权能范文10篇

权能范文篇1

基于人民主权原则的知情权是一项没有被宪法规范明确规定的基本权利，能够通过宪法解释的途径获得，其兼具自由权和社会权的性质，作为自由权性质的基本权利，主要表现为自由获取信息，排除国家妨碍的权能形态；随着社会发展，行政机关逐渐成为国家信息中心，公民已经无法仅仅从社会获取信息以满足自身的信息需要，请求权能形态获得较大发展，成为社会权性质知情权的基本特点。

据报道，某日，甲因被与其发生经济纠纷的人员追打，生命受到威胁，于是拨打当地的110报警求助，报警20多分钟后，管片派出所的民警才到事发现场。此时，对方早已离去。据查，派出所距事发现场步行时间为3－5分钟。事后，甲以公安分局拖延履行法定职责，向当地法院提起行政诉讼。诉讼过程中，甲无法向法院证明其曾于当日向当地的110报警，一审法院驳回起诉。一审判决后，甲向有关领导写信反映问题，在领导的干预下，甲看见了自己当时的报警记录，同时也被告知，报警记录不能给他。后甲因为无法证明110报警指挥中心是否是在接到自己的报警后出动警力而再次败诉。

问题开始出现，在110报警指挥中心不予配合的情况下，即使甲明知110报警指挥中心有自己的报案记录，也无法从110报警指挥中心取得该项记录，那么甲是否有权拿到报警记录作为诉讼的证据，从而获得救济呢？笔者认为，甲能否获得记录，必须解决一个关键性问题：甲是否有权向报警中心请求获得报警记录；如果有权获取信息，这种权利是什么样一种权利，基于什么样的身份关系而获得？报警中心是否有义务对甲的公开请求作出回答？如有，这种义务是基于何种关系产生？

围绕这些问题，笔者将按照如下逻辑加以论述。首先，笔者将从报警中心与甲之间的关系加以分析，提出公民甲基于人民主权原则，享有知情权，从而能够以主权者的身份对基于行政机关身份的报警中心加以监督；其次，对“宪法没有明确规定知情权从而公民不能享有知情权”的质疑作出回应，提出即使宪法没有明确规定，但是能够运用宪法解释从多项权利的缝隙中解释出知情权；最后对知情权的权能形态问题作出阐述，提出社会权性质的知情权具备请求国家公开的权能，行政机关负有向公民履行说明责任的义务。

本文的写作意义在于，随着市民社会的缓慢形成、市场经济体制的逐步建立、民主制度不断完善，国家对行政信息公开制度给予了高度重视，公开制度在各级国家机关中逐步建立起来，《政府信息公开条例》正在起草之中，地方规章也已经实行。但就总体而言，行政信息公开制度仍被视为一种办事制度，而不是基于人民主权和知情权的一项法定义务，这将导致“公开只是政府自己的事情，是政府机关的一种社会承诺。如何公开、怎样公开、公开什么，都由政府机关决定，公众只是办事制度改革的被动受益者。如果政府机关不公开应该公开的制度或者文件，公众本身没有任何渠道可以加以改变。”的后果，而随着WTO透明度规则的要求以及立法的进展，有必要对这些争议作出有效回应，以便能更好的参与我国应如何建立行政信息公开制度的讨论。

一、报警中心与公民甲之间的关系如何

首先，根据人民主权原理，国家权力属于人民，但是人民作为整体无法具体管理国家事务，于是选举出一部分人组成政府，维护社会秩序和安全；同时基于对人性恶的推定以及对政府的不信任，立宪者提出了分权与限制权力的各项制度，并认为限制权力和保障权利并使国家权力服从于权利，是民主与法治的核心。基于人民主权理念，可作如下推理，政府的权力源于人民授权，人民有权对政府进行监督，判断其行为是否符合人民意愿，而行使这一权力的前提是对政府行为的知情，只有了解政府的权力运作信息，公众才能知晓政府行为，才能客观公正的评价政府，判断政府是否值得信任。“使政府的活动置于国民监督之下，这是以国民主权和民主主义为基础的宪法体制的基本要求。公开是确保行政信息能够使国民知晓的基础。”也就是说，作为普通公民的甲基于主权者身份，当然有权知悉、获取政府的信息，从而才能保证自己主权者身份的有效充分实现。

其次，报警中心作为受委托行使行政权力的机关负有向主权者身份的公民甲说明行政进行情况的责任。为了社会主义民主的健全发展，对基于主权者身份的公民，行政机关履行对各种活动状况的具体的明确的说明责任制度是必要的。在现行宪法下，行政机关说明责任的确定对基于人民主权理念的行政权运行的更加实质化起推动作用。同时，通过该制度使关于行政权运行的信息向公民作一般的公开，使公民能够在思考后，形成正确的意见，从而使公民对行政的监视、参加得到充实。

最后，国家机关的运行经费来源于税收，税收来源于人民，这就意味着国家机关收集的信息是国家的财富，国家机关负有将其信息告知给国民的义务。对此，有学者评价说“行政所掌握的情报，难道原来不是作为主权者的国民所共有的财富吗？于是，就有了国民理所当然有知道它的权利这种观点。在这样的背景下，适应国民的请求，把原则上公开行政情报的体系以法令规定下来，这就是情报公开。”

由以上的分析可以看出，作为普通公民的甲与报警中心之间的关系是主权者和委托者的关系，报警中心基于说明义务有必要向公民甲告知相关信息，公民有权对行政机关的运营进行监督，而这种监督的前提是了解――即公民甲基于主权者身份，享有知情权-——一种基于国民主权，从而获知国家机关信息的权利。

二、在宪法没有规定的情况下，公民是否享有知情权

之所以提出这个问题，是因为有许多学者主张，作为一个宪政国家，在宪法和法律没有明确规定知情权的情况下，能否基于理论层面的探讨而作出公民享有知情权的结论。笔者认为在中国语境下要解决这个问题，应该明确权利与法规范之间的关系；基本权利与宪法规范的关系。只有看到基本权利不过是立宪者通过宪法规范予以确定下来的道德权利的症结，我们才能得出，即使在宪法没有明确规定的情况下，能够通过宪法解释的方式得出公民享有知情权的结论。

1、权利与法规范之间的关系

一般而言，权利指的是在一定的法律关系中，法律关系的一方对另一方所享有的可以要求作出一定的作为或不作为，并为法律规范所认可的一种资格。权利必然反映了主体自身对某种特定利益的要求，但是单纯以人的主观意愿的形式而存在的权利，被称为“主观的权利”。主观的权利往往不是有效的，自我完结的权利，他必须通过法规范的确认，才获得法的正当性和有效性。这种为法规范所确认的权利，即所谓的“客观的权利”。通过权利与法规范关系的界定，我们能比较清晰的看到法定权利不过是国家通过法规范的方式将那些国家认为重要的道德权利加以确定而后形成的，权利在未被法定以前，是一种不大确定、缺少国家权力的保护的自在权利。在行使中可能侵犯国家利益与他人的权利，也可能受到国家权力或者他人的侵犯，而得不到有力的法律保障。而权利予以法定，则可给予合理的社会权利以一定程度的确定性和连续性。美国法哲学家博登海默指出：“法律对于权利来讲是一种稳定器，而对于失控的权力来讲则是一种抑制器。颁布自由与平等的宪章的目的，就在于确使今天所赋予的权利不会在明天被剥夺。”

2、法定权利的最佳保障－－基本权利

权利的产生、演进和发展，经历了漫长的历史过程，以致权利的内容不断趋于丰富，种类趋于增多。在这个过程中，权利起初往往以一般权利的形态存在，甚至仅仅以主观权利的形态存在。当权利观念和权利类型发展到一定历史阶段之后，在那个历史阶段中被认为尤其重要的那部分权利就必然诉求与其自身重要性相适应的法规范形式予以确认和保障。通过近代西方市民革命，近代宪法这一法规范形式应运而生。借此，人类其实发现了一种规范技术，即以一种赋予其最高法规范效力的宪法规范这一形式，对那些具有重要地位，并为人们所必不可少的权利予以确认和表述，并加以保障和实施。之所以将基本权利认可为法定权利的最佳保障，是因为在宪政体制之下，基本权利所独有的最高性等形式特征决定了其比一般权利更为关键，更容易被用来保护那些立法者认为最为重要的权利。尤其是在违宪审查体制之下，基本假定就是“宪法规范被预设为最高规范”，以此判断国家机关的抽象行为是否侵犯了公民的基本权利。

3、对于知情权的意义

上述界定之所以对知情权的论证存在意义，是因为我们不能因现行宪法规范没有明确规定而否认知情权的存在，国家之所以在立宪之初没有用宪法规范对知情权作出规定，是因为立宪者的考虑以及社会经济因素的制约。无论是从世界各国宪政制度运行的实际情况，还是权利规范与现实之间的关系的角度，知情权作为公民必须享有、国家必须保障的权利，即便宪法中没有明文规定，也依然是有其存在的基础的。以宪法中没有明确规定为由否认知情权的存在是没有根据的。“虽然有人以没有明示性法律规定提及知情权为由，用一副得意洋洋的表情论述说没有这项权利，但这是否定宪法基础的谬论。”

随着历史发展，在哪个历史阶段被认为尤其重要的那部分权利——那些具有重要地位，并为人们所必不可少的权利——就必然诉求宪法规范的确认。具体而言，一项权利成为宪法上的基本权利固然是立法者的选择，但是立法者在立法之时也应该考虑到以下两点：第一，该权利在本质上已具备基本权利之品质。并非每项权利的保障都可以或者需要提升至宪法保障的层次，必须该项权利已经具有普遍性和不可侵犯性，而值得宪法保障——权利主体是每个人，甚至跨越国界。第二，该权利在宪法上有其依据。而在信息社会中，作为满足人民主权产生的知情权无疑具备了这些特征。

20世纪兴起的IT革命标志着人类已逐步进入信息社会，在信息社会里，大部分人都具有知的渴望以及获取信息的利益，对于知情权的保障，使得公民有机会充分获取对个人而言至关重要的各种信息，使得个人发展自身人格以及实现自身价值成为了可能，在一定程度上也可以说是公民其他权利得以实现的基础。“尽可能从多个来源接受信息，拓宽自己的知识、发展人格乃属人类根本性需求；并且现代工业社会里拥有信息对个人的社会地位尤为重要，信息自由的基本权利与表现自由的基本权利一样，是自由民主制度最为重要的前提之一。”这种需求不是个别的，而是一种大众化的，普遍的。试想，知情这种需求在产生之初，可能只是个别人或者说是利益相关人在个别领域的愿望。比如在八十年代的美国，在环境污染的领域里就出现了关于有毒化学物质和知情权的讨论，因为受到环境污染的人们认为这涉及个人的健康问题；在美国二战前，知情的呼声也大多来源于新闻记者，他们倡导新闻自由，从而强烈要求从政府获取信息的权利。在现代信息社会中，知情的需求必然已不限于只是个别人的愿望，而已经发展成为社会大众的普遍需求，这可以说为其正当性奠定了社会基础。通过这种需求所获得的利益是正义的，那么，知情权的正义性究竟在何处？现代社会最重要的目标即是使人最大限度的获得解放和自由，过上独立而有尊严的生活，而在信息不对称的社会成员和公权力之间，保障相对人的知情需求是实现这种社会目标的根本前提。也就是说，正是由于“知情”迎合了现代社会中尊重人性尊严的伦理基础，从而使这种需求获得了一种社会正义，支持着其最终上升为一种权利。

无论如何，“知情权表达了现代社会成员对于信息资源的一种普遍的利益需求和权利意识，为公民权利建设展示了一个重要而且不容回避的认识主题。”至于知情权如何成为基本权利，一般而言，有推定、修宪和宪法解释三种方式，笔者比较倾向于宪法解释的方式，考虑到篇幅的限制，简要论述如下，知情权在宪法上主要是作为一种基础性权利而存在的，与其他宪法权利不同，其在整个宪法的权利体系中具有一定的超越地位，是各项基本权利的基础性以及前提性权利。在现代民主社会中，如果缺乏作为基础性权利的知情权，将无法达到权利运行的良好状态；它不但是人民主权原则的必然要求，也是参政权、表达自由、监督权及其他宪法权利的基础性权利。因此，笔者认为，能够在人民主权原则、言论自由以及监督权以及其他权利的内涵处通过宪法解释的方法解释出知情权。

三、公民能否向行政机关请求公开信息

在明确了公民基于主权者身份享有知情权后，下一个需要解决的问题是，知情权的权能内容如何？公民能否请求行政机关予以公开？而后一个问题可以分为两个层次：知情权是否具备请求权的权能？公民能否在法律没有对基本权利作出细化的基础上直接依据知情权提出请求？之所以探讨这些问题，基于以下考虑，第一，有些学者认为知情权仅具备作为自由权性质的意义——即排除国家的妨碍，不具备向国家请求公开信息的请求权权能；第二，有些学者将基于自由权性质的妨碍排除请求权与社会权性质的请求公开权混同；第三，有些学者认为在法律以及其他规范性文件没有细化的情况下，能够直接依据宪法规范确定的基本权利请求行政机关予以公开。要解决前述问题，必须对这些疑问作一必要澄清。

1、社会权性质的知情权的请求权权能

自由资本主义时期，由于经济自由主义的倡导，消极主义的国家模式成为国家存在的基本形态，在此阶段，受自由主义以及自由权的影响，新闻媒体的自由报道、工业社会初级阶段熟人社会的存在——信息在熟人社会中不是处于一种特别重要的地位、社会分工的初级化，国民的信息获取通过市民社会基本上可以得到满足，国家还不是国民获取信息的主要渠道，因此，基本上不存在针对国家的信息公开请求权，国家所需要承担的主要义务就是在国民的请求下，排除国家通过立法限制国民的知情权的有关措施。对此，有学者评价说，“近代自然法所强调的公民权当中却不包含公民的知情权这一概念，人们虽然认识到知识的重要性，但是它被限定在较为狭窄的领域：言论自由，出版自由、文学创作自由等等，这一系列知识都具有一个共同的特征，那就是它们都来自市民社会本身，它们要求政府以消极的姿态允许自己的存在，但是对于政府本身所拥有的大量信息也属于人们应当了解的知识这一点，却一直被忽略了。”

随着社会发展，知情权已不仅是排除国家妨碍的消极意义上的自由权，而是具有一定社会权性质的新类型权利。“包括接受信息的权利和寻求获取信息的权利；后者还包括寻求获取信息而不受公权力妨碍与干涉的权利以及向国家机关请求公开有关信息的权利。”“就现代宪法学的观点而言，知情权就是基于人民主权的原理，同时存在自由权和社会权的性质，在现代民主政治中，知情权内涵包括权利、自由以及参与，故已被主张为道德、法律或者政治权利，而其内容可以分为资讯受领权与资讯收集权（请求权）两大类，而后者更包括了不受公权力干涉的权利与要求政府机关资讯公开的权利。可见，知情权概念包含了人民对于国家行政的积极参与以及监督，应该赋予知情权新的时代意义，即除了具有传统自由权的消极避免政府不当干预的权利外，更具有积极要求政府以保障其资讯取得自由的权利。”

笔者认为，社会权意义上的知情权起码具备以下几种权能：第一，接受信息的权能，即前文所说的自由权性质的知情权。作为古典权利的自由权在社会历史发展中，是标明自由主义模式的资产阶级法治国家对人权范围的基本认可，其存在前提是国家与社会的分离，自由权的基本功能在于“保证社会是一个私人自主权的领域，并将公共权力限于有限功能之上”。为了达到排斥国家权力渗透这一领域，对于政府的否定性要求——即国家不得以主权者身份制定剥夺或者限制这类权利的法律条款和内容。第二，要求国家履行保护义务的权能；第三，请求国家提供信息的权能。“如果仅仅是被动的接受信息，那么知情权永远都不具有实益。”第四，国家应该承担积极提供信息的义务，公民通过各种渠道享受行政机关依法提供的信息服务。

第一项权能和第二项权能是在知情权发展初级具备的权能模式，在现阶段当然继续享有。至于第四项权利形态，笔者认为在现代参与民主的前提下，以及基于人民主权的考虑，国民作为权利的终极所有者理所当然的享有获得信息的权利，行政机关作为权力的受委托人，也同样应该履行应尽的说明义务，对此，有学者论述到：“知情权既是一种消极的权利也是一种积极的权利，在现代民主社会我们应该更多的强调它积极的一面，即政府即使不向政府咨询，不要求提供某方面的信息，政府也有义务向公民提供信息。”至于第三项请求权权能是否具备则引发了学者的广泛争论。笔者认为，作为一定意义上社会权性质的知情权应该具备请求权权能。理由如下：

首先，之所以出现请求公开，是因为国家已经成为信息的中心，人民无法再由以前的信息中心获得更多的信息，传统的自由权已经无法满足人民的需要。“国家职能不断增加、国家掌握的信息大量积聚的情况下，如果公民不能有效的获取和利用国家掌握的信息，就无法形成自身的思想和意见，……所以必须认可公民有权尽可能获取国家掌握的信息，并且不能仅限于消极的接受信息，更要包括积极主动的寻求获取信息，相信只有这样，才能够使得信息可以顺畅自由地流通”“随着政府职能的膨胀，政府已经成为掌握和存储资料的中心，多数资料的对外公布，皆有赖于政府主管机关之主动与善意。反之，人民或者私人团体所拥有者多仅是一鳞半爪，甚难窥其全貌。”

其次，新闻媒体已经演变为垄断信息的化身，国民无法从其处获得有效信息。现代社会中大众传媒对信息的垄断以及任意处理在一定程度上促进了“知情权”的形成和发展。新闻媒体拥有巨大的影响力，在西方被誉为制约立法、行政、司法三种权力的“第四种权力”。正是由于新闻媒体在社会中的重要作用，它为各种政治势力和利益集团所重视、利用并控制，“媒介由于处于收集、传播信息的相对优越地位，出于对自己企业利益最大化的考虑，以及受到其他因素的左右，往往对许多重要信息加以主观处理，使公众无法顺利得到必须得信息情报，使媒体自身的活动丧失了本应具有的意义”“原本肩负着提供人民资讯的大众传播媒体也因资本主义以及高科技发展的结果，逐渐形成巨大且独占资讯市场的企业组织，在利润导向下，其所传达的资讯往往欠缺多元性，无法满足人民的多元需求。”而知情权的请求权的产生从这一方面说也正是为了改变这种不利的局面。“之所以在要求排除妨碍国民行使知道的权利的国家行为的同时，对国家课赋一定的义务，要求其主动地公开各种情报的权利。是因为今日高度发达的新闻传播媒介及对其的垄断，封锁和歪曲了“思想的自由市场”，有时不得不要求对其实行一定程度的社会性制约甚至国家统制。尤其是报纸和电子传播媒介，就是其中最典型的问题。

最后，“保障人的基本权利是现代国家宪法的一个特征。具有决定意义的是国家机构日常活动中所体现出的基本权利的有效性。……基本权利乃主体权利。主体权利是每个个人所拥有的权利，这种权利可以使每个个人能够为了谋求个人的利益而动用法律手段，个人不是国家行为的客体，其自身乃可以向国家提出要求的主体。主体权利是个人自决及自负其责的手段，它以这种途径促进创造性并改善国家与社会的创新能力。

也就是说，公民甲在现代社会中，能够基于社会权性质的知情权，享有向报警中心请求公开信息的权利，报警中心应该对甲的请求作出回应。至于报警中心因为“国家机密”问题拒绝公开，那是另外一个问题，笔者将另文讨论。

2、在具体法律没有规定的情况下，知情权的行使受到阻碍

作为基本权利，知情权往往被认为是一种抽象的权利，需要通过具体化的制度对具体的程序予以明确，不具备直接实施的效力。对此，有学者评价说，“如果知情权仅仅限于对宪法的解释或者是一般性、原则性的规定，而没有上升为具体化的制度，则仍是一种抽象性的权利，在个人权、参政权、请求权等方面的作用亦无从实现。要真正使其得到保障就必须使其具体化，制定政府信息公开的制度，确定公开化的原则，明确知情权的对象等问题。”“为了保障每个公民正确的行使情报公开请求权，对于公开的基准和手段等等，需要的不止是抽象的而是具体化的法律规定。”

因此，对于本案而言，在明确了公民甲享有知情权，享有请求报警中心公开的请求权后，由于缺乏具体制度的规定，公民的知情权无法落实，从而导致其无法行使该项权利。闲话一句，如果其生活在广州，如果案件发生在广州政府信息公开规定实施之后，获取其能够获取报警记录，赢得这场诉讼。

【注释】

中国人民大学法学院宪法行政法专业2000级博士研究生，男，1975年生，湖南衡阳人。

陶澜，《110“案底”谁能查》，《北京青年报》，2001年6月19日，第23版，新锐视点。

最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第27条规定：原告在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实。

报道没有提及究竟是驳回起诉还是裁定不予受理，而是笼统的使用了“败诉”一词。

报道中明确提到：甲看见了自己当时的报警记录，同时也被告知，报警记录不能给他。

于2003年1月1日施行的《广州市政府信息公开规定》是国内第一部地方政府信息公开规章，在中国信息公开立法史中将有先驱者的地位。

上海从80年代起开始实行政务公开的试点和探索，1996年起在总结试点工作经验的基础上，提出了政务公开的各项制度。内容包括：行政机关的职权范围、办事依据（包括收费标准和依据）、办事顺序、办事时限、资格条件、办事纪律、投诉途径等。1999年8月，群众出版社出版了《北京市警务公开细则》一书，该书共265页，分十五章。编者在前言中写道：公安机关实行警务公开，就是在行政管理和执法办案中，凡涉及管理相对人或者案件当事人权利、义务的法律依据、操作程序和工作规范以及监督措施，除法律法规规定不能公开的之外，都要公开。……首都公安机关既公开执法办案实体，又公开执法办案程序；既公开办事办案手续，又公开办结时限要求；既公开法律法规依据，又公开监督制约措施。

朱芒：《开放型政府的法律理念和实践（上）——日本信息公开制度》，环球法律评论，2002年秋季号，第289页。

野村好弘著：《情报公开和个人情报的保护》，肖贤富译，《法学译丛》，1992年第1期，第13页。

对知情权的内容以及含义，学者的观点不相一致，但总体而言，知情权是一种针对和限制国家的权力。

知情权概念起源西方：“Therightofaccess”或者叫做“righttoknow”。从资料可以看出，现行的不同名称来源于翻译上的区别。我国台湾有的学者叫做“资讯权”；有的学者根据日本对于知情权制度的研究，叫做“知的权利”。日本学者有的称之为“知道的权利”更多的称之为“知情权”。有的学者叫做“了解权”。还有的译作知道权、情报自由权、知晓权、获知权、知政权。笔者认为，对于知情权的名称不应该成为一个困扰学者的重大问题，名称只是一个翻译上的技巧，应该着重从权利的内涵去理解该项权利。

林来梵著：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社，第76－77页。

博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，第290页。

林来梵著：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社，第76－77页。

李龙著：《宪法基础理论》，武汉大学出版社1999年版，第156页。

鉴于传统法律在某些方面已经无法适应环境时代的需要，使得人类一些基本的权利得不到妥善保护，只有突破传统法律的篱笆，另辟蹊径，创设新的法律权利，才能满足这一需求。随着权利观念和权利类型的进一步发展，宪法又不得不先后确认了许多新型的基本权利，从而使其自身的规范结构和内容也不断得到发展和完善。（林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社，第78页。）从动态的角度看，从一套宪政制度纵向发展演变的历史来看，宪政制度的运行是一个周而复始、不断循环的过程，一套制度在设计之初合理的考虑了社会、经济和政治等因素并不意味着立法者可以一劳永逸的、听任制度运行下去。制度保持有效、持久将取决于制度本身的自我更新能力。制度是在经济、政治等因素的推动下，不断修正、不断改良，废弃旧的制度，建立新的制度，以适应和推动社会和经济的发展。所以说，制度的设计与安排其实是一个循环往复的信息收集、储存和应用的过程，“对于那些时空范域比部落文化远为广大的社会体系来说，信息的储存……至关重要。”（吉登斯：《民族——国家与暴力》，胡宗泽、赵力涛译，三联书店1998年版，第2页、第14－16页。）

