催告的申请人。在票据遗失后，已经知道现实持有人的情况下，失票人则不能成为公示催告的申请人，只能依普通民事诉讼程序，提起返还票据的诉讼。法院受理公示催告申请后，应当立即向票据付款人发出止付通知，并应当在3日内发出公告，催促利害关系人申报权利，公示催告期间至少为60日。

在公示催告期间，有人提出权利申报或提出相关的票据权利主张时，法院就应当立即裁定终止公示催告，并通知申请人和票据付款人。在公示催告期间届满后、除权判决做出前，有利害关系人申报权利的，也应该裁定终结公示催告。此后，申请人与权利申报人就应通过普通民事诉讼解决双方有关票据权利归属的纠纷。公示催告期满，没有人提出权利申报或者提出相关的票据，或者申报人提出的票据非申请人丧失的票据时，则依申请人的申请，由法院做出除权判决，宣告票据无效。

（三）普通诉讼程序：即失票人在丧失票据后，可以直接向法院提起民事诉讼，请求法院判令票据债务人向其支付票据上所载的金额。法院根据失票人的申请对票据权利归属做出判决，认定申请人是否为所失票据的合法权利人。我国票据法没有对该程序做出详细规定。

我国票据丧失的救济存在着以下缺陷：首先，挂失止付程序仅仅是一种临时性的补救措施，并不能从根本上解决票据合法权利人丧失票据权利的问题；其次，我国对公示催告程序做出60日公告期间的规定。公告期间或者公告期届满后除权判决做出前，如没有利害关系人申报权利，则通过判决宣告票据无效，恢复申请人的票据权利。

然而，在实践中，可能出现票据的利害关系人并没有在60日的公告期内发现所持有的票据正在被进行公示催告的事实，因而也不可能去申报权利。如此一来，则票据丧失的风险则完全落在了票据善意第三人身上，不利于票据的流通，也对善意第三人相当不公平；再次，我国票据法中没有对如何通过普通诉讼程序解决票据权利归属纠纷做出规定，民事诉讼法中也仅规定了，利害关系人在除权判决生效后，还可以向人民法院起诉。这些缺陷都导致了对票据利害关系人和善意第三人保护的不力。票据的原权利人无论是因被盗、遗失或者其他原因而丧失票据，其自身都存在一定程度上的过错，应当由自身承担票据丧失的相当程度的风险。法律规定了对其票据丧失的救济，但却不可以矫枉过正，使得票据丧失的风险完全转移到他人身上，否则就违背了基本的公平原则，挫伤民商事活动当事人使用票据的积极性，这对票据本身的流通性同样是个极大的损害。

三、完善票据丧失之救济

通过以上对我国票据权利救济制度不足之处的论述，可以看出，现行的票据救济制度过多的保护了票据原权利人的利益，把票据丧失的风险大部分都转移给票据善意第三人和利害关系人。这样的规定是不科学的，使得票据丧失的风险承担出现了失衡，本身没有过错的善意第三人和利害关系人反而要承担票据丧失的风险。当事人在进行票据流通的时候，还要考虑自身可能会因无法预料的原因而遭受利益损失的可能性，这无疑会打击当事人使用票据的积极性。如此一来，则会大大损害了票据流通性这一至关重要的票据根本属性，也会使票据的流通和使用陷入困境。

针对现行票据丧失救济制度在实际运用中所产生的一些问题，笔者尝试在现行票据丧失救济制度的基础上针对其不足之处做出改进，使得票据丧失风险在各方当事人之间得到更为公平的承担，也使得各方当事人的合法权益得到更好地保护，以期维护流通性这一票据的根本属性。

挂失止付作为失票人丧失票据后可以采取的临时性补救措施，在实践中已被证明是行之有效的。挂失止付可以使失票人在得知丧失票据占有后迅速地向票据付款人（包括付款人）通知票据丧失的事实，并要求其停止付款。但是在实践中应当要求这种通知以书面形式做出，同时失票人还应当将该票据的副本向付款人提示，证明其拥有该票据，是票据的合法权利人，另外还要说明不能出示票据的事实和理由。当然挂失止付并不是申请公示催告和提起诉讼的必经程序，是否通知挂失止付是失票人自身的权利，由失票人依自己意思自由处分。

失票人在通知挂失止付后3日内，没有挂失止付的可以随时向有管辖权的法院申请公示催告。法院在审查失票人的申请后，认为符合申请公示催告程序法定条件的，应当立即向票据付款人发出止付通知。当时法院还应当在3日内发出公告，催促利害关系人向法院申报权利。在60日的公示催告期间届满后，如果没有利害关系人申报权利或者提出相关的票据，或者申报人提出的票据非申请人丧失的票据时，则法院可以依申请人的申请做出判决，宣告票据无效。同时，对于我国现行票据法规定的“公示催告期间，转让票据权利的行为无效”，笔者建议修改为“公示催告期间，善意转让票据权利的行为无效”。这样才能更为充分保护善意第三人的合法权利，避免对失票人的保护有矫枉过正之嫌。票据流通当中相当重视票据无因性以及票据行为的独立性，若因对失票人权利过多保护而任意损害善意第三人的合法权利，则违反了票据流通中无因性和独立性的基本规则。法院做出的除权判决，是对公示催告申请人票据权利恢复的确认。

自该判决做出之日起，申请人有权依该判决，行使其付款请求权和追索权。为了防止由于利害关系人由于正当合理的原因未能在公告期内申报其权利，其后可能发生的票据权利归属纠纷，在宣告票据无效的同时，法院可以要求申请人提供相当于票据金额的担保。担保的性质及其条件由申请人和票据付款人之间的协议规定，如不能达成协议则由法院进行规定。如果申请人不能提供担保，法院可以要求申请人将已丧失的票据的金额予以提存，存放在法院或者适当的主管当局或机构，提存的时间为从判决之日起至票据到期日。因为在票据到期时，如果利害关系人尚未对其票据要求付款，则可视为其放弃自身持有的票据权利，法律无须再对其进行保护。如果在此期间，利害关系人提出相关的权利主张，在利害关系人提供充分的证据证明自己是善意第三人后，票据付款人应当对主张权利人进行付款。票据付款人在付款后则可以取得担保品，或者取得担保品变卖后的价款。失票人则可以根据利害关系人所提供的相关证据提起针对从失票人处取得票据的不法侵害人的侵权诉讼。

若在票据公示催告期间，或者在公示催告期间届满后除权判决做出前，利害关系人提出权利申报或者提出相关票据主张权利时，法院应当裁定终结公示催告程序，并通知申请人与票据付款人。在公示催告程序终结后，申请人和权利申报人应当提起有关确认票据权利归属的诉讼，通过普通民事诉讼程序来解决其纠纷。

在票据权利纠纷进入民事诉讼程序后，由法院对票据权利归属做出判决。失票人和利害关系人都应当提出证据，证明自己是票据的合法权利人。如利害关系人无法证明自己是票据的善意第三人或者合法权利人，则其无法获得票据的合法权利。在通常情况下，若利害关系人确实为善意第三人，一般都有能力证明自己善意第三人的身份。如利害关系人能够证明自己善意第三人的身份，则法院可通过判决确认其享有票据合法权利。自该判决做出之日起，利害关系人就有权依该判决，行使其付款请求权和追索权。失票人则可根据善意第三人提供的证据，提起对从失票人处取得票据的不法侵害人的侵权诉讼。

丧失范文篇2

对票据丧失的补救，是指对严格意义上的票据即汇票、本票和支票的丧失的补救，不包括其他意义上的票据或者有价证券。虽然我国金融及诉讼方面的法律法规对此均有相应的规定，但在实际操作中，失票人往往因不了解这些规定而做出了错误的处理。我们近日接触到这样一个个案，失票人为一家成立不久的外商独资企业，其九张共计数百万元人民币的银行汇票和银行承兑汇票在准备申请贴现前被盗。该企业开始认为这些票据都注明自己为收款人而他人无法获得支付，也可能被毁掉，决定采用自行在报刊上刊登遗失启示的方式宣告这些票据作废，并口头通知了出票人；但在知悉这些票据仍然可能被他人恶意或善意地取得并进行流通和贴现、申请支付等等的严重后果后，又决定向公安机关报案、向所有的前手及出票人书面通知和挂失，并向法院申请公示催告，但又不知道先办哪一项，也不知道每一项的程序、需要的材料以及后果是怎么样，需逐项咨询和调查。这样的处理不仅延误了大量的时间和耗费大量的人力财力，还未能取得保障自己权益的效果。另一方面，我们亦接触到银行在处理票据丧失的补救过程中，单纯地从方便行事和“保护”银行利益的角度出发，采取了诸如不依法受理挂失止付的申请或者法院的止付通知、恶意支付或支付有重大过失等不当措施，导致损害了失票人或善意第三人的利益而被判承担相应的责任。所以，我们在此对我国法律明确规定的三种票据丧失后的补救措施，即挂失止付、公示催告和诉讼分别作简要介绍。

一、挂失止付。根据我国《票据法》和《支付结算办法》的规定，可以挂失止付的票据包括：已承兑的商业承兑汇票和银行承兑汇票、填明“现金”字样和付款人的银行汇票、填明“现金”字样的银行本票、支票。不能挂失止付的票据包括：未记载付款人或者无法确定付款人及其付款人的票据；未填明“现金”字样和付款人的银行汇票以及未填明“现金”字样的银行本票；空白票据。此处的付款人或者付款人，具体是指银行汇票的付款银行或者出票银行、商业汇票的承兑人、银行本票的出票人和支票的付款银行。挂失止付的申请人，为最后持票人即失票人。挂失止付的受理人，为票据的付款人或者付款人，除商业承兑汇票的承兑人为非金融机构外，其他票据的付款人或者付款人均为票据上记载的金融机构。

根据《票据实施管理办法》、《支付结算办法》和《支付结算会计核算手续》等金融法规的规定，挂失止付的程序为：(1)允许挂失支付的票据丧失，失票人挂失止付时，应填写挂失止付通知书并签章。挂失止付通知书应当记载下列事项：票据丧失的时间、起点、原因；票据的种类、号码、金额、出票日期、付款日期、付款人名称、收款人名称；挂失止付人的姓名、营业场所以及联系方法。欠缺上述记载事项之一的，银行不予受理；已经依法向持票人付款的，不予受理。(2)对于符合条件的挂失止付申请，付款人或者付款人在核对相符并确未付款的，应当受理并立即暂停支付，如受失票人的委托，付款人和付款人应进行相互通知。(3)失票人应当在通知挂失止付后3日内向有管辖权的人民法院申请公示催告或提起诉讼，同时，付款人或者付款人自收到挂失止付通知书之日起12日内没有收到人民法院的止付通知书的，自第13日起，挂失止付通知书失效。此规定的目的是要求失票人及时申请法院冻结票据的流通，亦反映出挂失止付仅产生该票据不获付款的效力，并无产生票据转让行为无效的法律效力。(4)失票人凭借人民法院出具的其享有票据权利的证明，向受理挂失止付人请求付款或退款，此处的法院证明，应是法院在依据公示催告程序终结后或者诉讼审理后所做出的判决。

二、公示催告。《民事诉讼法》规定，按照规定可以背书转让的票据持有人，因票据被盗、遗失或者灭失，可以向票据支付地的基层人民法院申请公示催告。《票据法》规定，票据丧失，失票人可依法向人民法院申请公示催告。由此我们认为，可适用公示催告的票据范围大于挂失止付的范围，除了空白票据丧失不能确定付款人不能适用以外，其余形式的票据丧失后均可适用公示催告的补救措施，人民法院应当受理，人民法院发出的止付通知，付款人或者付款人亦应当受理。公示催告的申请人，为最后持票人即失票人。公示催告的管辖法院，为票据支付地的基层人民法院。何为票据支付地?《支付结算办法》第52条明确规定：银行汇票的付款地为付款人或出票人所在地，银行本票的付款地为出票人所在地，商业汇票的付款地为承兑人所在地，支票的付款地为付款人所在地。

公示催告程序为：(1)失票人向有管辖权的人民法院递交申请书，写明票面金额、出票人、持票人、背书人等票据主要内容和申请的理由、事实；(2)人民法院决定受理申请后，应同时通知支付人停止支付，根据最高人民法院的司法解释，受理法院通知支付人停止支付的，可以要求申请人提供担保；(3)受理法院在3日内发出公告，催促利害关系人申报权利，公示催告的期间，不少于60日；(4)在公示催告期间有利害关系人申报并未经法院裁定驳回的，受理法院裁定终结公示催告程序，公示催告申请人或者利害关系人可以向有管辖权的法院另行起诉；(5)在公示催告期间无人申报或者申报被驳回的，公示催告申请人应在公示催告期间届满次日起一个月内申请受理法院作出判决，逾期不申请的，终结公示催告程序；(6)公示催告申请人依据生效判决向票据付款人请求付款或者退款。

三、诉讼。《票据法》第13条明确规定诉讼为补救措施之一。但此时的诉讼是指一般意义上的民事诉讼，必须至少符合法院受理民事诉讼要件之一，即必须有明确的被告。而在票据丧失的大多数情况下，是没有被告或者无法确定被告的。我们认为，除非失票人明确知道票据仍然存在，并且知道明确的持有人，否则无法采用诉讼措施进行补救。

由以上规定的三种补救措施可以看出，挂失止付可以使失票人比较即时和方便地取得停止支付的效力，但不适用某些情况下的票据丧失，亦无法阻止票据的流通，而且仍必须进一步采取公示催告、申请除权判决或者诉讼的措施；而公示催告虽然适用面较广，保护措施较为彻底，但在受理的要求和时间上均不及挂失止付理想；诉讼措施则更为次之。因此，我们认为，结合挂失止付与公示催告两种补救措施是比较适应的，即在票据丧失后，能够挂失止付的，首先挂失止付，再按法律要求进行公示催告；不能挂失止付的，应及时向法院申请公示催告，由法院发出的止付通知书和公告取得止付与宣告票据转让行为无效的效力。

票据以上补救措施是我国现行法律明确规定的有效措施，而对于在实践中失票人经常使用的仅仅在报刊或传媒中以失票人名义登载的遗失启示作为补救，我国法律没有明确规定其法律效力，亦未规定善意的社会公众有注意一般人在传媒登载的

丧失范文篇3

在有价证券这个庞大的体系中，票据是很有特色的一种，学者多称之为完全的有价证券。之所以称票据为完全有价证券，是说票据权利与体现该权利的票据密不可分，权利的产生以作成票据为必要，权利的转移以交付票据为必要，权利的行使以提示票据为必要。票据是所载权利的物质载体，票据权利则表现了票据的实质内容。如果持票人不慎丧失所持票据，则行使票据权利就失去了载体和依据。为了补救失票人的权利，同时也为了保障票据的正常流通，有必要通过法律法规规定来完善票据丧失之救济。

