情事变更原则范文10篇

情事变更原则范文篇1

我国于20世纪90年代着手起草新的统一合同法时，就对情事变更原则十分关注。从1995年学者提出的《合同法草案建议稿》，到全国人大法制工作委员会向九届全国人大常委会提交的《合同法（草案）》四个审议稿，都在“合同的履行”一章中写入了情事变更原则，并在《合同法（草案）》中关于规定这一原则条文的表述方面有过三次变化。1这一切，使有关情事变更原则的内容日臻完善。但是，情事变更原则是一个很复杂的问题，在合同法的起草过程中，一直有不同意见。学者、法官大都赞成明确规定情事变更原则，认为这样可以公平、合理地解决在特殊情况下发生的特殊问题，及时打开某些死结，以促进经济流转，维护社会公平。而一些经济工作者则不同意把情事变更原则正式写进《合同法》，认为此举容易导致该原则的滥用，有碍合同严肃性之保持。两派相争，终因反对力量过于强大，关于情事变更原则的内容在立法的最后时刻被否定，没有被写进我国新《合同法》。

本文认为，新《合同法》未规定情事变更原则虽有一定的理由，但更重要的原因则是立法上的短见，即未能从长远角度来考察情事变更原则的功能，其立法抉择不利于维护社会的实质正义，实属弊大于利，不可不称为《合同法》的一大缺憾。故有必要对情事变更原则作进一步探讨。

二、情事变更原则的基础理论

㈠、基本内涵

首先必须明确的是，情事变更原则从来是作为以合意说为基石的近代合同法大原则的例外原则。它有广义和狭义之分：广义的情事变更原则包括不可抗力与狭义的情事变更原则。本文所指为狭义的概念。

情事变更原则谓为法律效力发生原因之法律要件（法律行为或其它法律事实）之基础或环境之情事，因不可归责于当事人之事由，致有非当时所得预料之变更，而使发生原有效力，显有悖于诚信原则（显失公平）时，应认其法律效力有相当变更之规范。故严格说来，情事变更原则为关于法律效力的一般问题，应属于民法总则之范围。2然而该原则事实上就合同关系最多适用，故本文以合同法为中心对之加以阐释。

大陆法系国家通过立法或判例来确认情事变更原则，实为诚信原则在债法中的具体体现。不过大陆法系国家对于情事变更之范围的态度不尽一致：以《法国民法典》为代表，情事变更与不可抗力是不作区别的（见该法典第1148条之规定）；而德国的民法理论及司法实践则力图将情事变更与不可抗力区分开来。（见《德国民法典》第157条、第242条及1924年的《第三次紧急租税令》、1925年的《增额评价法》、1952年的《法官契约协助法》）

英美法系解决此类问题的原则称为“合同受挫”或“合同落空”（FrustrationofContract），主要是通过判例来确认，认为情事变更原则的适用是法院或当事人采取的一种衡平措施，因而是从衡平法的观点来确认这一原则的，其所使用的范围较大陆法上的情事变更更为广泛，实际上包含了不可抗力和情事变更。

我国《民法通则》对不可抗力作了明确的定义，对情事变更则没有直接作出规定。但基于适用条件尤其是法律效果上的差异，学术界是将情事变更原则与不可抗力作为两种不同的法律规则加以阐述和探讨的。通说认为，情事变更原则是指：在合同成立后至其被履行完毕前这段时间内，因不可归责于双方当事人的原因而发生情事变更，致使继续维持该合同之原有效力对受情事变更影响的一方当事人显失公平，则允许该当事人单方变更或解除合同。3至于何谓“情事”，一般理解为订立合同时的特定环境。