转引自：吕艳滨、章忱：《知情权若干问题研究》，中国法学会宪法学研究会编，《宪法研究》，法律出版社，第511页。

林来梵著：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社，第138页。

吕艳滨、章忱：《知情权若干问题研究》，中国法学会宪法学研究会编，《宪法研究》，法律出版社，第509页。

宋小卫：《略论我国公民的知情权》，法律科学，1994年第5期，第14页。

有关三种方式的优劣比较，可见拙著：《积极型行政信息公开制度成因研究》，中国人民大学，2003届博士论文。

需要说明的是，本文列举的这些权利并不代表知情权仅仅能够从这些权利中解释出来，知情权同样也是对于出版自由、经济活动权以及迁徙自由等其他权利基础性权利。

在熟人社会里，不存在垄断有关社群以及个人信息的集团，每个人都很方便的成为信息的传播者，因此在获取上述信息时不需要付出过多的代价，人们很容易知道自己有权做什么以及应该做什么，也比较容易影响公共事务的决策。陌生人社会中由于人与人之间的地理距离合交际距离相对疏远，信息的获取成为日益复杂的问题。纪建文：《知情权及其保护的比较研究》，徐显明主编，《人权研究》（第2卷），第286页。

程洁著：《宪政精义：法治下的开放政府》，中国政法大学出版社，2002年版，第148页。

冯国基著：《面向WTO的中国行政——行政资讯公开法律制度研究》，法律出版社2002年版，第79－80页。

【日】平松毅：《知情权》【J】，法学家，1986（增刊），第100－101页。

【德】哈贝马斯：《公共领域》，汪辉译，载汪辉等主编：《文化与公共性》，三联书店1998年版，第129页。

张庆福、吕艳滨：《论知情权》，江苏行政学院学报，2002年第1期，第107页。

有学者指出，坚持绝对意义上的古典基本权利，或者认为旨在满足一个民主社会中的道德、公共秩序以及普遍福利等社会经济权利都不适合今天的社会。在当今社会，复杂的时代决定了任何一种权利之间都没有明确的界线，彼此也不能截然分开，因此，权利的属性不断转化，不同类型基本权利存在着交叉和重叠。宗教自由是典型的早期的个体意义上的古典基本权利，而在现代社会，宗教自由既有古典意义上的权利内涵，也不乏公民政治权利意义上的思想自由的含义。郑贤君：《基本权利的宪法构成及其实证化》，法学研究，2002年第2期，第47页。

冯国基著：《面向WTO的中国行政——行政资讯公开法律制度研究》，法律出版社2002年版，第79页。

张庆福、吕艳滨：《论知情权》，江苏行政学院学报，2002年第1期，第110页。

法治斌著：《人权保障与释宪法制》，月旦出版社股份有限责任公司，1993年再版，第276页，《知的权利》。

张庆福、吕艳滨：《论知情权》，江苏行政学院学报，2002年第1期，第109页。

刘莘、吕艳滨：《情报公开法若干问题研究》，公法研究，商务印书馆，第75页。

冯国基著：《面向WTO的中国行政——行政资讯公开法律制度研究》，法律出版社2002年版，第84页。

【日】奥平康弘：《知情权》，岩波书店，1981年版，第66－68页。

芦部信喜：《现代人权论》，有斐阁1974年版，第132－133页，转引自【日】大须贺明著，林浩译，吴新平审校：《生存权论》，法律出版社2001年3月第1版，第28页。

艾伯哈特•施密特－阿斯曼：《通过基本权利及宪法保障所进行的权利保护》，中德法律研讨——对行政的法律约束和对个人权利的保护，第269页。

权能范文篇2

基于人民主权原则的知情权是一项没有被宪法规范明确规定的基本权利，能够通过宪法解释的途径获得，其兼具自由权和社会权的性质，作为自由权性质的基本权利，主要表现为自由获取信息，排除国家妨碍的权能形态；随着社会发展，行政机关逐渐成为国家信息中心，公民已经无法仅仅从社会获取信息以满足自身的信息需要，请求权能形态获得较大发展，成为社会权性质知情权的基本特点。

据报道，某日，甲因被与其发生经济纠纷的人员追打，生命受到威胁，于是拨打当地的110报警求助，报警20多分钟后，管片派出所的民警才到事发现场。此时，对方早已离去。据查，派出所距事发现场步行时间为3－5分钟。事后，甲以公安分局拖延履行法定职责，向当地法院提起行政诉讼。诉讼过程中，甲无法向法院证明其曾于当日向当地的110报警，一审法院驳回起诉。一审判决后，甲向有关领导写信反映问题，在领导的干预下，甲看见了自己当时的报警记录，同时也被告知，报警记录不能给他。后甲因为无法证明110报警指挥中心是否是在接到自己的报警后出动警力而再次败诉。

问题开始出现，在110报警指挥中心不予配合的情况下，即使甲明知110报警指挥中心有自己的报案记录，也无法从110报警指挥中心取得该项记录，那么甲是否有权拿到报警记录作为诉讼的证据，从而获得救济呢？笔者认为，甲能否获得记录，必须解决一个关键性问题：甲是否有权向报警中心请求获得报警记录；如果有权获取信息，这种权利是什么样一种权利，基于什么样的身份关系而获得？报警中心是否有义务对甲的公开请求作出回答？如有，这种义务是基于何种关系产生？

围绕这些问题，笔者将按照如下逻辑加以论述。首先，笔者将从报警中心与甲之间的关系加以分析，提出公民甲基于人民主权原则，享有知情权，从而能够以主权者的身份对基于行政机关身份的报警中心加以监督；其次，对“宪法没有明确规定知情权从而公民不能享有知情权”的质疑作出回应，提出即使宪法没有明确规定，但是能够运用宪法解释从多项权利的缝隙中解释出知情权；最后对知情权的权能形态问题作出阐述，提出社会权性质的知情权具备请求国家公开的权能，行政机关负有向公民履行说明责任的义务。

本文的写作意义在于，随着市民社会的缓慢形成、市场经济体制的逐步建立、民主制度不断完善，国家对行政信息公开制度给予了高度重视，公开制度在各级国家机关中逐步建立起来，《政府信息公开条例》正在起草之中，地方规章也已经实行。但就总体而言，行政信息公开制度仍被视为一种办事制度，而不是基于人民主权和知情权的一项法定义务，这将导致“公开只是政府自己的事情，是政府机关的一种社会承诺。如何公开、怎样公开、公开什么，都由政府机关决定，公众只是办事制度改革的被动受益者。如果政府机关不公开应该公开的制度或者文件，公众本身没有任何渠道可以加以改变。”的后果，而随着WTO透明度规则的要求以及立法的进展，有必要对这些争议作出有效回应，以便能更好的参与我国应如何建立行政信息公开制度的讨论。

一、报警中心与公民甲之间的关系如何

首先，根据人民主权原理，国家权力属于人民，但是人民作为整体无法具体管理国家事务，于是选举出一部分人组成政府，维护社会秩序和安全；同时基于对人性恶的推定以及对政府的不信任，立宪者提出了分权与限制权力的各项制度，并认为限制权力和保障权利并使国家权力服从于权利，是民主与法治的核心。基于人民主权理念，可作如下推理，政府的权力源于人民授权，人民有权对政府进行监督，判断其行为是否符合人民意愿，而行使这一权力的前提是对政府行为的知情，只有了解政府的权力运作信息，公众才能知晓政府行为，才能客观公正的评价政府，判断政府是否值得信任。“使政府的活动置于国民监督之下，这是以国民主权和民主主义为基础的宪法体制的基本要求。公开是确保行政信息能够使国民知晓的基础。”也就是说，作为普通公民的甲基于主权者身份，当然有权知悉、获取政府的信息，从而才能保证自己主权者身份的有效充分实现。

其次，报警中心作为受委托行使行政权力的机关负有向主权者身份的公民甲说明行政进行情况的责任。为了社会主义民主的健全发展，对基于主权者身份的公民，行政机关履行对各种活动状况的具体的明确的说明责任制度是必要的。在现行宪法下，行政机关说明责任的确定对基于人民主权理念的行政权运行的更加实质化起推动作用。同时，通过该制度使关于行政权运行的信息向公民作一般的公开，使公民能够在思考后，形成正确的意见，从而使公民对行政的监视、参加得到充实。

最后，国家机关的运行经费来源于税收，税收来源于人民，这就意味着国家机关收集的信息是国家的财富，国家机关负有将其信息告知给国民的义务。对此，有学者评价说“行政所掌握的情报，难道原来不是作为主权者的国民所共有的财富吗？于是，就有了国民理所当然有知道它的权利这种观点。在这样的背景下，适应国民的请求，把原则上公开行政情报的体系以法令规定下来，这就是情报公开。”

由以上的分析可以看出，作为普通公民的甲与报警中心之间的关系是主权者和委托者的关系，报警中心基于说明义务有必要向公民甲告知相关信息，公民有权对行政机关的运营进行监督，而这种监督的前提是了解――即公民甲基于主权者身份，享有知情权-——一种基于国民主权，从而获知国家机关信息的权利。

二、在宪法没有规定的情况下，公民是否享有知情权

之所以提出这个问题，是因为有许多学者主张，作为一个宪政国家，在宪法和法律没有明确规定知情权的情况下，能否基于理论层面的探讨而作出公民享有知情权的结论。笔者认为在中国语境下要解决这个问题，应该明确权利与法规范之间的关系；基本权利与宪法规范的关系。只有看到基本权利不过是立宪者通过宪法规范予以确定下来的道德权利的症结，我们才能得出，即使在宪法没有明确规定的情况下，能够通过宪法解释的方式得出公民享有知情权的结论。

1、权利与法规范之间的关系

一般而言，权利指的是在一定的法律关系中，法律关系的一方对另一方所享有的可以要求作出一定的作为或不作为，并为法律规范所认可的一种资格。权利必然反映了主体自身对某种特定利益的要求，但是单纯以人的主观意愿的形式而存在的权利，被称为“主观的权利”。主观的权利往往不是有效的，自我完结的权利，他必须通过法规范的确认，才获得法的正当性和有效性。这种为法规范所确认的权利，即所谓的“客观的权利”。通过权利与法规范关系的界定，我们能比较清晰的看到法定权利不过是国家通过法规范的方式将那些国家认为重要的道德权利加以确定而后形成的，权利在未被法定以前，是一种不大确定、缺少国家权力的保护的自在权利。在行使中可能侵犯国家利益与他人的权利，也可能受到国家权力或者他人的侵犯，而得不到有力的法律保障。而权利予以法定，则可给予合理的社会权利以一定程度的确定性和连续性。美国法哲学家博登海默指出：“法律对于权利来讲是一种稳定器，而对于失控的权力来讲则是一种抑制器。颁布自由与平等的宪章的目的，就在于确使今天所赋予的权利不会在明天被剥夺。”

2、法定权利的最佳保障－－基本权利

权利的产生、演进和发展，经历了漫长的历史过程，以致权利的内容不断趋于丰富，种类趋于增多。在这个过程中，权利起初往往以一般权利的形态存在，甚至仅仅以主观权利的形态存在。当权利观念和权利类型发展到一定历史阶段之后，在那个历史阶段中被认为尤其重要的那部分权利就必然诉求与其自身重要性相适应的法规范形式予以确认和保障。通过近代西方市民革命，近代宪法这一法规范形式应运而生。借此，人类其实发现了一种规范技术，即以一种赋予其最高法规范效力的宪法规范这一形式，对那些具有重要地位，并为人们所必不可少的权利予以确认和表述，并加以保障和实施。之所以将基本权利认可为法定权利的最佳保障，是因为在宪政体制之下，基本权利所独有的最高性等形式特征决定了其比一般权利更为关键，更容易被用来保护那些立法者认为最为重要的权利。尤其是在违宪审查体制之下，基本假定就是“宪法规范被预设为最高规范”，以此判断国家机关的抽象行为是否侵犯了公民的基本权利。

3、对于知情权的意义

上述界定之所以对知情权的论证存在意义，是因为我们不能因现行宪法规范没有明确规定而否认知情权的存在，国家之所以在立宪之初没有用宪法规范对知情权作出规定，是因为立宪者的考虑以及社会经济因素的制约。无论是从世界各国宪政制度运行的实际情况，还是权利规范与现实之间的关系的角度，知情权作为公民必须享有、国家必须保障的权利，即便宪法中没有明文规定，也依然是有其存在的基础的。以宪法中没有明确规定为由否认知情权的存在是没有根据的。“虽然有人以没有明示性法律规定提及知情权为由，用一副得意洋洋的表情论述说没有这项权利，但这是否定宪法基础的谬论。”

随着历史发展，在哪个历史阶段被认为尤其重要的那部分权利——那些具有重要地位，并为人们所必不可少的权利——就必然诉求宪法规范的确认。具体而言，一项权利成为宪法上的基本权利固然是立法者的选择，但是立法者在立法之时也应该考虑到以下两点：第一，该权利在本质上已具备基本权利之品质。并非每项权利的保障都可以或者需要提升至宪法保障的层次，必须该项权利已经具有普遍性和不可侵犯性，而值得宪法保障——权利主体是每个人，甚至跨越国界。第二，该权利在宪法上有其依据。而在信息社会中，作为满足人民主权产生的知情权无疑具备了这些特征。

20世纪兴起的IT革命标志着人类已逐步进入信息社会，在信息社会里，大部分人都具有知的渴望以及获取信息的利益，对于知情权的保障，使得公民有机会充分获取对个人而言至关重要的各种信息，使得个人发展自身人格以及实现自身价值成为了可能，在一定程度上也可以说是公民其他权利得以实现的基础。“尽可能从多个来源接受信息，拓宽自己的知识、发展人格乃属人类根本性需求；并且现代工业社会里拥有信息对个人的社会地位尤为重要，信息自由的基本权利与表现自由的基本权利一样，是自由民主制度最为重要的前提之一。”这种需求不是个别的，而是一种大众化的，普遍的。试想，知情这种需求在产生之初，可能只是个别人或者说是利益相关人在个别领域的愿望。比如在八十年代的美国，在环境污染的领域里就出现了关于有毒化学物质和知情权的讨论，因为受到环境污染的人们认为这涉及个人的健康问题；在美国二战前，知情的呼声也大多来源于新闻记者，他们倡导新闻自由，从而强烈要求从政府获取信息的权利。在现代信息社会中，知情的需求必然已不限于只是个别人的愿望，而已经发展成为社会大众的普遍需求，这可以说为其正当性奠定了社会基础。通过这种需求所获得的利益是正义的，那么，知情权的正义性究竟在何处？现代社会最重要的目标即是使人最大限度的获得解放和自由，过上独立而有尊严的生活，而在信息不对称的社会成员和公权力之间，保障相对人的知情需求是实现这种社会目标的根本前提。也就是说，正是由于“知情”迎合了现代社会中尊重人性尊严的伦理基础，从而使这种需求获得了一种社会正义，支持着其最终上升为一种权利。

无论如何，“知情权表达了现代社会成员对于信息资源的一种普遍的利益需求和权利意识，为公民权利建设展示了一个重要而且不容回避的认识主题。”至于知情权如何成为基本权利，一般而言，有推定、修宪和宪法解释三种方式，笔者比较倾向于宪法解释的方式，考虑到篇幅的限制，简要论述如下，知情权在宪法上主要是作为一种基础性权利而存在的，与其他宪法权利不同，其在整个宪法的权利体系中具有一定的超越地位，是各项基本权利的基础性以及前提性权利。在现代民主社会中，如果缺乏作为基础性权利的知情权，将无法达到权利运行的良好状态；它不但是人民主权原则的必然要求，也是参政权、表达自由、监督权及其他宪法权利的基础性权利。因此，笔者认为，能够在人民主权原则、言论自由以及监督权以及其他权利的内涵处通过宪法解释的方法解释出知情权。

三、公民能否向行政机关请求公开信息

在明确了公民基于主权者身份享有知情权后，下一个需要解决的问题是，知情权的权能内容如何？公民能否请求行政机关予以公开？而后一个问题可以分为两个层次：知情权是否具备请求权的权能？公民能否在法律没有对基本权利作出细化的基础上直接依据知情权提出请求？之所以探讨这些问题，基于以下考虑，第一，有些学者认为知情权仅具备作为自由权性质的意义——即排除国家的妨碍，不具备向国家请求公开信息的请求权权能；第二，有些学者将基于自由权性质的妨碍排除请求权与社会权性质的请求公开权混同；第三，有些学者认为在法律以及其他规范性文件没有细化的情况下，能够直接依据宪法规范确定的基本权利请求行政机关予以公开。要解决前述问题，必须对这些疑问作一必要澄清。

1、社会权性质的知情权的请求权权能

自由资本主义时期，由于经济自由主义的倡导，消极主义的国家模式成为国家存在的基本形态，在此阶段，受自由主义以及自由权的影响，新闻媒体的自由报道、工业社会初级阶段熟人社会的存在——信息在熟人社会中不是处于一种特别重要的地位、社会分工的初级化，国民的信息获取通过市民社会基本上可以得到满足，国家还不是国民获取信息的主要渠道，因此，基本上不存在针对国家的信息公开请求权，国家所需要承担的主要义务就是在国民的请求下，排除国家通过立法限制国民的知情权的有关措施。对此，有学者评价说，“近代自然法所强调的公民权当中却不包含公民的知情权这一概念，人们虽然认识到知识的重要性，但是它被限定在较为狭窄的领域：言论自由，出版自由、文学创作自由等等，这一系列知识都具有一个共同的特征，那就是它们都来自市民社会本身，它们要求政府以消极的姿态允许自己的存在，但是对于政府本身所拥有的大量信息也属于人们应当了解的知识这一点，却一直被忽略了。”

随着社会发展，知情权已不仅是排除国家妨碍的消极意义上的自由权，而是具有一定社会权性质的新类型权利。“包括接受信息的权利和寻求获取信息的权利；后者还包括寻求获取信息而不受公权力妨碍与干涉的权利以及向国家机关请求公开有关信息的权利。”“就现代宪法学的观点而言，知情权就是基于人民主权的原理，同时存在自由权和社会权的性质，在现代民主政治中，知情权内涵包括权利、自由以及参与，故已被主张为道德、法律或者政治权利，而其内容可以分为资讯受领权与资讯收集权（请求权）两大类，而后者更包括了不受公权力干涉的权利与要求政府机关资讯公开的权利。可见，知情权概念包含了人民对于国家行政的积极参与以及监督，应该赋予知情权新的时代意义，即除了具有传统自由权的消极避免政府不当干预的权利外，更具有积极要求政府以保障其资讯取得自由的权利。”笔者认为，社会权意义上的知情权起码具备以下几种权能：第一，接受信息的权能，即前文所说的自由权性质的知情权。作为古典权利的自由权在社会历史发展中，是标明自由主义模式的资产阶级法治国家对人权范围的基本认可，其存在前提是国家与社会的分离，自由权的基本功能在于“保证社会是一个私人自主权的领域，并将公共权力限于有限功能之上”。为了达到排斥国家权力渗透这一领域，对于政府的否定性要求——即国家不得以主权者身份制定剥夺或者限制这类权利的法律条款和内容。第二，要求国家履行保护义务的权能；第三，请求国家提供信息的权能。“如果仅仅是被动的接受信息，那么知情权永远都不具有实益。”第四，国家应该承担积极提供信息的义务，公民通过各种渠道享受行政机关依法提供的信息服务。

第一项权能和第二项权能是在知情权发展初级具备的权能模式，在现阶段当然继续享有。至于第四项权利形态，笔者认为在现代参与民主的前提下，以及基于人民主权的考虑，国民作为权利的终极所有者理所当然的享有获得信息的权利，行政机关作为权力的受委托人，也同样应该履行应尽的说明义务，对此，有学者论述到：“知情权既是一种消极的权利也是一种积极的权利，在现代民主社会我们应该更多的强调它积极的一面，即政府即使不向政府咨询，不要求提供某方面的信息，政府也有义务向公民提供信息。”至于第三项请求权权能是否具备则引发了学者的广泛争论。笔者认为，作为一定意义上社会权性质的知情权应该具备请求权权能。理由如下：

首先，之所以出现请求公开，是因为国家已经成为信息的中心，人民无法再由以前的信息中心获得更多的信息，传统的自由权已经无法满足人民的需要。“国家职能不断增加、国家掌握的信息大量积聚的情况下，如果公民不能有效的获取和利用国家掌握的信息，就无法形成自身的思想和意见，……所以必须认可公民有权尽可能获取国家掌握的信息，并且不能仅限于消极的接受信息，更要包括积极主动的寻求获取信息，相信只有这样，才能够使得信息可以顺畅自由地流通”“随着政府职能的膨胀，政府已经成为掌握和存储资料的中心，多数资料的对外公布，皆有赖于政府主管机关之主动与善意。反之，人民或者私人团体所拥有者多仅是一鳞半爪，甚难窥其全貌。”

其次，新闻媒体已经演变为垄断信息的化身，国民无法从其处获得有效信息。现代社会中大众传媒对信息的垄断以及任意处理在一定程度上促进了“知情权”的形成和发展。新闻媒体拥有巨大的影响力，在西方被誉为制约立法、行政、司法三种权力的“第四种权力”。正是由于新闻媒体在社会中的重要作用，它为各种政治势力和利益集团所重视、利用并控制，“媒介由于处于收集、传播信息的相对优越地位，出于对自己企业利益最大化的考虑，以及受到其他因素的左右，往往对许多重要信息加以主观处理，使公众无法顺利得到必须得信息情报，使媒体自身的活动丧失了本应具有的意义”“原本肩负着提供人民资讯的大众传播媒体也因资本主义以及高科技发展的结果，逐渐形成巨大且独占资讯市场的企业组织，在利润导向下，其所传达的资讯往往欠缺多元性，无法满足人民的多元需求。”而知情权的请求权的产生从这一方面说也正是为了改变这种不利的局面。“之所以在要求排除妨碍国民行使知道的权利的国家行为的同时，对国家课赋一定的义务，要求其主动地公开各种情报的权利。是因为今日高度发达的新闻传播媒介及对其的垄断，封锁和歪曲了“思想的自由市场”，有时不得不要求对其实行一定程度的社会性制约甚至国家统制。尤其是报纸和电子传播媒介，就是其中最典型的问题。

最后，“保障人的基本权利是现代国家宪法的一个特征。具有决定意义的是国家机构日常活动中所体现出的基本权利的有效性。……基本权利乃主体权利。主体权利是每个个人所拥有的权利，这种权利可以使每个个人能够为了谋求个人的利益而动用法律手段，个人不是国家行为的客体，其自身乃可以向国家提出要求的主体。主体权利是个人自决及自负其责的手段，它以这种途径促进创造性并改善国家与社会的创新能力。

也就是说，公民甲在现代社会中，能够基于社会权性质的知情权，享有向报警中心请求公开信息的权利，报警中心应该对甲的请求作出回应。至于报警中心因为“国家机密”问题拒绝公开，那是另外一个问题，笔者将另文讨论。