一、何谓票据丧失

票据之丧失，指票据权利人在违反自己意思之状态下丧失票据占有。这一概念包含这样两个构成要素：票据的丧失是违反票据权利人本身意思的，票据权利人已丧失票据之占有。对这两个构成要件分述如下：

（1）违反权利人的意思表示：指票据权利人本身没有丧失票据权利的意思而票据事实上丧失。主要包括两种情形：票据权利人在无意识的状态下丧失票据占有，如遗失，被盗：票据权利人有意识但无力抗拒情形下丧失票据之占有，如强夺，抢劫。

（2）丧失占有：占有，指事实上占有、控制票据之状态。事实上占有、控制票据的状态，包括票据权利人自己支配票据以及排除他人支配票据，同时时间上必须具有连续性。丧失占有，即票据权利人丧失对票据的占有和控制，包括丧失对票据的直接占有和间接占有两种情形。

票据丧失包括绝对丧失和相对丧失两种情况。绝对丧失又称票据的灭失，是指票据的物质形态发生根本性变化，从外观上已不再表现为一张完整的票据；相对丧失又称为票据的遗失，是指票据的物质形态没有改变，只是脱离了持票人占有。在绝对丧失的情况下失票人较易通过法定措施补救自己的票据权利，对绝对丧失票据的救济不是通常所讨论的票据丧失之救济。权利救济中的票据丧失一般是指票据的相对丧失。

票据的丧失是票据流通过程中常见的情形，不能简单地把责任归咎于票据权利人，很多情况下即使票据权利人尽了保护自己所占有的票据的最大注意，也不能完全避免票据的丧失。如果把票据丧失的风险责任单纯地由票据权利人承受，无疑将降低票据在票据使用人心目中的价值，极大地损害票据流通性。显而易见，当票据当事人在取得票据后还要担心若票据因为不可抗力或者意外事件而丧失后仍要由自己承担票据丧失的风险时，票据当事人将会尽量排斥对票据的使用，以保证利益不受损失。因此，为了保证票据的流通性这一至关重要的根本属性，必须在票据权利人丧失票据后对其进行救济，保护票据权利人的利益。

二、现行票据丧失的救济方法及其不足

在世界上主要国家的法律和司法实践中，对票据丧失的救济方法主要有两种：一是失票人向法院申请公示催告；二是失票人在一定条件下向法院提起诉讼。大陆法系国家和地区多采前种方法，英美法系国家和地区多采后种方法。但是由于各国之间对此规定差异太大，目前国际上尚无对此的统一规定。我国《票据法》对票据丧失规定了挂失止付、公示催告和提起诉讼三种救济方法：

（一）挂失止付：挂失止付是指在票据丧失后，失票人将票据丧失的情况通知付款人（包括付款人），请求付款人在法定期限内对挂失的票据不予付款，防止票据款项被人领取（包括善意第三人），以保护失票人权利的票据丧失救济措施。根据中国人民银行生效的《支付结算办法》第48条规定，“已承兑的商业汇票、支票、填明‘现金’字样和付款人的银行汇票以及填明‘现金’字样的银行本票丧失，可以由失票人通知付款人或者付款人挂失止付”。法律出于对付款人利益保护、避免由付款人承担失票风险的考虑，限制挂失止付的适用范围是合乎法律精神的。

挂失止付的提起人应为丧失票据的人，即失票人。我国票据法第15条只规定失票人可以挂失止付，并未限制失票人资格。因此，对于失票人应当从宽理解，不应以票据权利人为限，丧失票据占有的权利人、义务人或者票据关系人均有权提起挂失止付。挂失止付的相对人应为丧失的票据上记载的付款人，包括付款人。挂失止付的效力在于使收到止付通知的付款人暂停票据付款，付款人在接到挂失止付通知后，应在法定的期间内停止对票据的付款，否则应承担赔偿责任，但付款人或付款人在收到挂失止付通知前已付款的除外。

结合《票据法》和《止付结算办法》规定，付款人或者付款人在收到挂失止付通知书后，应在3日内暂停止付，在这3日时间内，如果付款人收到了失票人已提起诉讼或者申请公示催告的证明，则可以使止付的效力延长到12日。之后如果收到法院的止付通知书，挂失止付应当继续维持下去，直至法院对票据权利作出判决。由此可见，挂失止付只是失票人丧失票据后可以采取的一种临时补救措施，以防止所失票据被他人冒领。挂失止付并未对票据权利加以确认，失票人若想恢复自身的票据权利必须通过公示催告程序或者诉讼程序。另外，挂失止付程序也不是公示催告程序和诉讼程序的必经程序。

（二）公示催告：所谓公示催告，既是一种法律程序，又是一种法律制度。从前一种意义上讲，是法院依失票人的申请，以公示的方法，催告票据利害关系人在一定期限内向法院申报权利，如在一定期限内没有申报权利，则产生失权的法律后果的这样一种程序；从后一种意义上讲，则是失票人向法院提出申请，请求宣告票据无效，从而使票据权利与票据本身相分离的一种权利救济制度。进行公示催告，需要首先由合法申请人向有管辖权的法院提出公示催告的申请。根据我国票据法第15条第2款的规定，如果失票人未向付款人发出挂失止付通知，可以随时申请公示催告；如果失票人已经向付款人发出挂失止付通知，则应当在通知挂失止付后3日内，申请公示催告。有权提出公示催告的申请人应为票据的合法权利人，包括票据上所记载的收款人以及能够以背书连续来证明自己为票据合法权利人的被背书人。同时还应当允许出票人作为公示催告的申请人。在票据遗失后，已经知道现实持有人的情况下，失票人则不能成为公示催告的申请人，只能依普通民事诉讼程序，提起返还票据的诉讼。法院受理公示催告申请后，应当立即向票据付款人发出止付通知，并应当在3日内发出公告，催促利害关系人申报权利，公示催告期间至少为60日。

在公示催告期间，有人提出权利申报或提出相关的票据权利主张时，法院就应当立即裁定终止公示催告，并通知申请人和票据付款人。在公示催告期间届满后、除权判决做出前，有利害关系人申报权利的，也应该裁定终结公示催告。此后，申请人与权利申报人就应通过普通民事诉讼解决双方有关票据权利归属的纠纷。公示催告期满，没有人提出权利申报或者提出相关的票据，或者申报人提出的票据非申请人丧失的票据时，则依申请人的申请，由法院做出除权判决，宣告票据无效。

（三）普通诉讼程序：即失票人在丧失票据后，可以直接向法院提起民事诉讼，请求法院判令票据债务人向其支付票据上所载的金额。法院根据失票人的申请对票据权利归属做出判决，认定申请人是否为所失票据的合法权利人。我国票据法没有对该程序做出详细规定。

我国票据丧失的救济存在着以下缺陷：首先，挂失止付程序仅仅是一种临时性的补救措施，并不能从根本上解决票据合法权利人丧失票据权利的问题；其次，我国对公示催告程序做出60日公告期间的规定。公告期间或者公告期届满后除权判决做出前，如没有利害关系人申报权利，则通过判决宣告票据无效，恢复申请人的票据权利。

然而，在实践中，可能出现票据的利害关系人并没有在60日的公告期内发现所持有的票据正在被进行公示催告的事实，因而也不可能去申报权利。如此一来，则票据丧失的风险则完全落在了票据善意第三人身上，不利于票据的流通，也对善意第三人相当不公平；再次，我国票据法中没有对如何通过普通诉讼程序解决票据权利归属纠纷做出规定，民事诉讼法中也仅规定了，利害关系人在除权判决生效后，还可以向人民法院起诉。这些缺陷都导致了对票据利害关系人和善意第三人保护的不力。票据的原权利人无论是因被盗、遗失或者其他原因而丧失票据，其自身都存在一定程度上的过错，应当由自身承担票据丧失的相当程度的风险。法律规定了对其票据丧失的救济，但却不可以矫枉过正，使得票据丧失的风险完全转移到他人身上，否则就违背了基本的公平原则，挫伤民商事活动当事人使用票据的积极性，这对票据本身的流通性同样是个极大的损害。

三、完善票据丧失之救济

通过以上对我国票据权利救济制度不足之处的论述，可以看出，现行的票据救济制度过多的保护了票据原权利人的利益，把票据丧失的风险大部分都转移给票据善意第三人和利害关系人。这样的规定是不科学的，使得票据丧失的风险承担出现了失衡，本身没有过错的善意第三人和利害关系人反而要承担票据丧失的风险。当事人在进行票据流通的时候，还要考虑自身可能会因无法预料的原因而遭受利益损失的可能性，这无疑会打击当事人使用票据的积极性。如此一来，则会大大损害了票据流通性这一至关重要的票据根本属性，也会使票据的流通和使用陷入困境。

针对现行票据丧失救济制度在实际运用中所产生的一些问题，笔者尝试在现行票据丧失救济制度的基础上针对其不足之处做出改进，使得票据丧失风险在各方当事人之间得到更为公平的承担，也使得各方当事人的合法权益得到更好地保护，以期维护流通性这一票据的根本属性。

挂失止付作为失票人丧失票据后可以采取的临时性补救措施，在实践中已被证明是行之有效的。挂失止付可以使失票人在得知丧失票据占有后迅速地向票据付款人（包括付款人）通知票据丧失的事实，并要求其停止付款。但是在实践中应当要求这种通知以书面形式做出，同时失票人还应当将该票据的副本向付款人提示，证明其拥有该票据，是票据的合法权利人，另外还要说明不能出示票据的事实和理由。当然挂失止付并不是申请公示催告和提起诉讼的必经程序，是否通知挂失止付是失票人自身的权利，由失票人依自己意思自由处分。

失票人在通知挂失止付后3日内，没有挂失止付的可以随时向有管辖权的法院申请公示催告。法院在审查失票人的申请后，认为符合申请公示催告程序法定条件的，应当立即向票据付款人发出止付通知。当时法院还应当在3日内发出公告，催促利害关系人向法院申报权利。在60日的公示催告期间届满后，如果没有利害关系人申报权利或者提出相关的票据，或者申报人提出的票据非申请人丧失的票据时，则法院可以依申请人的申请做出判决，宣告票据无效。同时，对于我国现行票据法规定的“公示催告期间，转让票据权利的行为无效”，笔者建议修改为“公示催告期间，善意转让票据权利的行为无效”。这样才能更为充分保护善意第三人的合法权利，避免对失票人的保护有矫枉过正之嫌。票据流通当中相当重视票据无因性以及票据行为的独立性，若因对失票人权利过多保护而任意损害善意第三人的合法权利，则违反了票据流通中无因性和独立性的基本规则。法院做出的除权判决，是对公示催告申请人票据权利恢复的确认。

自该判决做出之日起，申请人有权依该判决，行使其付款请求权和追索权。为了防止由于利害关系人由于正当合理的原因未能在公告期内申报其权利，其后可能发生的票据权利归属纠纷，在宣告票据无效的同时，法院可以要求申请人提供相当于票据金额的担保。担保的性质及其条件由申请人和票据付款人之间的协议规定，如不能达成协议则由法院进行规定。如果申请人不能提供担保，法院可以要求申请人将已丧失的票据的金额予以提存，存放在法院或者适当的主管当局或机构，提存的时间为从判决之日起至票据到期日。因为在票据到期时，如果利害关系人尚未对其票据要求付款，则可视为其放弃自身持有的票据权利，法律无须再对其进行保护。如果在此期间，利害关系人提出相关的权利主张，在利害关系人提供充分的证据证明自己是善意第三人后，票据付款人应当对主张权利人进行付款。票据付款人在付款后则可以取得担保品，或者取得担保品变卖后的价款。失票人则可以根据利害关系人所提供的相关证据提起针对从失票人处取得票据的不法侵害人的侵权诉讼。

若在票据公示催告期间，或者在公示催告期间届满后除权判决做出前，利害关系人提出权利申报或者提出相关票据主张权利时，法院应当裁定终结公示催告程序，并通知申请人与票据付款人。在公示催告程序终结后，申请人和权利申报人应当提起有关确认票据权利归属的诉讼，通过普通民事诉讼程序来解决其纠纷。

在票据权利纠纷进入民事诉讼程序后，由法院对票据权利归属做出判决。失票人和利害关系人都应当提出证据，证明自己是票据的合法权利人。如利害关系人无法证明自己是票据的善意第三人或者合法权利人，则其无法获得票据的合法权利。在通常情况下，若利害关系人确实为善意第三人，一般都有能力证明自己善意第三人的身份。如利害关系人能够证明自己善意第三人的身份，则法院可通过判决确认其享有票据合法权利。自该判决做出之日起，利害关系人就有权依该判决，行使其付款请求权和追索权。失票人则可根据善意第三人提供的证据，提起对从失票人处取得票据的不法侵害人的侵权诉讼。

丧失范文篇4

内容提要:本文通过介绍机会丧失理论在比较法上的发展，分析机会利益保护的权利基础，并阐述机会丧失案件中损害的确定和因果关系的证明，力求突破传统理论的束缚，寻求新的利益平衡点。机会丧失理论并不是要颠覆传统的因果关系，仅为适应司法实践的发展而作出的例外安排，建议在我国广泛存在医患纠纷的医疗损害案件中适用机会丧失理论。

新颁布的《侵权责任法》规定：对医生在诊疗过程中的侵权责任适用过错责任原则的归责原则，改变了原先法律和司法解释中适用过错推定原则和举证责任倒置的证明原则的作法。[1]这无疑加重了患者的举证责任。侵权领域的责任分担，其基本结构都是通过比较各方当事人的过错和原因力而分担损害赔偿责任的。当患者罹患绝症或低治愈率的伤病前往医疗机构诊治，由于医生的过失诊治致受害人死亡或残疾的案件时有发生。该类案件中：医生的过失行为与患者本身的疾病结合导致最终损害结果的发生(即侵权法上的“多因一果”现象)，即使医生尽到注意义务，患者的存活或治愈也仅是一个机会、一种可能性。在上述情况下，医疗机构能否以患者罹患的是绝症主张免责?医疗机构应对受害人的最终损害(死亡或残疾)承担责任，抑或仅承担由于其过错而给受害人造成的损害?如何计算医疗机构的过错行为给受害人造成的损害?如何证明医疗机构的加害行为与损害结果之间的因果关系?在医疗侵权领域，上述诸多问题长期困扰着理论界和司法界。为保护受害人合法权益，各国纷纷对传统的侵权法理论予以修正，并提出了诸多学说。其中最值得注意的是英美法系以及法国司法实践所采纳的机会丧失理论。然而在我国现行的侵权法体系下，当事人不能以机会丧失为由提起侵权损害赔偿之诉。我国新颁布的《侵权责任法》中对此问题亦未涉及。