基于该定义，可知情事变更原则的适用条件（即其要件）应包括以下几项：4

1、须有情事之变更

通说认为情事无须为普遍的：可以是某一较大范围的，也可以是某一较小范围的，既可以是针对当事人双方而言的，也可以是仅仅针对当事人一方而言；情事得为经济的或非经济的，前者如物价稳定、币值近似不变等，后者如和平状态、交通状态等。近来有学者从严格限制情事变更原则以维护合同严肃性出发，认为情事应当以持续、一般的状态而存在，不仅为合同当事人、且为一切普通个人所能共同认知且以为当然。如仅为涉及具体合同关系、具体合同当事人的特定交易条件，诸如：特定合同标的于缔约当时的一般价格，则不属于情事变更原则所指向的情事范围。5本文认为，该观点有违情事变更原则维护社会实质正义的衡平立场，不利于实现个别正义，实乃从根本上破坏了情事变更原则。至于什么样的情事是法律行为的环境情事，应具体依据法律行为的性质和目的来加以确定。

所谓变更，指的是情况的变动。针对合同而言，是指订立合同后合同行为的环境或基础发生变动，以致于在履行时须面对一种新的情事。这种新的情事的出现须为客观的事实。至于变更是普遍的或局部的，一时的或持续的，急剧的或缓慢的，均可在所不问。有学者认为变更应为具有普遍意义和长期性的变化，即该变化非为偶然性、一次性、局部性变化，而为对原有状态的全面、长时期变化。6此说实不利于全面、正确地保障受情事变更影响的一方当事人的合法权益。至于如何认定情事是否变更，大陆法系与英美法系的侧重点不同。前者倾向考虑债务人有无实际履行的能力，后者则倾向考虑合同的目的是否能实现。

2、情事变更须于法律行为成立后、债务关系消灭以前发生

基本观点为：合同订立之前，如果情事已发生变更，则变更后的情事为合同订立的基础，当事人如不知情事已有变更，则视为当事人有过错，故不能适用情事变更原则。这是由情事变更事实的客观性所决定的，该变更发生时间仅以客观情况为判断依据，而不受当事人主观认识状况影响。而在合同履行完毕后，合同关系已经消灭，情事如何发生变化均与合同无关。

几点说明：

⑴情事变更发生在合同订立之后，但在履行过程中恢复原来状态的，能否适用情事变更原则的问题，应依据原约定的履行期间扣除情事变更期间所得的剩余履行期间按正常情况能否完成约定的事项判断，若能则不可适用，反之则可适用。

⑵在迟延履行期间发生情事变更应如何处理的问题

有的学者认为如果合同当事人履行迟延或受领迟延后发生情事变更的，过错方不得以情事变更为由来免除自己的责任。7史尚宽先生认为情事变更原则并不以不可抗力之危险使归当事人一方负担为目的，而系以危险之公平分担为目的，债务人不应较因迟延通常所负担责任更加多负担不相当之过分责任。8故于迟延后发生情事变更，亦不妨适用情事变更原则。但情事变更与迟延有直接因果关系者，不在此限。本文认为，当事人对迟延履行或受领有过错，并不意味着对情事变更的发生有过错，当履行期已届满，而当事人仍未全部履行或受领，相对方可以因对方违约而解除合同，并追究其违约责任。相对方如仍需要对方履行或受领，则可以要求继续履行，并可以追究其迟延履行的责任。基于继续履行而达成的协议，可以说是一个新合同。虽然新合同的产生与原合同的违约有一定关系，但是因为违约方已经负担了相应责任，对新合同履行中的意外就不应再负责。故也可适用情事变更原则。

⑶有学者认为：“情事变更须发生在合同成立生效以后，合同关系消灭以前。”9本文认为，这种表述是不确切的。因为有的合同的成立时间与生效时间并不一致，但是当事人的合同行为只能以缔约时的情事为依据，而不是以预见的合同生效时的情事订立的。故情事变更如果发生在订立合同之后，合同生效之前，也应当适用情事变更原则。

3、情事之变更，须未为当事人所预料，而且具有不能预料之性质

该条件从主观与客观两方面对情事变更加以限定。未预料之事必须是客观的，即使当事人实际上未预料（主观），但依诚信原则如此事变当然可得预料，则该当事人有过失，不得主张情事变更原则。如果情事变更已经为当事人所预料，则表明当事人愿意承担情事变更的风险，自然不能适用情事变更原则。