2、在具体法律没有规定的情况下，知情权的行使受到阻碍

作为基本权利，知情权往往被认为是一种抽象的权利，需要通过具体化的制度对具体的程序予以明确，不具备直接实施的效力。对此，有学者评价说，“如果知情权仅仅限于对宪法的解释或者是一般性、原则性的规定，而没有上升为具体化的制度，则仍是一种抽象性的权利，在个人权、参政权、请求权等方面的作用亦无从实现。要真正使其得到保障就必须使其具体化，制定政府信息公开的制度，确定公开化的原则，明确知情权的对象等问题。”“为了保障每个公民正确的行使情报公开请求权，对于公开的基准和手段等等，需要的不止是抽象的而是具体化的法律规定。”

因此，对于本案而言，在明确了公民甲享有知情权，享有请求报警中心公开的请求权后，由于缺乏具体制度的规定，公民的知情权无法落实，从而导致其无法行使该项权利。闲话一句，如果其生活在广州，如果案件发生在广州政府信息公开规定实施之后，获取其能够获取报警记录，赢得这场诉讼。

【注释】

中国人民大学法学院宪法行政法专业2000级博士研究生，男，1975年生，湖南衡阳人。

陶澜，《110“案底”谁能查》，《北京青年报》，2001年6月19日，第23版，新锐视点。

最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第27条规定：原告在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实。

报道没有提及究竟是驳回起诉还是裁定不予受理，而是笼统的使用了“败诉”一词。

报道中明确提到：甲看见了自己当时的报警记录，同时也被告知，报警记录不能给他。

于2003年1月1日施行的《广州市政府信息公开规定》是国内第一部地方政府信息公开规章，在中国信息公开立法史中将有先驱者的地位。

上海从80年代起开始实行政务公开的试点和探索，1996年起在总结试点工作经验的基础上，提出了政务公开的各项制度。内容包括：行政机关的职权范围、办事依据（包括收费标准和依据）、办事顺序、办事时限、资格条件、办事纪律、投诉途径等。1999年8月，群众出版社出版了《北京市警务公开细则》一书，该书共265页，分十五章。编者在前言中写道：公安机关实行警务公开，就是在行政管理和执法办案中，凡涉及管理相对人或者案件当事人权利、义务的法律依据、操作程序和工作规范以及监督措施，除法律法规规定不能公开的之外，都要公开。……首都公安机关既公开执法办案实体，又公开执法办案程序；既公开办事办案手续，又公开办结时限要求；既公开法律法规依据，又公开监督制约措施。

朱芒：《开放型政府的法律理念和实践（上）——日本信息公开制度》，环球法律评论，2002年秋季号，第289页。

野村好弘著：《情报公开和个人情报的保护》，肖贤富译，《法学译丛》，1992年第1期，第13页。

对知情权的内容以及含义，学者的观点不相一致，但总体而言，知情权是一种针对和限制国家的权力。

知情权概念起源西方：“Therightofaccess”或者叫做“righttoknow”。从资料可以看出，现行的不同名称来源于翻译上的区别。我国台湾有的学者叫做“资讯权”；有的学者根据日本对于知情权制度的研究，叫做“知的权利”。日本学者有的称之为“知道的权利”更多的称之为“知情权”。有的学者叫做“了解权”。还有的译作知道权、情报自由权、知晓权、获知权、知政权。笔者认为，对于知情权的名称不应该成为一个困扰学者的重大问题，名称只是一个翻译上的技巧，应该着重从权利的内涵去理解该项权利。

林来梵著：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社，第76－77页。

博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，第290页。

林来梵著：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社，第76－77页。

李龙著：《宪法基础理论》，武汉大学出版社1999年版，第156页。

鉴于传统法律在某些方面已经无法适应环境时代的需要，使得人类一些基本的权利得不到妥善保护，只有突破传统法律的篱笆，另辟蹊径，创设新的法律权利，才能满足这一需求。随着权利观念和权利类型的进一步发展，宪法又不得不先后确认了许多新型的基本权利，从而使其自身的规范结构和内容也不断得到发展和完善。（林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社，第78页。）从动态的角度看，从一套宪政制度纵向发展演变的历史来看，宪政制度的运行是一个周而复始、不断循环的过程，一套制度在设计之初合理的考虑了社会、经济和政治等因素并不意味着立法者可以一劳永逸的、听任制度运行下去。制度保持有效、持久将取决于制度本身的自我更新能力。制度是在经济、政治等因素的推动下，不断修正、不断改良，废弃旧的制度，建立新的制度，以适应和推动社会和经济的发展。所以说，制度的设计与安排其实是一个循环往复的信息收集、储存和应用的过程，“对于那些时空范域比部落文化远为广大的社会体系来说，信息的储存……至关重要。”（吉登斯：《民族——国家与暴力》，胡宗泽、赵力涛译，三联书店1998年版，第2页、第14－16页。）

转引自：吕艳滨、章忱：《知情权若干问题研究》，中国法学会宪法学研究会编，《宪法研究》，法律出版社，第511页。

林来梵著：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社，第138页。

吕艳滨、章忱：《知情权若干问题研究》，中国法学会宪法学研究会编，《宪法研究》，法律出版社，第509页。

宋小卫：《略论我国公民的知情权》，法律科学，1994年第5期，第14页。

有关三种方式的优劣比较，可见拙著：《积极型行政信息公开制度成因研究》，中国人民大学，2003届博士论文。

需要说明的是，本文列举的这些权利并不代表知情权仅仅能够从这些权利中解释出来，知情权同样也是对于出版自由、经济活动权以及迁徙自由等其他权利基础性权利。

在熟人社会里，不存在垄断有关社群以及个人信息的集团，每个人都很方便的成为信息的传播者，因此在获取上述信息时不需要付出过多的代价，人们很容易知道自己有权做什么以及应该做什么，也比较容易影响公共事务的决策。陌生人社会中由于人与人之间的地理距离合交际距离相对疏远，信息的获取成为日益复杂的问题。纪建文：《知情权及其保护的比较研究》，徐显明主编，《人权研究》（第2卷），第286页。

程洁著：《宪政精义：法治下的开放政府》，中国政法大学出版社，2002年版，第148页。

冯国基著：《面向WTO的中国行政——行政资讯公开法律制度研究》，法律出版社2002年版，第79－80页。

【日】平松毅：《知情权》【J】，法学家，1986（增刊），第100－101页。

【德】哈贝马斯：《公共领域》，汪辉译，载汪辉等主编：《文化与公共性》，三联书店1998年版，第129页。

张庆福、吕艳滨：《论知情权》，江苏行政学院学报，2002年第1期，第107页。

有学者指出，坚持绝对意义上的古典基本权利，或者认为旨在满足一个民主社会中的道德、公共秩序以及普遍福利等社会经济权利都不适合今天的社会。在当今社会，复杂的时代决定了任何一种权利之间都没有明确的界线，彼此也不能截然分开，因此，权利的属性不断转化，不同类型基本权利存在着交叉和重叠。宗教自由是典型的早期的个体意义上的古典基本权利，而在现代社会，宗教自由既有古典意义上的权利内涵，也不乏公民政治权利意义上的思想自由的含义。郑贤君：《基本权利的宪法构成及其实证化》，法学研究，2002年第2期，第47页。

冯国基著：《面向WTO的中国行政——行政资讯公开法律制度研究》，法律出版社2002年版，第79页。

张庆福、吕艳滨：《论知情权》，江苏行政学院学报，2002年第1期，第110页。

法治斌著：《人权保障与释宪法制》，月旦出版社股份有限责任公司，1993年再版，第276页，《知的权利》。

张庆福、吕艳滨：《论知情权》，江苏行政学院学报，2002年第1期，第109页。

刘莘、吕艳滨：《情报公开法若干问题研究》，公法研究，商务印书馆，第75页。

冯国基著：《面向WTO的中国行政——行政资讯公开法律制度研究》，法律出版社2002年版，第84页。

【日】奥平康弘：《知情权》，岩波书店，1981年版，第66－68页。

芦部信喜：《现代人权论》，有斐阁1974年版，第132－133页，转引自【日】大须贺明著，林浩译，吴新平审校：《生存权论》，法律出版社2001年3月第1版，第28页。

艾伯哈特•施密特－阿斯曼：《通过基本权利及宪法保障所进行的权利保护》，中德法律研讨——对行政的法律约束和对个人权利的保护，第269页。

权能范文篇3

就目前情况来看，我国实行的是农村集体土地所有权制度。随着社会的不断发展与进步，社会对农村土地金融发展提出了更高的要求。因此，农村集体土地所有权制度的弊端日益凸显出来，一定程度上阻碍了农村土地金融和农村经济的良好发展。具体来讲，主要体现在以下三个方面。

1.未明确确定“集体”这一概念。

一方面，在《中华人民共和国土地管理法》中，已明确规定农村的土地属于集体。另一方面，对于“集体”这个概念的界定却比较模糊。《土地管理法》、《民法通则》中虽然都有关于“农民集体”的表述，但没有良好解决“农民集体”同农民个人的利益关系。因此，我国农村土地产权主体出现模糊不清的现象，从而导致土地流转的利益主体虚化，不能良好适应现代农业的发展要求。

2.土地抵押权上的矛盾。

在农村土地产权制度下，土地抵押权是其权能内容之一。就目前我国关于土地抵押权的立法来看，存在不一致性。在《农村土地承包法》中，规定农村土地可以被转让、抵押等。但是在《担保法》中，又规定归集体所有的土地（比如宅基地、耕地等）使用权不能抵押。因此，根据《担保法》中的规定，农民的宅基地、耕地等的抵押权受到法律的限制。

3.土地使用权不清晰。

承包经营权属于使用性质，农民在土地中获得的权力非常小，即耕种权、一部分的收益权以及非常狭小的处分权。在农民经济发展中，土地是重要的资产，目前土地使用权严重影响了农村土地的产权权能。假设土地可以自由抵押、流转，但如果其中出现了问题，就会产生严重的负面效应（比如农民失去赖以生存的资产——土地，农村金融发展受挫等）。我国土地产权界定模糊，从而导致农村经济发展滞后，农民一直生活在贫困的边缘。一方面，资金投入是农民生产中的必备因素，目前土地产权模糊造成产权权能不足，从而大大影响了农民的融资能力，促使农民不能开展大规模的农业生产，造成农村和城市居民的双重贫困。另一方面，随着我国城市的快速发展，吸引了大量的农村金融剩余，造成一部分农村资金和人力的外流，所以出现很多土地弃耕的情况，造成城市资源分配不均，进一步加剧了农村金融贫乏现象。

二、促进农村金融与农村经济发展的措施

针对目前农村金融与农村经济发展中存在问题，必须要采取有力的措施加以解决，促进农村金融和农村经济的良好发展，从而不断提高农民收入。具体来讲，可以从以下三个方面入手。

1.完善农村土地使用权的流转。

由于农村土地使用权的流转方面存在较大的问题，政府需站在发展农村土地金融和农村经济角度，在政策上予以倾斜，引导和支持农民发展经济。具体而言，可以采取以下三个方面的措施。

1.1不断完善相应的制度。

为了进一步发展农村土地金融和农村经济，我国必须要立足当前农村土地使用权方面的弊端，尽快出台相应的政策，进一步完善相应的制度。第一，进一步明确集体土地的产权，保障农民的农业组织规范化；第二，科学对待集体土地的产权问题，维护农民的合法权益，实现农村土地金融的良好发展。

1.2确保流转方法的合法化。

第一，建立健全相应的政策，比如土地投资政策、投资补偿政策等，并且根据社会的不断发展，及时做出相应的修改。第二，在遵循经济发展的前提下，综合考察农业发展的具体情况，制定相应的政策，引导农民正确对待土地流转，从而帮助农民提供土地的使用率，推动农村经济的健康快速发展。第三，土地流转之后，可能会产生一系列的问题，比如土地用途变化造成的问题、权属关系变化带来的纠纷等。这就要求政府相关部门制定相应的对策，避免不必要的纠纷。

2.采取集体抵押土地所有权的方法进行融资。

根据相关调查结果表明，农民贷款之所以比较难，最主要的原因就是缺乏有效的抵押资产。在农村土地使用权中，由于其存在一定的风险，所以银行不接受农民以土地使用权作为抵押。针对这种情况，考虑到我国法律明确规定农村土地贵集体所有，在融资的时候，就可以采取集体抵押土地所有权的方式，从而向金融机构获得贷款。这样一来，产权则获得明晰。在农村经济发展中，可以在农村中集体成立合作社，村民以土地入股并且享受分红。农村合作社在金融机构和种植大户（或农业企业）之间起到桥梁作用。采用农村合作社方式发展农村土地金融和农村经济，实现农村土地以集体抵押或转让，具有多种优势。一方面，它可以有效保证土地的集中化、规模化经营，从而弥补了小块土地的使用效率不高的问题，大大提升土地使用率；另一方面，它还可以有效提高土地使用权权能，从而进一步提高了土地使用权的抵押价值。

3.采用家庭农场的方式尽心运作。

就农村土地金融发展来看，经济发展不佳，最主要的问题是农村金融市场开发不够（比如没有实现产业化经营）。在传统的农业发展模式下，农民采用的是小块土地耕种，其成本高、收益小，无法达到规模化、产业化经营。在农村土地金融和农村经济发展中，走家庭农场的运作方式，由于家庭成员之间的价值取向和目标均不存在较大的分歧，且方便内部的沟通和协商。采用这种方式来经营，以家庭成员为主要劳动力，采用集约化、规模化、商品化的经营模式，大大提升农业生产效率。

三、结语

权能范文篇4

关键词:公诉权能多元化专业化

1949年新中国成立,伴随而来的是一个全新法律体系的建立和发展。在继承革命根据地检察制度和借鉴苏联经验的基础上,我国初步建立了崭新的检察制度,公诉工作作为检察工作的核心组成部分之一,也逐渐发展和完善起来。但是从1956年直至1968年,中国的检察工作经历了一系列的波折,至1968年中国取消检察院建制,检察工作也随之走向了全面萧条。1978年以后,总结以往经验教训,中国的检察工作随着检察制度的完善,不断走向科学和健全。在这个过程中,公诉工作展现出一个权能上多元化、机制上专业化的发展趋势。而这样一种趋势,也暗示出中国公诉工作的发展前景。

一、公诉工作三十年以来的发展

公诉工作的开展从本质上而言,就是一个公诉权预期目的不断实现的过程。然而,作为司法权力的一种,公诉权不可避免地体现出权力发展的自然特征,即“从权力产生之初,它就显示出两种截然相反的发展趋势:一方面,它随着国家在社会生活中的逐步强大而不断地扩张;另一方面,自身又经历着不断向社会分解的过程。”〔1〕在这个过程中,公诉工作展现出一个权能上多元化、机制上专业化的发展趋势。

(一)公诉职能多元化发展

检察机关的公诉权是随着检察职能的不断发展而逐渐完善起来的。公诉权在诉讼发展史上,由当事人的主张权,发展至国家权力;由审判权的一部分,分离出来成为一种专门的国家诉权;至现代社会它成为国家司法制度的重要元素,并且呈现出公诉制度日趋严密的发展态势。〔2〕在这个过程中,公诉权所承担的职能也随着社会的发展而不断丰富。中国的公诉工作自1978年以后,也经历了这个过程。

早在取消检察机关之前,我国的法律已经对检察职能做出了较为详细地规定,显现出公诉职能多元化的趋势。1978年检察机关重建以后,随着1978年《宪法》和1979年《人民检察院组织法》的颁布,明确了公诉机关在惩治刑事犯罪和诉讼监督方面的职权。然而,人们对于公诉职能的认识是经历了一个前后变化的过程的,这个过程体现出公诉职能拓展的趋势。1978年重建检察机关,在很大程度上是对于当时政治形势的一个反映。在当时的政治形势下,对于包括公诉机关在内的检察机关,要求工作重点放在对敌专政上。

1978年在第五届全国人民代表大会第一次会议上,中共中央副主席代表修改宪法委员会做了《关于修改宪法的报告》,指出:“鉴于同各种违法乱纪行为作斗争的极大重要性,宪法修改草案规定设置人民检察院。国家的各级检察机关按照宪法和法律规定的范围,对于国家机关、国家机关工作人员和公民是否遵守宪法和法律,行使检察权。”〔3〕正是在这种情况下,中国开始了“严打”工作。所以刑事检察工作还面临的任务是:认真贯彻执行刑法、刑事诉讼法,全面开展刑事检察业务,树立长期作战的思想,坚决打击现行的反革命活动和其他刑事犯罪活动,为社会治安的根本好转而斗争。〔4〕于是自1979年冬以来,各级人民检察院根据城市治安会议的精神,把整顿社会治安作为一项中心任务,密切配合公安机关与人民法院,严厉打击反革命活动和其他犯罪活动。这就在新中国法制史上开始了“严打”的工作。并在很长一段时期内强化了公诉惩罚犯罪的职能。

于此同时,在立法和司法实践中,开始大力加强公诉工作的法律监督职能。1978年宪法是新中国颁布的第三部宪法,它重新恢复了检察机关法律监督的职能,其中,将诉讼监督和部分侦查监督职能配置在公诉权上。之后的1979年《人民检察院组织法》和1982年《宪法》确定检察院的性质是国家的法律监督机关。法律性质的确定带来了司法实践的发展,公诉的法律监督成果逐渐显著。其中1980年至1982年全国抗诉人数为6813人;1983年至1987年抗诉案件为70000余件,追捕、追诉人数为70000余人;1988年至1992年追捕、追诉人数为56850人,刑事抗诉案件10202件,纠正侦查机关违法案件50448次,纠正审判机关违法案件12964次;1993年至1997年追捕、追诉人数为49335人,刑事抗诉案件17117件,纠正侦查机关违法案件73505次,纠正审判机关违法案件12842次;1998年至2002年追捕50863人,刑事抗诉案件18369件,纠正超期羁押319823人次;2003年至2007年监督立案94766件,监督撤案18266件,追加逮捕63817件,追加起诉43447件,刑事抗诉15161件。〔5〕

在强化惩罚犯罪和法律监督的同时,立法和司法实践中对于公诉权保障人权、服务社会的功能也在不断强化。早在1981年,人们就提出“我们要学会使用法律武器,同反革命分子和重大刑事犯罪分子进行坚决的斗争。同时,也要学会使用法律武器,正确处理人民内部的纠纷”。“我们还要善于保护人民的权利和合法权益,增强人民内部团结”。〔6〕经过二十年的不断努力,我们最终坚持了建设社会主义法治国家的基本目标。党的十五大第一次鲜明地将“依法治国,建设社会主义法治国家”确立为治国方略,这是在中国持续20年之久的改革开放即将进入21世纪的时候,对几十年探索的一个总结。随后,中国提出了社会主义法治理念的理论体系,对我国的检察事业提出了更高的要求,也丰富了公诉职权,促进了公诉职权的多元化发展方向。

(二)公诉专业化发展

司法改革的发展要求实现公诉专业化,在我国近些年的检察改革中,也进行了很多有益地探索。这些探索中,有的涉及到公诉人员队伍的专业化建设,有的涉及到制度建设和程序完善。这些有益探索取得了很大的成就,推动了公诉专业化建设,保证了诉讼公正,提高了诉讼效率。〔7〕

1、公诉主体专业化探索

1997年《刑事诉讼法》修改以后,由于进一步强化了控辩式的庭审方式,适应司法改革的需要,北京__市检察机关于1998年开始试行主诉检察官办案责任制。并将东城区、昌平区、海淀区检察院作为试点单位进行尝试。2000年1月出台了《北京市人民检察院实施主诉检察官办案责任制暂行办法》,开始在北京市检察机关全面推行。之后,经过不断的完善,取得了很大的成效。〔8〕其中一个重要的成果就是推动了公诉专业化建设。主诉检察官办案责任制立足于检察权行使的去行政化,赋予检察官一定的司法权限,从而突出了公诉权的司法特性,实现了公诉业务内较合理的配置检察权。

与此同时,北京市检察机关开始实现公诉专业化建设由个人向组织体系的过渡,积极探索专业化办案组制度,并取得了很大的成果。专业化办案组建设开始于以办理妇女犯罪案件为主的北京市朝阳区检察院“妇女犯罪审控组”,以及办理了“0048”操纵证券交易价格案的北京市检察院二分院金融犯罪办案组,之后,北京市检察机关开始大力推进专业化办案组模式。到2007年,北京市各级检察机关共有23个单位设立了专业公诉组,占到单位总数的92%,已建立的各类专业公诉组达到了98个,涉及金融、未成年人犯罪、女性犯罪、家庭侵权案件、简易程序等领域,专业公诉组成员313人,占全市公诉部门人员的4319%〔9〕。近年来,北京市成立的专业公诉组共承办了各类专业刑事案件117万余件,约占受理案件总数的四成。实行专业公诉组办案方式以来,各检察院先后制定了工作细则,规范办案程序,简化办案环节,有效提高诉讼效率。专业公诉组着眼于专门类型犯罪的研究,这一举措提高了专业公诉化水平和类案类罪的公诉质量,有利于培养专家型公诉人,推动主诉检察官制度的不断完善。

2公诉程序专业化探索

首先,基于恢复性司法理念和“宽严相济”刑事政策,积极探索刑事和解制度。自2002年开始,上海、北京、浙江、安徽等省市对轻伤害案件、未成年案件、在校生案件开始进行刑事和解的尝试,通过公检法联席会议纪要、联合意见等形式,确认了刑事和解制度的现实存在空间。〔10〕在实践中,北京市检察系统以相对不起诉为依托,以轻伤害案件作为切入点,在适用范围、和解启动、和解程序、办案期限等方面,形成了制度性的办案机制。〔11〕

其次,基于提高诉讼效率,节约司法资源等需要,探索建立轻微刑事案件快速处理机制。1996年刑事诉讼法完善了简易程序,就是为了提高诉讼效率,大量案情简单、犯罪轻微的刑事案件可以从普通程序中分流出来。2003年“两高一部”又了《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见》,对应当适用普通程序审理的被告人认罪的案件,进行简化审理。一些基层检察机关由此开始探索轻微刑事案件快速处理机制,并取得了良好的效果。〔12〕最高人民检察院肯定了这种尝试,并于2006年12月28日出台了《关于依法快速办理轻微刑事案件的意见》,对各地做法进行总结和规范。这对公诉专业化建设提供了很好的素材。

此外,各地检察机关在实践中还进行了很多改革,如西城区检察院未成年人犯罪公诉组推出了诉中考察机制;崇文区检察院未成年人犯罪公诉组设立了未成年人品格证据调查制度和重新犯罪评估制度;昌平区检察院轻微刑事案件公诉组建立了公检法三部门快速办理轻微刑事案件沟通机制等6项办案机制。这些制度和机制对于实现公诉程序的专门化起到了很好的推动作用。

二、公诉发展之展望

随着我国经济、政治、社会、文化的不断发展,我国社会主义法律制度也不断进行改革。对于公诉工作而言,权能多元化的趋势仍然会不断延续,并最终促进公诉专业化的发展。

(一)公诉权能的多元化必然促进公诉专业化发展

在检察机关最初产生时,其控权职能非常明显。从检察制度的起源来看,最初的一个主要动因正是国王为了对付地方领主司法权的垄断,而设立国王人行使控诉权,在法庭上制约法官的专断,这种权力的制约是在政治领域中王权与地方封建领主权力斗争在司法领域的反映。在此过程中,伴随着自诉向公诉的发展。由于统治者醒悟到,犯罪不仅是对受害人的侵害,更是对国家的侵害,追究犯罪是国家的责任。因此,检察官应公诉的需要而产生。