一、机会丧失理论的概念

机会丧失理论(lossofachancedoctrine)，又称为“存活机会丧失理论，[2]”最初是由美国田纳西大学法学院的JosephH.King.Jr.教授提出，该理论的主要内容是“当被告的侵权行为破坏或减少了原告获得更有利结果的机会时，原告可以就丧失的机会请求赔偿。”[3]也就是说，当原告获得更好结果的预期被减少或破坏时，被告对该损害予以赔偿。

在医疗损害案件中，由于医生的过失诊治而导致患者丧失治愈的机会因患者罹患的疾病不同而异：当患者罹患的是不治之症时，最终的损害结果是死亡，例如因患癌症而死亡；当患者罹患的非不治之症，仅可能导致身体某器官功能丧失时，最终的损害结果是残疾，例如因车祸未及时治疗而截肢。因此，笔者认为使用“机会丧失理论”比“存活机会丧失理论”更准确些。其中的“机会”应当包括“存活”和“治愈”两种情况。

二、保护“机会”的权利基础

一般认为，侵权法保护的客体包括权利和其他法益。[4]我国《侵权责任法》第2条第1款规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”其中的“权益”，系指权利和其他法益。

患者之存活或治愈机会应属于侵权法保护的权利还是其他法益?权利当中的人格权是民事主体享有的以人格利益为客体的固有权利，包括生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、人身自由权等。笔者认为，患者的存活机会是生命存续的几率，是作为民事主体的人之人格完整性和人身不可侵犯性所应涵盖的内容，因此，人的存活机会应属于人格权的内容加以保护。患者若罹患的是绝症，存活机会是其生命得以延续的几率，受到侵害后，生命提前被剥夺，因此系生命权遭受侵害，这其中也可能伴随健康权的侵害，例如病情加重而使身体机能迅速恶化；而对于因医疗过失行为导致残疾的患者，丧失的是本可能治愈的机会，虽然其生命权未遭受侵害，但其身体权、健康权却受到侵害，亦应得到赔偿。

因此，患者机会之丧失，系患者人格权中的生命权或身体权、健康权遭受了医生不法行为的侵害，理应属于侵权法保护的客体范围。我国新颁布的《侵权责任法》中并没有涉及机会存活方面的规定。但我国对人格权的保护有明确的法律规定。[5]这些法律、司法解释是在我国承认机会丧失赔偿机制的法律基础。

三、机会丧失之损害的认定

在机会丧失案件中，什么损害是受害人因医生的过失加害行为而遭受的不利后果?是机会丧失本身还是最终的死亡或残疾结果?机会利益的丧失是否可以得到救济?损害应当如何计算，是赔偿受害人的全部损害还是按照受害人的存活机会比例计算?要回答这些疑问，我们需要重新审视医疗侵权导致机会丧失案件中的“损害”。

损害，是指受害人因他人的加害行为或者准侵权行为而遭受的人身或财产方面的不利后果(事实上的损害)，该不利后果为侵权责任法所认可，受害人一方就该不利后果可以获得侵权责任法上的救济(可救济的损害)。[6]侵权法上的损害作为法律上损害的一种，是区别于事实上的损害的，是指那些已经被纳入法律调整范围的损害。作为侵权责任法上的损害后果，应当具有以下特征：[7](1)损害是侵害合法民事权益所产生的对受害人人身或者财产不利的后果；(2)这种损害后果在法律上具有救济的必要与救济的可能；(3)损害后果应当具有真实性和确定性。

“机会丧失”完全符合上述特征：(1)机会丧失是侵害法益的后果。如前所述，机会丧失系患者之人格权中的生命权或身体权、健康权遭受侵害，机会的丧失直接影响到患者生命的存在和延续，它是一种法律利益的丧失；(2)存活机会之丧失是一种法律上的不利益。患者的合法民事权益遭受了不法侵害，患者因此增加了身体上的痛苦，甚至加速了死亡，对于受害人的这些损失有救济的必要性，并且受害人的损失是可用价值衡量的，故对其救济也具有可能性；(3)机会利益丧失具有可确定性。虽然最终损害与医生的过失行为之间是否有必然的联系是不确定的，最终损害是否会发生也是不确定的，可以通过专家证言、科学数据等证明，并可以通过量化的百分比表示。

四、因果关系的证明

(一)传统因果关系证明———困惑与批判

在传统侵权因果关系理论中，必要条件规则、盖然性证据优势规则和“全有或全无规则”是其重要基石。然而，这三大规则在适用于机会丧失案件时，暴露出许多弊端：

首先，判断事实上因果关系采用“若无，则不”的判断规则(butforrule)。该规则认为：“若无被告之行为损害将不会发生，该行为始为损害之原因。反之，若无被告之行为损害仍将发生，则被告之行为非损害之原因。”[8]然而，在判断事实上因果关系时，如果坚守“butforrule”规则，因为医生过失不是最终损害的唯一原因，存在多个可能性因素，医疗机构就可以轻松免责，患者得不到任何赔偿。

其次，根据“谁主张，谁举证”的一般民事举证规则，举证标准是采纳盖然性优势证据规则，原告须证明被告的行为“比较可能”造成其损害，即美国的“morelikelythannot”和英国的“preponderanceofevidence”。而大陆法系则有“高度概然性”(HocheWahrscheinlichkeit)要求，即都要求原告对其举证事项须达到合理可信的程度。

最后，“优势证据规则”的失灵导致“全有或全无规则”无法适用。所谓“全有或全无规则”，即如果行为人的行为造成损害的可能性达到特定标准，则要对损害的产生负全部责任。反之，则无须负任何责任。传统的因果关系证明逻辑，仅判断加害行为与损害之间因果关系的“有”、“无”问题，而不判断因果关系的“可能”性问题。

据此，在机会丧失医疗过失案件中，按照传统的因果关系证明逻辑，首先应证明医生之不法行为与患者之损害间存在事实上的因果关系，在证明程度上需要达到超过50%的盖然性要求，即从概率上讲发生的可能性应大于不发生的可能性。在医疗过失纠纷案件中，可能存在以下情况：

1.患者的存活机会小于或等于50%时：被告可主张纵使其已尽注意义务，患者仍有超过50%的可能性死亡，因此若患者死亡，被告可主张其过失行为引发原告死亡的可能性仅为50%以下，依据“全有或全无”(allornot)的证据证明规则，被告无须承担赔偿责任。

2.患者存活机会大于50%时：因被告之不法行为造成原告损害的可能性大于不造成损害的可能性，原告可据此主张被告承担全部(最终)损害的赔偿责任。

由上述两种情况的分析可见：患者若是罹患低治愈率(小于或等于50%)的疾病，无论医生是否有过失都不用承担任何赔偿责任，患者将获得低于损害的赔偿；反之，若患者罹患的是高治愈率(大于50%)的疾病，医生应对患者的损害承担全部的赔偿责任，患者将获得过度赔偿。因此，理论逻辑推论后的荒谬结果为：原告所获得的赔偿可能高于或低于被告对其造成的实际损害。因果关系作为侵权责任构成要件之一，目的是在当事人之间公平的分配诉讼风险，实现侵权法赔偿和遏制两大目标，[9]在对待罹患治愈率低的疾病的案件时，传统的因果关系显得捉襟见肘，导致了震慑不足和赔偿不足的情况，而在疾病治愈率高时，让医生承担与其过错不对应的过量赔偿，这与侵权行为法填补损害的主要社会功能不相符。

(二)传统因果关系标准的缓和

1.实质可能性说(substantialpossibilitytheory)———证明上的突破

根据实质可能性说，原告只须证明被告之不法行为具有发生损害的实质可能性，无论可能性比率是多少，被告应对原告所有损害承担全部赔偿责任。实际上，实质可能性说并没有改变“全有或全无”的赔偿原则，只是放宽了举证责任的证明程度，但却拓展了我们的证明思路。

最早适用实质因素规则的是Hicksv.UnitedStates案。该案中医生因过失将被害人大量肠出血现象，误诊为胃部溃疡，最后导致被害人死亡。第一审判决原告败诉，因为法院采纳butfor规则，原告不能证明医生的过失是被害人死亡的必要条件。上诉法院则判决原告胜诉，基于以下理由：“在被告的过失作为或不作为已经有效终止一个人的生存机会时，该机会的大小已因被告的行为而无法确定，此时不能依被告的说法而对该机会的大小表示质疑。如果被害人有任何存活的实质可能性，而被告使这一可能性丧失，则应对原告的损害承担责任。”[10]在Herskovitsv.GroupHealthCooperativeofPugetSound一案中，[11]被害人咳嗽胸部疼痛前往就医，被告医生拍射X光后未发现被害人患有肺癌，仅开了咳嗽药物。一年后被害人检查出罹患肺癌，经专家分析，若一年前诊断出患有肺癌并予以治疗，有39%的几率活5年，但现在其存活五年的机会仅为25%，最后被害人死于肺癌。最终法院认为，医生的过失行为属于死亡发生的实质因素，对于被害人的提前死亡承担全部的赔偿责任。

实质可能性说降低传统上对于因果关系举证责任之证明程度，使因医生过失行为丧失存活或治愈机会的原告得以证明因果关系的存在，从而获得赔偿。但是，被告仍需对被害人之死亡或残疾负担全部损害赔偿责任，而非相应比例的损害赔偿。

2.比例因果关系说———理论上的突破

比例因果关系，是根据被告行为对于原告的损害原因力的比例确定原告应承担的赔偿责任大小。[12]据此，比例因果关系突破了传统的“全有或全无”的因果关系理论，原告可以只需证明被告过失行为造成被害人死亡或残疾的可能性比例，再按照被告行为对最终损害(死亡或残疾)的原因力大小来计算损害赔偿的具体数额。JohnMakdisi教授提倡在机会丧失案件中采用比例因果关系说。[13]

需要特别指明的是，比例因果关系中的损害仍是指最终损害(死亡或残疾)，原告证明被告过失行为与损害之间具有因果关系的可能性时，即认定成立因果关系，只是具体的损害赔偿数额是依据因果关系的比例计算得出的。但该理论实践中遇到的最大障碍是，比例因果关系理论须依据统计学上的数据来判断因果关系的比例。该数据一般只是平均数据，并没有考虑个案中患者的体质、年龄等自身情况，实践中存在一定难度。

(三)机会丧失说———重新定义因果关系中的“果”

因果关系中的“果”系指所遭受的损害。损害系指“权利或利益受到侵害所生之不利益”。[14]受害人最终的损害结果是死亡或残疾，但存活或治愈机会的丧失亦为受害人利益的丧失，是受害人的一种损害。

美国法学家JosephKing教授首先提出“机会丧失”本身就是一种损害的观点。King教授认为，在处理机会丧失的案件时，因果关系问题应与被害人损失的范围问题严格区分。按照传统方法，患者的最终损害(死亡或残疾)与医生的过失行为之间的因果关系难以认定，因而应转换思路，重新认识因果关系概念中“果”的涵义，认为治愈机会是患者应得的利益。“被告之行为不是全部损害发生的原因，被告仅是增加了最终损害的危险，因而被告仅就原告超过原先损害部分负责是合理的”。[15]

King教授认为，存活或治愈机会的大小并不影响因果关系的成立，因果关系认定方面仍然适用传统的判断规则和盖然性要求。即原告的举证标准要达到优势证据规则的要求，但证明内容是被告的过失行为与存活机会丧失之间的因果关系，而不是与最终损害的因果关系。该说最主要的特点是改变了可赔偿损害的内涵，但事实因果关系的认定和证明要求仍然按照传统规则。[16]Matsuy-amav.Birnbaum[17]一案中，曼彻斯特最高法院通过确认机会丧失本身就是受害人的损害，传统的因果关系理论仍然适用，而不必证明医生的不当行为导致受害人死亡，原告只须证明医生的过失行为导致受害人“获得更好的医疗结果的可能性减少”。[18]

笔者认为，机会丧失说与实质可能性说、比例因果关系说最大的区别在于，机会丧失说是将机会丧失作为可赔偿的损害，最终损害(死亡或残疾)只是计算赔偿的基础，没有改变传统因果关系的判断规则和盖然性要求；而后两者都是从因果关系认定方面降低了门槛，且都是以最终损害为前提的，未将机会丧失作为损害。在法国、葡萄牙等欧洲大陆国家多是以重新界定取代对因果关系的变动，这样原告获得的赔偿和其遭受的损害相一致，而不至于畸轻或畸重。与实质可能性说、比例因果关系说相比，机会丧失说直接将“机会丧失”本身作为患者的损害，无须改变传统因果关系标准，更能维护法律的稳定性，值得借鉴。

综上所述，机会丧失理论的核心内容包括以下三个方面：第一，侵权行为侵害的客体系受害人的人格权；第二，“机会丧失”本身就是受害人遭受的损害，赔偿金的计算需权衡受害人丧失的生存机会的价值；第三，受害人无须证明加害行为与最终损害之间的因果关系，而只需证明加害行为与机会丧失之间的因果关系。

丧失范文篇5

在有价证券这个庞大的体系中，票据是很有特色的一种，学者多称之为完全的有价证券。之所以称票据为完全有价证券，是说票据权利与体现该权利的票据密不可分，权利的产生以作成票据为必要，权利的转移以交付票据为必要，权利的行使以提示票据为必要。票据是所载权利的物质载体，票据权利则表现了票据的实质内容。如果持票人不慎丧失所持票据，则行使票据权利就失去了载体和依据。为了补救失票人的权利，同时也为了保障票据的正常流通，有必要通过法律法规规定来完善票据丧失之救济。

一、何谓票据丧失

票据之丧失，指票据权利人在违反自己意思之状态下丧失票据占有。这一概念包含这样两个构成要素：票据的丧失是违反票据权利人本身意思的，票据权利人已丧失票据之占有。对这两个构成要件分述如下：

（1）违反权利人的意思表示：指票据权利人本身没有丧失票据权利的意思而票据事实上丧失。主要包括两种情形：票据权利人在无意识的状态下丧失票据占有，如遗失，被盗：票据权利人有意识但无力抗拒情形下丧失票据之占有，如强夺，抢劫。