所谓不能预料，指的是：⑴对事变发生可能性本身的预见能力。⑵其为客观的缺乏预见可能，而非特定合同关系一方当事人的未为预见。故有学者提出“如果情事变更在客观上仅能为一方可以预料，则不能预料的相对方可以主张情事变更原则的适用。如果客观上可以预料到情事变更的一方已经预见到将来会发生情事变更而致使合同不能履行，却依然与相对方（注：客观上无预见能力）签订合同，那么可以预料的一方当事人有主观过错，对相对方的损失应负赔偿责任。”10本文赞同此种观点。

4、情事之变更须因不可归责于当事人之事由而发生

在情事变更与合同关系权益失衡之间不能存在合同当事人自主行为作用的干扰。因为合同当事人自主行为的介入实际上切断了事变与合同履行困难之间的因果链条。如果客观情事的变化可归责于当事人，则应由当事人承担责任。若情事变更非由当事人引起，但是可归责于第三人，则应当由第三人承担责任，不得适用情事变更原则。因为情事变更原则是在无法采取其他救济方法的情况下才适用的。

5、情事的变更导致履行合同将会显失公平

情事变更对合同关系产生的现实结果并非致使合同履行不能或仅为一方当事人履行困难或蒙受损失，而是使合同的继续履行建立在根本破坏当事人间的利益均衡的基础上，产生违背社会正义观念的显失公平的结果。这里说的显失公平不能等同于一般商业风险所导致的不公平结果。因为经济活动原为经济之竞争，多少包含有投机因素，绝对公平只能是一种理想，在现实法律政策上为不可期望之事。在商品经济的社会中，人们的经济行为需要遵循价值规律的要求，受价格杠杆、竞争机制的制约，风险成为经济活动的固有属性，“不公平”结果的出现亦成为经济运行的必然。但是这种不公平结果一般具有可预料性，是当事人自愿承担的，风险与利润是相称的。故依诚信原则，法院因为法律行为的关系或法律的要求有时不得不驳斥公平之愿望，而保护不公平之主张。

至于何谓“显失公平”，学者间意见不尽一致。11本文认为，诸学者的观点均有其合理性，实践中应加以综合考虑，以便从宏观上控制情事变更原则的适用，防止滥用。今后在大量实践基础上不妨对某些典型事件设立量的标准，以利于准确适用。对此，国外的司法实践往往掌握一定的衡量尺度。如德国帝国法院1933年的一个判例认为英镑贬值20-30%属于情事重大变更，1935年的一个判例认为外币贬值13%就使得法律行为基础动摇。12

至于情事变更原则之适用是否以有当事人之主张为要件之一，学者有否定、肯定两说。本文持肯定说。因为情事变更原则是合同法的特殊原则，应从严掌握，不宜滥用。而且在作为私行为的民事交易中，当事人为保持信誉，维护交易关系，通常会私下协商分配风险问题。这种私权领域无须法院以公权主动干涉。

㈡、法哲学基础

为了方便考察情事变更原则的法哲学基础，以求追本溯源、明其本质，本文先从其历史沿革入手，依次介绍有关情事变更原则理论依据的学说，最后在总括的层面上提出自己的看法。

1、历史沿革

情事变更原则的历史并不能追溯至古罗马法。无论在大陆法系或英美法系之传统合同制度中，均未有情事变更原则之真正适用。罗马法所坚持的“合同严守”原则及普通法所力主之“绝对合同”理念无一例外地拒绝在合同效力领域外留有认允合同当事人合意之外的其他因素影响合同效力的空间。这一原则体现了法律思想上坚持纯粹形式主义的观念。而实际上，罗马法时期的契约可分为严法契约与宽法契约，宽法契约的内容已包含诚实信用、公平合理的原则。这就不得不考虑情事的变更。所以情事变更存在于罗马法时期是必然的，但还没有作为一项固定的原则或制度被确立下来。13按照通说，情事变更原则起源于12-13世纪的注释法学派著作《优帝法学阶梯注释》中的“情事不变条款”，即假定每一个合同均包含一个具有如下含义的条款：缔约时作为合同基础的客观情况应继续存在，一旦这种情况不存在，准予变更或解除合同。至16、17世纪，自然法思想居支配地位，情事不变条款得到广泛适用。到18世纪后期，该条款的适用过于泛滥，损害了法律秩序的安定，于是受到严厉的批评并逐渐被法学家和立法者所摒弃。19世纪初历史法学派兴起，极力贬低自然法思想的价值，情事不变条款自然也不会有好的命运。之后兴起的分析法学派，强调实证法，主张形式主义，重视合同严守原则和法律秩序的安定，故情事不变条款愈丧失其重要性。情事变更原则得到确立并在审判实践中得以广泛的适用，是20世纪20年代以后的事情。一战、二战、资本主义经济大危机、布雷顿森林体系的建立及消亡、冷战的潮涨潮落，几乎没有哪个国家能摆脱“情事”的“变更”。在这种历史背景下，学者们借鉴历史上的情事不变条款，提出情事变更的种种学说，并经法院采纳成为判决理由，最终成为当代民法的特别规范。