在资产阶级革命胜利之后,启蒙思想家的三权分立、权力制衡的思想在国家制度中得到充分的实现。随着刑事诉讼程序的模式开始由纠问主义过渡到现代控诉主义的审判模式,其中有“革命之子”美誉的检察官获得了新的生命,作为公益代表人和社会秩序的维护者,承担起追诉犯罪,维护社会秩序,实现法律正义的公诉职责。而公诉的职能也随之向着复合型趋势发展,发挥着自诉权所无法比拟的打击功能、震慑功能、教育功能、保护功能、预防功能等多重效能。在公诉权复合性不断发展的基础上,必然产生了细化的要求。为了实现公诉所承担的各种职能,将公诉权的效能发挥到最大,客观上要求实现公诉专业化。这种专业化要求不再仅仅将公诉权作为一个整体去分析和实践,而是要充分了解各种权能的具体性质和实际需要,从权能承担主体、制度设计以及实现形式上进一步完善,从而充分实现其预期目的。

(二)公诉专业化的困境

三十年来,各地检察机关对公诉专业化进行了有益的探索,但存在的问题主要包括以下几个方面:

1公诉专业化理论基础薄弱

目前,对于专业化建设的目光多集中于笼统的检察专业化建设方面,但是,对公诉专业化尚未进行理论探讨。由于公诉专业化的内涵不清,导致公诉专业化陷入困境。笔者认为,公诉专业化是基于公诉权能合理细化基础上的诉讼资源的合理配置以及诉讼程序的合理安排。但是,目前对于公诉权能究竟包括哪些方面,仍是理论探讨中的一个难点。有人认为,从权能划分上看,公诉权包含的权能从不同的角度出发可作不同的划分:对公诉权的权能作横向划分,可分为积极公诉权和消极公诉权,前者为起诉权,后者为不起诉权;作纵向的划分,公诉权应包含四项权能:公诉提起、公诉支持、公诉变更(包括公诉的改变、追加和撤回)、抗诉权。〔13〕也有人认为,公诉权是复合性权力,具有请求性、执行性、决定性、制约性和建议性等特点,由公诉职权和公诉事权〔14〕构成。因此,公诉权究竟包含哪些权能,各个不同的权能之间究竟如何分配也就难以说清。

2公诉专业化实践无序

我国在检察改革过程中,出于对刑罚目的的考虑和刑事政策的需要,进行了积极的探索,推动了公诉专业化发展。但是同时也存在一些问题,集中体现在公诉专业化实践本身的无序上,即各种实践探索没有一条主线贯穿其中,使得各项制度建设比较分散,没有形成整体效应。其根本原因在于实践探索与公诉权能的脱节,以及公诉主体专业化与公诉程序专业化的脱节。

如上文所述,在公诉主体专业化建设方面,检察机关形成了较为成熟的主诉检察官制度和专业化办案组制度。但是,全国各个地方,甚至北京市检察机关内部各单位之间,对于主诉检察官的专业化发展__方向,以及专业化办案组的设立标准上,并没有统一的认识,导致主诉办案组的组织形式、运作方式没有形成统一规定。〔15〕其根本原因就在于,主诉检察官制度没有与公诉权发展的内在规律形成良性衔接,使其成为无源之水。

随着公诉主体专业化建设从个人建设向组织建设的转变,专业化办案组应运而生,形成了“遍地开花”的局面。但是,目前的专业化办案组的形式,仍存在一些缺陷,需进一步完善。第一,专业化办案组的划分根据没有统一标准,考虑的要素涉及到承办的案件数量、案件类型、犯罪嫌疑人特点以及主诉检察官的业务能力等众多方面。〔16〕这种情况导致各个专业化办案组在承办案件的类型上产生交叉,既不利于积累办案经验,也不利于提高诉讼效率。第二,在以案件性质为标准设立的专业化办案组范围内,根据不同的案件类别进行组建,虽然有利于实现定罪标准的统一性,但是存在功能单一的缺陷。从诉讼目的看,导致目前的专业化办案组多集中于打击犯罪,对于服务社会、调整多元性利益而言,力度较轻。对于公诉权除追诉犯罪外的其他权能的实现没有起到很好的推动作用。

同时,在公诉主体专业化与程序设置之间,也存在着脱节现象。第一,轻伤害案件处理方式改革没有配备固定的人员。对刑事和解制度在实践中的经验积累和调查研究形成了一定的制约,无法形成集中力量,发挥集束优势。第二,快速办理轻微刑事案件新模式的探索没有形成长期效应。目前轻微刑事案件的办案组与重大刑事案件的办案组之间存在交叉办案的情况,互相之间缺乏必要的独立性,容易造成办案人员办理案件的节奏出现混乱。

(三)公诉专业化的构想

公诉专业化是一个系统工程,涉及到对公诉权本身的认识和公诉权行使过程中的各个要素和环节。因此,要实现公诉专业化,就要以公诉权能合理细化为基础,实现公诉权主体、公诉权行使程序和辅助机制相互协调的司法运行状态。

1公诉权能的合理细化

检察改革必须在我国的法律体系框架内,立足于公诉实践,注重改革的现实性和可操作性。因此,公诉权内应该包含以下几项基本权能:第一,追诉犯罪的权能。“检察机关从诞生之日起便是一种新型的代表国家追诉犯罪的专门机关,设立检察机关的目的就是行使公诉权,检察机关是应公诉的需要而产生发展起来的。”〔17〕可以毫不夸张地说,先有了追诉犯罪的需要,后有检察官或检察机关。因此,追诉犯罪是检察机关的天然职责,也是检察机关赖以存在的基础。第二,法律监督的权能。现在,人们对公诉权与监督权是否一致存在争论和分歧,但是有一点可以基本达成共识,即检察机关具有法律监督职能。在现行法律框架内,法律监督权是由检察机关内的不同部门分别承担的。公诉部门承担的诉讼监督权基本上是包含在公诉权之内的,因此,公诉权中自然也包含法律监督的权能。第三,保障人权的权能。适用法律的终极目的是保障人权,维护社会秩序。公诉制度作为诉审分离的产物,它具体地限制了国家机关的权力范围,防止肆意滥用国家权力来限制公民的人权和自由。因此,在行使公诉权的过程中,加强对人权的保护,要正确处理社会秩序的稳定与个人权利的保障、被害人与被告人的权利之间的关系,即在重视个人权利特别是被告人权利的基础上,关注社会秩序的维护和被害人权利的保障。第四,服务社会、参与社会综合治理的权能。法律从来不是孤立于社会的,它从社会发展中出现,也注定在社会发展中发挥作用。公诉权在行使过程中,必须考虑到法律本身的功能,因此,我们进行检察改革必须将公诉权放置在一个更大的环境中考虑,强调司法过程的社会效果,以求公诉职能的实现能够服务于社会发展的大局。正是在这个意义上,“司法的存在理由完全在于向国民提供服务这一似乎是理所当然的思想。”〔18〕由于司法活动以实现社会正义为己任,因此,司法过程在社会中展开,其最终结果又交付给社会,作为司法活动重要内容的公诉权行使,必然具有服务社会、参与社会综合治理的权能。

上述四项权能之间的逻辑关系有所区分。前两者属于公诉权的工具性权能,是基于法律本身的特点而形成的权能;后两者是公诉权的目的性权能,是基于公诉权的社会价值而形成的权能。两者之间互相配合,缺一不可。公诉权在行使过程中,可能会涉及一项权能,也可能涉及多项权能,但是由于社会需要的多变性,公诉权在行使过程中,有时必然会有所偏重。而这种偏重,必然会产生公诉专业化的现实需要。

2公诉专业化的系统构建

公诉专业化是一个系统工程,必须形成整体思路。因为“克服片面性的最有效的方法就是恢复事物的本来面目———全面性、完整性、整体性。惟其如此,才能具有准确性”。〔19〕在推进路径上,应当在公诉权能合理细化的基础上,坚持构建公诉权主体、公诉权行使程序和辅助机制相互协调的司法运行状态。

第一,确立系统化进路的核心。系统化的发展必须要有一个可以围绕其进行的核心,这个核心存在,是保证系统元素同质性的根本。〔20〕因此,我们在对公诉主体和公诉程序进行专业化建设的时候,必须紧紧围绕公诉权能这个核心来进行。只有这样,才能使公诉专业化的各个要素实现链接,消除无序状态。

第二,合理整合检力资源。人力资源是一个单位、一个部门圆满完成任务、保持持久竞争优势的原动力。为了实现公诉专业化建设,必须要对检力资源进行合理的配置,从而实现公诉专业化建设的主体保障。在公诉检力资源的配置上,应当在现有处室职权划分的基础上,强化专业化办案组处理案件的能力,同时应当根据不同的公诉权能,对现有公诉部门进行合理调整。具体方案如下:从公诉处室的设置上,根据不同的公诉权能,设置相对独立的几个处室,分别管辖适用普通程序的严重刑事犯罪、经济犯罪和职务犯罪、轻微刑事案件和未成年人案件。这种划分的根据是,上述几类犯罪所侵害的社会权益不同,在适用刑事司法政策和诉讼程序上也各有不同。这种相对独立的处室,有利于对不同的利益主体进行有针对性的保护,具有较大的科学性。

从专业化队伍建设上,以现有的专业化办案组为基础,适当突破依据罪名分类的局面,根据不同公诉权能,在不同的处室内设置相应的专业化办案组。例如,在办理严重刑事犯罪的处室内,依据不同罪名设置办案组;在轻微刑事案件的处室,设立刑事和解办案组、简易程序办案组等。这种专业化办案组有利于灵活掌握和正确适用“宽严相济”、“恢复性司法”等刑事司法政策。

此外,由于公诉机关承担着监督审判、提起抗诉的职能,因此为了保证集中力量实现诉讼监督的权能,可以考虑在公诉部门设立专门的判决审查组,集中对法院认定犯罪事实和适用法律的状况进行专项审查,以保证审判的公正性。同时,对于一段时间内集中出现的问题,可以发挥类案监督的效果,统一法律适用标准,对办案形成指导性意见。

第三,实现专业化要素之间的衔接。首先,要实现程序跟进。公诉权的价值不仅仅在于使国家刑罚权能够实现,还在于它为刑罚权的实现提供了现实的合理性。之所以如此,在于公诉权具有独立的程序__价值,正如我们所探讨的诉讼程序的独立价值一样。〔21〕如果说,合理细化公诉权能是公诉专业化建设的前提,整合检力资源是公诉专业化建设的保障,机制建设和诉讼程序的完善则是公诉专业化建设的载体。因此,必须坚持诉讼程序与公诉主体专业化的整体推进。〔22〕其次,要根据公诉专业化建设的实际需要,完善相应的配套机制,如完善学习机制、考评机制等等。

综上,我国检察制度在劫后重生之后,经历了三十年的不断发展。在这个发展过程中,公诉成为刑事起诉的主要模式,是社会发展的必然产物,是国家统治意识增强、统治手段丰富、统治水平提高的法治结果。在其产生过程中,伴随着国家权力体系的科学分工。〔23〕但是这种分工细化,并没有随着公诉制度的产生而停止,而是随着公诉制度的完善而进一步深化。分工细化必然导致公诉职能的不断分化,使公诉职能不断扩展,并在扩展的基础上不断呈现出专业化的趋势。而公诉专业化是一项系统工程,正是这种系统性,让我们看到公诉权今后的前进方向,那就是在公诉权能细化基础上的公诉专业化核心要素的优化配置和系统发展。

注：

〔1〕李蓉:《刑事诉讼分权制衡基本理论研究》[M],中国法制出版社2006年版,第19页。

〔2〕徐鹤喃:《公诉权的理论解构》[J],《政法论坛》2002年第3期。

〔3〕参见/ziliao/2004-10/15/content_2094250.htm.

〔4〕《坚决打击现行犯罪活动为社会治安的根本好转而斗争———刑事检察工作的基本情况和今后任务》[C],载《人民检察选编(1979-1980)》,法律出版社1983年版,第115-116页。

〔5〕以上数据来源于人民检察博物馆统计数据。

〔6〕参见《学会使用法律武器》[N],《人民日报》,1981-03-10。

〔7〕在此部分,笔者拟主要以北京市检察系统近年来所进行的一些改革措施为依据,进行实证性研究。

〔8〕参见北京市检察院课题组:《主诉检察官办案责任制改革与完善》[C],载《检察改革的新探索》,法律出版社2007年版,第173-194页。

〔9〕如笔者所在的朝阳区人民检察院成立了犯罪、女性犯罪、犯罪、过失犯罪、犯罪、聋哑人犯罪、大学生犯罪、街头暴力犯罪、伤害犯罪、未成年人犯罪、经济犯罪十一个专案组。

〔10〕参见《宽严相济视野下公诉机关角色转变———以刑事和解为切入点》[C],载《检察工作热点难点问题研究》,法律出版社2007年版,第124页。

〔11〕2006年,全市检察机关对刑事和解进行了深入的调研。以笔者所在的北京市朝阳区人民检察院为例,2003年以来,我院立足法律监督职能,积极探索轻伤害案件刑事和解制度,对于犯罪情节轻微、社会危害性不大的轻伤害案件,依照刑事和解程序从宽处理,努力减少犯罪人与国家、社会和被害人的对立,并在实践中逐步形成了如下基本做法:第一,坚持刑事和解“三个严格”:一是严格适用范围,二是严格适用程序,三是严格执法纪律;第二,建立刑事和解的“五项制度”,即权利告诉制度、协商和解制度、赔偿金预缴制度、审查确认制度、定期回访制度。上述探索取得了良好的效果,根据我院近年的回访结果显示,双方当事人对案件处理方式及处理结果的满意率为100%,申诉率为“零”,被不起诉人的再犯罪率为“零”,取得了良好的法律效果和社会效果。

〔12〕如北京市海淀区人民检察院于2006年9月在北京市检察系统内率先实行了轻微刑事案件快速处理机制。

〔13〕许尚金、胡冬平:《刑事公诉权性质研究》[J],《国家检察官学院学报》2003年第5期。

〔14〕王新环:《公诉权原论》[M],中国人民公安大学出版社2006年版,第4-6页。

〔15〕由项明主持的北京市检察院重点调研课题《主诉检察官办案责任制改革与完善》,对此进行了较为深入的论述。参见前注[8],第173-194页。

〔16〕有的以案件实体性质为标准进行划分,如金融犯罪办案组、办案组、交通肇事办案组等等;有的以诉讼主体进行划分,如未成年人办案组、妇女犯罪办案组、聋哑人办案组;有的以诉讼程序为标准进行划分,如简易案件办案组等等。

〔17〕陈卫东:《我国检察权的反思与重构》[J],《法学研究》2002年第2期。

〔18〕[日]棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》[M],王亚新译,中国政法大学出版社1994年版,第255页。

〔19〕张洪春:《整体论思维方式的理论和实践意义》[J],《理论前沿》2002年第19期。

〔20〕美国著名行政学家卢瑟?古利克在其《组织理论按语》一文中提出了同质原则:一个共同工作的群体的效率与他们正在完成的工作的同质性、他们正在利用的程序的同质性以及激励着他们的目的的同质性有直接关系。这个群体必须从上到下进行统一,他们必须一起工作。由此可以得出,如果集中在一个单一的单位中进行分工的组织结构,在工作、技术和目的方面是不同质的,将遇到出现磨擦和效率低下的危险。参见袁文艺:《同质原则与干部的专业化》[J],《武汉科技学院学报》2004年第2期。

〔21〕同前注[2]。

权能范文篇5

[关键词]用益物权所有权权能分离所有权社会化

在物权法上，用益物权与所有权之间存在着十分密切的关系。但学说上关于二者之间的关系，一直存在着模糊的认识。笔者认为，用益物权与所有权之间的联系，主要表现在以下几个方面。

一、用益物权是以所有权为基础而产生的权利

用益物权是支配他人之物的一种物权，这就表明用益物权与他人之物的所有权之间存在着一种天然的联系。所有权是确定财产归属关系的一种法律表述，只有财产的归属关系明确，财产的利用才存在可能。在财产归属不明的情况下，财产的利用也就不可能有法律上的保障。因此，没有所有权的存在，用益物权也就丧失了存在的基础。“所有权相对于其他物权也被称为对物显要的主宰(signoriaeminentesullacosa)。一切其他物权均从属于所有权，并且可以说它们体现所有权。一切其他物权，至少在其产生时，均以所有权的存在为前提条件。”[1]正是由于用益物权是以所有权为基础而产生的权利，故理论上一般认为用益物权具有派生性，是由所有权派生出来的权利。对此，法国民法上并没有“用益物权”的概念，此类权利被称为“所有权的派生权利”，但其实质与用益物权并无区别。[2]但是，在用益物权与所有权的这种关系上，有学者提出了不同的观点。

第一种观点认为，在罗马法上，他物权的出现早于所有权。[3]因为，所有权(dominium)的形成是地役权和用益权产生的结果。同时，从时间上分析，地役权和用益权大约是在公元前3世纪或2世纪左右形成的。从《学说汇纂》中的一些片断来看，前古典的法学家曾讨论过用益权。[4]他物权的产生客观上需要从法律上明确土地所有人的地位，dominium和proprietas便是适应这种要求而产生的。[3](14)笔者认为，这种观点并不准确。实际上，在罗马法上，地役权和用益权的出现也是以所有权为基础的，只不过这种所有权不是完全私有意义上的所有权，而是公有意义上的所有权。罗马最早产生的役权是耕作地役权，它是由土地公有制之土地使用规则演变而来的。罗马古时，土地属于村社公有，分给各个父权制大家庭耕作后，各个土地使用者为了耕种的便利和其它需要，对已分割的土地，在使用时仍保持未分割的状态。《十二表法》第7条已有关于通行、导水等的规定，只是尚未形成地役权的观念，认为役权即为所有权。[5]可见，在罗马法上，尽管早期的地役权与所有权并没有明显的划分，但地役权是在所有权的基础上产生的这一点应是无疑问的。对此，意大利学者朱塞佩•格罗索也指出：“早期的乡村地役权是从早期的所有权——主权原型中产生出来的。”[6]

第二种观点认为，所有权与其他物权之间是平等的，其他物权不是由所有权派生出来的权利，所有权不具有天然地君临其他物权的地位，不能支配其他物权。同时，物权是独立的，任一物权都是基于法律的规定或当事人的约定而产生的，与另一物权没有任何权利转化的渊源关系，所有权不是其他物权的母权。[7]基于这种观点而构建的物权二元结构，将物权划分为所有权和占有权，并认为：“占有权，是将物交由特定非所有人占有并由其在一定的范围内独立支配的物权。”“占有人以占有、使用、收益、处分或其他法律或约定允许的方式行使占有权。占有权行使的范围、方式、条件、期限，由法律规定或当事人约定，未作规定或约定的，依占有的事业目的及交易惯例确定。”[8]笔者认为，坚持所有权与他物权的平等地位及各自的独立性，这是正确的，但不能就此否认用益物权是以所有权为基础而产生的权利。确实，所有权与其他物权都是基于法律的规定或当事人的约定而产生的，但法律规定其他物权或当事人约定其他物权的基础是什么?当事人为何能够以某项财产设定其他物权?是谁“将物交由特定非所有人占有”?其他物权为何又要确定存续期间?这些问题，并不是简单地通过物权的平等及独立就能够解决的。要解决这些问题，就必须从其他物权的产生基础入手，而这一基础就是所有权。如果不以所有权为基础，当事人又如何能够约定其他物权呢?可见，不能因为强调物权的平等性及独立性，就否定用益物权是以所有权为基础而产生的权利。当然，上述观点还是有一定意义的。它强调物权的平等及独立，有利于树立正确的物权观念，有利于正确处理其他物权在物权制度中的地位。

二、用益物权是所有权行使的一种方式

所有权是所有人对自己财产的一种支配权。这种支配权的行使主要有两种情况：一是由所有人自己行使所有权。这里既包括所有人积极地行使所有权，如居住自己的房屋、使用自己的车辆等；也包括所有人消极地行使权利，即不行使所有权，如使自己的房屋闲置等。二是由非所有人行使所有权，即由所有人之外的人根据法律规定或约定行使所有权。用益物权就是非所有人行使所有权的一种方式，是所有人为更好地发挥所有权的作用而使非所有人行使对其所有物的权利。对此，德国民法明确区分了所有权的两种行使方式：一是将物自己使用或自己处分，即直接通过自己对物的利用或变卖而获得物质经济上的好处；另一种方式是权利可以依法定或者约定的方式授权给他人，由他人对自己的物享有使用和变价处分的权利，而自己间接地获得物的经济上的好处。这种方式的实际意义就是所有人在自己的物上设置权利负担，也就是在自己的物上创设限制物权。[9]

在这里，有必要讨论所有权的权能分离问题，因为理论上一般认为，用益物权是所有权权能分离的结果。但笔者认为，从所有权及所有权权能的实质来看，所有权的权能与所有权是不能分离的，用益物权不是所有权权能分离的结果。

第一，从历史渊源上讲，所有权的权能分离理论应是所有权的概念确立以后的事情。一般认为，大陆法系中的所有权概念来源于罗马法的“dominium”一词。在罗马法上，所有权的早期称谓是“mancipium”。“proprietas(所有权)”作为对物的最高权利的技术性术语，在帝国晚期主要相对于“usufructus(用益权)”被加以使用。另一称谓“dominium”则更为古老，但不那么具有技术性，而且它也被用来指“家父”的一般权力或对任何主体权利的拥有。[1](196)因此，“dominium”也属于家父早期的统一主权的组成部分。“dominium”，即历史时代的所有权是一种沉淀物，它包含着家父的那种具有主权特点的古老权力，即对要式物的所有权，还包含着对其他物(即略式物)的经济所有形式。[6](111)有学者认为，所有权权能分离的理论可溯源于罗马法。[10]在罗马法上，所有权概念出现以后，促进了所有权权能的分离。[4](210)也有学者对此提出了不同的意见，认为所有权权能分离理论在罗马法并未有萌芽，而是近代物权法理论的产物。严格地说，只有在真正确立“物权”概念以后，才可能形成权能分离学说。[3]笔者认为，从罗马法上的所有权与其他物权的关系来看，尚不能认定罗马法时期就出现了所有权权能分离理论。这是因为，罗马法上虽然产生了所有权的概念，但所有权观念并不发达，法律将役权、用益权等作为物来看待，视为无形物，仍属于所有权的客体。可见，罗马人并未将役权视为从所有权分离出来的某项权能，而是将其作为权利人拥有的对象。[3]因此，所有权权能分离理论并不是罗马法的固有理论。