（2）丧失占有：占有，指事实上占有、控制票据之状态。事实上占有、控制票据的状态，包括票据权利人自己支配票据以及排除他人支配票据，同时时间上必须具有连续性。丧失占有，即票据权利人丧失对票据的占有和控制，包括丧失对票据的直接占有和间接占有两种情形。

票据丧失包括绝对丧失和相对丧失两种情况。绝对丧失又称票据的灭失，是指票据的物质形态发生根本性变化，从外观上已不再表现为一张完整的票据；相对丧失又称为票据的遗失，是指票据的物质形态没有改变，只是脱离了持票人占有。在绝对丧失的情况下失票人较易通过法定措施补救自己的票据权利，对绝对丧失票据的救济不是通常所讨论的票据丧失之救济。权利救济中的票据丧失一般是指票据的相对丧失。

票据的丧失是票据流通过程中常见的情形，不能简单地把责任归咎于票据权利人，很多情况下即使票据权利人尽了保护自己所占有的票据的最大注意，也不能完全避免票据的丧失。如果把票据丧失的风险责任单纯地由票据权利人承受，无疑将降低票据在票据使用人心目中的价值，极大地损害票据流通性。显而易见，当票据当事人在取得票据后还要担心若票据因为不可抗力或者意外事件而丧失后仍要由自己承担票据丧失的风险时，票据当事人将会尽量排斥对票据的使用，以保证利益不受损失。因此，为了保证票据的流通性这一至关重要的根本属性，必须在票据权利人丧失票据后对其进行救济，保护票据权利人的利益。

二、现行票据丧失的救济方法及其不足

在世界上主要国家的法律和司法实践中，对票据丧失的救济方法主要有两种：一是失票人向法院申请公示催告；二是失票人在一定条件下向法院提起诉讼。大陆法系国家和地区多采前种方法，英美法系国家和地区多采后种方法。但是由于各国之间对此规定差异太大，目前国际上尚无对此的统一规定。我国《票据法》对票据丧失规定了挂失止付、公示催告和提起诉讼三种救济方法：

（一）挂失止付：挂失止付是指在票据丧失后，失票人将票据丧失的情况通知付款人（包括付款人），请求付款人在法定期限内对挂失的票据不予付款，防止票据款项被人领取（包括善意第三人），以保护失票人权利的票据丧失救济措施。根据中国人民银行生效的《支付结算办法》第48条规定，“已承兑的商业汇票、支票、填明‘现金’字样和付款人的银行汇票以及填明‘现金’字样的银行本票丧失，可以由失票人通知付款人或者付款人挂失止付”。法律出于对付款人利益保护、避免由付款人承担失票风险的考虑，限制挂失止付的适用范围是合乎法律精神的。

挂失止付的提起人应为丧失票据的人，即失票人。我国票据法第15条只规定失票人可以挂失止付，并未限制失票人资格。因此，对于失票人应当从宽理解，不应以票据权利人为限，丧失票据占有的权利人、义务人或者票据关系人均有权提起挂失止付。挂失止付的相对人应为丧失的票据上记载的付款人，包括付款人。挂失止付的效力在于使收到止付通知的付款人暂停票据付款，付款人在接到挂失止付通知后，应在法定的期间内停止对票据的付款，否则应承担赔偿责任，但付款人或付款人在收到挂失止付通知前已付款的除外。

结合《票据法》和《止付结算办法》规定，付款人或者付款人在收到挂失止付通知书后，应在3日内暂停止付，在这3日时间内，如果付款人收到了失票人已提起诉讼或者申请公示催告的证明，则可以使止付的效力延长到12日。之后如果收到法院的止付通知书，挂失止付应当继续维持下去，直至法院对票据权利作出判决。由此可见，挂失止付只是失票人丧失票据后可以采取的一种临时补救措施，以防止所失票据被他人冒领。挂失止付并未对票据权利加以确认，失票人若想恢复自身的票据权利必须通过公示催告程序或者诉讼程序。另外，挂失止付程序也不是公示催告程序和诉讼程序的必经程序。

（二）公示催告：所谓公示催告，既是一种法律程序，又是一种法律制度。从前一种意义上讲，是法院依失票人的申请，以公示的方法，催告票据利害关系人在一定期限内向法院申报权利，如在一定期限内没有申报权利，则产生失权的法律后果的这样一种程序；从后一种意义上讲，则是失票人向法院提出申请，请求宣告票据无效，从而使票据权利与票据本身相分离的一种权利救济制度。进行公示催告，需要首先由合法申请人向有管辖权的法院提出公示催告的申请。根据我国票据法第15条第2款的规定，如果失票人未向付款人发出挂失止付通知，可以随时申请公示催告；如果失票人已经向付款人发出挂失止付通知，则应当在通知挂失止付后3日内，申请公示催告。有权提出公示催告的申请人应为票据的合法权利人，包括票据上所记载的收款人以及能够以背书连续来证明自己为票据合法权利人的被背书人。同时还应当允许出票人作为公示催告的申请人。在票据遗失后，已经知道现实持有人的情况下，失票人则不能成为公示催告的申请人，只能依普通民事诉讼程序，提起返还票据的诉讼。法院受理公示催告申请后，应当立即向票据付款人发出止付通知，并应当在3日内发出公告，催促利害关系人申报权利，公示催告期间至少为60日。

在公示催告期间，有人提出权利申报或提出相关的票据权利主张时，法院就应当立即裁定终止公示催告，并通知申请人和票据付款人。在公示催告期间届满后、除权判决做出前，有利害关系人申报权利的，也应该裁定终结公示催告。此后，申请人与权利申报人就应通过普通民事诉讼解决双方有关票据权利归属的纠纷。公示催告期满，没有人提出权利申报或者提出相关的票据，或者申报人提出的票据非申请人丧失的票据时，则依申请人的申请，由法院做出除权判决，宣告票据无效。

（三）普通诉讼程序：即失票人在丧失票据后，可以直接向法院提起民事诉讼，请求法院判令票据债务人向其支付票据上所载的金额。法院根据失票人的申请对票据权利归属做出判决，认定申请人是否为所失票据的合法权利人。我国票据法没有对该程序做出详细规定。我国票据丧失的救济存在着以下缺陷：首先，挂失止付程序仅仅是一种临时性的补救措施，并不能从根本上解决票据合法权利人丧失票据权利的问题；其次，我国对公示催告程序做出60日公告期间的规定。公告期间或者公告期届满后除权判决做出前，如没有利害关系人申报权利，则通过判决宣告票据无效，恢复申请人的票据权利。

然而，在实践中，可能出现票据的利害关系人并没有在60日的公告期内发现所持有的票据正在被进行公示催告的事实，因而也不可能去申报权利。如此一来，则票据丧失的风险则完全落在了票据善意第三人身上，不利于票据的流通，也对善意第三人相当不公平；再次，我国票据法中没有对如何通过普通诉讼程序解决票据权利归属纠纷做出规定，民事诉讼法中也仅规定了，利害关系人在除权判决生效后，还可以向人民法院起诉。这些缺陷都导致了对票据利害关系人和善意第三人保护的不力。票据的原权利人无论是因被盗、遗失或者其他原因而丧失票据，其自身都存在一定程度上的过错，应当由自身承担票据丧失的相当程度的风险。法律规定了对其票据丧失的救济，但却不可以矫枉过正，使得票据丧失的风险完全转移到他人身上，否则就违背了基本的公平原则，挫伤民商事活动当事人使用票据的积极性，这对票据本身的流通性同样是个极大的损害。

三、完善票据丧失之救济

通过以上对我国票据权利救济制度不足之处的论述，可以看出，现行的票据救济制度过多的保护了票据原权利人的利益，把票据丧失的风险大部分都转移给票据善意第三人和利害关系人。这样的规定是不科学的，使得票据丧失的风险承担出现了失衡，本身没有过错的善意第三人和利害关系人反而要承担票据丧失的风险。当事人在进行票据流通的时候，还要考虑自身可能会因无法预料的原因而遭受利益损失的可能性，这无疑会打击当事人使用票据的积极性。如此一来，则会大大损害了票据流通性这一至关重要的票据根本属性，也会使票据的流通和使用陷入困境。

针对现行票据丧失救济制度在实际运用中所产生的一些问题，笔者尝试在现行票据丧失救济制度的基础上针对其不足之处做出改进，使得票据丧失风险在各方当事人之间得到更为公平的承担，也使得各方当事人的合法权益得到更好地保护，以期维护流通性这一票据的根本属性。

挂失止付作为失票人丧失票据后可以采取的临时性补救措施，在实践中已被证明是行之有效的。挂失止付可以使失票人在得知丧失票据占有后迅速地向票据付款人（包括付款人）通知票据丧失的事实，并要求其停止付款。但是在实践中应当要求这种通知以书面形式做出，同时失票人还应当将该票据的副本向付款人提示，证明其拥有该票据，是票据的合法权利人，另外还要说明不能出示票据的事实和理由。当然挂失止付并不是申请公示催告和提起诉讼的必经程序，是否通知挂失止付是失票人自身的权利，由失票人依自己意思自由处分。

失票人在通知挂失止付后3日内，没有挂失止付的可以随时向有管辖权的法院申请公示催告。法院在审查失票人的申请后，认为符合申请公示催告程序法定条件的，应当立即向票据付款人发出止付通知。当时法院还应当在3日内发出公告，催促利害关系人向法院申报权利。在60日的公示催告期间届满后，如果没有利害关系人申报权利或者提出相关的票据，或者申报人提出的票据非申请人丧失的票据时，则法院可以依申请人的申请做出判决，宣告票据无效。同时，对于我国现行票据法规定的“公示催告期间，转让票据权利的行为无效”，笔者建议修改为“公示催告期间，善意转让票据权利的行为无效”。这样才能更为充分保护善意第三人的合法权利，避免对失票人的保护有矫枉过正之嫌。票据流通当中相当重视票据无因性以及票据行为的独立性，若因对失票人权利过多保护而任意损害善意第三人的合法权利，则违反了票据流通中无因性和独立性的基本规则。法院做出的除权判决，是对公示催告申请人票据权利恢复的确认。

自该判决做出之日起，申请人有权依该判决，行使其付款请求权和追索权。为了防止由于利害关系人由于正当合理的原因未能在公告期内申报其权利，其后可能发生的票据权利归属纠纷，在宣告票据无效的同时，法院可以要求申请人提供相当于票据金额的担保。担保的性质及其条件由申请人和票据付款人之间的协议规定，如不能达成协议则由法院进行规定。如果申请人不能提供担保，法院可以要求申请人将已丧失的票据的金额予以提存，存放在法院或者适当的主管当局或机构，提存的时间为从判决之日起至票据到期日。因为在票据到期时，如果利害关系人尚未对其票据要求付款，则可视为其放弃自身持有的票据权利，法律无须再对其进行保护。如果在此期间，利害关系人提出相关的权利主张，在利害关系人提供充分的证据证明自己是善意第三人后，票据付款人应当对主张权利人进行付款。票据付款人在付款后则可以取得担保品，或者取得担保品变卖后的价款。失票人则可以根据利害关系人所提供的相关证据提起针对从失票人处取得票据的不法侵害人的侵权诉讼。

若在票据公示催告期间，或者在公示催告期间届满后除权判决做出前，利害关系人提出权利申报或者提出相关票据主张权利时，法院应当裁定终结公示催告程序，并通知申请人与票据付款人。在公示催告程序终结后，申请人和权利申报人应当提起有关确认票据权利归属的诉讼，通过普通民事诉讼程序来解决其纠纷。

在票据权利纠纷进入民事诉讼程序后，由法院对票据权利归属做出判决。失票人和利害关系人都应当提出证据，证明自己是票据的合法权利人。如利害关系人无法证明自己是票据的善意第三人或者合法权利人，则其无法获得票据的合法权利。在通常情况下，若利害关系人确实为善意第三人，一般都有能力证明自己善意第三人的身份。如利害关系人能够证明自己善意第三人的身份，则法院可通过判决确认其享有票据合法权利。自该判决做出之日起，利害关系人就有权依该判决，行使其付款请求权和追索权。失票人则可根据善意第三人提供的证据，提起对从失票人处取得票据的不法侵害人的侵权诉讼。公务员之家

丧失范文篇6

一、关于传统戏曲现代化

这里的“传统戏曲”，指的就是现存的我国本土的民族戏剧，即戏曲。只要稍加注意就会发现，说“传统戏曲现代化”，其实说的就是“传统戏曲”内容的“现代化”。我们知道，在“传统戏曲”的形式中，无论是“歌舞演故事”的表演机制，还是“一化三性”的舞台美学原则，都较难进行“现代化”。如同格律诗的平仄、对仗、句式、韵脚等形式一样，如果真的“现代化”了，那么，它就不再是它本身了，说话的对象也就不复存在了。此外，在我们的戏剧实践中，也还没有出现过把某个剧种从形式上呼为“现代”戏曲的。只有当某个剧种演出现代戏时，才偶见“现代戏曲”的说法。可见，“传统戏曲”是形式定位，而要“现代化”的却是内容规范。

这样的“现代化”大约有两个层面的问题。其一是政治层面的，即将传统戏曲中不符合时代要求的思想、观念，以及与人民大众思想情感相抵触的腐朽意识统统予以清除，所谓“剔除封建性糟粕，保留人民性精华”。这一点，20世纪50年代大规模开展的“戏改”运动已经大功告成。当然，这是否就是“传统戏曲”的“现代化”?于中国戏曲究竟是喜是忧?都还有待定论。其二是艺术层面的，这可能是持此观点者的主要着眼点。即让涂抹着浓厚“现代化”油彩的价值判断和审美趣味进入民族戏曲，使之脱离原有形态，“旧貌变新颜”。这在愿望上可能有积极之处，但在实践上却不免令人担忧。

以这样的“现代”来“化”中国戏曲，于浅薄者，将兴“戏说”之风；于自恃高深者，则酿“奸古”之祸。我们看到，在这种所谓“现代化”的旗号下，唐明皇对儿媳的霸占成了“伟大的爱情”；钱谦益的投降成了“舍一己之清誉，保倾城之生灵”的壮举；潘金莲的淫荡自然也就成了对女人“性权利”的大胆追求……。这些不独使古人“灵魂出壳”，背离了他所赖以产生的历史及文化背景，更重要的是使戏曲丧失了作为大众文化的平民判断视角。作为在休闲娱乐中感知世事、建立或强化是非观和善恶心的戏曲审美个性遭到破坏，观众原有的社会认知也不能得到舞台的公平验证。这必然导致戏曲承担本不属于自己的哲学、历史学和社会学责任：导致戏曲与话剧及影视艺术的差异缩小，类别界线模糊；导致戏曲个性在不知不觉间迅速丢失。如此，观众虽然是在看戏，却体会不到“戏味”，感受不到看戏应有的独特乐趣。从接受美学的角度看，舞台上所演出的，实质上应是观众总体戏剧愿望的对象化。我们说，传统从来就不是一张历史遗照，它是一种活的存在，一种现实的力量。如海德格尔所说：“只有当人有个家，当人扎根在传统中，才有本质性的和伟大的东西产生出来。”要消除中国戏曲与生俱来的传统性，实质上就是要消除戏曲为它的观众长期构筑的精神家园。