2、理论依据14

关于情事变更的理论依据，理论上有不同的主张，概括起来，主要有：

⑴大陆法系

除约款说、相互性说、法律制度说和不可预知情况说等之外，颇有影响的有如下两种：

①法律行为基础说由德国学者欧特曼（Ortmann）于1921年提出。所谓行为基础，乃针对契约而言，是指在订立契约时，当事人一方对特定环境存在发生的预想，这种预想须由相对方当事人也认知其重要性而没有提出异议；或者是双方当事人对订约时特定环境的存在发生有共同预想。可见，所谓“基础”是法律行为的客观基础，但确定标准却是主观标准。拉恩茨（Larenz）为修正法律行为基础说，提出应区分主观法律行为基础与客观法律行为基础的观点。而雷曼（Lehmamn）则认为严格划分主观与客观法律行为基础并无实际意义，应当将两者结合起来考虑，合同效力是否受到影响应以某种情事转变为前提，而情事是否发生变化则以“合同目的”作为判断依据。

②诚信原则说该说认为情事变更是诚信原则的具体体现。当事人在订立合同后，由于出现了订约时所不可预见的情事，继续履行会违背诚信原则，因此应允许当事人变更或解除合同。我国学者大都以此为通说。

⑵英美法系

①默示条款说由英国法官劳尔伯恩（Loreburn）勋爵于1916年提出。该学说同情事不变条款说类似。

②合同基础丧失理论为哥达德（Godard）法官于1937年采用。该说与法律行为基础说有类似之处。

③公正合理解决理论《昂逊合同法》引述莱特（Wright）勋爵的评论：“实质是，法庭或陪审团按照他所认为的什么是公正合理，以一个事实判断来决定问题。”因为审判过程的全部目的正是在于达到公正合理地解决争议。

④义务改变理论由拉德克利夫（Radcliffe）勋爵在1956年提出。他认为当法律行为双方均无过错的情事变更使合同义务变得不允许被履行时，将构成合同落空。因为在这种情况下，要求履行的已是与合同双方当事人所承担的义务完全不同的另一义务。

总之，上述理论分别从不同角度为情事变更原则和合同落空原则提供依据。它们适用的效果是基本相同的，即在合同订立后，合同关系消灭以前，当发生了不可归责于当事人的不可预料的事件，得变更或解除合同，以消除不公平结果，恢复公平状态。