第二，从所有权的属性来看，通说认为，所有权具有整体性(浑一性、单一性)。在罗马法上，所有权被定义为：“对物最一般的实际主宰或潜在的主宰。”罗马法之所以将所有权说成是对物的最一般的主宰，而未对这种主宰权的内涵作进一步的确定，“是因为所有主的权利是不可能以列举的方式加以确定的。换句话说，人们不可能在定义中列举所有主有权做什么，实际上所有主可以对物行使所有可能行使的权利；物的潜在的用途是不确定的，而且在经济——社会运动中是变化无穷的，在某一特定时刻也是无法想象的。法只以否定的方式界定所有权的内涵，确定对物主宰权的一般约束，即规定法律限度。”[1](194)我国台湾地区学者很少专门讨论所有权权能分离的问题，且所有权属性的论述基本上否定了所有权的权能分离。例如，史尚宽先生指出：“所有权系就标的物有统一之支配力，而非物之使用、收益、处分等权能之总和。于法令限制内有为自由利用之单一的内容，其情形有如人格的自由权，非得任为何事之权能之集合，乃于一定限制内得为其所欲为之单一的权利。”[11]王泽鉴先生指出：“所有权具有整体性，不是占有、使用、收益、处分等各种权能在量上的总和，而是一个整体(浑然一体)的权利。”“所有权既然具有整体性，则所有权不能在内容或时间上加以分割。在所有物上设定用益物权时，不是让与所有权之一部，而是创设一个新的、独立之物权。”[12]谢在全先生指出：“所有权对其客体，虽有占有、使用、收益及处分等各种支配权，但所有权非此各种支配权能之集合，而系各该权能所由派生之单一体，为浑然一体的权利。故基于所有权而设定之他物权如地役权、典权，自非所有权支分之一种权能，而系将所有权单一内容之一部分，予以具体化，让由他人享有而已。”[13]从这些学者的论述来看，所有权的整体性观点与权能分离论是不相容的。基于所有权的整体性，所有权的权能分离是不可能存在的，用益物权当然也不是所有权权能分离的结果。我国内地学者多数也认为所有权具有整体性，并作了与上述观点相同的解释。但遗憾的是，我国内地学者虽然承认所有权的整体性，但又认为所有权与所有权的权能是可以分离的，这不能不令人费解。例如，有学者在论述所有权的整体性时指出：所有权的整体性特征决定了所有权本身不能在内容或时间上加以分割。于所有权上设定用益物权或担保物权，非属于让与所有权之一部，而是依创设行为创设一个新的独立的物权。[14]也有学者指出，所有权的整体性包括两层含义：一是从内容上观察，其整体性是指所有权并非占有、使用、收益和处分四项权能的简单的量的集合，而是表现为对标的物的浑然一体的权利。所有权是各项权能的质的结合，并非量的结合。如在所有权设定他物权之际，即使其部分权能被他人享有而呈现“虚有化”，但所有权仍为所有权，其所有权的本性丝毫不受影响；二是从性质上分析，其整体性决定了所有权本身不得在时间或空间上加以分离。在所有人设定他物权时，无论是设定用益物权或担保物权，均非将所有权的一部分在空间或时间上让与他人，而在所有权之外又创设了一个独立的新的物权。[15]这些论述表明，所有权与所有权的权能是不能分离的。但是，在论述所有权的权能时，这些学者又都指出所有权的各项权能都可以与所有权发生分离。

第三，用益物权作为一种物权，自应具有自己的权能，如占有、使用、收益权能等。从物权的性质上说，这些权能并不是从所有权中分离出来的，而是用益物权自己所具有的。如果认为用益物权是所有权权能分离的结果，实际上就是否定了用益物权具有自己的权能，也就否定了用益物权是一种独立的物权，这与物权的一般理论是相悖的。

第四，如果用益物权是所有权权能分离的结果的观点可以成立的话，那么，在其他权利中也应存在这种情况。例如，在知识产权中，知识产权人如专利权人、商标权人、著作权人等，都有权将自己的专利权、商标权、著作权许可他人使用，但自己仍享有知识产权。这种情况是否也属于知识产权的权能分离呢?其他人享有使用知识产权的权利是否也是知识产权权能分离的结果呢?对此，在知识产权法学界，并未见有学者论述，这至少说明两点：一是知识产权法学者还没有认识到这个问题，二是知识产权法学者并不认为这是知识产权权能分离的问题，而只是知识产权人如何行使知识产权的问题。恐怕第一点是知识产权法学者们所不能接受的。再如，在人身权中，某些人身权也存在着可由他人行使的权利，如肖像权人可以许可他人使用自己的肖像，名称权人可以许可他人使用自己的名称等。那么，这种情形是否也是人身权的权能分离呢?对此，恐怕也没有学者持肯定意见。同样是权利人允许其他人行使属于自己的权利，为什么会出现所有权由他人行使就是所有权的权能分离，而其他权利就不存在权能分离的情况呢?这在理论上是很难说得通的。这也从反面说明了用益物权并不是所有权权能分离的结果，而只是所有权行使的一种方式。

三、用益物权是对所有权的一种限制

用益物权是所有人行使所有权的一种方式，但这种行使方式与所有人自己行使所有权有明显的不同，即所有人在允许他人行使所有权时，应当接受来自用益物权的限制。因此，用益物权实际上是对所有权的一种限制。这种限制体现在以下几个方面：(1)在用益物权依法成立后，所有人不能随意取消之。只有在具备法定事由时，所有人才能终止用益物权。例如，根据我国《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第17条规定：“土地使用者应当按照土地使用权出让合同的规定和城市规划的要求，开发、利用、经营土地。未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。”这里的无偿收回土地使用权，显然就是终止用益物权。(2)所有人在行使所有权时，不得妨碍用益物权人行使权利。例如，在地役权中，供役地的所有人虽然有权对供役地行使一定的权利，但不得妨碍地役权人行使地役权。否则，地役权人有权排除干涉。(3)所有人不能随意变更用益物权人对所有权的义务内容。例如，在土地使用权中，土地所有人不得随意提高土地使用费，不得擅自改变土地使用权的期限。(4)用益物权具有优先于所有权的效力。通说认为，这是物权的“时间在先，权利在先”原则的一种例外。对此，有学者认为，理论上并不存在定限物权优先于所有权的问题，所有权之所以不能干预定限物权，是因为所有人对定限物权负有某种义务，这种义务使得所有人只能在约定或法定的情形下行使所有权。[7](88)这种观点有一定的道理，但就此否定物权的优先效力，理由并不充分。因为，用益物权之所以具有优先于所有权的效力，其根本的原因在于用益物权系基于所有权而产生的一种权利，没有所有权就不会有用益物权。所以，如果不赋予用益物权以优先于所有权的效力，那么，用益物权就会因所有人行使所有权而无法行使，从而使用益物权的设定失去意义。例如，在地役权中，供役地的所有人在不影响地役权行使的情况下，有权行使地役权人于供役地所设置的设施，如在地役权开辟的道路上通行，这也是供役地所有人行使所有权的一种形式。但是，如果供役地所有人行使上述权利，会导致与地役权人行使权利发生冲突，此时就需要明确谁的权利优先行使的问题。只有这样，才能保证地役权的设定目的。

关于用益物权对所有权的限制，还有必要提及所有权的社会化问题。因为许多学者主张，现代用益物权的发展是所有权社会化的一种表现。

一般认为，所有权社会化起源于19世纪末、20世纪初，是对罗马法以来的近代民法上的所有权绝对观念的一种否定。罗马法有法谚云：“行使自己之权利，对任何人均不会构成不法。”可见，罗马法上存有权利行使绝对性的观念。按照罗马注释法学家的看法，罗马法上的所有权具有绝对性、排他性和永续性三大特征。近代民法承受了罗马法上的所有权绝对观念，在法律上确立了所有权绝对原则，即私有财产神圣不可侵犯原则，与契约自由原则、过失责任原则一同构成了近代民法的三大基本原则，法国民法是其典型代表。《法国民法典》第544条规定：“所有权是指以完全绝对的方式，享有与处分物的权利，但法律或条例禁止使用的除外。”这一规定，虽然在规定所有权绝对性的同时，也规定了对所有权的限制。但由于当时对所有权限制的法律或条例极为少见，因而这种限制基本没有发挥作用，或者被忽视或者被限缩至最小范围。可见，法国民法上的所有权是罗马法个人本位的所有权思想的体现。刘得宽先生指出：“所有权的绝对性”乃与所有权之“绝对不可侵”及“自由的所有权”理论相连结。前者乃所有权绝对不能侵害；后者乃所有人对自己所有物之使用、收益、处分有绝对的自由。所有人得以契约为媒介，将物让与他人使用，但立于所有权之绝对不可侵或绝对自由原则，表现出所有权之优越性(强大性)与利用权之劣弱性。[16]布莱克斯通指出：“没有任何东西像财产所有权那样如此普遍地唤起人类的想象力，并煽动起人类的激情；或者说，财产所有权是一个人能够在完全排斥任何他人权利的情况下，对世间的外部事物所主张并行使的那种专有和独断的支配权。”[17]

法国民法所确立的所有权绝对思想，对促进自由资本主义经济的发展起到了相当大的作用。但人类社会进入19世纪末、20世纪初之后，随着社会经济关系的变迁，社会生产力得到了前所未有的高速发展。此时所有权绝对思想已经不能适应这种社会的发展变化，以个人为本位的所有权观念逐渐暴露出种种弊端，如所有人凭借自己的优势侵害经济上的弱者、滥用权利等等，从而导致了个人利益与社会利益之间的冲突，并进而阻碍了社会生产力的发展。因此，个人主义的所有权观念日渐式微，学者纷纷倡导社会的所有权思想。首倡所有权社会化思想的当属德国著名法学家耶林教授，他指出：“法律家及外行人均会认为，所有权的本质乃所有者对于物之无限制的支配力，若对之加以限制，则会与所有权的本质无法两立。然，斯乃根本错误的观念，所有人不仅是为自己的利益，同时还须适合于社会的利益，行使权力方能达成所有权之本分。惟有在这种范围内，社会对于个人不予干涉。若对于广阔的原野，因所有人之怠慢不开垦的把它放置，能够结谷物的场所让之生长茂密的杂草，或为享乐而用之为狩猎地时，社会对此，怎能安闲视之。因此，可耕作使用而不为耕作时，社会须使更有益于土地之利用者来代替之。所有权，它的理念(ldea)与社会之理念相冲突时，到底还是不够给它存在的。”[16](69)受耶林思想的影响，众多学者亦开始主张所有权的社会化。例如，德国学者基尔克指出：所有权绝不是一种与外界对立的丝毫不受限制的绝对性权利，相反，所有人应依法律程序，并顾及各个财产的性质行使其权利。[18]权利行使者，妄自为急图自己之利益，超越适当之限度，而伤害到权利存在之意义时，德国法应认之为权利之滥用，从权利者夺取其权利。”[16](16)日本学者末弘严太郎也指出：18世纪的个人主义所有权制度，因是一种利用个人的利己心来增加社会生产总量的制度，因而它促成了人类社会的进步与平等观念的产生。但不久，社会需求之增长与生产不断减少的矛盾也日益尖锐地显现出来。这表明，个人主义的所有权制度于满足社会不断增长的需要方面已经无能为力，甚至已根本不可能。在这种形势下，遂有对个人主义的所有权制度加以脱胎换骨似的改造的必要。改造的第一步，是修正所有权对世上一般之人均有效力的理论。其次，因私有财产权的行使只有不背于社会全体的福利，才能得以真正存在，故我们必须立于社会全体的福利的立场来考量所有权问题。为此，除需要从立法上修正个人的所有权制度外，司法上也应依权利滥用法理来禁止与社会公共利益相违的个人主义所有权之行使。概言之，宜使所有权社会化。[19]美国在财产法上也强调对所有权的限制，财产所有人不再有完全自由决定如何使用其财产的不受限制的权利。美国法律逐渐承认，可以禁止所有人以浪费或反社会的方式使用其财产。法院判例强调：“随着人口的急剧增长和集中，问题越积越多，并日益严重。这就要求对城市私人土地的占有和使用作进一步的限制。”[20]受理论学说的影响，各国在立法上也开始对所有权的社会化有所反映，其典型是1919年德国魏玛宪法第153条第3项的规定：“所有权附有义务，对其行使应同时有益于公共福利。”之后的《德国基本法》第14条第2款规定：“所有权承担义务。它的行使应当同时为公共利益服务。”这一规定被称之为“所有权的社会义务”原则。该条中的“所有权承担义务”，已经成为当代世界民法学名言，得到了世界范围的承认和应用，并且已经作为所有权从绝对化走向相对化的一个标志，对于德国民法所有权制度的更新发挥着决定性的作用。因为，《德国民法典》是以自由放任时代的立法原则为基础制定的，它的所有权制度充分体现了所有权绝对的精神。然而按照“所有权的社会义务”原则，所有人不能将其所有权绝对地主张，不得放任地随意行使其权利，而必须服从、服务于社会公共利益。通过这一原则，《德国民法典》中绝对所有权的立法精神得到了更新。[9](188-189)“迄今为止，一直存在着一种不可动摇的趋势，这就是对所有人随心所欲地处分其财产的自由，加强法律上的限制。”[17]

所有权的社会化也得到了我国多数学者的青睐，并认为用益物权的地位提高和效力增强是所有权社会化的一个重要表现。但笔者认为，对所有权社会化及其与用益物权的关系，应当明确以下几点：

第一，所有权从来就不是不受限制的权利，只是在现代物权法上，这种限制更加广泛和严格而已。所有权观念建立于公元前2世纪之罗马法，从来就未曾是一个不受限制、不负义务的权利。[12]在罗马法上，法律对所有权的限制有以下几个方面：(1)因相邻利益的限制，也即所有权受相邻关系的限制。例如，《十二表法》第7条规定：相邻田地之间，应留空地五尺，以便通行和犁地；(2)因公共或社会利益的限制。如罗马法规定，河流两岸土地的所有人，应在必要的范围内使其土地供公众使用，如行路、拉纤、停泊、系缆等；(3)为宗教方面利益的限制。例如，土地所有人不得阻碍他人经由其土地前往墓地；(4)人道主义和道德方面的限制。在罗马法的昌明时期，禁止监用权利的学说开始兴起，即所有人“不得专以损害他人为目的而行使其权利”；(5)其他方面的限制，如为保护弱者的利益而对所有权施以一定的限制。[5](301-303)可见，现代法上所谓的所有权社会化现象，早在罗马法时期就已经存在，并不是现代法的产物，只是现代法上的所有权社会化现象更加突出而已。

第二，在所有权社会化学说中，重点强调的是对所有权的限制，而且这种限制是法律对所有人所施加的强制性义务。也就是说，无论所有人的意愿如何，在其享有和行使所有权时都必须承担这项义务。而在用益物权中，虽然用益物权也是对所有权的一种限制，但这种限制与所有权社会化对所有权的限制在性质上是不同的。用益物权对所有权的限制，是所有人自愿承担的一种限制。在自己的物上设定利用权，是对所有权的自我限制。[21]因此，将所有人自愿设定的义务也认为是所有权的社会化，则未免过于牵强。

第三，所有权社会化的目的在于防止所有人滥用所有权，以保护社会公共利益。但是，所有人设立用益物权的目的并不在于此，而在于更好地发挥财产的效用。因此，用益物权是所有人实现所有权的一种手段。同时，所有权的社会化也并不否认个人的权利，因此，除受法律的限制外，所有权应是绝对性的权利，不受其他限制。所有人为了行使所有权而采取设定用益物权的方式，虽然也形成了对所有权的限制，但这种限制与法律的限制并不能混为一谈。

当然，笔者也不否认所有权社会化对用益物权的影响。这种影响主要体现在：(1)用益物权的设定必须符合法律规定，符合所有权的目的。所有权社会化的功能，一方面在于防止所有人滥用权利，损害社会公共利益；另一方面也在于通过所有权的社会化能够促进财产的利用，提高财产的利用率。在这一点上，用益物权与所有权社会化具有异曲同工之效。因此，所有人在设定用益物权时，必须受法律强制性规定的限制，不得违背所有权的目的。(2)用益物权的行使必须符合社会公益，不得违背所有权社会化的要求。用益物权既然是所有权实现的一种方式，那么用益物权人行使用益物权，其实质也就是所有人实现了所有权。因此，用益物权人在行使用益物权时，也不得违背所有权社会化的要求，不得损害社会公共利益。例如，土地使用人在取得土地使用权后，不得擅自改变土地的用途，不得无故不予开发。

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权能范文篇6

关键词：商标先用权；权能；适用；司法建议

一、商标先用权的权能及其限制

商标先用权，是指在他人获得商标权之前已经使用该商标的所有人，享有在原范围内继续使用该商标的权利。作为商标领域一项重要的制度，商标先用权应当是一项独立的民事权利，而不能仅仅是一种在商标侵权领域中对抗注册商标权人的抗辩理由。在实体范围内，在先使用权可以体现为先使用人在法律允许的范围内使用该商标，以及能够以此项权利有条件对不当注册行为加以限制。（一）商标先用权的权能范围。权能是权利的要素，是权利的作用或实现的方式，也是权利人为实现其权利所体现的目的利益依法所能采取的手段和体现权利人的意思支配力的方式。就商标先用权的权能来看，在我国《商标法》中，凡是涉及商标先用权的规定，一般都是相对商标专用权论及的，而作为“用”取得权利的商标先用权，必然与“注册”取得权利的商标专用权产生权利上的冲突。在注册制国家，一般认为，商标专用权就其内容而言，乃是权利人的专有使用权以及排斥他人做相同或近似使用的权利，即专有使用权和排他权。注册商标的专用权是完整且全面的，整部《商标法》无论从程序阶段还是实体阶段都对其给予了系统的保护。与商标专用权相比，商标先用权则集中体现在注册管理的程序阶段，在实体层面上却是随着该权利在不同情形下其权能得以充分地发挥作用。商标先用权不能仅仅作为侵权抗辩的一种事由，还包括使用、禁止以及与注册商标权利共存等权能。这些权能在不同的情形下发挥着作用，以系统功能的方式实现权利人的商标先用权，具体分析如下：商标行政管理阶段，商标先用权的权能主要集中在商标的授权确权程序中，可以称之为商标先用权的“禁止权能”。从我国《商标法》来看，禁止权能主要包括以下几种情形：涉及未注册驰名商标的第13条第2款的规定；第15条关于注册人未经授权，不正当抢注被人或者被代表人的在先使用商标的规定；第32条禁止恶意抢注的规定，以及由以上三个法条而引申出的第33条对注册商标申请的异议，第46条对已注册商标的无效宣告请求的规定。商标先用权的禁止权能是商标制度影响的后果，体现了商标注册制主义下“使用取得权利”与“注册取得权利”的利益平衡。在使用制主义国家，由于承认商标使用与注册同等的地位，对未注册商标的保护内容已经超越了商标先用权的权能内容。而在我国这样的注册制国家，一方面鼓励商标注册，对注册商标给予专有的全面保护；另一方面，为了促进商标的实际使用，又必须兼顾商标权的私权属性，一定程度上给予未注册先使用商标保护，但这种保护是有条件、有限制的，在《商标法》授权确权程序中便表现为维护注册商标制度的稳定性、打击不当注册行为。这其实也就是商标先用权“禁止权能”存在的根基所在。商标侵权领域，商标先用权的抗辩权能得以发挥。商标先用权抗辩权能的内容是先使用者在被注册商标者控诉侵权的时候，可以以其商标先于注册商标使用而进行抗辩，免除停止使用和赔偿损失的责任。在商标先用权的抗辩权能发挥效用的时候，存在着“合法”的注册商标与未注册商标的共存状态，二者之间是一种真正的权利冲突。“抗辩权能”存在的根本在于其“先使用”而获得的自然事实权利，与已经通过“注册”授权获得的法律权利的冲突之间具有共同的权利客体，在行使上会发生抵触和不相容性。在商标专用权和商标的在先使用权发生的冲突中，商标的专用权具备合法的权利行使以及实质要义，但如果不顾及商标因先使用而产生的事实自然权利，一概认定其侵入了专用权的权利领域，将是极为不公平的。要深刻理解商标在先使用的抗辩权能，需要深入理解支撑抗辩存在的内在因素，即基于商标先使用而产生的权利与注册商标的专用权之间产生的权利冲突，是一种合法的权利冲突，不具有违法性。我国《商标法》规定先使用商标者能在原有商品上继续使用———商标的使用权能。商标先用权中的“用”行为可因注册商标者的侵权主张而划分为两个阶段。在侵权主张之前，是真正的相对于注册商标的“在先使用”，这部分使用是“先使用权利”产生的源泉，因使用并不断积累商标的影响力和凝聚其中的商誉，这部分构成了权利的客体。在商标侵权发生后，商标先用权的“继续使用”是相对注册商标的消极权能———排他权而言的。在一般情况下，注册商标权利者可以禁止他人在相同或者类似商品上使用相同或者近似的商标，以禁止他人的侵害行为，即在这种情况下，被控侵权者往往会因行为违法而停止随后的使用行为。商标的先使用则不同，由于其不属于违法的权利冲突，那么“继续使用”便成为商标先用权的一项当然的权能内容。（二）我国商标先用权的权能限制。我国《商标法》中明确规定了商标先用权，但与注册商标专用权相比，商标的先用权无论是权能内容还是效力范围都不如注册商标专用权强大。虽然我们在强调对商标先用权的保护，但是不得不讲，在一个国家，对于特定的社会现象设定法律规范是由该国的发展现状和法律传统决定的。我国目前明确了对商标先用权的保护，是我国《商标法》日趋与国际立法接轨，但也应根据基本法理和具体法律实践对商标先用权以一定的限制，以便司法实践把握。法律对商标先用权的限制应具体表现为：1.商标先用权对“禁止权能”的限制。在商标先用权的“禁止权能”方面，先使用商标者能够禁止的是具有“恶意”性质的商标注册申请和已经获得注册的商标。而对善意的注册商标申请以及已经形成事实效力的注册商标，先使用商标者是无权禁止的。对于已经获得注册的商标，如若注册时出于善意，那么形成的注册商标权利与商标先用权之间便不构成违法的权利冲突。合法存在的权利冲突允许共存，任何一方无权通过行政程序使另一方归于无效。2.商标共存状态下，商标先用权的“继续使用”权能限于在原有范围内使用，不可获得再注册。在商标确权授权阶段，通过“禁止权能”的发挥，先使用的商标得以禁止抢注商标的注册和使用。但在商标侵权领域，基于注册商标人提出的侵权诉求，先使用者得以在先使用进行抗辩而形成二者共存状态后，商标的先用权也仅限于“继续使用”，而不能再提起注册申请上升为注册商标。在国外，美国的《兰哈姆法》《英国商标法》中都有规定商标先用权是一种为国家立法所认可的商标专有使用权，其可以通过再申请获得与已注册商标同等的法律地位，甚至在一定条件下可以对已注册商标进行撤销。但是在我国，商标先用权存在的一个正当性基础便是商标权公法与商标权私权属性的平衡工具。因此，在我国，先使用商标与注册商标共存态势下，商标的先使用限于继续使用，不得再获得注册。3.行使“抗辩权能”时商标先用权主体的限制。一般来说，先用权只有先用权本人才能享有，若许可他人使用，会与注册商标的许可使用相冲突，冲击商标权人的利益。一旦认可商标先使用权的转让许可使用，必然导致拥有商标先用权的主体范围得到扩展，而利用商标先使用对注册商标进行抗辩的行为大增，也势必对注册商标造成更大限制，不利于注册商标权能的发挥。

二、我国商标先用权制度适用存在的问题

商标先用权制度的设定，权能的行使应当是有界限和范围的，应当积极鼓励该权利的行使，但是不当行使不仅不能实现立法的价值还会造成司法的困境。就目前我国来说，相对于保护已趋于完善的注册商标专有权，我国的商标先用权权能的实现和合理的限制以便充分发挥作用上，无论是在实体意义还是程序阶段仍存在着许多问题。主要表现在以下方面：第一，未注册商标缺乏系统保护。因对商标先用权权能理解不够，虽然在我国《商标法》中，基于未注册商标的先使用对商标先用权进行了保护，但是在现实生活中，我国对商标实行的是自愿注册原则。而且《商标法》从保护注册商标专用权的角度出发，只系统规定了注册商标的使用处分变更等事项，对未注册商标权利的取得、变更以及消灭等未加以规定。因此，在商标先用权与注册商标的权利发生冲突时，先使用权利人如何从时间界点上举证其未注册商标相对于已注册商标是基于“先使用”也成为一个难题。第二，关于商标先用权中“一定影响”的判断难以统一。结合法律的规定，商标先用权判断的标准之一是“有一定影响”具体应当是指从时间点来看，必须是商标注册人在申请商标注册前就已经具备；从影响力和知名角度来看，“有一定影响”的商标大多数应是介于普通商标和驰名商标之间的商标，也就是已经为相关公众所知晓，但还未达到驰名的程度。但是“一定影响”的判断属于主观范围，很难进行精确量化，在司法实践中容易导致过于严格的操作，使得大量本身应获得保护的先使用商标被排除在外；另一方面，普通的未注册商标在商标的基本功能上与知名的商标是相同的，都对商品起着区别识别的作用。因此，在司法实践中，如何去衡量“一定影响”成为对先使用普通未注册商标进行一定保护的一个极为重要的因素和难点。第三，商标侵权诉讼中，诉讼请求发生竞合时难以裁判。我国《商标法》第59条第3款关于商标先用权抗辩权能的规定，是为了对抗注册商标权利人针对先使用商标提出的商标侵权。此类侵权诉讼，显然属于民事诉讼案件。在案件中，注册商标权利人往往会基于该条规定请求法院判令商标先使用者停止侵害、赔偿损失，往往不包括要求先使用者附加商标的区别标识。在案件的审理过程中，裁判者就陷入了两难境界。若先使用者的先使用抗辩成立，不构成对注册商标权利人的侵权，裁判者判决驳回注册商标权利人的诉讼请求，注册商标权利人不得不再次提起诉讼以使先使用者附加区别性商业标识。无论对诉讼当事人还是对司法裁判者都是一种诉累。另一方面，如若裁判者直接判决要求先使用者增加区别标识，则显然违背了民事诉讼不告不理原则，因为注册商标权利人在诉讼请求中并未要求附加区别标识。因此，在这种情形下，寻求一种合理的裁判解决机制也是一个重要的问题。