此外，戏曲的内容和形式也是长期彼此决定、互相选择、双向适应、不断演进的结果，是不该也不能被轻易剥离的。一方的变异，必将导致整体结构的失衡，危及自体的生命系统。对内容的所谓“现代化”，必将最终引发对形式以及中国戏曲个性的整体颠覆。

二、关于地方戏曲都市化

我曾在数年前写过文章，主张戏曲“占领都市”。理由是随着我国城市化进程的加快，戏曲不能固守、更不能退守农村，而应勇敢地、积极主动地占领都市，这样才能保证戏曲的长治久安。这是针对戏曲的整体而言的，与“地方戏曲都市化”所谓新观念没有共同之处。

首先，地方戏曲不等于农村戏曲，很多地方戏曲就其最终成型看，其更多地是属于城市的。我们知道，越剧诞生于20世纪初，即使我们把新中国成立前来自于浙江嵊县的越剧笼统地看作是“农村戏”，那么，它也才不过是四十几年的“农村身份”；而新中国成立后浸泡于上海的“都是越剧”却有了五十五年的“城市身份”。那么，它还能再被视为“农村戏”吗?由此可见，口号的提出者所说的“地方”，其实是以“中央”为对应概念的。这实质上是要求戏曲“精英化”、“贵族化”和“贡品化”。是要用戏曲的“宫廷性”取代戏曲的民间性，用审美的单一性取代审美的多样性，用城市戏剧的共同性消解地方戏曲的地方性或个别性。使300多个剧种“千人一面”，几千个剧团“异口同声”，其结果，必将造成地方戏曲的中性化。

我们知道，中国是个多民族的国家。地域辽阔，人口众多。十里不同俗，百里不同腔。不同的文化背景决定了不同的戏剧文化形态，不同的地域风格决定了不同的戏曲情致。以往，我们曾肤浅地以为，地方戏只是声腔和语言上的差异，对其文化内涵、基因序列、族群规定等内在差异视而不见，因此导致了戏曲改革的较大盲目性，付出了十分惨痛的代价。

说“地方戏曲都市化”，其出发点是把都市看成是各地人口杂居的地方。由于人口的驳杂多样，就要求戏曲疏离其地方性，把少数人的认可看成是戏曲的终极价值，由为特定人群服务，转变为为众多人群服务。在这种情况下，方言便首当其冲地要被既非普通话也不是地方语的中性的“城市腔”所替代。并且，由于语言的改变，建筑在语言基础上的特定的声腔韵味也就随之改变，这就是不少地方戏出现或多或少的“戏歌化”现象的原因所在。这还不是最可怕的情况，在“地方戏曲都市化”思想的影响下，剧团和演员以及剧种的创作人员不愿扎根自身的文化土壤，不愿承认自身的文化背景，不愿自己只属于某一地方，而热衷于面向都市，寻找文化的通用性。结果，演出来的作品，外地人看不出地方性，当地人找不到亲切性，那种可被解读的地方文化的标识已模糊难辨，甚至无迹可求。结果，谁都可看又谁都不爱看，“朋友遍天下，知己无一人”!人们看《打铜锣》认识湖南花鼓戏、看《打猪草》认识安徽黄梅戏、看《朝阳沟》认识河南豫剧、看《花为媒》认识河北评剧，并由此看到它们所属地方的文化气质和民俗风貌的可能，便因此而随历史远去。

“地方戏曲都市化”，倘以消弭地方戏曲千姿百态的个性、诱导出千人一面的中性化结果为前景，那么，地方戏曲的消亡也就为时不远了。

三、关于戏曲创作集约化

这个口号与前两个不是同一性质，但却关联密切，都会导致戏曲的中性化后果。

这个口号的提出，可能是出于对某些戏曲表演团体强烈的“翻身欲望”的适应。有相当多的戏曲表演团体，由于长期受到市场萧条、门庭冷落现状的煎熬，迫切期望重振雄风，一鸣惊人，重铸辉煌，大打“翻身之仗”；试图毕其功于一役，以“一个戏救活一个剧团”，完成所谓的“剧团转型”。如此，“拳头作品”、“经典作品”、“品牌之作”、“传世力作”等，就成了所有戏曲表演团体竞相追求的生存目标。

对艺术创作提出切合实际的高要求，这本无可非议。问题在于是否每个剧种、剧团都必须或者能够产生“经典之作”?外请“高手”，“集约化”生产，是否真的就能使本剧种或剧团起死回生、更上层楼?这样的创作是在贴近剧种或剧团赖以生存的文化土壤，还是远离它的生态基础?一句话，剧种或剧团是更像它自己，还是更像别人或找不着自己了?

在我看来，所谓“戏曲创作集约化”，就是由几个全国知名的编剧、导演及其习惯合作的班底，“包打”所有剧种的“天下”。不管什么语言，不论什么腔调，更无须了解各剧种的传统、风格、审美定位和与其他兄弟剧种、姊妹艺术相比照而存在的自我属性。一切剧种的剧本都写，所有剧种的新戏都排，以为任何一个编剧、导演甚至剧本、手段都可以当然地适合所有剧种，殊不知每一个剧种之所以存在，就必然有它与众不同的独特性。彼时彼地彼剧种或剧团的成功绝不能简单地移入此时此地此剧种或剧团。这种以不变应万变，以一个或一群的创作来“放之四海而皆准”的做法是可笑的，也是违反科学精神的。即使博得一些赞誉，那也只是已有成功的翻版，是一个抽象创作的成功，而非该剧种或剧团本身的成功。这种孤注一掷的所谓成功是艺术上的短视和浮躁，“成功”的后果便是剧种和剧团陷于更深的灾难。由此我们或许可以说，“集约化”的创作必然要把戏曲引向中性化绝境，造成剧种风格、剧团特色和美学趣味的单一单调，最终破坏原本丰富多彩的戏曲生态。

人们已经注意到，近年来在一些戏剧节、艺术节上，已多次出现少数几个剧作家、导演、灯光、舞美设计“集约”出多个地方戏作品参演的情况。这不仅使比赛或检阅的意义打了折扣，抑制了剧种或剧团本身创造力的发挥，还使各剧种、剧团间的个性差异缩小，加速了地方戏的中性化趋势，使戏曲创作和剧种生态平面化。这些侥幸风光于都市或节庆的“集约之作”，回到当地，大都较难与家乡观众见面，每每被它赖以生长的土地所陌生，遭遇“笑问客从何处来”的尴尬。

丧失范文篇7

摘要:劳动能力本质上属于健康权人格利益,不是独立的人格权。劳动能力的丧失是原来具有劳动能力的自然人受到他人的侵害后而致使身体残疾的结果。劳动能力丧失赔偿的所得丧失说、劳动能力丧失说、生活来源丧失说,都存在缺陷,应当予以重构。在确定我国丧失劳动能力损害赔偿制度的理论论据时,应当采用一种更为科学的理论,即以劳动能力为基础的收入丧失说。在实践中,则要以此为依据来确定劳动收入赔偿金、残疾用具费、生活上增加的必需支出、特殊医疗费、被扶养人生活费、精神抚慰金等内容。

关键词:以劳动能力为基础的收入丧失说

致自然人健康权以损害的后果,最严重者为受害人劳动能力的丧失,即社会生活中常说的“致人残疾”。这是侵权行为法中的一个重要的课题,我国虽然有相应的立法和司法实践,但是,对于劳动能力丧失赔偿的基础却仍有探讨乃至重构的必要。

一、劳动能力及其丧失的法律本质

“劳动能力”一词,既是日常用语,又是法律概念。作为日常用语,劳动能力就是指劳动的能力,包括从事体力劳动和脑力劳动的能力。作为法律概念的劳动能力,学者对其基本涵义的认识并不一致,归纳起来,主要有以下几种学说:

一是独立人格利益说。该说主张,劳动能力为从事各种工作的能力,也有人称为营生能力,包括商人的经营能力,技师的技术能力,劳动者的劳动能力,通说认为不是权利。我国台湾地区民法典第193条第一项规定即是这一学说的反映。因为只有身体的肉体组织及生理机能都完全无恙,才能保持劳动能力的良好状态,所以劳动能力的丧失或减少既不能全包入身体权,也不能全包入健康权之内,虽然也是对身体及健康的侵害,但不如看做是一种独立人格的利益[1]。

二是独立人格权说。该说主张,劳动能力是一种独立的人格权,即劳动能力权。劳动能力权是自然人以其脑体功能利益为内容的物质人格权。这种人格权与健康权紧密相连,原属健康权的重要方面,不过因其在实务上的重要性而独立了[2]。

三是健康权人格利益说。该说主张,劳动能力是自然人从事创造物质财富和精神财富活动的脑力和体力的总和,是自然人健康权的一项基本人格利益[3]。拥有健康权的标志之一,就是具有劳动能力,而拥有健康的目的也在于能够通过劳动谋求生存与发展[4]。

比较上述三种学说,可以发现它们有一个共同点,即三种学说都认同劳动能力与健康权密切相关:独立人格利益说认为劳动能力与身体权、健康权密切相关,但又不能完全包含于其中任何一种之中,故应作为一项独立的人格利益；健康权人格利益说则认为劳动能力是健康权中的一项基本人格权益；独立人格权说也认为劳动能力原属健康权的一个重要方面,只是因为实务上的重要性而成为一项独立的人格权。由此可见,独立人格利益说与其它二说的分歧在于,劳动能力是否完全包含于健康权之中；而独立人格权说与健康权人格利益说的分歧在于,劳动能力能否从健康权中独立出来。尽管独立人格利益说、独立人格权说也有一定的道理,但在笔者看来,无论是立法还是司法都应当坚持健康权人格利益说。主要理由如下:

第一,从劳动能力与生命权、身体权、健康权的关系来看,劳动能力与生命权、身体权并无必然联系。所谓生命权,是指以公民的生命安全的利益为内容的权利[5]；所谓身体权,是指公民维护身体的完整并支配其肢体、器官和其他组织的人格权[6]。侵害生命权,其后果是使受害人丧失生命,受害人既然已经没有生命,其劳动能力的存在基础就已经不复存在,此时讨论劳动能力的丧失与救济已没有意义。在同时肯定身体权和健康权的情况下,仅仅侵害身体权,而未破坏自然人的脑体功能,并不构成劳动能力的丧失；如果破坏了脑体功能,则又不只是侵害身体权,而是侵害健康权了。反过来看,损害劳动能力的,必定侵害健康权,但不一定侵害身体权,如精神性疾病导致的劳动能力丧失。因此,劳动能力并不包含于身体权之中,而是完全包含于健康权之中,是健康权的基本内容之一,不是独立的人格利益。当然,劳动能力的丧失必然是侵害健康权的后果,但侵害健康权并不一定导致劳动能力的丧失,比如侵害公民的生殖系统导致其丧失生育能力显然是对健康权的侵害,但对劳动能力而言一般并无损害。

第二,将劳动能力确认为独立的人格权,既无理论依据,也无立法依据。首先,人格权的基本特性之一,是其对于民事主体的必备性。民事主体不享有人格权,就根本不可能作为主体存在[5]。每个人都应当平等地享有人格权。而劳动能力却是因人而异的,有些人不具劳动能力,有些人只具有部分的劳动能力,并非每个人都平等地享有劳动能力。劳动能力从性质上不符合独立人格权的要求。其次,民事立法传统上不认为劳动能力是一种独立的人格权。最先使用“劳动能力”这一概念的是《德国民法典》,其第843条规定:“因侵害他人身体或健康以致被害人因此丧失或减少劳动能力,或增加生活上的需要者,对被害人应以支付金钱定期金,给与损害赔偿”。这一条文并无将劳动能力确认为民事权利的意思。从目前的情况看,其他国家和地区的民事立法都还没有将劳动能力确认为一项具体的人格权,我国《民法通则》也未将劳动能力规定为民事权利。按照一般人格权的理论,劳动能力自然亦不是一般人格权的一项独立的权利内容。[6]

从本质而言,劳动能力的丧失是原来具有劳动能力的自然人受到他人的侵害后而致使身体残疾的结果。自然人受到他人的侵害,其后果在习惯上一般分为一般伤害、致人残废和致人死亡。自然人因受害而致残,我国古代依其轻重程度分成残疾、废疾和笃疾三种。残疾是指身体部分机能失去作用,废疾是指精神上或身体机能上达到废于人事的程度,笃疾是指身体机能或精神受到重大不治的伤害,比废疾更为严重[7]。我国民事立法采用“残废”一词可能是法律文化继承性结果,并无对该类人员的任何贬义。[8]因此,在我们看来“,残疾”与“残废”两个词是相通的。按照《辞海》的解释,残疾是指“身体某部分因病伤造成缺损或生理功能障碍而部分或全部丧失劳动能力的状态”[9]。因此,致人残疾,从法律上看,即是造成受害人健康利益的丧失,从而部分或者全部丧失劳动能力。[10]

从逻辑上分析,劳动能力的丧失是指原来有劳动能力的人的劳动能力部分或者全部失去。如此,则有一个基本的问题,即无民事行为能力人是否具有劳动能力,限制民事行为能力人是否只有部分的劳动能力。根据《民法通则》第12、13条规定,在我国,无民事行为能力人包括不满10周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人,限制民事行为能力人包括10周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人。不能辨认自己行为的精神病人没有劳动能力自无疑问,对未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人却需仔细斟酌。对未成年人,其在侵害发生时确无劳动能力,但并不能排除其以后也没有劳动能力。一般情况下,随着年龄的增长,教育程度和劳动技能也随之增加,其自然会获得劳动能力并取得劳动收入,侵害行为却使得这种机会丧失。因而未成年人虽然暂时不具有劳动能力,但对其因侵权行为而导致的残疾,依理而言,受害人仍然存在获得收入机会的丧失问题。照此理解,不能完全辨认自己行为的精神病人应无劳动能力。不能完全辨认自己行为的精神病人,又包括有智力障碍的精神病人和间歇性精神病人。有智力障碍的精神病人中有些可以为与自己智力水平相当的民事行为,少数甚至也具有部分的劳动能力并从事职业活动；间歇性精神病人在其未发病期间可以辨别自己的行为,有民事行为能力,也具有部分劳动能力。因此,笔者认为,对不能完全辨认自己行为的精神病人,应当承认其具有部分的劳动能力,对其劳动能力的丧失也应予以赔偿。