3、法哲学基础

情事变更原则不仅在法技术上体现出可行性，更在法价值上具备妥当性与合理性。

从法的价值性而言，法的功能首先在于建立一种合乎正义的社会秩序。说一社会秩序是合乎正义的，意味着这种秩序把人们的行为调整得使所有人都感到满意，也就是说，所有人都能在这个秩序中找到他们的幸福。“对于正义的期望是人们永恒的对于幸福的期望，这是人作为孤立的个人不能找到幸福，因而他就在社会中寻找。正义是社会幸福。”15然而这只是法的理想。从现实中看，成文法具有其无法逃避的局限性，即法律基于其防范人性弱点工具的特质在取得其积极价值之同时不可避免地要付出的代价，是法律由于其技术上的特点不能完善地实现其目的的情况。16法律的普遍性特征使法律只注意其适用对象的一般性而忽视其特殊性，因而适用于一般情况能导致正义的法律，适用于个别情况的结果则可能是不公正的。在前一种情况下，法律的适用一如其目的，是实现正义的工具；在后一种情况下，法律的适用却与其目的发生背离，成为正义的敌人。因此法律常常在获得一般正义的同时丧失了个别正义。有学者称：“法律衡求定于一，犹如刚愎无知之暴君，不允许有任何之违反，其意思或向其质难，纵情事有所变更，彼亦不允许别人采用较其原先所命令之更佳方法。”17作为法律目的的正义，是指一种理想的社会秩序状态，在这种秩序中，财产与其他利益及负担都能得到公平的分派。是故法律必须确立情事变更原则，一旦发生特殊情况使双方当事人的利益严重失去平衡时，处于优越地位的一方不得利用对自己有利的客观情况威逼对方，而应通过协商对法律关系的内容进行调整，求得双方利益的重新平衡。从近代法律思想的演进历程来看，随着权利本位向社会本位的过渡，合同观念由唯意志论向构筑合同自由的实质正义内核转化，合同法律制度从封闭自足、由严密精确法律概念组成的规范体系，向开放多元、充满价值关怀和注重利益衡平的、由内涵明确规则和外延广阔的原则共同组成的规范体系发展。这些渐次变化共同铸就诚信原则的王者地位。通过诚信原则的解释适用进行法律漏洞补充，出于维护公平正义、利益衡平目的，承认扩大了法官的自由裁量权，成为现代合同法制度的闪亮标志。情事变更原则正是这些革命性变化的衍生物。18

由此可见，情事变更原则的确立具有深刻坚实的法哲学基础。它深深植根于市场经济迅速发展和社会巨大进步的沃土之中，是现代合同法的重要标志之一。

㈢效力

通说认为，情事变更原则适用的第一效力为变更合同，第二效力为提前终止或解除合同。并认为如依变更合同方法尚不足以排去不公平之结果，第二步始应采取使其关系终止或消灭之措施。然而有学者认为“如果该当事人将该合同变更并使它在经过这一变更而已经排除了这一后果（指显失公平）的前提下得以履行，那么在这种情形下再将该合同解除对其而言不仅纯系不再需要，而且亦将因该合同已经履行而终止从而无从谈起。可见在情事变更情形下，一方当事人在事实上或者只能够变更合同，或者只能够解除合同，而绝不可能先变更合同然后再解除合同。”19本文认为该观点是不准确的，因为当事人的主观认识同客观情况可能存在偏差，从而其变更行为并不一定能完全消除情事变更所导致的显失公平，故进一步需终止或解除合同。

事实上，合同法的目的并不是判断谁对谁错而抑恶扬善，而是保证和促进经济快速、便捷和安全地流转，相应的，情事变更原则也不应以扼杀一个个合同为乐事，而应尽量促使当事人维持交易关系。此即成为现代潮流的“调整理论”。具体做法是发生情事变更后法院劝诫或责成当事人对合同权利义务予以重新考虑并再协商，使之适应变化了的新情事。根据学者胜本正晃的观点，因为“当事人当初希望发生一定的法律效果而进行法律行为，故在法律生活的积极性保护上更希望尽量发生近其希望的效果。”因此，情事变更原则的第一效力是合同的调整。20学者北山修悟认为关于合同调整的必要性有以下理由：①合同的长期性与复合性；②合同解消的不妥当性较大；③不确实的要素多；④作为合同当事人的国家或公企业的存在。21日本学者五十岚清根据德国的NorbertHorn教授的再交涉义务理论，认为情事变更时首先应在当事人之间就合同调整进行商谈（再交涉）。根据情况，如没有商谈的余地，有时就会导致合同的解消。如再交涉一致的话，被调整的合同就会支配今后的当事人。如再交涉不一致的话，就会是由法院等进行强制性调整，或者解除合同（或者维持合同）的某一种情况。22另外，根据我国《民法通则》第114条之规定精神，合同当事人在情事变更发生后也负有防止损害扩大的义务。