三、基于商标先用权权能的司法适用建议

《商标法》将商标先用权纳入法律规范，突出体现了对商标权利保护的制定平衡，彰显了《商标法》的公平价值。商标行政及司法实践活动中，我们需要立足于我国《商标法》，结合我国国情，弥补商标先用权适用过程中的一些不足之处，从而加强商标先用权的保护。结合我国《商标法》关于商标先用权的规定，以及对上文中论述商标先用权制度的适用存在的问题，笔者认为应当在以下方面完善该制度的法律适用：第一，建立未注册商标的备案登记制度。我国虽然在立法层面上承认和确立了未注册商标的合法地位，但是《商标法》缺乏对未注册商标使用及保护方面比较系统的规范。由此导致商标先用权在适用过程中容易产生问题，尤其是在发挥抗辩权能时如何举证未注册商标“先于”注册商标的使用。根据《商标法》的规定，在同类商品或服务上不授予两个或两个以上的同样的商标，商标先用权人不可能再申请同样的注册商标。因此，为了对先用权人的保护，可以建立先用权商标备案登记制度，建立相应的数据资源库，根据未注册商标使用者的申请及要求，将有关未注册先使用商标的信息（商标的构成要素、使用起止时间、使用商品范围、地域范围等）录入登记，并结合网络工具将有关信息进行公示。未注册商标进行登记备案后，在注册商标权利人提起侵权诉讼时，可以作为“先使用”的证据，简化商标先使用者的举证程序。第二，对“一定影响”应做适度的扩大解释。未注册商标只有具备了一定的实际意义，产生了一定的识别力时才能产生权利。这种识别力表现为在消费者中所拥有的知名度。但是在我国现阶段的市场经济中，现实生活中存在着大量的未注册商标。如果对这些先使用的大量未注册商标在“影响力”和“知名度”上做过高的要求和限制，就使得诸多先使用商标难以获得保护。故应对“一定影响”做一定程度的扩大解释，不可过于苛刻。第三，引入预备合并诉讼制度。预备合并之诉，“依通说乃指原告预虑其先提起之诉无理由，而同时提起不能并存之他诉，以备先诉无理由时，可就后诉有理由判决之诉讼合并”。也就是指原告在提起主位诉讼的同时，于同一诉讼程序中提起预备诉讼，以备主位诉讼无理由时，可以就其预备诉讼请求法院审判的诉讼合并形态。即原告在提起主位诉讼时，因预计到自己主位诉讼的请求可能被法院驳回或判决败诉，所以在起诉时即提起一个预备诉讼，以对主位诉讼进行补救。该项制度的最大价值在于解决诉讼程序中的请求权竞合的问题，将两个适宜并存的请求权合并在同一个诉讼程序中加以解决。在先位之诉得不到满足的情形下，可以根据另一个诉讼请求权请求法院裁判，从而避免了程序的重复性行使，节省了司法资源。具体在涉及商标先用权案件中，可以完善程序阶段商标先用权抗辩权能的发挥。在商标侵权诉讼中，一旦认定被告的先用权抗辩成立，则存在两种不同情形的后果：一方面，如果原告败诉被驳回请求被告停止侵害和赔偿损失的诉讼请求，再想要被告附加区别性标识，则依据民事诉讼法相关规定，不得不再行提起诉讼。另一方面，对于司法裁判主体而言，如果径行判决被告承担附加区别性标识的法律负担，则明显超越了原告的诉讼请求，也不合乎民事诉讼法的不告不理原则。在此种情形下，如果适当引入预备合并的诉讼制度，则有利于在商标先用权抗辩的情形下商标侵权纠纷的解决。

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权能范文篇7

所有权是一个富有魅力的法学概念[1].之所以如此，是因为所有权实实在在地关乎每个法律主体所拥有和控制的其生存发展不可或缺的资源。所有权是产生其他财产权的前提，也是其他财产权的结果。准确把握所有权概念，完善所有权制度，对于促进社会主义市场经济的发展具有重要作用。

1.罗马法中的所有权概念

马克思在研究了罗马法以后认为“罗马人最先制定了私有财产的权利……私有财产的权利是任意使用和支配的权利，是随心所欲地处理什物的权利。”[2]王利明教授认为罗马法中有“所有权”一词的，即“dominium”，而且被认为是现代大陆法系所有权观念的源泉。[3]这是因为在罗马帝国时代，简单的商品经济已经发展到相当的高度。由这种简单的商品生产经济基础所决定，罗马法确立了绝对的、自由的、独立的所有权概念和制度，这是简单商品经济在法律上的反映。意大利罗马法学家彼德罗·彭梵得也认为罗马法上有所有权概念：在罗马人中，所有权的早期称谓是“mancipium”，“proprietas”（所有权）则是对物的最高权利的技术性术语。而“dominium”则更古老，但不那么具有技术性，而且它也被用来指“家父”的一般权力或对任何主体权利的拥有。[4]罗马法对所有权的定义是“对物最一般的实际主宰或潜在主宰”。[5]现在，所有权概念肇始于罗马法成为通说。

2.日耳曼法中的所有权概念

日耳曼法的产生，虽在罗马法之后，但因为是农业社会的法律规定，所以反映着前资本主义的精神，没有成文法典，只有习惯的聚集，法律的内容也大都是支配、服从义务拘束的关系，不过可以说是富于团体本位的思想。[6]日耳曼法并未将所有权看作是抽象的支配权，而是基于各种物的利用形态来分别认可各种权利，即以利用为中心建立了物权体系。[7]日耳曼法基于各种具体的事实关系，根据各种对物的利用形态来确认各种对物的权利，物的形态不同，对物的支配形态也不同。例如动产与不动产属于完全不同的权利，其效力和保护方法在法律上是不同的，[8]甚至对不动产的占有也不象罗马法那样应以所有之意思为要件，而只是以现实的持有为要件，这样在同一不动产上可以同时并存数个用益物权，而该数个物权都是从事实上的利用关系出发加以确认的。在日耳曼法上，甚至在永久的所有权之外，还有所谓负担的所有权和不能处分的所有权。[9]因此，日耳曼法实际上并没有真正形成近代意义上的所有权概念。

3.近代资本主义国家法律制度中的所有权概念

（1）大陆法系的所有权概念

在大陆法系的物权制度中，所有权具有至高无上的地位。[10]大陆法系国家民法典一般都有对所有权的规定。如《法国民法典》第544条规定“所有权为对物享有的绝对无限制地使用、收益和处分的权利，但法令所禁止的使用不在此限”；《德国民法典》第903条规定：“物的所有人，在不违反法律或第三人权利的范围，得自由处分其物，并得排除他人对物的一切干涉”；《日本民法典》第206条规定：“所有人在法律限制内对其所有物有自由地使用、收益和处分的权利”；《意大利民法典》第832条也规定“在法律规定的范围内并且在遵守法律规定的义务的前提下，所有人有对所有物享有完全的、排他的使用和处分的权利。”[11]当然，我国《民法通则》也不例外，其第71条规定：“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”可以说，大陆法系“所有权”是一种抽象的支配权，具有完整性和弹力性的特点。

（2）英美法系的所有权概念

英美法系由于属于判例法，因此从概念本身的逻辑看，并无严格的“所有权”概念，亦未形成固定的人和物两种观念。但与大陆法系相比而言[12]，英美法上的定义要实际一点。在英文中，与财产对应的是property，它既指财产权的物质形态和非物质形态的客体，比如某一物品或某一权利。1933年出版的一部美国社会科学中的property条目中是这样表述：“property是一些字母的和谐悦耳的排列组合。它用作代表人们在共和国中持有的诸种权利之普遍术语。一块硬币，一支长矛，一幅锦绣，一道修道院之誓愿，一头公牛，一名奴隶，一笔赠与的生活费，一片田园，一件首次抵押物，一个铁路系统，一张交易的清单和一次合同权利都可以用这一普遍性术语来表达。”[13]与所有权对应的英文词应该是ownership，朗文英语词典的解释是：拥有某物的事实（thefactofowningsomething）；而own（所有）这个动词是这样解释的：合法地拥有某物（tohavesomethingwhenitislegallyyours.）[14]

梅因说过，“欧洲大陆上的‘财产史’是罗马法的动产法消灭封建化的土地法的历史。英美土地法虽然吸收、借鉴了罗马法的有益因素，但仍未形成大陆法系中相应的物权制度。可以说，英美法系上”所有权一词纯粹是作为占有的对应词，其意义并不比产权包含更多的含义，所有者比单纯的占有者地位要高一些，但在恢复占有的诉讼中，所有权并无任何技术性的意义“：”至于物的利用，则很少会发生所有权的问题。基于物的所有权而派生出来的使用权和收益权由多人分享，因而将所有权归诸其中的任何人都是不合适的。“[15]因而所有权在英美法上并不代表任何特别的意义，只是一种抽象的存在，由于抽象物不受有体物和所有权的束缚，可以进行人为创造和设计，所以英美法系财产法获得了广阔的发展空间。

4.我国法律制度中的所有权概念

我国奴隶社会就有“普天之下莫非王土，率土之滨莫非王臣”之说，即由国王代表国家对全社会的财产包括视为财产的奴隶，行使所有权。从某种程度上反映了，我国奴隶社会存在着抽象的国家所有制。但实际情况是，国王为了实现对国家的统治，不得不将土地分封给大小官吏和贵族。故在我国奴隶社会既确认了君主代表国家，对土地、奴隶和其他生产资料的所有权同时，又在事实上承认了生产资料的私人所有。

我国封建社会的历史较之西方国家更长，且封建统治者重刑轻民，所有权观念不是很发达，人们普遍重视所有权的归属关系，而于所有权各项权能与本权相分离却较少涉及。即便如此，我国封建制法已将财产区分为动产与不动产，且因为我国是农业国家，国家对土地所有权的立法级为重视。与我国奴隶社会类似，我国封建社会也存在抽象的国家所有制，但其本质仍是私有制。在我国封建社会，一个人是否拥有土地的所有权以及所拥有土地数量的多少，与其地位和身份密切相关。我国奴隶社会和封建社会的所有权概念与罗马法所有权概念是不同的，而累似于日耳曼法的所有权概念。

新中国成立后，经过“一化三改造”于1956年，我国确立了社会主义公有制。至此，国家代表全体人民真正成为国家的主人，当然也是国家财产的所有者。国家代表全体人民维护、管理国家财产，通过各种政策措施及法律确保国有财产的保值增值。同时，我国也通过法律确立财产的所有权。如，我国1986年通过的《民法通则》，其中的第71条规定：“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利”。当然，也通过法律巩固了国家所有权[16].

我们认为，所有权实际上是一种其权能在时间、空间上均可与之分离的抽象的完全的、绝对的支配物的权利。所有权的功能决定所有权的概念，而所有权的功能在任何社会任何时代都在于社会资源的最优配置及充分利用。“法律的真实生命不是逻辑，而是它所要调整的社会现实”。[17]从这样的所有权功能出发，大陆法系的所有权的概念应该借鉴英美法系的财产权概念中的有益成分，突破一些固有的误区，以适应市场经济灵活变动、不断创新的资源配置方式。

二、我国对所有权概念的理解误区

我国多年通行的所有权概念，是一种用列举所有权的权能来解释所有权本身的定义方式。法定概念如此，如我国《民法通则》第71条规定“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”理论界复如此，将所有权作为所有权人对自己所有之物占有、使用、收益和处分的权利，由此陷入认识和实践的一些误区。目前理论界对所有权的认识似有以下误区：

（一）误区之一：将所有权视为其权能的简单相加，不理解所有权的支配力何以得超越任何抑或各种所有权的具体权能。

例如在关于法人财产权的讨论中，有一种“委托经营区观点”，该观点认为，国家所有权中应当增加一项“委托经营权能”。以便通过法律强制性地建立委托经营关系，由国家将这项权能交给企业，成为企业地一项法定权利。“这种观点把所有权视为其各项权能的简单相加，忽视了所有权是一种包含着利益的支配力之真谛”[18].把所有权理解为所有权权能的简单相加实际上是把所有权庸俗化了。所谓所有权的权能[19]，是指所有人为利用所有物实现其对所有物的独占效益，在法律规定的范围内可以采取的各种措施与手段。所有权的权能或内容只是实现所有权的手段，或称所有权的作用。所有权的不同权能表现为所有权的不同作用，是构成所有权内容的有机组成部分，不同的权能体现为不同的作用，每一种权能都意味着所有人或所有人授权他人实施一类或一系列行为的可能性。通常在学理上，所有权的权能可以划分为占有、使用、收益、处分四项权能，也有的把所有权的权能划分为积极权能和消极权能：占有、使用、收益、处分是积极权能；排除他人干涉是所有权的消极权能。[20]各国的法典在给所有权下定义时一般都以列举的方式把所有权归结为对物进行支配的几项权能。我国《民法通则》第71条规定“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利”，采用的就是这样一种列举的方法。

但需要强调的是，尽管就财产的支配角度把所有权概括为几项权能，但所有权都不等于几项权能的简单相加。[21]“列举主义，不但以所有权之本体与所有权之作用（所有权之权能）混为一谈，且亦涉于繁难，盖举所有权之作用（即所有者之权能）纲罗之而无遗漏乃一至难之事”[22].“所有权就标的物有统一支配力，而非物之利用、收益、处分等权能的总和，于法律限制内有自由利用之单一的内容，其情形有如人格的自由权，非得为任何事之权能得集合，乃于一定限制内得为所欲为之单一权利”[23]事实上，罗马法学家已经清楚地认识到：“所有主的权利是不可能以列举的方式加以确定的，换句话说，人们不可能在定义中列举所有主有权做什么，实际上所有主可以对物行使所有可能行使的权利；物潜在的用途是不确定的，而且在经济—社会运动中是变化无穷的，在某一特定时刻也是无法想象的。”[24]因此，所有权并不是其各项权能简单相加，所有权主体在法律允许的范围内，完全可以自由发挥想象力，实现自己所拥有的诸项权能。同样的道理，所有权的几种典型权能的简单相加，并不能涵盖所有权的全部意义。

（二）误区之二：将综合行使所有权一般权能甚至个别权能的主体视为所有权主体，不能理解现代市场经济条件下，所有权主体与所有权权能之间错综复杂的分分合合。

一种情况是，我国在法人财产权的讨论中，关于公司财产权与股东权的关系提出过如下存在误区的观点：（1）公司是唯一所有权主体的观点。该观点认为，现代公司由所有权与经营权分离，逐步发展为公司被经营者控制。股权从所有权演变为债权，以致公司成了唯一的所有权主体，股东只关心股息和红利。公司不再受股东控制。（2）股东与公司双重所有权观点。这种观点认为，现代公司的两权分离，并不否定股东的所有权，而是表现为公司的财产为公司所有，公司为股东所有的双重所有权结构。这些观点是站不住脚的。我们认为股东的所有权不可能被经营者剥夺，现代公司仍为股东所有及控制。所谓的“两权分离”，只是在事实上剥夺了股东对公司的支配权和所有权。[25]

既然股东（出资者）因其对公司或企业投资而享有所有者权益，可以对公司或企业施以控制，公司或企业法人就不能对其支配的财产享有所有权。法人固然可以根据出资人之间的契约依法取得独立人格，但是基于此独立人格而剥夺股东的所有权是难以自圆其说的，公司或企业归根到底是处于股东或出资者的监督、控制之下的。很多学者将法人所有和法人独立财产混为一谈，实际上两者是不能等同的。法人独立财产仅仅表示法人财产和股东个人财产是分开的，并不表示法人拥有该财产的所有权，而且这与股东的有限责任也没有关系。股东投资后，财产由全体股东按份共有。股东对公司财产实行按份共有并设定用益物权，由公司行使，也就是董事会行使。法人所有权的弊端在于法人所有权就等同于董事会所有权，而董事会所有权等同于大股东所有权，最终就等同于董事长、经理人的所有权，这非常不利于对小股东的保护。

国外法律也没有公司对公司财产“享有”所有权的规定，如德国遵循“一物一权”原则，在德国《有限责任公司法》第13条规定，公司可以取得所有权和其他不动产物权，而不是对公司财产享有所有权。再如在英美法系国家，是不存在法人所有权的；公司在其活动中取得、行使权利，设定及履行义务，都应当是股东（出资者）意志和利益的体现。公司终止后的剩余财产归股东所有，则是各国公司法的通例，这一制度也说明了股东（出资者）对于公司或企业的所有者地位。

还有一种情况是，在实践中国务院作为国有资产的人不可能直接经营国有企业，通过部委和各级政府层层委托以后，每个部门都认为自己是国有资产管理的人或者是实际上的所有者，所有权被各个部门分割，实际上已经架空了真正的所有者，也无法形成各级之间的合理约束。这样，由于把行使部分所有权权能的主体误读为所有权主体，使得本来是统一所有的国有资产，事实上又具有非常具体、零碎的隶属关系。

（三）误区之三：从抽象单个自然人的角度理解所有权主体，无法理解政权作为一个公权力体系如何享有并行使所有权。

现有的所有权理论多侧重从抽象单个自然人的角度理解所有权主体，对政权作为一个公权力体系如何享有并行使所有权不太了解。其实，政权在法律上可以作为所有权主体享有并行使所有权。一个主要原因在于：政权能取得法律人格，如我国民法通则规定的机关法人。政权基于法律人格享有和行使所有权，符合人格—财产权的一般逻辑。

1．政权享有并行使所有权是承担政治统治职能和社会经济管理职能的需要2．“政权”在《现代汉语词典》里有两个含义：一是指政治上的统治权力，是阶级专政的工具；二是指政权机关。[26]任何国家的政府，都是统治阶级行使国家行政权、组织统一管理国家的各种社会行政事务的机关。[27]政府是一个历史的概念，随着各国历史的发展，在不同阶段承担着不同的职能。但是，有一点则是共同的，政府具有执行和体现国家政治统治的基本职能，维护统治阶级的地位和利益。[28]“政治统治到处都是以执行某种社会职能为基础，而且政治统治只有在它执行了它的这种社会职能时才能持续下去”。[29]笔者认为，政府管理尽管具有执行性、多样性和动态性等特点，但所有政府管理，其根本的目标都不可能离开国家的利益。所以，政府职能是政治统治职能和社会经济管理职能的统一，二者不可偏废。而其中实现国家财产所有权，是政府管理现代国有企业的主要目标之一。因此，实现国家财产所有权的法律本质也是政府管理现代国有企业的法律本质。

2．政权在历史上就享有所有权

从法制史的角度来看，政权作为人类社会组织形态的一种重要形式可以作为所有权的主体。梅因对财产早期史曾做过有价值的研究。他发现：团体共同所有权是古代正常状态的所有权，“没有人能够违背团体意志而被保留在共同所有制中”：“如果把我们的注意力仅限于个人所有的所有权，则就先天地极少可能对早期的财产史获得任何线索。”[30]另外，中世纪的城市已经享有相当的自治权了。11、12世纪以后，随着西欧各地手工业和商业的普遍恢复和发展，城市开始兴起，并获得自治权，由市民代表所组成的市议会不仅行使最高行政权和司法权，而且行使立法权，经常颁布法令。这些法令主要涉及城市建设（如道路、下水道和桥梁的修建等）、城市管理（如财政、金融、商业、手工业、学校和粮食供应等）以及城市治安的维护等问题。获得完全自治权的城市，包括城市共和国和城市公社。市议会是最高管理机构，它由选举产生。中世纪欧洲城市按享有自治权的程度分为不同类型，主要有：城市共和国，这种城市不仅有自主权，还控制着郊区农业区域，类似古代城邦国家；城市公社，享有完全自治权，但不控制郊区；只有不完全自治权的城市，这种城市由国王或所属区域的大贵族派代表和城市代表共同管理。[31]至资本主义时期，随其社会经济基础的变化，政权作为所有权主体地位愈显明显。即资本主义政权在法律上真正作为一个统治阶级的利益的共同体，以体现统治阶级意志的团体名义占有、管理财产。马克思指出：“国家本身的抽象只是近代的特点，因为私人生活的抽象只是近代的特点。政治国家的抽象是现代的产物。”[32]政权在资本主义国家作为财产的所有者，在法律上也得到了保证，如美国宪法明确规定国有财产的取得和让渡应遵循补偿原则。

[注释]

[1]经济学对产权的概念探讨的比较多，与法学上的所有权概念有很大的相关性。关于所有权与产权的关系的论述，可参见谢次昌、王修经《关于产权的若干理论问题》，载《法学研究》1994年第1期。

[2]《马克思恩格斯全集》第1卷，第382页。

[3]参见王利明著：《物权法论》第208页，中国政法大学出版社1998年版

[4][意]彼德罗·彭梵得著《罗马法教科书》（黄风译），中国政法大学出版社1992年第1版，196页

[5]同上注，194页

[6]李宜琛著：《日耳曼法概念》，商务印书馆1944年版，第1页。

[7]我妻荣著：《物权法》，岩波书店1995年版，第3页。

[8]李宜琛著：《日耳曼法概念》，商务印书馆1944年版，第35页。

[9]李宜琛著：《日耳曼法概念》，商务印书馆1944年版，第49页。

[10]马骏驹、梅夏英《财产权制度的历史评析和现实思考》，《中国社会科学》1999年第1期，96页

[11]林嘉主编《外国民商法》，中国人民大学出版社2000年6月第1版，53页

[12]两大法系财产法的主要区别在于是否存在绝对的所有权。大陆法系以对有体物的绝对所有为基础，使各种利用权处于依附地位。而英美法系却是以抽象物（即所有权以外的具体的财产权利）为基准，对各种具体财产权利予以平等保护。参见马骏驹、梅夏英：《财产权制度的历史评析和现实思考》，《中国社会科学》1999年第1期，98页