二、劳动能力丧失损害赔偿理论依据的反思

关于劳动能力丧失损害赔偿的理论依据,现阶第6期屈茂辉:劳动能力丧失损害赔偿的理论依据问题·663·段主要有如下三种学说:一是所得丧失说。该说认为,损害赔偿制度的目的,在于填补被害人实际所产生的损害,故被害人纵然丧失或减少劳动能力,但如未发生实际损害,或受害前与受害后的收入并无差异,就不能请求加害人赔偿。所得丧失说在计算损害赔偿额时,是以受害人受害前收入与受害后收入的差额为损害额,所以又称为差额说。[11]采信这种理论的为德国民法。

二是劳动能力丧失说。这种理论认为,受害人因身体或健康受到损害,以至丧失或减少劳动能力本身即为损害,并不限于实际所得的损失。劳动虽不同于一般财物的变换价格,但通过劳动合同的方式,事实上有劳动力的买卖。因此,劳动能力实际上是一种能力资本,依个人能力,而有一定程度的收益行情,所以丧失或减少劳动能力本身就是损害,至于个人实际所得额,不过是评价劳动能力损害程度的资料而已。依这种理论,即使受害人为未成年人、失业者、家庭主妇等,如果丧失劳动能力,也应当评定损害,而请求加害人赔偿。[12]英美法系国家和我国台湾地区均采用这一理论。日本学说及判例原采所得丧失说,现在多采劳动能力丧失说[13]。

三是生活来源丧失说。这种理论认为,受害人劳动能力丧失或减少,必然导致其生活来源丧失,因而应当赔偿受害人的生活补助费,使其生活来源能够恢复。赔偿所救济的,既不是劳动能力丧失的本身,也不是受害人致残前后的收入差额,而是受害人致残前后生活来源的差额[14]。这种理论为我国立法和司法实务所采用。《民法通则》第119条和最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第146条均规定,对全部或者部分丧失劳动能力者赔偿生活补助费。

这三种理论思路迥然不同,各自利弊也相当明显。

就所得丧失说而言,该学说将劳动能力丧失视为一种可期待收入的损失,其着眼点不在于受害人劳动能力的大小,而在于侵害发生前后依据该能力所获得的实际劳动收入的多少,遵循的是“赔偿间接损害后果”的思路。这种学说最突出的优点在于容易确定损害的标准,且便于计算赔偿额。但也有明显的不足:侵权行为侵害的客体是劳动能力这一人格利益,而非实际劳动收入,实际劳动收入只是受劳动能力影响的间接结果。在劳动能力的直接损害与收入减少的间接后果之间并不存在必然的联系。这就产生了一些所得丧失说不能涵盖的问题,如受害人依靠出租房屋为生,当劳动能力受损后,只要其仍保有收取房租的基本能力,其实际收入就不会减少,依所得丧失说,将得不到赔偿。这显然不公平。此外,所得丧失说以实际收入为共衡量标准,无业者、未成年人没有实际收入,不能得到赔偿,然而不能排除他们将来取得收入的可能。这是所得丧失说广受诟病之处。

劳动能力丧失说将劳动能力类同为一种实际的“物”,当其全部或部分丧失后,计算其“价值”的减少以确定赔偿额,遵循的是“赔偿直接损害后果”的思路。这种学说的主要优点是:体现了“有损害既有赔偿”的原则,将劳动能力价值化,使受害人能获得较为全面的赔偿。尤为重要的是,劳动能力丧失说不以减少的收入为赔偿对象,因而突破了实际收入的限制。如台湾地区的判例认为:“身体或健康受侵害,而减少劳动能力者,其减少及残存劳动能力的价值,不能以现有的收入为准,盖现有收入每因特殊因素之存在而与实际所余劳动能力不相等者,现有收入高者,一旦丧失其职位,未必能自他处获得同一待遇,故所谓减少及残存劳动能力之价值,应以其能力在通常情况下可能取得之收入为标准”[15]；“被害人因身体健康被侵害而丧失劳动能力所受之侵害,其金额应就被害人受侵害前之身体健康状态、教育程度、专业技能、社会经验等方面酌定之,不能以一时一地之工作为准。”[16]劳动能力丧失说的缺点在于,损失的具体衡量标准较难确定。

而生活来源丧失说至少具有下列缺点:首先,该说以补偿受害人的生活来源为目的,遵循的虽然也是“赔偿间接损害结果”的思路,但其赔偿的标准过低,以至民事赔偿的意思减弱,而优抚补偿的味道增强。依此说,仅仅以一特定标准补足受害人劳动收入中的生活费部分,对加害人的保护可谓周到,而受害人可谓可怜。其次,该说几乎完全抹杀受害人的个体差异,一个勤奋的公司总经理与一个懒惰的无业者,在同样的侵权场所下获得的赔偿竟无差别,这显难说是公平。再者,我国各地区之间的生活水平差异巨大,却依同一标准予补偿,也不公平。最后,从法律实施的效果来看,我国也不宜采用该说。侵害劳动能力的行为,主要发生在平等的主体之间,法律对加害人和受害人的利益应当一体保护,不应偏废。如果过多地考虑受害人一方的经济状况而制定较低的赔偿标准,无疑是对加害行为的纵容,这也不利于法律指引与教育功能的实现,反而助长不良风气,危害社会稳定。

三、劳动能力丧失损害赔偿理论依据的重构

我国目前的立法,主要是考虑到我国经济落后,公民收入低而经济负担能力不够[17]。这样考虑问题当然也有必要,但是劳动能力丧失赔偿依据的选择,不应违背损害赔偿制度的基本原则。从比较法的角度观察,各国损害赔偿制度尽管具体设计不同,但最高指导原则是同一的,即“回复原状原则”。如德国民法第249条关于损害赔偿的一般规定:“损害赔偿,应当回复损害事故未发生下,应有之状况。”法国民法的判例与学说也一致承认,损害赔偿,旨在使被害人能够再处于如同损害未曾发生前的情况。英国法、美国法也莫不如此[18]。劳动能力丧失的损害赔偿原则,亦应在这一最高原则的指导之下。劳动能力全部或部分丧失之后,要回复损害发生前的劳动能力自难实现,但应以赔偿受害人如果没有丧失劳动能力可能取得的一切利益为原则,即贯彻“全面赔偿原则”。而生活来源说距该原则的要求显然相差甚远,应该予以废弃。

比较所得丧失说与劳动能力丧失说,似乎劳动能力丧失说在理论上更为圆满,而所得丧失说在实务上更为可行。然而仔细考察,不难发现这两种学说还是存在着共通之处。所得丧失说以因侵害而减少的劳动收入作为赔偿的基准,而劳动能力丧失说的具体计算也离不开对劳动收入的评估。因为劳动能力的评价,无疑需要具体的量化标准,而最方便的量化标准莫过于依该能力获得的劳动收入。只是依劳动能力丧失说的这种收入并非受害人的实际劳动收入,而是依其受侵害前的劳动能力或将来可能的劳动能力应当获得的“期待收入”。因此,劳动能力丧失说虽然其出发点是劳动能力本身,具体计算标准仍然要以可能的劳动收入所得为依据,其实质上也是一种“所得丧失说”。

实际上从西方各国的司法实务来看,也可发现所得丧失说与劳动能力丧失说的通融。德国从理论上采所得丧失说,但其实务上的做法是:以支付定期金为赔偿基本方式,分阶段计算赔偿额,即使对未成年人、失业者等人,在其达到具有劳动能力年龄时或依社会条件认为可重新就业的情况下,仍可计算其收入差额[19]。而对因侵害而丧失劳动能力的未成年人而言,当其达到具有劳动能力年龄时,并不曾有过实际收入,因而其计算依据也只能是“期待收入”,而不是所谓“差额”。所以至少在对未成年人、无业者的赔偿额的计算上,所得丧失说与劳动能力丧失说采用了相同的依据。

在笔者看来,所得丧失说与劳动能力丧失说的差异,主要只是在立法设计时二者所遵循的思路不同。所得丧失说遵循“赔偿间接损失”的思路,而劳动能力丧失说遵循“赔偿直接损失”的思路。相对而言“,赔偿直接损失”的思路更符合“有损害即有赔偿”的原则,易于为人们接受。而在具体赔偿额的计算上,两种学说都采用了劳动收入作为主要依据。

因此,笔者建议,在确定我国丧失劳动能力损害赔偿制度的理论论据时,应当采用一种更为科学的理论,即以劳动能力为基础的收入丧失说。此学说既遵循劳动能力丧失说承认劳动能力自身价值的基本思路,又吸收所得丧失说以劳动收入作为损害赔偿的具体衡量依据的合理因素,是对劳动能力丧失说和所得丧失说的一种折衷。

四、以劳动能力为基础的收入丧失说的贯彻

贯彻以劳动能力为基础的收入丧失说,最重要的是要明确损害赔偿的范围。丧失劳动能力的损害赔偿范围,各国立法一般规定有以下项目:1）受害人因劳动能力全部或者部分丧失将来减少的收入；2）因维持伤害后受害人身体或健康而增加的必需的费用支出；3）伤害后受害人变更职业所需的准备和因变更职业所减少的收入；4）精神抚慰金[20]。在我国,现行立法和司法实践采用了生活来源丧失说,赔偿项目以生活补助费为主,且标准很低。按照以劳动能力为基础的收入丧失说作为劳动能力丧失赔偿的依据,我国立法应确定以下赔偿项目。

1.劳动收入赔偿金

劳动收入赔偿金是因丧失全部或部分劳动能力而获得的对未来应得收入的赔偿,即对丧失劳动能力的期待利益的赔偿,其赔偿对象相当于西方国家的“因劳动能力丧失受害人将来减少的收入”、日本的“逸失利益”和我国台湾地区的“丧失或减少劳动能力之损害”。我国目前没有规定此项赔偿项目,而是规定了生活补助费。笔者建议应当取消生活补助费而代之以劳动收入赔偿金,并确定其为丧失劳动能力的主要赔偿项目。

劳动收入赔偿金的计算,美国学者认为从理论上至少应考虑以下方面:①原告（在侵害前）基本的劳动能力；②劳动能力减少的百分比；③残疾状态预期持续的时间；④可期待的利益——很明显,原告活得越长,所累积的利益损失越大[21]。这种计算方式以受害人的劳动能力为基础,兼顾考虑因劳动能力而损失的利益（收入）和损失持续的时间,能比较科学地计算因丧失劳动能力所造成的损失,颇值借鉴。笔者认为,我国可采用如下方法计算劳动收入赔偿金:首先,依照前文所述的原则,综合多种要素衡量劳动能力的丧失程度；其次,在劳动能力丧失程度的基础上计算每年收入的损失；最后,估算丧失劳动能力的期间,以确定赔偿总额。

关于丧失劳动能力的期间,司法实务中在确定生活补助费的赔偿年限时,大多是适用《道路交通事故处理办法》的规定。该法第37条第（五）项规定:“自定残之月起,赔偿二十年。但五十周岁以上的,年龄每增加一岁减少一年,最低不少于十年；七十周岁以上的按五年计算。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第25条规定:“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级,按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准,自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的,年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的,按五年计算。”该规定对受害人很不公平。依此规定,例如受害人致残时只有十岁,则只能获得三十岁前的生活费补偿,其后漫长岁月的生活来源难以保证。笔者认为,在此问题上,日本实务的做法可值借鉴。日本对劳动能力丧失期间的确定,原则上以一般人的就职可能年限为基准。即劳动能力丧失期间是以就职的可能年龄（法定退休年龄）减去受害当时的年龄所得的数值,劳动能力丧失期间也就是应赔偿的年限[22]。依此原则,我国对丧失劳动能力期间的确定也可以参照平均寿命和法定退休年龄。具体做法是:1）受害人为有劳动能力的成年人（18岁至退休年龄间）,一般以法定退休年龄减去受害时的年龄为基准计算其劳动能力丧失的期间,对退休年龄至全国平均寿命之间的年限,每年还应按年度劳动能力丧失赔偿金的一定比值赔偿（相当于退休金）；2）受害人为未成年人,原则上按18岁至法定退休年龄之间的年数来确定年限；3）受害人超过法定退休年龄的,以平均寿命减去受害时年龄的差额确定年限,按受害人本人的实际退休金的一定比值赔偿,受害人无退休金的,按当地平均收入的一定比值赔偿；4）受害人超过平均寿命的,根据受害人的健康状况确定年限,一般可定为5年,每年的赔偿额同第三种情况。

2.残疾用具费

残疾用具费,又叫生活自助用具费,指受害致残者购买必要的功能辅助器具所需的费用,如瘫痪后购买的轮椅、截肢后购买的假肢、失明后安装的假眼球、听力减弱购买的助听器等。《消费者权益保护法》《产品质量法》《道路交通事故处理办法》均对此项费用做了规定。《道路交通事故处理办法》尤其规定,“因残疾需要配置补偿功能器具的,凭医院的证明按照普及型器具的费用计算”。这项费用属于国外立法中“因维持伤害后受害人身体或健康而增加的必需的费用支出”中的一项。

3.生活上增加的必需支出

生活上增加的必需支出,主要包括因生活不能自理的护理费、非服特殊药品或食品身体不能支持者而支出的费用、因致残重新谋求职业的学习费等。这些费用赔偿,我国立法上未予明确规定,司法实务中也未全面予以重视[23]。

4.特殊医疗费

特殊医疗费一般包括补救性医疗费和康复医疗费。对于前者,应当依据医疗诊断和实际需要给予赔偿。对于后者,在目前这种多元化利益主体并存的社会环境里,应当慎重对待,根据情况予以适当补偿,原则上不能全部赔偿[24]。

5.被扶养人生活费

被扶养人生活费,是指依靠丧失劳动能力的被害人实际扶养的人,有权要求加害人支付必须的生活费用。这是一项对间接受害人的损害赔偿,在我国司法实践当中,许多人将它称之为“关系利益”损害的赔偿。这项费用的赔偿对象并非丧失劳动能力的受害人本人,而是受其实际扶养的人。正因为这是对间接受害人的赔偿,其赔偿标准较之对直接受害人要低。立法中规定,只支付“必要”或“必需”的生活费,而且最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》尚且规定被扶养人必须没有其他生活来源。因而这项赔偿的标准只需满足被扶养人的基本生活需求即可,具有补偿的性质。

6.精神抚慰金

精神抚慰金是指对身体权、健康权、生命权等物质性人格权的非财产损害,即对人的精神痛苦、精神创伤给予的赔偿。西方国家对丧失劳动能力的损害赔偿,一般都规定有精神抚慰金制度。我国立法则长期未作明确规定,直到2001年由最高人民法院颁布了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》,才第一次明确建立了精神抚慰金制度。该司法解释第1条规定:“自然人因生命权、健康权、身体权遭受非法侵害,向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理。”第9条规定:“精神损害抚慰金包括以下方式:

（一）致人残疾的,为残疾赔偿金；

（二）致人死亡的,为死亡赔偿金；

（三）其它损害情形下的精神抚慰金。”由此可见,丧失劳动能力的精神抚慰金,在我国主要是采用残疾赔偿金的方式。

在最高人民法院颁布《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》之前,我国在《消费者权益保护法》和《国家赔偿法》中已有了关于残疾赔偿金的规定。根据参与制定《消费者权益保护》的有关部门的解释,该法中的残疾赔偿金包含多种损害的赔偿,如某种功能的丧失、影响美观、造成精神痛苦等。因而,就已具备了精神抚慰金的功能。

特别要指出的是,我国对物质性人格权的非财产损害明确赔偿规定精神损害抚慰金是立法上的一个重大进步。但是将精神损害抚慰金的名称定为“残疾赔偿金”“死亡赔偿金”则殊为不妥。“残疾赔偿金”“死亡赔偿金”并不能从字面意思上体现出精神损害抚慰金的功能,反而可能给人以为这是致残、致死的全部赔偿额的误解。因此,不如直接改称“精神抚慰金”。

注释:

[1]史尚宽.债法总论[M].北京:中国政法大学出版社,2000:148.