至于因当事人一方主张适用情事变更原则而终止或解除合同，相对方能否请求损害赔偿？本文认为，基于情事变更原则的适用而导致终止或解除合同的，应免除当事人对原合同未履行部分的义务和不履行合同的责任，相对方不得因此而请求不履行的损害赔偿。但是，一方根据情事变更原则要求终止或解除合同，在由此而消除了情事变更对其造成的不利益状态的同时，如对因终止或解除合同而造成对方当事人为订立合同或准备履行合同而支出的费用或蒙受的其他损失置之不问，则会造成新的不公平的结果。因此，以情事变更原则而主张终止或解除合同的当事人，对由此给对方造成不合理的损害，应当给予对方适当的补偿。

近来，有学者对变更权的行使对象和解除权的行使条件作了限定，认为从情事变更原则的精神出发可以得知，在情事变更情形下能够为受其影响的一方当事人所变更的条款，只应当是合同中的那些因情事变更的作用而致使对其履行会对该当事人显失公平、但在经过变更后却又能够使此点得到避免、同时变更后不会对另一方当事人显失公平的条款。而解除合同的条件应为：①因情事变更致使对合同履行会对其显失公平；②另一方当事人不愿意变更合同。23本文亦持相同观点。因为，情事变更原则的目的乃在原合同利益失衡后再次平衡当事人之间的利益。

㈣情事变更原则同相关法律规则的辨析

1、情事变更与不可抗力

我国《民法通则》第153条对不可抗力作了如下定义：“本法所称的‘不可抗力’，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”可见，不可抗力与情事变更的区别如下：①客观情况不同，前者是起因于重大的自然灾害和重大的社会事件，后者一般是由社会经济情事的变化引起的。②履行后果不同，前者发生后，合同的全部或部分义务不能履行；后者发生后，合同一般仍能履行，只是履行后会造成明显的不公平后果。③影响范围不同，前者既可适用于契约关系，又可适用于侵权关系；后者仅适用于契约关系。

2、情事变更与商业风险

商业风险是指当事人在经济交往中可能遇到的并应当承担的正常损失。它同情事变更的区别如下：①性质不同，前者为正常风险，后者为意外风险。②对当事人的主观要求不同，前者是当事人在订约时能够预见的，如未预见可归责于当事人的主观过错；后者为当事人在订约时无法预见的，故其未预见不可归责于当事人的主观过错。③引起的事由不尽相同，前者主要由一般的经济情事所致，后者可为不可抗力、重大的经济情事和其他社会事由所致。

3、情事变更原则与诚信原则

诚信原则的基本要求是：当事人参加民事活动并在其中实施民事行为时，一定要使其他有关当事人与自己于相互之间实现利益平衡。24依台湾学者林荣耀先生的看法25，在发生情事变更情况下，若绝对无限制的严守契约，势必有违诚信原则。而法律自身又具有稳定性与适应性两相反之性能，就稳定性而言，契约应严守；就适应性而言，应承认情事变更原则。具体言之，二者的区别有：①诚信原则较情事变更原则，为上位概念，即情事变更原则是诚信原则的适用。“然诚信原则过于笼统，在具体适用过程中可能会出现宽严不一的情况，从而动摇信守约定原则。??????当有可能制定比较具体的法律规范时，还是应尽可能地制定和适用这种具体的规范，而诚信原则则被作为堵塞法律漏洞或矫正可能带来不公正后果的法律规范的作用的最后手段。”26②诚信原则系法律之最高原则，而情事变更原则仅系例外之救助方法。