[13]W.H.HamiltonandI.Tilled，Encyclopaediaofthesocialsiences纽约1933

[14]《朗文当代英语词典》，外语教学与研究出版社、朗文出版公司1995年版，1015页

[15][英]F.H.劳森、B.拉登：《财产法》，第79页

[16]参见我国《民法通则》第80—82条。

[17]周小明：《信托制度比较研究》，第35页。

[18]史际春：《关于法人财产权与股东权的法律规定刍议》，载《法制与社会发展》1995年第6期，41页

[19]有的民法教科书用“所有权的内容”涵盖占有、使用、收益、处分几项权能。参见佟柔主编：《民法原理》，法律出版社1983年版，124页。

[20]林嘉主编《外国民商法》，中国人民大学出版社2000年6月第1版，53页

[21]彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社1999年版，第282页

[22]曹杰著：《中国民法物权论》，第36页。

[23]史尚宽《物权法论》，第54页

[24][意]彼德罗·彭梵得著《罗马法教科书》（黄风译），中国政法大学出版社1992年第1版，194页

[25]史际春：《关于法人财产权与股东权的法律规定刍议》，载《法制与社会发展》1995年第6期，42页

[26]中国社会科学院语言研究所编辑室《现代汉语词典》，商务印书馆2002年版，第1609页

[27]参见《法学大辞典》，上海辞书出版社1998年版，第1193页。

[28]参见夏书章著：《行政管理学》，中山大学出版社1998年版，第49页。

[29]《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社1972年版，第219页。

[30][英]梅因著：《古代法》，商务印书馆1984年版，第148页

权能范文篇8

所有权是一个富有魅力的法学概念[1].之所以如此，是因为所有权实实在在地关乎每个法律主体所拥有和控制的其生存发展不可或缺的资源。所有权是产生其他财产权的前提，也是其他财产权的结果。准确把握所有权概念，完善所有权制度，对于促进社会主义市场经济的发展具有重要作用。

1.罗马法中的所有权概念

马克思在研究了罗马法以后认为“罗马人最先制定了私有财产的权利……私有财产的权利是任意使用和支配的权利，是随心所欲地处理什物的权利。”[2]王利明教授认为罗马法中有“所有权”一词的，即“dominium”，而且被认为是现代大陆法系所有权观念的源泉。[3]这是因为在罗马帝国时代，简单的商品经济已经发展到相当的高度。由这种简单的商品生产经济基础所决定，罗马法确立了绝对的、自由的、独立的所有权概念和制度，这是简单商品经济在法律上的反映。意大利罗马法学家彼德罗·彭梵得也认为罗马法上有所有权概念：在罗马人中，所有权的早期称谓是“mancipium”，“proprietas”（所有权）则是对物的最高权利的技术性术语。而“dominium”则更古老，但不那么具有技术性，而且它也被用来指“家父”的一般权力或对任何主体权利的拥有。[4]罗马法对所有权的定义是“对物最一般的实际主宰或潜在主宰”。[5]现在，所有权概念肇始于罗马法成为通说。

2.日耳曼法中的所有权概念

日耳曼法的产生，虽在罗马法之后，但因为是农业社会的法律规定，所以反映着前资本主义的精神，没有成文法典，只有习惯的聚集，法律的内容也大都是支配、服从义务拘束的关系，不过可以说是富于团体本位的思想。[6]日耳曼法并未将所有权看作是抽象的支配权，而是基于各种物的利用形态来分别认可各种权利，即以利用为中心建立了物权体系。[7]日耳曼法基于各种具体的事实关系，根据各种对物的利用形态来确认各种对物的权利，物的形态不同，对物的支配形态也不同。例如动产与不动产属于完全不同的权利，其效力和保护方法在法律上是不同的，[8]甚至对不动产的占有也不象罗马法那样应以所有之意思为要件，而只是以现实的持有为要件，这样在同一不动产上可以同时并存数个用益物权，而该数个物权都是从事实上的利用关系出发加以确认的。在日耳曼法上，甚至在永久的所有权之外，还有所谓负担的所有权和不能处分的所有权。[9]因此，日耳曼法实际上并没有真正形成近代意义上的所有权概念。

3.近代资本主义国家法律制度中的所有权概念

（1）大陆法系的所有权概念

在大陆法系的物权制度中，所有权具有至高无上的地位。[10]大陆法系国家民法典一般都有对所有权的规定。如《法国民法典》第544条规定“所有权为对物享有的绝对无限制地使用、收益和处分的权利，但法令所禁止的使用不在此限”；《德国民法典》第903条规定：“物的所有人，在不违反法律或第三人权利的范围，得自由处分其物，并得排除他人对物的一切干涉”；《日本民法典》第206条规定：“所有人在法律限制内对其所有物有自由地使用、收益和处分的权利”；《意大利民法典》第832条也规定“在法律规定的范围内并且在遵守法律规定的义务的前提下，所有人有对所有物享有完全的、排他的使用和处分的权利。”[11]当然，我国《民法通则》也不例外，其第71条规定：“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”可以说，大陆法系“所有权”是一种抽象的支配权，具有完整性和弹力性的特点。

（2）英美法系的所有权概念

英美法系由于属于判例法，因此从概念本身的逻辑看，并无严格的“所有权”概念，亦未形成固定的人和物两种观念。但与大陆法系相比而言[12]，英美法上的定义要实际一点。在英文中，与财产对应的是property，它既指财产权的物质形态和非物质形态的客体，比如某一物品或某一权利。1933年出版的一部美国社会科学中的property条目中是这样表述：“property是一些字母的和谐悦耳的排列组合。它用作代表人们在共和国中持有的诸种权利之普遍术语。一块硬币，一支长矛，一幅锦绣，一道修道院之誓愿，一头公牛，一名奴隶，一笔赠与的生活费，一片田园，一件首次抵押物，一个铁路系统，一张交易的清单和一次合同权利都可以用这一普遍性术语来表达。”[13]与所有权对应的英文词应该是ownership，朗文英语词典的解释是：拥有某物的事实（thefactofowningsomething）；而own（所有）这个动词是这样解释的：合法地拥有某物（tohavesomethingwhenitislegallyyours.）[14]

梅因说过，“欧洲大陆上的‘财产史’是罗马法的动产法消灭封建化的土地法的历史。英美土地法虽然吸收、借鉴了罗马法的有益因素，但仍未形成大陆法系中相应的物权制度。可以说，英美法系上”所有权一词纯粹是作为占有的对应词，其意义并不比产权包含更多的含义，所有者比单纯的占有者地位要高一些，但在恢复占有的诉讼中，所有权并无任何技术性的意义“：”至于物的利用，则很少会发生所有权的问题。基于物的所有权而派生出来的使用权和收益权由多人分享，因而将所有权归诸其中的任何人都是不合适的。“[15]因而所有权在英美法上并不代表任何特别的意义，只是一种抽象的存在，由于抽象物不受有体物和所有权的束缚，可以进行人为创造和设计，所以英美法系财产法获得了广阔的发展空间。

4.我国法律制度中的所有权概念

我国奴隶社会就有“普天之下莫非王土，率土之滨莫非王臣”之说，即由国王代表国家对全社会的财产包括视为财产的奴隶，行使所有权。从某种程度上反映了，我国奴隶社会存在着抽象的国家所有制。但实际情况是，国王为了实现对国家的统治，不得不将土地分封给大小官吏和贵族。故在我国奴隶社会既确认了君主代表国家，对土地、奴隶和其他生产资料的所有权同时，又在事实上承认了生产资料的私人所有。

我国封建社会的历史较之西方国家更长，且封建统治者重刑轻民，所有权观念不是很发达，人们普遍重视所有权的归属关系，而于所有权各项权能与本权相分离却较少涉及。即便如此，我国封建制法已将财产区分为动产与不动产，且因为我国是农业国家，国家对土地所有权的立法级为重视。与我国奴隶社会类似，我国封建社会也存在抽象的国家所有制，但其本质仍是私有制。在我国封建社会，一个人是否拥有土地的所有权以及所拥有土地数量的多少，与其地位和身份密切相关。我国奴隶社会和封建社会的所有权概念与罗马法所有权概念是不同的，而累似于日耳曼法的所有权概念。

新中国成立后，经过“一化三改造”于1956年，我国确立了社会主义公有制。至此，国家代表全体人民真正成为国家的主人，当然也是国家财产的所有者。国家代表全体人民维护、管理国家财产，通过各种政策措施及法律确保国有财产的保值增值。同时，我国也通过法律确立财产的所有权。如，我国1986年通过的《民法通则》，其中的第71条规定：“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利”。当然，也通过法律巩固了国家所有权[16].

我们认为，所有权实际上是一种其权能在时间、空间上均可与之分离的抽象的完全的、绝对的支配物的权利。所有权的功能决定所有权的概念，而所有权的功能在任何社会任何时代都在于社会资源的最优配置及充分利用。“法律的真实生命不是逻辑，而是它所要调整的社会现实”。[17]从这样的所有权功能出发，大陆法系的所有权的概念应该借鉴英美法系的财产权概念中的有益成分，突破一些固有的误区，以适应市场经济灵活变动、不断创新的资源配置方式。

二、我国对所有权概念的理解误区

我国多年通行的所有权概念，是一种用列举所有权的权能来解释所有权本身的定义方式。法定概念如此，如我国《民法通则》第71条规定“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”理论界复如此，将所有权作为所有权人对自己所有之物占有、使用、收益和处分的权利，由此陷入认识和实践的一些误区。目前理论界对所有权的认识似有以下误区：

（一）误区之一：将所有权视为其权能的简单相加，不理解所有权的支配力何以得超越任何抑或各种所有权的具体权能。

例如在关于法人财产权的讨论中，有一种“委托经营区观点”，该观点认为，国家所有权中应当增加一项“委托经营权能”。以便通过法律强制性地建立委托经营关系，由国家将这项权能交给企业，成为企业地一项法定权利。“这种观点把所有权视为其各项权能的简单相加，忽视了所有权是一种包含着利益的支配力之真谛”[18].把所有权理解为所有权权能的简单相加实际上是把所有权庸俗化了。所谓所有权的权能[19]，是指所有人为利用所有物实现其对所有物的独占效益，在法律规定的范围内可以采取的各种措施与手段。所有权的权能或内容只是实现所有权的手段，或称所有权的作用。所有权的不同权能表现为所有权的不同作用，是构成所有权内容的有机组成部分，不同的权能体现为不同的作用，每一种权能都意味着所有人或所有人授权他人实施一类或一系列行为的可能性。通常在学理上，所有权的权能可以划分为占有、使用、收益、处分四项权能，也有的把所有权的权能划分为积极权能和消极权能：占有、使用、收益、处分是积极权能；排除他人干涉是所有权的消极权能。[20]各国的法典在给所有权下定义时一般都以列举的方式把所有权归结为对物进行支配的几项权能。我国《民法通则》第71条规定“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利”，采用的就是这样一种列举的方法。

但需要强调的是，尽管就财产的支配角度把所有权概括为几项权能，但所有权都不等于几项权能的简单相加。[21]“列举主义，不但以所有权之本体与所有权之作用（所有权之权能）混为一谈，且亦涉于繁难，盖举所有权之作用（即所有者之权能）纲罗之而无遗漏乃一至难之事”[22].“所有权就标的物有统一支配力，而非物之利用、收益、处分等权能的总和，于法律限制内有自由利用之单一的内容，其情形有如人格的自由权，非得为任何事之权能得集合，乃于一定限制内得为所欲为之单一权利”[23]事实上，罗马法学家已经清楚地认识到：“所有主的权利是不可能以列举的方式加以确定的，换句话说，人们不可能在定义中列举所有主有权做什么，实际上所有主可以对物行使所有可能行使的权利；物潜在的用途是不确定的，而且在经济—社会运动中是变化无穷的，在某一特定时刻也是无法想象的。”[24]因此，所有权并不是其各项权能简单相加，所有权主体在法律允许的范围内，完全可以自由发挥想象力，实现自己所拥有的诸项权能。同样的道理，所有权的几种典型权能的简单相加，并不能涵盖所有权的全部意义。

（二）误区之二：将综合行使所有权一般权能甚至个别权能的主体视为所有权主体，不能理解现代市场经济条件下，所有权主体与所有权权能之间错综复杂的分分合合。

一种情况是，我国在法人财产权的讨论中，关于公司财产权与股东权的关系提出过如下存在误区的观点：（1）公司是唯一所有权主体的观点。该观点认为，现代公司由所有权与经营权分离，逐步发展为公司被经营者控制。股权从所有权演变为债权，以致公司成了唯一的所有权主体，股东只关心股息和红利。公司不再受股东控制。（2）股东与公司双重所有权观点。这种观点认为，现代公司的两权分离，并不否定股东的所有权，而是表现为公司的财产为公司所有，公司为股东所有的双重所有权结构。这些观点是站不住脚的。我们认为股东的所有权不可能被经营者剥夺，现代公司仍为股东所有及控制。所谓的“两权分离”，只是在事实上剥夺了股东对公司的支配权和所有权。[25]

既然股东（出资者）因其对公司或企业投资而享有所有者权益，可以对公司或企业施以控制，公司或企业法人就不能对其支配的财产享有所有权。法人固然可以根据出资人之间的契约依法取得独立人格，但是基于此独立人格而剥夺股东的所有权是难以自圆其说的，公司或企业归根到底是处于股东或出资者的监督、控制之下的。很多学者将法人所有和法人独立财产混为一谈，实际上两者是不能等同的。法人独立财产仅仅表示法人财产和股东个人财产是分开的，并不表示法人拥有该财产的所有权，而且这与股东的有限责任也没有关系。股东投资后，财产由全体股东按份共有。股东对公司财产实行按份共有并设定用益物权，由公司行使，也就是董事会行使。法人所有权的弊端在于法人所有权就等同于董事会所有权，而董事会所有权等同于大股东所有权，最终就等同于董事长、经理人的所有权，这非常不利于对小股东的保护。

国外法律也没有公司对公司财产“享有”所有权的规定，如德国遵循“一物一权”原则，在德国《有限责任公司法》第13条规定，公司可以取得所有权和其他不动产物权，而不是对公司财产享有所有权。再如在英美法系国家，是不存在法人所有权的；公司在其活动中取得、行使权利，设定及履行义务，都应当是股东（出资者）意志和利益的体现。公司终止后的剩余财产归股东所有，则是各国公司法的通例，这一制度也说明了股东（出资者）对于公司或企业的所有者地位。

还有一种情况是，在实践中国务院作为国有资产的人不可能直接经营国有企业，通过部委和各级政府层层委托以后，每个部门都认为自己是国有资产管理的人或者是实际上的所有者，所有权被各个部门分割，实际上已经架空了真正的所有者，也无法形成各级之间的合理约束。这样，由于把行使部分所有权权能的主体误读为所有权主体，使得本来是统一所有的国有资产，事实上又具有非常具体、零碎的隶属关系。

（三）误区之三：从抽象单个自然人的角度理解所有权主体，无法理解政权作为一个公权力体系如何享有并行使所有权。

现有的所有权理论多侧重从抽象单个自然人的角度理解所有权主体，对政权作为一个公权力体系如何享有并行使所有权不太了解。其实，政权在法律上可以作为所有权主体享有并行使所有权。一个主要原因在于：政权能取得法律人格，如我国民法通则规定的机关法人。政权基于法律人格享有和行使所有权，符合人格—财产权的一般逻辑。

1．政权享有并行使所有权是承担政治统治职能和社会经济管理职能的需要2．“政权”在《现代汉语词典》里有两个含义：一是指政治上的统治权力，是阶级专政的工具；二是指政权机关。[26]任何国家的政府，都是统治阶级行使国家行政权、组织统一管理国家的各种社会行政事务的机关。[27]政府是一个历史的概念，随着各国历史的发展，在不同阶段承担着不同的职能。但是，有一点则是共同的，政府具有执行和体现国家政治统治的基本职能，维护统治阶级的地位和利益。[28]“政治统治到处都是以执行某种社会职能为基础，而且政治统治只有在它执行了它的这种社会职能时才能持续下去”。[29]笔者认为，政府管理尽管具有执行性、多样性和动态性等特点，但所有政府管理，其根本的目标都不可能离开国家的利益。所以，政府职能是政治统治职能和社会经济管理职能的统一，二者不可偏废。而其中实现国家财产所有权，是政府管理现代国有企业的主要目标之一。因此，实现国家财产所有权的法律本质也是政府管理现代国有企业的法律本质。

2．政权在历史上就享有所有权

从法制史的角度来看，政权作为人类社会组织形态的一种重要形式可以作为所有权的主体。梅因对财产早期史曾做过有价值的研究。他发现：团体共同所有权是古代正常状态的所有权，“没有人能够违背团体意志而被保留在共同所有制中”：“如果把我们的注意力仅限于个人所有的所有权，则就先天地极少可能对早期的财产史获得任何线索。”[30]另外，中世纪的城市已经享有相当的自治权了。11、12世纪以后，随着西欧各地手工业和商业的普遍恢复和发展，城市开始兴起，并获得自治权，由市民代表所组成的市议会不仅行使最高行政权和司法权，而且行使立法权，经常颁布法令。这些法令主要涉及城市建设（如道路、下水道和桥梁的修建等）、城市管理（如财政、金融、商业、手工业、学校和粮食供应等）以及城市治安的维护等问题。获得完全自治权的城市，包括城市共和国和城市公社。市议会是最高管理机构，它由选举产生。中世纪欧洲城市按享有自治权的程度分为不同类型，主要有：城市共和国，这种城市不仅有自主权，还控制着郊区农业区域，类似古代城邦国家；城市公社，享有完全自治权，但不控制郊区；只有不完全自治权的城市，这种城市由国王或所属区域的大贵族派代表和城市代表共同管理。[31]至资本主义时期，随其社会经济基础的变化，政权作为所有权主体地位愈显明显。即资本主义政权在法律上真正作为一个统治阶级的利益的共同体，以体现统治阶级意志的团体名义占有、管理财产。马克思指出：“国家本身的抽象只是近代的特点，因为私人生活的抽象只是近代的特点。政治国家的抽象是现代的产物。”[32]政权在资本主义国家作为财产的所有者，在法律上也得到了保证，如美国宪法明确规定国有财产的取得和让渡应遵循补偿原则。

[注释]

[1]经济学对产权的概念探讨的比较多，与法学上的所有权概念有很大的相关性。关于所有权与产权的关系的论述，可参见谢次昌、王修经《关于产权的若干理论问题》，载《法学研究》1994年第1期。

[2]《马克思恩格斯全集》第1卷，第382页。

[3]参见王利明著：《物权法论》第208页，中国政法大学出版社1998年版

[4][意]彼德罗·彭梵得著《罗马法教科书》（黄风译），中国政法大学出版社1992年第1版，196页

[5]同上注，194页

[6]李宜琛著：《日耳曼法概念》，商务印书馆1944年版，第1页。

[7]我妻荣著：《物权法》，岩波书店1995年版，第3页。

[8]李宜琛著：《日耳曼法概念》，商务印书馆1944年版，第35页。

[9]李宜琛著：《日耳曼法概念》，商务印书馆1944年版，第49页。

[10]马骏驹、梅夏英《财产权制度的历史评析和现实思考》，《中国社会科学》1999年第1期，96页

[11]林嘉主编《外国民商法》，中国人民大学出版社2000年6月第1版，53页

[12]两大法系财产法的主要区别在于是否存在绝对的所有权。大陆法系以对有体物的绝对所有为基础，使各种利用权处于依附地位。而英美法系却是以抽象物（即所有权以外的具体的财产权利）为基准，对各种具体财产权利予以平等保护。参见马骏驹、梅夏英：《财产权制度的历史评析和现实思考》，《中国社会科学》1999年第1期，98页

[13]W.H.HamiltonandI.Tilled，Encyclopaediaofthesocialsiences纽约1933

[14]《朗文当代英语词典》，外语教学与研究出版社、朗文出版公司1995年版，1015页

[15][英]F.H.劳森、B.拉登：《财产法》，第79页

[16]参见我国《民法通则》第80—82条。

[17]周小明：《信托制度比较研究》，第35页。

[18]史际春：《关于法人财产权与股东权的法律规定刍议》，载《法制与社会发展》1995年第6期，41页

[19]有的民法教科书用“所有权的内容”涵盖占有、使用、收益、处分几项权能。参见佟柔主编：《民法原理》，法律出版社1983年版，124页。

[20]林嘉主编《外国民商法》，中国人民大学出版社2000年6月第1版，53页

[21]彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社1999年版，第282页

[22]曹杰著：《中国民法物权论》，第36页。

[23]史尚宽《物权法论》，第54页

[24][意]彼德罗·彭梵得著《罗马法教科书》（黄风译），中国政法大学出版社1992年第1版，194页

[25]史际春：《关于法人财产权与股东权的法律规定刍议》，载《法制与社会发展》1995年第6期，42页

[26]中国社会科学院语言研究所编辑室《现代汉语词典》，商务印书馆2002年版，第1609页

[27]参见《法学大辞典》，上海辞书出版社1998年版，第1193页。

[28]参见夏书章著：《行政管理学》，中山大学出版社1998年版，第49页。

[29]《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社1972年版，第219页。

[30][英]梅因著：《古代法》，商务印书馆1984年版，第148页

权能范文篇9

审计权能“四分离”改革，归根结底就是将过去分散在各业务部门的计划权、审计权、审理权和执行权集中归并到四类部门，形成决策权、执行权、监督权既相互制约又相互协调的权力结构和运行机制。审计权能“四分离”改革，就是将审计业务流程划分为计划、审计、审理、执行四个环节，设置相应的四类业务部门，计划权、审计权、审理权和执行权分别由相应的业务部门来履行。同时，修订业务操作规程，完善业务控制制度，实施相应保障措施，确保四类业务部门既相互制约又相互协调，达到提高审计效能和审计质量的目标。其中，设置计划管理部门，主要是完善审计目标控制机制；设置审计实施部门，主要是完善现场审计控制机制；设置专职审理部门，主要是完善审计质量控制机制；设置审计执行部门，主要是完善审计整改控制机制。

实践证明，审计权能“四分离”规范了四个环节的执法行为，提高了审计机关的执行力和公信力，增强了审计机关自身的“免疫力”，推进了反腐倡廉制度建设。

一是审计计划更加科学，资源配置更加优化。由于有专门的计划管理部门编制审计工作计划，能自觉将审计工作融入党委、政府的工作中心和经济社会发展大局，提高审计监督的实效。同时，统一调配审计力量，加强审计成本控制，节约了审计资源，提高了审计效率。

二是审计执法更加公正，审计整改更加到位。专职的审理机构根据法律法规对所有报告中查处的问题，按同一尺度进行定性处理，对现场审计中因人为或过失影响项目质量的行为采取补救措施，从运行机制上保证了审计执法的公平公正。近年，审理复核部门共提出审理意见多条，先后将多份审计报告退回审计查证部门补充查证，多的退回5次。由于审理复核部门严格把关，年来没有发生一起行政复议和行政诉讼案件。

三是廉洁从审更有保障，反腐倡廉更富成效。在审计权能“四分离”的管理模式下，审计权力运行的每一个环节都置于有效的监督之下，从机制上保障了廉洁从审。近3年，纪检监察部门共走访和回访个被审计单位，多次进入重点审计项目审计现场，并对部分审计项目进行了全程跟踪监督，没有发现违反审计纪律的行为。

四是审计内容更加深化，建设性作用更加明显。审计实施部门集中精力摸清被审计单位的家底，真实客观地披露存在的问题，针对被审计单位的薄弱环节提出整改建议，从而使每一次审计成为了弥补被审计单位制度缺陷、促进资金规范管理的重要契机。

审计权能“四分离”实践的告诉我们，提升审计执行力和公信力，必须通过管理创新，完善制度体系，强化内部控制，构建权力运行监控机制。第一，要切实强化自身监督，让权力在阳光下运行。审计权能“四分离”改革一方面通过内部分权制衡的运行机制，预防审计不作为或乱作为现象的发生，确保廉洁从审和执法公正；另一方面凭借有效的审计执法管理模式，将执法过程、监督对象、查处的问题、处理的结果等重大事项，通过一定形式在一定范围内予以公开，将审计权力从封闭转向开放状态，压缩审计执法的弹性空间和模糊地带，自觉将审计执法纳入公众监督的视野。