[2]张俊浩.民法学原理[M].北京:中国政法大学出版社,2000:145.

[3]杨立新.人身权法论[M].北京:人民法院出版社,2001:433.

丧失范文篇8

汇票、支票、本票的持票人在发生票据被盗、遗失、或丧失后应采取那些补救措施，我国《票据法》及1997年中国人民银行的《支付结算办法》都做了相应的规定。根据这些规定，票据丧失后可以采取的补救措施主要有挂失止付、公示催告和普通诉讼。

一、挂失止付

挂失止付是指失票人将丧失票据的情况通知付款人，并由接收通知的付款人暂停支付的一种方式。允许挂失止付的票据是有限制的，已承兑的商业汇票、支票、填明“现金”字样和付款人的银行汇票以及填明“现金”字样的银行本票丧失，可以由失票人通知付款人或者付款人挂失止付。失票人申请挂失止付时，应填写挂失止付通知书。付款人或付款人收到挂失止付通知书后，查明挂失票据却未付款，应立即暂停支付，否则，应承担民事责任。付款人或者付款人自收到挂失止付通知书之日起12日内未收到人民法院的止付通知书的，从第13日起，持票人提示付款并依法向持票人付款的，不再承担责任；付款人或者付款人在收到挂失止付通知书之前向持票人付款的，也不再承担责任。挂失止付并不是票据丧失后采取的必经措施，而仅仅是一种暂时的预防措施，关键是要申请公示催告。

二、公示催告

公示催告是失票人在失票后向法院申请宣告票据无效，是票据权利与票据相分离的一种制度。

公示催告的申请人应是票据的最后持有人，申请人必须向票据支付地的基层人民法院提出申请。申请时，应递交申请书，写明票面金额、出票人、持票人、背书等票据主要内容和申请的主要理由、事实。人民法院收到公示催告的申请后，应当立即审查，并决定是否受理。人民法院决定受理申请，应当同时通知支付人停止支付，至公示催告程序终结。受理法院应在3日内发出公告，公告期间不少于60日，催促利害关系人申报权利。利害关系人申报权利应向法院出示票据，所出示的票据与申请人的票据不一致的，法院即裁定驳回利害关系人的申报。所出示的票据如果是申请人寻找的票据，法院应当裁定终结公示催告程序，由法院按普通程序以票据纠纷案件审理。在申报权利期间没有人申报的，或者申报被驳回的，申请人应自申报权利期间届满的次日起，1个月内向法院申请除权判决。逾期不申请判决的，终结公示催告程序。除权判决作出后，法院予以公告，并通知支付人，自判决公告之日起，申请人有权向支付人请示支付，即申请人有权依据判定向付款人请示付款。

公示催告期间转让票据的行为是无效行为，受让人的权利不予保护。如，甲公司的一张支票遗失，乙捡到后去丙商场购物，如果丙商场是在甲公司申请公示催告前受让该支票，则丙商场享有票据权利，甲公司应支付票款，如果丙商场是在甲申请公示催告期间受让，则丙商场不享有票据权利，只能向诈骗人追索货款。由此可见，公示催告是失票人必须采取的，而且是迅速采取的补救措施。

三、普通诉讼

《票据法》第十五条第三款规定：“失票人应当在通知挂失止付后3日内，也可以在票据丧失后，依法向人民法院申请公示催告，或者向人民法院提起诉讼。”提起诉讼须有明确的被告，采取这种措施应确指票据在谁手里，否则法院无法受理。有些国家规定，因毁灭、被盗、或其他原因丧失票据的，其票据所有人应就其对票据的所有权，阻止其提示票据的事实以及票据条款作出适当证明后，以自己的名义提起诉讼，并向票据上负责的任何当事人追偿。法院应要求其提供保证，以担保被告不因票据提出的其他权利主张而受损失。在我国没有相应的法律规定，法院一般不会以这种方法作出判决。

丧失范文篇9

关键词：保险法受益权丧失

一、保险受益权的界定

保险受益权有广义和狭义之分。广义上的保险受益权是泛指受益人基于保险合同对保险人具有的法律上请求保险赔偿给付的权利。狭义上的保险受益权则仅存在于含有死亡保险因素的人身保险合同中，是指于被保险人死亡的保险事故发生后请求和受领身故保险金的权利。本文采用狭义界定保险受益权，并以此为基础探讨保险受益权的若干问题。

二、人身保险合同中保险受益权的丧失的几种情况

1.《保险法》第64条规定：被保险人死亡后，遇有下列情形之一的，保险金作为被保险人的遗产，由保险人向被保险人的继承人履行给付保险金的义务：(1)没有指定受益人的；(2)受益人先于被保险人死亡，没有其他受益人的；(3)受益人依法丧失受益权或者放弃受益权，没有其他受益人的。

2.《保险法》第65条规定：投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病的，保险人不承担给付保险金的责任。投保人已交足二年以上保险费的，保险人应当按照合同约定向其他享有权利的受益人退还保险单的现金价值。

受益人故意造成被保险人死亡或者伤残的，或者故意杀害被保险人未遂的，丧失受益权。

3.《保险法》第66条规定：以死亡为给付保险金条件的合同，被保险人自杀的，除本条第二款规定外，保险人不承担给付保险金的责任，但对投保人已支付的保险费，保险人应按照保险单退还其现金价值。

以死亡为给付保险金条件的合同，自成立之日起满二年后，如果被保险人自杀的，保险人可以按照合同给付保险金。

三、保险受益权的前沿案例问题研究

1.各受益人受益权的关联性分析

相关案例：1997年10月4日，王某在保险公司为自己投保了20份福禄寿增额还本养老保险，年交保险费10780元，保险金额20万元，并指定其妻赵某和胞弟为受益人。1998年10月6日，赵某因夫妻矛盾，趁丈夫熟睡之际放煤气，导致双方死亡。经公安机关调查确认为刑事案件。王某系其妻赵某所杀，赵某系自杀。1999年1月12日，受益人之一王某胞弟向保险公司申请给付保险金，该保险公司以被保险人王某系受益人赵某故意行为致死为由，依照《保险法》第64条第1款之规定下达了拒赔通知书。1999年4月王弟将保险公司告到法院，请求法院判令保险公司支付20万元保险金，一审判决保险公司给付10万元保险金。保险公司不服，提起上诉。二审撤销原判，依法改判，保险公司不需支付保险金，全部诉讼费用由一审原告承担。

本案反映了这样一个问题：受益人之一杀害了被保险人，是否影响其他受益人的受益权？对此，我国现行《保险法》没有明确规定。笔者认为，善意受益人的受益权不得因其他受益人的恶性行为而受影响，受益人杀害被保险人的，保险人对其他受益人仍应依约给付保险金，保险金给付义务不得全部免除，对此建议《保险法》在修订时予以规定，以期为司法实务提供明确的依据。

2.受益人与被保险人同时死亡时保险金的给付

相关案例：1998年5月，女儿赵某为母亲田氏投保了终身寿险，经母亲同意，受益人为赵某自己。赵某有一个哥哥叫赵刚，好吃懒做，四处游荡，赵某正是考虑到这一点，怕母亲年老无人赡养才为她买了保险。1999年9月，赵某回娘家看望母亲，不料因煤气泄漏，赵某和母亲田氏双双中毒身亡。远在外地的赵刚得此消息后，赶回家里办了丧事。当他知道母亲投保后，认为自己是法定继承人，有权领取保险金，于是向保险公司提出申请，同时，赵某的丈夫也向保险公司提出了受领保险金的申请，两人发生争议。

人身保险合同订立以后，受益人与被保险人在同一事件中死亡，如何确定死亡顺序将直接影响保险金的归属。我国保险法未作明确的规定，处理此类问题时一般是根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》有关规定和共同灾难条款形成的惯例，而笔者认为继承法的规则不适用于保险法，而美国在这方面的规定是比较先进合理的。在美国，如果被保险人和第一顺位受益人在同一灾难中丧生，二者同时死亡，或者无法确定谁先死亡，则保险人或法院将会援引本州的《同时死亡法》。各州的《同时死亡法》都是根据美国统一州法委员会起草的《统一同时死亡法》制定的。《同时死亡法》一般规定，在保险合同无特别约定的情况下，如果被保险人和受益人同时死亡，或者无法区分谁先死亡，则推定受益人先于被保险人死亡。保险金由仍生存的受益人或被保险人的继承人受领，而非由已经死亡的受益人的继承人继承。但是，如果受益人比被保险人后死，哪怕间隔时间很短，保险人也不能援引《同时死亡法》。因为受益人已享有既得利益，在受益人死亡时，保险金已成为受益人的遗产。这一结果可能不符合投保人兼被保险人的意愿。如果在寿险保单中有幸存者条款，则该条款可用来确定保险金给付与谁，解决短期幸存者问题，避免上述结果的出现。幸存者条款是投保人或被保险人为确保其死后保险金能够为其亲近或信赖的人获得所特别订立的条款，它通常规定受益人必须在被保险人死亡后存活一个特定的期限，才能获得保险金。否则，就好像受益人先于被保险人死亡一样给付保险金。我国《保险法》修订时，应当借鉴美国各州《同时死亡法》的规定。

3.被保险人自杀与保险金的给付问题

相关案例：某市纺织厂女工李某，两次自杀未遂，被及时发现并救下，经医生诊断为“抑郁性精神病”。出院以后的李某，并无异常行为，只是变得更加郁郁寡欢，常常独自苦苦思索，偶尔流露出悲观厌世的情绪。终于一日，李某悬梁自尽。从失恋到死亡仅四个月。经查，三年前李某投保20年期简易人身险10份，保险金额4000元，每月按时交纳保险费，并无欠缴纪录。李某死后，其母以受益人的身份向保险公司申请给付4000元死亡保险金。公务员之家

根据我国《保险法》第65条第2款的规定，保险合同成立并已超过2年后被保险人自杀，按合同条款可以给付保险金。如何理解此处的“可以”呢？笔者认为其旨在说明，给付也不是必须行为，要根据自杀的诸方面进行综合分析。根据我国现行《保险法》第66条的相关规定所体现的立法精神，合同成立满两年给付保险金是最低限制，合同中可以规定更长的期限，但是不能规定少于两年的期限。

参考文献：

[1]徐崇苗，李利.中国保险法原理与适用.法律出版社，2006.

[2]王泽鉴.民法学说与判例研究(第七册).中国政法大学出版社，2002.[3]德国保险法规.内部资料.

[4]史学瀛，郭宏彬.保险法前沿问题案例研究.中国经济出版社，2001.

[5]覃有土.保险法学.高等教育出版社，2003.

丧失范文篇10

损害是侵权行为法的核心概念。虽然损害赔偿是一个具体问题,但却涉及几乎每一个人,关系到现代社会的几乎每一个领域。这就是现代社会对人的重视,对人的权利的重视,对人的民事权利的重视的表现。故而,何种损害能得到赔偿的问题就显得相当的重要。这体现的是一个社会的文明和进步程度,体现的是对人的关爱程度。在人类史的发展长河中,对于损害的认识是一个逐步发展的过程。首先我们应该明确什么是法律意义上、特别是侵权行为法意义上的损害,几乎没有一个欧洲国家的法典尝试过对此作精确的定义。我们认为,简而言之,损害就是王泽鉴先生认为的“系指权利或利益受侵害时所生之不利益”。[1]34江平先生认为,“损害是指对受法律保护的财产或权益在价值或用途上的减少。”[2]475按照我国传统的侵权行为理论,损害分为直接损失①和间接损失②。

回到本文的论述中心,接下来的问题在于我们要考察机会的丧失是否是一种“不利益”?机会利益的丧失是否可以归入间接损失的行列?我国的侵权行为法理论还有将损害分为财产性损失和非财产性损失的分类。机会利益的丧失属于其中的哪一类呢?损害产生了,人们遭受了“不利益”,况且这种“不利益”的承受又没有任何正当的理由。我们都知道侵权行为法的本质是一种“矫正正义”,即把生活中扭曲的事实状态矫正,使其回复到被侵害以前的和平的状态,将受害人遭受到的“不利益”进行矫正、弥补。矫正的方式固然有很多种,例如我国《民法通则》第134条③规定了十种承担民事责任的方式。但无论是恢复原状还是修理、重做、更换等,当这些方式都无法实现时,最终的方式还是损害赔偿。从某种意义上说,有损害就有赔偿,这是侵权行为法“矫正正义”的题中之意,也是法律公平正义所要求的。

综上,损害给被害人带来了“不利益”,损害是正常状态的扭曲,而侵权行为法就要将这种扭曲的状态进行矫正,对受害人进行损害赔偿,以实现法的公平正义。

二、机会利益丧失的概念及其特征

机会丧失理论(loss-of-a-chancedoctrine)首先是由美国学者JosephH.King.Jr教授于1981年在其发表的甚具影响力的阐述机会价值的论文中完整地提出来的。该理论的核心内容是:如果被告的侵权行为破坏或减少了原告获得更有利结果的机会,那么原告可以就丧失的机会请求被告予以赔偿。笔者认为这是迄今对机会利益的丧失最精确的表述。在我国的语境下,在法律条文上找不到该概念和理论的影子,学者们也鲜有论及。下面我们先来看一个案例,对机会利益的损失先有一个感性的认识。该案原告郭某之女因车祸致第五颈椎骨折、半高位截瘫,事后入住上海某医院进行救治。救治过程中因医务人员擅离职守,导致原告之女脑死亡,并于一周后过世。原告郭某认为此事件系被告医生救治不当所致。但上海某医疗事故鉴定委员会的医疗事故鉴定报告却认为:“颈髓骨折脱位是死亡率高、并发症多的危重疾病,抢救成功率不高,治愈率极低。尽管医院在治疗过程中存在不足之处,但不应当认定为医疗事故。”最终人民法院依据该医疗事故鉴定委员会出具的医疗事故鉴定报告认定原告之女的死亡系高位脊髓损伤的并发症所致,医务人员在抢救过程中的不当之处并非被害人死亡的直接原因,因此驳回了原告方的诉讼请求①。面对这样的判决结果我们不禁会问:案件中的病人是否遭受到了损害?医生的擅离职守与病人的死亡之间有没有因果关系?死亡率极高是不是就代表着没有治愈的可能性?病人丧失治愈疾病的机会该由谁来为此负责?医生为何不用为自己的过失负责任?这样的一个判决的结果、这样的一个制度如何能保护好人们的生命权和其他的权利?我们知道侵权行为法所保护的对象:一为权利;二为权利之外的受法律保护的利益。当这二者遭到侵害时,法律当然应给予救济,然而若受害人所遭受的并非具体权利或法益上的不利益,而是获得利益或避免损害发生的机会(可能性)的丧失,法律是否也应当对此提供救济?答案是肯定的,正如王泽鉴先生所定义的损害就是一种“不利益”,对于这种机会的丧失,我们不能否认就是一种“不利益”。比较受到他人侵权而丧失某种机会的当事人的前后情形,机会丧失后其情况是较前者明显不利的。所以,我们说这种机会的丧失就是一种“不利益”,机会丧失本身就是损害。虽然很难界定它是财产性的损失或是非财产性的损失,因为对于存活机会的丧失显然是一种非财产性的损失,而对于缔约机会的丧失它又是一种财产性的损失,所以我们说机会利益的丧失兼具财产性和非财产性。细细分析,我们可以看出上面的案例具有以下三个特征:第一,受害人原本有一个可能获得利益或避免损害发生的机会(在这里表现为有治愈的可能性,有存活的可能性),但该机会因加害行为的发生而丧失;第二,该机会能否实现具有不确定性;第三,受害人因机会丧失而遭受了最终损害(受害人最终死亡)。以上三个方面的特点就是机会利益丧失的特征。

三、机会利益丧失损害赔偿的法理基础

机会丧失理论的立论基础在于“机会利益丧失”本身就是一种可赔偿的损害。依据台湾学者曾世雄教授的观点,赔偿客体需具备三个要件:其一,须表彰的权利或法益受到侵害;其二,须遭受到不利益,即加害行为使受害人遭受了财产或非财产上的不利益;其三,须客观上确定或可得确定。[3]275笔者认为,机会丧失本身完全具备这三个要件,理由如下:第一,机会利益应属于法益的范围。机会利益固然并非权利,但它作为对未来利益的期待,这种期待往往具有独立价值,具有了法益的品格,应当得到法律的保论文护。第二,机会利益的丧失使受害人遭受了财产上或非财产上的不利益。机会的存在使得当事人固然并不一定能够获得预期的利益,但机会一旦丧失,却必定导致不利益的产生。第三,机会利益丧失具有可确定性。在机会丧失的案件中,机会能否实现具有不确定性,否则就不叫做机会利益的损失,而是一种现实的损失了。然而,这并不意味着机会的不存在或者说机会丧失本身具有不确定性。例如,甲因医生的误诊而丧失了40%的治愈机会,虽然其能否治愈尚不确定,但是这40%的根据统计所得的机会确是客观存在的,它的丧失也是确定的。机会利益丧失本身完全符合赔偿客体应具备的特征,应当得到法律的救济。笔者认为,机会损失完全具有法律上的可救济性,应该对丧失的机会予以赔偿。

四、我国法律对机会利益丧失的损害赔偿态度

机会利益的损失是否构成了民法上的侵权行为?我国的法律没有规定机会利益丧失的损害赔偿。但是近年来有学者已经意识到这个问题,已经逐渐将机会利益的损失作为侵权行为法的赔偿范围之列加以研究。王利明教授认为:“侵害他人机会构成了民法上的侵权行为,机会损失属于民法上的损害事实。”[4]67-68我国的侵权行为法对于损失的救济态度是比较保守的,对于直接和间接利益的损失的赔偿很不到位,更别说是机会利益的损失。我国法律直到1986年才有对精神损害的赔偿制度。根据我国侵权法理论的通说,实际上将“可能”得到的利益排除在法律保护的范围之外,而可能得到该利益的机会则显然也未被考虑在内。这种理论直接影响了立法,导致我国立法并未对机会利益的损害赔偿予以足够的重视。例如,对于因劳动能力丧失而导致的未来收入减少的赔偿,我国立法完全采取了统一的客观标准,对受害人因个人特点而从事某特定职业的可能性根本未作考虑。②我国的法律比较容易承认那些“易量化损失”的救济,对于像机会利益的丧失这类“不易量化的损失”的赔偿是很保守的,因而全面赔偿原则并没有得到真正的实现,这对于受害人而言是不完整的救济。我国法律对机会利益的丧失采取这种保守的态度,笔者认为原因主要有三个方面:一是防止不确定性扩张,保持法律的稳定性。机会实现的概率难以证明,机会利益的本质特点是不确定性,在认定过程中必须要对未来事件进行价值评估。如果允许这种评估的范围过于扩大,容易引起诉讼双方扯皮拉筋、争论不休,最终导致法律的软化,威胁到法律的权威性和稳定性。为了防止这种情况出现,我们因此采取了比较保守的做法,牺牲了对“不易量化的损失”的赔偿。二是便于计算和数值化。赔偿损失最终是要以金钱的付出为结果,因此为了保证加害方支付金钱数量的确定性和计算的清晰,只将便于计量的损失列入救济的范围。三是为了防止赔偿金额的扩大化。机会利益的不确定性,容易成为要求赔偿方过高地要求赔偿金额的手段,从而导致受害方不当得利的发生,因此保守的规定便成为了防止这种现象产生的当然的选择。但是我们应当看到,这种过于保守的选择存在着先天的缺陷,即在很大程度上是以牺牲受害者的利益和权利为代价的。首先,机会的特点就在于其实现具有不确定性,否则就是造成了现实的损害而不称其为“机会利益的丧失”了。但是不确定性本身不能说就不是损失,就没有“不利益”,就不能对扭曲的社会关系有一个平复。其次,我们必须明确的是,机会损失完全具有法律上的可救济性,赔偿金的计算固然是一个无法回避的难题,但这并不能成为拒绝对机会利益提供保护的理由。某种利益是否应当受到法律保护,并非看它是否易于计算,而是看它是否具有受法律保护的价值。对于一个无过错的受害者而言,先是受到侵权损害,后又遇到赔偿不足,接连遭受两次不幸的牺牲,无论怎么样说都是不公平的。所以受害者的这种机会利益的丧失是应当得到法律的承认和保护的。宏观上而言,不对机会利益的丧失进行损害赔偿就无法体现出法律公正、公平的理念和精神;而且在微观上而言,侵权行为法的赔偿原则,即使受害人恢复到权利被侵害之前的状态,如果不对他的机会利益丧失进行赔偿,受害人就没有得到全面的赔偿,没有回到被侵害以前的状态。笔者认为我国应该加强对间接利益损失的赔偿,加强对“不易量化的利益”损失的赔偿,加强对机会利益损失的赔偿,这是一种世界趋势。同时,这也有利于更好地提高对人们的权利的保护层次,更加全面地实现人权。综合我国的国情,笔者认为在我国机会利益丧失的损害赔偿主要适用于以下的几种情况。1.得特定经济收入机会的丧失(主要指因人身伤害导致从事某一特定职业机会或职务晋升的机会丧失的情形);2.治愈机会或存活机会的丧失(医生过失误诊的情形);3.胜诉机会或和解机会的丧失(律师执业过失的情形);4.商业机会的丧失(因加害行为丧失避免经济损失或获得利润的机会的情形)。[5]35

五、机会利益丧失的损害赔偿

(一)机会利益丧失的构成要件机会利益丧失主要是指当事人因侵权行为而丧失某种能获得利益或避免损害发生的机会,受害人从而因机会丧失而遭受了最终损害,丧失了从此机会中获取权益或避免、减少损失的可能性。那么,如何才构成机会利益的丧失呢?我们首先应该明确的是:我们要证明的不是侵权行为与一个不一定会发生的后果之间的因果关系,因为这种因果关系没法证明。在机会利益的丧失案件中损害赔偿的客体系指“机会丧失”本身,并非受害人遭受的最终损害。所以,受害人无需证明加害行为与最终损害之间的因果关系,而只需证明加害行为与机会丧失之间的因果关系。下面,我们来考察一下其他国家如何判定一个机会利益的丧失。在英美法上,机会丧失原则实际上是实质因素原则(substantialfactor)的一个重要分支,更多地应用于医疗纠纷案件,现在也有扩张适用的趋势。[6]我们知道医生的玩忽职守常常会使得病人康复甚至存活的机率降低,而通过专家证人的举证可以把这种机率的变化用百分比的形式清楚地表现出来。比如一个人得了心脏病到医院去动手术,这种病的治愈率在措施得当的情况下应该有80%,但主刀医生由于过失在手术中犯了不应有的错误,这使得该病人的治愈率降低到了30%,一下子从很有可能治愈变成了不太有可能,法院也许就会追究这减少的50%机会的过失责任,因为数字的强烈对比告诉我们:这是一个导致损害结果发生的重要因素。由于医生的过失使治愈机会丧失了50%,被侵权人确实遭受到了不利益,应该对被侵权人进行赔偿。机会丧失理论被法国司法机关判例式地适用到职业晋升(promotionprofessionnelle)的机会丧失领域,认为如果受害人因为死亡或受伤而丧失了职业晋升的机会,即便此种晋升机会相对而言不确定,受害人亦有权要求侵害人对自己的机会丧失承担损害赔偿责任。[7]95-97总之,对机会利益丧失的判断,我们应该着眼于机会本身的丧失,真实地存在过一个机会因为侵权人的侵权行为而丧失了,而不是一个机会导致的不确定结果的发生与否。

(二)机会利益丧失的赔偿范围机会利益丧失的特点决定了机会丧失理论不能无限制地适用,否则会造成法律不确定性的扩张。因此,有必要对该理论的适用范围作出合理的界定。第一,能够使受害人获得利益或避免损害发生的机会是实际存在的,而不是受害人主观臆想出来的。第二,机会本来是有可能实现的,但因为加害人的侵权行为使受害人永久丧失了此机会。如果机会在正常情况下是根本不可能实现的,那么受害人提出赔偿的请求是不应当得到支持的。或者虽有侵害行为之发生,但实际未造成机会的丧失,则不能说是有损害发生。第三,侵权行为发生之后,若受害人实际可以采取行动再次创造机会弥补此损失而未采取行动,以致最终失去机会则不能得到完全的机会损失救济,而需将其本人的过错计算在内,按双方过错比例进行损失计算。这与我国传统的侵权行为理论中过失相抵原则是一致的。如A过失毁坏B的证件使其不能缔结商事活动,B本可以补证件而未作努力,则双方按各自过错分担责任。我们在计算机会损失时,要在其损害结果的链条上截取离机会丧失较近的一段,不能无限制地将随后一系列的损失计算在内,否则会出现“鸡生蛋,蛋孵鸡,鸡又生蛋”,以致损害不可计数的现象。对加害人而言,如果其对过于遥远的因果关系的损失也负责任的话,超出了其能合理预见的范围,对其不公正。而如果受害人因此获利,也违背了侵权救济的本来目的。对于合理预见范围如何理解及定义,则应在司法上构造出一个“通情达理之人”在标准场合所作的预见范围。显然,在具体案件的判决上,法官的自由裁量权起到了重要作用。

(三)机会利益丧失的损害赔偿的计算方法对丧失的机会予以赔偿,赔偿金的计算是一个无法回避的难题。正如前文所述,这并不能成为拒绝对机会利益提供保护的理由。因为机会利益具有受法律保护的价值。既然机会利益是一种应受法律保护的利益,那么当这种利益丧失时,法律或法官的任务就是尽其所能对其价值予以评估,而不是将其排除在法律保护之外。事实上,正如学者所指出的那样,机会利益损失具有一定的主观性,但如果我们在一定程度上弱化这种主观性,以比较客观的标准来看待它,那么对它加以认定就是可能的。[8]关于赔偿金的具体计算方式,英美法系存在两种不同的观点:一是Jo-sephH.King.Jr教授所主张的“比例赔偿说”,即以受害人最终遭受的损害乘以丧失的机会的比例作为计算赔偿金的方法;二是Smith教授所提出的“法官自由裁量说”,即由法官根据案件的实际情况对赔偿金的数额予以自由裁量。比较这两种学说,前者为法官提供了一个客观的判断标准,因而在英美法系获得了较多的支持。我们认为,依据机会丧失理论,赔偿金的数额在多数情况下应该是以丧失机会的比例为依据得出的,因此,它只是对受害人遭受的最终损害的部分赔偿,而非全部赔偿。但是,任何案件的审判都不能排除法官的个人见解,我们也充分地肯定法官在审判案件中的自由裁量权以缓解“比例赔偿说”在适用上的僵硬性。在能够通过统计得出机会丧失的几率时,可以依据期待利益(最终损害)的总数乘以该几率得出赔偿金的数额;而在无法通过统计得出几率的大小时,则应由法官综合案件的各种因素,对丧失的机会的价值进行评估。我们认为,“比例赔偿说”放宽了原告的举证要求,有利于加强对被害人的保护,而且“比例赔偿说”在司法实践中具有很强的操作性。在我国,虽然法律还没有承认,但是司法解释已经在一定程度上采纳了“比例赔偿说”,例如在共同危险责任的案件中规定应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。