权能范文篇10

[关键词]用益物权所有权权能分离所有权社会化

在物权法上，用益物权与所有权之间存在着十分密切的关系。但学说上关于二者之间的关系，一直存在着模糊的认识。笔者认为，用益物权与所有权之间的联系，主要表现在以下几个方面。

一、用益物权是以所有权为基础而产生的权利

用益物权是支配他人之物的一种物权，这就表明用益物权与他人之物的所有权之间存在着一种天然的联系。所有权是确定财产归属关系的一种法律表述，只有财产的归属关系明确，财产的利用才存在可能。在财产归属不明的情况下，财产的利用也就不可能有法律上的保障。因此，没有所有权的存在，用益物权也就丧失了存在的基础。“所有权相对于其他物权也被称为对物显要的主宰(signoriaeminentesullacosa)。一切其他物权均从属于所有权，并且可以说它们体现所有权。一切其他物权，至少在其产生时，均以所有权的存在为前提条件。”[1]正是由于用益物权是以所有权为基础而产生的权利，故理论上一般认为用益物权具有派生性，是由所有权派生出来的权利。对此，法国民法上并没有“用益物权”的概念，此类权利被称为“所有权的派生权利”，但其实质与用益物权并无区别。[2]但是，在用益物权与所有权的这种关系上，有学者提出了不同的观点。

第一种观点认为，在罗马法上，他物权的出现早于所有权。[3]因为，所有权(dominium)的形成是地役权和用益权产生的结果。同时，从时间上分析，地役权和用益权大约是在公元前3世纪或2世纪左右形成的。从《学说汇纂》中的一些片断来看，前古典的法学家曾讨论过用益权。[4]他物权的产生客观上需要从法律上明确土地所有人的地位，dominium和proprietas便是适应这种要求而产生的。[3](14)笔者认为，这种观点并不准确。实际上，在罗马法上，地役权和用益权的出现也是以所有权为基础的，只不过这种所有权不是完全私有意义上的所有权，而是公有意义上的所有权。罗马最早产生的役权是耕作地役权，它是由土地公有制之土地使用规则演变而来的。罗马古时，土地属于村社公有，分给各个父权制大家庭耕作后，各个土地使用者为了耕种的便利和其它需要，对已分割的土地，在使用时仍保持未分割的状态。《十二表法》第7条已有关于通行、导水等的规定，只是尚未形成地役权的观念，认为役权即为所有权。[5]可见，在罗马法上，尽管早期的地役权与所有权并没有明显的划分，但地役权是在所有权的基础上产生的这一点应是无疑问的。对此，意大利学者朱塞佩•格罗索也指出：“早期的乡村地役权是从早期的所有权——主权原型中产生出来的。”[6]

第二种观点认为，所有权与其他物权之间是平等的，其他物权不是由所有权派生出来的权利，所有权不具有天然地君临其他物权的地位，不能支配其他物权。同时，物权是独立的，任一物权都是基于法律的规定或当事人的约定而产生的，与另一物权没有任何权利转化的渊源关系，所有权不是其他物权的母权。[7]基于这种观点而构建的物权二元结构，将物权划分为所有权和占有权，并认为：“占有权，是将物交由特定非所有人占有并由其在一定的范围内独立支配的物权。”“占有人以占有、使用、收益、处分或其他法律或约定允许的方式行使占有权。占有权行使的范围、方式、条件、期限，由法律规定或当事人约定，未作规定或约定的，依占有的事业目的及交易惯例确定。”[8]笔者认为，坚持所有权与他物权的平等地位及各自的独立性，这是正确的，但不能就此否认用益物权是以所有权为基础而产生的权利。确实，所有权与其他物权都是基于法律的规定或当事人的约定而产生的，但法律规定其他物权或当事人约定其他物权的基础是什么?当事人为何能够以某项财产设定其他物权?是谁“将物交由特定非所有人占有”?其他物权为何又要确定存续期间?这些问题，并不是简单地通过物权的平等及独立就能够解决的。要解决这些问题，就必须从其他物权的产生基础入手，而这一基础就是所有权。如果不以所有权为基础，当事人又如何能够约定其他物权呢?可见，不能因为强调物权的平等性及独立性，就否定用益物权是以所有权为基础而产生的权利。当然，上述观点还是有一定意义的。它强调物权的平等及独立，有利于树立正确的物权观念，有利于正确处理其他物权在物权制度中的地位。

二、用益物权是所有权行使的一种方式

所有权是所有人对自己财产的一种支配权。这种支配权的行使主要有两种情况：一是由所有人自己行使所有权。这里既包括所有人积极地行使所有权，如居住自己的房屋、使用自己的车辆等；也包括所有人消极地行使权利，即不行使所有权，如使自己的房屋闲置等。二是由非所有人行使所有权，即由所有人之外的人根据法律规定或约定行使所有权。用益物权就是非所有人行使所有权的一种方式，是所有人为更好地发挥所有权的作用而使非所有人行使对其所有物的权利。对此，德国民法明确区分了所有权的两种行使方式：一是将物自己使用或自己处分，即直接通过自己对物的利用或变卖而获得物质经济上的好处；另一种方式是权利可以依法定或者约定的方式授权给他人，由他人对自己的物享有使用和变价处分的权利，而自己间接地获得物的经济上的好处。这种方式的实际意义就是所有人在自己的物上设置权利负担，也就是在自己的物上创设限制物权。[9]

在这里，有必要讨论所有权的权能分离问题，因为理论上一般认为，用益物权是所有权权能分离的结果。但笔者认为，从所有权及所有权权能的实质来看，所有权的权能与所有权是不能分离的，用益物权不是所有权权能分离的结果。

第一，从历史渊源上讲，所有权的权能分离理论应是所有权的概念确立以后的事情。一般认为，大陆法系中的所有权概念来源于罗马法的“dominium”一词。在罗马法上，所有权的早期称谓是“mancipium”。“proprietas(所有权)”作为对物的最高权利的技术性术语，在帝国晚期主要相对于“usufructus(用益权)”被加以使用。另一称谓“dominium”则更为古老，但不那么具有技术性，而且它也被用来指“家父”的一般权力或对任何主体权利的拥有。[1](196)因此，“dominium”也属于家父早期的统一主权的组成部分。“dominium”，即历史时代的所有权是一种沉淀物，它包含着家父的那种具有主权特点的古老权力，即对要式物的所有权，还包含着对其他物(即略式物)的经济所有形式。[6](111)有学者认为，所有权权能分离的理论可溯源于罗马法。[10]在罗马法上，所有权概念出现以后，促进了所有权权能的分离。[4](210)也有学者对此提出了不同的意见，认为所有权权能分离理论在罗马法并未有萌芽，而是近代物权法理论的产物。严格地说，只有在真正确立“物权”概念以后，才可能形成权能分离学说。[3]笔者认为，从罗马法上的所有权与其他物权的关系来看，尚不能认定罗马法时期就出现了所有权权能分离理论。这是因为，罗马法上虽然产生了所有权的概念，但所有权观念并不发达，法律将役权、用益权等作为物来看待，视为无形物，仍属于所有权的客体。可见，罗马人并未将役权视为从所有权分离出来的某项权能，而是将其作为权利人拥有的对象。[3]因此，所有权权能分离理论并不是罗马法的固有理论。

第二，从所有权的属性来看，通说认为，所有权具有整体性(浑一性、单一性)。在罗马法上，所有权被定义为：“对物最一般的实际主宰或潜在的主宰。”罗马法之所以将所有权说成是对物的最一般的主宰，而未对这种主宰权的内涵作进一步的确定，“是因为所有主的权利是不可能以列举的方式加以确定的。换句话说，人们不可能在定义中列举所有主有权做什么，实际上所有主可以对物行使所有可能行使的权利；物的潜在的用途是不确定的，而且在经济——社会运动中是变化无穷的，在某一特定时刻也是无法想象的。法只以否定的方式界定所有权的内涵，确定对物主宰权的一般约束，即规定法律限度。”[1](194)我国台湾地区学者很少专门讨论所有权权能分离的问题，且所有权属性的论述基本上否定了所有权的权能分离。例如，史尚宽先生指出：“所有权系就标的物有统一之支配力，而非物之使用、收益、处分等权能之总和。于法令限制内有为自由利用之单一的内容，其情形有如人格的自由权，非得任为何事之权能之集合，乃于一定限制内得为其所欲为之单一的权利。”[11]王泽鉴先生指出：“所有权具有整体性，不是占有、使用、收益、处分等各种权能在量上的总和，而是一个整体(浑然一体)的权利。”“所有权既然具有整体性，则所有权不能在内容或时间上加以分割。在所有物上设定用益物权时，不是让与所有权之一部，而是创设一个新的、独立之物权。”[12]谢在全先生指出：“所有权对其客体，虽有占有、使用、收益及处分等各种支配权，但所有权非此各种支配权能之集合，而系各该权能所由派生之单一体，为浑然一体的权利。故基于所有权而设定之他物权如地役权、典权，自非所有权支分之一种权能，而系将所有权单一内容之一部分，予以具体化，让由他人享有而已。”[13]从这些学者的论述来看，所有权的整体性观点与权能分离论是不相容的。基于所有权的整体性，所有权的权能分离是不可能存在的，用益物权当然也不是所有权权能分离的结果。我国内地学者多数也认为所有权具有整体性，并作了与上述观点相同的解释。但遗憾的是，我国内地学者虽然承认所有权的整体性，但又认为所有权与所有权的权能是可以分离的，这不能不令人费解。例如，有学者在论述所有权的整体性时指出：所有权的整体性特征决定了所有权本身不能在内容或时间上加以分割。于所有权上设定用益物权或担保物权，非属于让与所有权之一部，而是依创设行为创设一个新的独立的物权。[14]也有学者指出，所有权的整体性包括两层含义：一是从内容上观察，其整体性是指所有权并非占有、使用、收益和处分四项权能的简单的量的集合，而是表现为对标的物的浑然一体的权利。所有权是各项权能的质的结合，并非量的结合。如在所有权设定他物权之际，即使其部分权能被他人享有而呈现“虚有化”，但所有权仍为所有权，其所有权的本性丝毫不受影响；二是从性质上分析，其整体性决定了所有权本身不得在时间或空间上加以分离。在所有人设定他物权时，无论是设定用益物权或担保物权，均非将所有权的一部分在空间或时间上让与他人，而在所有权之外又创设了一个独立的新的物权。[15]这些论述表明，所有权与所有权的权能是不能分离的。但是，在论述所有权的权能时，这些学者又都指出所有权的各项权能都可以与所有权发生分离。

第三，用益物权作为一种物权，自应具有自己的权能，如占有、使用、收益权能等。从物权的性质上说，这些权能并不是从所有权中分离出来的，而是用益物权自己所具有的。如果认为用益物权是所有权权能分离的结果，实际上就是否定了用益物权具有自己的权能，也就否定了用益物权是一种独立的物权，这与物权的一般理论是相悖的。

第四，如果用益物权是所有权权能分离的结果的观点可以成立的话，那么，在其他权利中也应存在这种情况。例如，在知识产权中，知识产权人如专利权人、商标权人、著作权人等，都有权将自己的专利权、商标权、著作权许可他人使用，但自己仍享有知识产权。这种情况是否也属于知识产权的权能分离呢?其他人享有使用知识产权的权利是否也是知识产权权能分离的结果呢?对此，在知识产权法学界，并未见有学者论述，这至少说明两点：一是知识产权法学者还没有认识到这个问题，二是知识产权法学者并不认为这是知识产权权能分离的问题，而只是知识产权人如何行使知识产权的问题。恐怕第一点是知识产权法学者们所不能接受的。再如，在人身权中，某些人身权也存在着可由他人行使的权利，如肖像权人可以许可他人使用自己的肖像，名称权人可以许可他人使用自己的名称等。那么，这种情形是否也是人身权的权能分离呢?对此，恐怕也没有学者持肯定意见。同样是权利人允许其他人行使属于自己的权利，为什么会出现所有权由他人行使就是所有权的权能分离，而其他权利就不存在权能分离的情况呢?这在理论上是很难说得通的。这也从反面说明了用益物权并不是所有权权能分离的结果，而只是所有权行使的一种方式。

三、用益物权是对所有权的一种限制

用益物权是所有人行使所有权的一种方式，但这种行使方式与所有人自己行使所有权有明显的不同，即所有人在允许他人行使所有权时，应当接受来自用益物权的限制。因此，用益物权实际上是对所有权的一种限制。这种限制体现在以下几个方面：(1)在用益物权依法成立后，所有人不能随意取消之。只有在具备法定事由时，所有人才能终止用益物权。例如，根据我国《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第17条规定：“土地使用者应当按照土地使用权出让合同的规定和城市规划的要求，开发、利用、经营土地。未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。”这里的无偿收回土地使用权，显然就是终止用益物权。(2)所有人在行使所有权时，不得妨碍用益物权人行使权利。例如，在地役权中，供役地的所有人虽然有权对供役地行使一定的权利，但不得妨碍地役权人行使地役权。否则，地役权人有权排除干涉。(3)所有人不能随意变更用益物权人对所有权的义务内容。例如，在土地使用权中，土地所有人不得随意提高土地使用费，不得擅自改变土地使用权的期限。(4)用益物权具有优先于所有权的效力。通说认为，这是物权的“时间在先，权利在先”原则的一种例外。对此，有学者认为，理论上并不存在定限物权优先于所有权的问题，所有权之所以不能干预定限物权，是因为所有人对定限物权负有某种义务，这种义务使得所有人只能在约定或法定的情形下行使所有权。[7](88)这种观点有一定的道理，但就此否定物权的优先效力，理由并不充分。因为，用益物权之所以具有优先于所有权的效力，其根本的原因在于用益物权系基于所有权而产生的一种权利，没有所有权就不会有用益物权。所以，如果不赋予用益物权以优先于所有权的效力，那么，用益物权就会因所有人行使所有权而无法行使，从而使用益物权的设定失去意义。例如，在地役权中，供役地的所有人在不影响地役权行使的情况下，有权行使地役权人于供役地所设置的设施，如在地役权开辟的道路上通行，这也是供役地所有人行使所有权的一种形式。但是，如果供役地所有人行使上述权利，会导致与地役权人行使权利发生冲突，此时就需要明确谁的权利优先行使的问题。只有这样，才能保证地役权的设定目的。

关于用益物权对所有权的限制，还有必要提及所有权的社会化问题。因为许多学者主张，现代用益物权的发展是所有权社会化的一种表现。

一般认为，所有权社会化起源于19世纪末、20世纪初，是对罗马法以来的近代民法上的所有权绝对观念的一种否定。罗马法有法谚云：“行使自己之权利，对任何人均不会构成不法。”可见，罗马法上存有权利行使绝对性的观念。按照罗马注释法学家的看法，罗马法上的所有权具有绝对性、排他性和永续性三大特征。近代民法承受了罗马法上的所有权绝对观念，在法律上确立了所有权绝对原则，即私有财产神圣不可侵犯原则，与契约自由原则、过失责任原则一同构成了近代民法的三大基本原则，法国民法是其典型代表。《法国民法典》第544条规定：“所有权是指以完全绝对的方式，享有与处分物的权利，但法律或条例禁止使用的除外。”这一规定，虽然在规定所有权绝对性的同时，也规定了对所有权的限制。但由于当时对所有权限制的法律或条例极为少见，因而这种限制基本没有发挥作用，或者被忽视或者被限缩至最小范围。可见，法国民法上的所有权是罗马法个人本位的所有权思想的体现。刘得宽先生指出：“所有权的绝对性”乃与所有权之“绝对不可侵”及“自由的所有权”理论相连结。前者乃所有权绝对不能侵害；后者乃所有人对自己所有物之使用、收益、处分有绝对的自由。所有人得以契约为媒介，将物让与他人使用，但立于所有权之绝对不可侵或绝对自由原则，表现出所有权之优越性(强大性)与利用权之劣弱性。[16]布莱克斯通指出：“没有任何东西像财产所有权那样如此普遍地唤起人类的想象力，并煽动起人类的激情；或者说，财产所有权是一个人能够在完全排斥任何他人权利的情况下，对世间的外部事物所主张并行使的那种专有和独断的支配权。”[17]

法国民法所确立的所有权绝对思想，对促进自由资本主义经济的发展起到了相当大的作用。但人类社会进入19世纪末、20世纪初之后，随着社会经济关系的变迁，社会生产力得到了前所未有的高速发展。此时所有权绝对思想已经不能适应这种社会的发展变化，以个人为本位的所有权观念逐渐暴露出种种弊端，如所有人凭借自己的优势侵害经济上的弱者、滥用权利等等，从而导致了个人利益与社会利益之间的冲突，并进而阻碍了社会生产力的发展。因此，个人主义的所有权观念日渐式微，学者纷纷倡导社会的所有权思想。首倡所有权社会化思想的当属德国著名法学家耶林教授，他指出：“法律家及外行人均会认为，所有权的本质乃所有者对于物之无限制的支配力，若对之加以限制，则会与所有权的本质无法两立。然，斯乃根本错误的观念，所有人不仅是为自己的利益，同时还须适合于社会的利益，行使权力方能达成所有权之本分。惟有在这种范围内，社会对于个人不予干涉。若对于广阔的原野，因所有人之怠慢不开垦的把它放置，能够结谷物的场所让之生长茂密的杂草，或为享乐而用之为狩猎地时，社会对此，怎能安闲视之。因此，可耕作使用而不为耕作时，社会须使更有益于土地之利用者来代替之。所有权，它的理念(ldea)与社会之理念相冲突时，到底还是不够给它存在的。”[16](69)受耶林思想的影响，众多学者亦开始主张所有权的社会化。例如，德国学者基尔克指出：所有权绝不是一种与外界对立的丝毫不受限制的绝对性权利，相反，所有人应依法律程序，并顾及各个财产的性质行使其权利。[18]权利行使者，妄自为急图自己之利益，超越适当之限度，而伤害到权利存在之意义时，德国法应认之为权利之滥用，从权利者夺取其权利。”[16](16)日本学者末弘严太郎也指出：18世纪的个人主义所有权制度，因是一种利用个人的利己心来增加社会生产总量的制度，因而它促成了人类社会的进步与平等观念的产生。但不久，社会需求之增长与生产不断减少的矛盾也日益尖锐地显现出来。这表明，个人主义的所有权制度于满足社会不断增长的需要方面已经无能为力，甚至已根本不可能。在这种形势下，遂有对个人主义的所有权制度加以脱胎换骨似的改造的必要。改造的第一步，是修正所有权对世上一般之人均有效力的理论。其次，因私有财产权的行使只有不背于社会全体的福利，才能得以真正存在，故我们必须立于社会全体的福利的立场来考量所有权问题。为此，除需要从立法上修正个人的所有权制度外，司法上也应依权利滥用法理来禁止与社会公共利益相违的个人主义所有权之行使。概言之，宜使所有权社会化。[19]美国在财产法上也强调对所有权的限制，财产所有人不再有完全自由决定如何使用其财产的不受限制的权利。美国法律逐渐承认，可以禁止所有人以浪费或反社会的方式使用其财产。法院判例强调：“随着人口的急剧增长和集中，问题越积越多，并日益严重。这就要求对城市私人土地的占有和使用作进一步的限制。”[20]受理论学说的影响，各国在立法上也开始对所有权的社会化有所反映，其典型是1919年德国魏玛宪法第153条第3项的规定：“所有权附有义务，对其行使应同时有益于公共福利。”之后的《德国基本法》第14条第2款规定：“所有权承担义务。它的行使应当同时为公共利益服务。”这一规定被称之为“所有权的社会义务”原则。该条中的“所有权承担义务”，已经成为当代世界民法学名言，得到了世界范围的承认和应用，并且已经作为所有权从绝对化走向相对化的一个标志，对于德国民法所有权制度的更新发挥着决定性的作用。因为，《德国民法典》是以自由放任时代的立法原则为基础制定的，它的所有权制度充分体现了所有权绝对的精神。然而按照“所有权的社会义务”原则，所有人不能将其所有权绝对地主张，不得放任地随意行使其权利，而必须服从、服务于社会公共利益。通过这一原则，《德国民法典》中绝对所有权的立法精神得到了更新。[9](188-189)“迄今为止，一直存在着一种不可动摇的趋势，这就是对所有人随心所欲地处分其财产的自由，加强法律上的限制。”[17]

所有权的社会化也得到了我国多数学者的青睐，并认为用益物权的地位提高和效力增强是所有权社会化的一个重要表现。但笔者认为，对所有权社会化及其与用益物权的关系，应当明确以下几点：

第一，所有权从来就不是不受限制的权利，只是在现代物权法上，这种限制更加广泛和严格而已。所有权观念建立于公元前2世纪之罗马法，从来就未曾是一个不受限制、不负义务的权利。[12]在罗马法上，法律对所有权的限制有以下几个方面：(1)因相邻利益的限制，也即所有权受相邻关系的限制。例如，《十二表法》第7条规定：相邻田地之间，应留空地五尺，以便通行和犁地；(2)因公共或社会利益的限制。如罗马法规定，河流两岸土地的所有人，应在必要的范围内使其土地供公众使用，如行路、拉纤、停泊、系缆等；(3)为宗教方面利益的限制。例如，土地所有人不得阻碍他人经由其土地前往墓地；(4)人道主义和道德方面的限制。在罗马法的昌明时期，禁止监用权利的学说开始兴起，即所有人“不得专以损害他人为目的而行使其权利”；(5)其他方面的限制，如为保护弱者的利益而对所有权施以一定的限制。[5](301-303)可见，现代法上所谓的所有权社会化现象，早在罗马法时期就已经存在，并不是现代法的产物，只是现代法上的所有权社会化现象更加突出而已。

第二，在所有权社会化学说中，重点强调的是对所有权的限制，而且这种限制是法律对所有人所施加的强制性义务。也就是说，无论所有人的意愿如何，在其享有和行使所有权时都必须承担这项义务。而在用益物权中，虽然用益物权也是对所有权的一种限制，但这种限制与所有权社会化对所有权的限制在性质上是不同的。用益物权对所有权的限制，是所有人自愿承担的一种限制。在自己的物上设定利用权，是对所有权的自我限制。[21]因此，将所有人自愿设定的义务也认为是所有权的社会化，则未免过于牵强。

第三，所有权社会化的目的在于防止所有人滥用所有权，以保护社会公共利益。但是，所有人设立用益物权的目的并不在于此，而在于更好地发挥财产的效用。因此，用益物权是所有人实现所有权的一种手段。同时，所有权的社会化也并不否认个人的权利，因此，除受法律的限制外，所有权应是绝对性的权利，不受其他限制。所有人为了行使所有权而采取设定用益物权的方式，虽然也形成了对所有权的限制，但这种限制与法律的限制并不能混为一谈。

当然，笔者也不否认所有权社会化对用益物权的影响。这种影响主要体现在：(1)用益物权的设定必须符合法律规定，符合所有权的目的。所有权社会化的功能，一方面在于防止所有人滥用权利，损害社会公共利益；另一方面也在于通过所有权的社会化能够促进财产的利用，提高财产的利用率。在这一点上，用益物权与所有权社会化具有异曲同工之效。因此，所有人在设定用益物权时，必须受法律强制性规定的限制，不得违背所有权的目的。(2)用益物权的行使必须符合社会公益，不得违背所有权社会化的要求。用益物权既然是所有权实现的一种方式，那么用益物权人行使用益物权，其实质也就是所有人实现了所有权。因此，用益物权人在行使用益物权时，也不得违背所有权社会化的要求，不得损害社会公共利益。例如，土地使用人在取得土地使用权后，不得擅自改变土地的用途，不得无故不予开发。

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