三、立法建议

如前所述，新《合同法》并不承认情事变更原则。之所以如此，根据全国人大法律委员会《关于合同法草案审议结果的报告》所述，是因为“根据现有的经验，对情事变更难以作出科学的界定，而且和商业风险的界限也难以划清，执行时更难操作，实际上只有在非常特殊的情况下才能适用情事变更原则，现在在合同法中作出规定的条件尚不成熟。”一些学者认为，新《合同法》否定情事变更原则的原因有：其一，强调进一步确立合同自由观念之必需。其二，适应当前社会经济条件下严守合同的客观要求。其三，防止情事变更原则被滥用之需要。其四，利用其它法律制度可较好解决情事变更问题。（如援用诚信原则、公平原则）27其五，确立情事变原则将对许多回避风险、分散风险的制度如保险、信息咨询、期货制度造成不良影响。28本文认为：情事变更原则只是作为以合意说为基石的合同法理论的例外，只有在发生显失公平的条件下才可能适用，故不会影响我国当前确立合同自由观念、严守合同的大环境。至于直接援用诚信原则来解决此类问题，其缺陷一如前文所述，此处不再详论。而出于防止情事变更原则滥用及它可能对一些合理制度产生不良影响之考虑而主张不设立情事变更原则，则无异于因噎废食、杞人忧天。退一步来讲，由于情事变更原则是基于维护社会实质正义的衡平立场，应允许法律凌驾于合同当事人的自主意思之上；出于防止合同当事人由于其缔约时所无法预料且无法控制的社会变故而获取不正当利益或蒙受意外损失的显违人类一般公正观念的情况的发生，也应主动介入、干预、重构合同关系。当然，为了避免该原则可能导致的司法专横而给当事人的自由权利带来伤害，及合同当事人为逃避因自己的不谨慎交易行为所招致的损失而滥用该原则，法律可在确立该原则时对其加以严格限制的适用条件，同时加强对法官的监督措施，控制法官的自由裁量权。据此，可以认为《合同法》未确立情事变更原则实乃弊大于利。

纵观国外情事变更原则的立法方式，不外乎有以下三种：其一，通过制定特别民事立法确立情事变更原则。其二，在民事基本法中概括成法律条文，作为一条法律原则存在。其三，判例。在我国设立情事变更原则，其目的不是为了解决特别时期的特定事件，而主要是为了充分发挥法律为经济服务的功能，正确处理在经济活动过程中因情事变更而产生的民事纠纷，维护社会主义市场经济秩序，所以无须特别立法。本文建议，将来修订合同法时应将情事变更原则作为合同履行的一项原则订入。从长远来看，应当在修改《民法通则》或制定民法典时，增加情事变更原则条款。

1王家福、王利明等著：《合同法原理》，法律出版社2000年第一版第198页。内有关于三次变化的具体叙述。

2史尚宽著：《债法总论》，台湾荣泰印书馆股份有限公司1978年9月版第426、427页。

3此说的表述见：史尚宽著：《债法总论》，台湾荣泰印书馆股份有限公司1978年9月版第427页；梁慧星：《合同法上的情事变更问题》，载于《法学研究》1988年第6期；杨立新著：《民法判解研究与使用》第二辑，中国检察出版社1996年5月第一版第400页；郭明瑞、房绍坤著：《新合同法原理》，中国人民大学出版社2000年8月第一版第222页；王家福、王利明等著：《合同法原理》，法律出版社2000年第一版第188页；马俊驹：《我国债法中情势变更原则的确立》，载于《法学评论》1994年第6期；王江雨：《论情势变更原则》，载于《现代法学》1997年第1期；张淳：《对情势变更原则的进一步研究》，载于《南京大学学报（哲学·人文·社科版）》1999年第1期；郑跟党：《试论情事变更原则及其适用》，载于《中外法学》1995年第5期；于伟：《情势变更原则在审理经济合同纠纷中的适用》，载于《政法论坛》1993年第5期；夏先鹏、刘凌云、刘晓安：《情势变更原则及其表现形式》，载于《法学评论》1993年第3期。

4参见史尚宽著：《债法总论》，台湾荣泰印书馆股份有限公司1978年9月版第432-438页。

5王家福、王利明等著：《合同法原理》，法律出版社2000年第一版第191页。

6王家福、王利明等著：《合同法原理》，法律出版社2000年第一版第198页。

7见前引于伟、马俊驹、王江雨文。另见王利明著：《违约责任论》，中国政法大学出版社2000年修订版第345页。

8史尚宽著：《债法总论》，台湾荣泰印书馆股份有限公司1978年9月版第434页。

9此意见的表述见：耀振华：《情事变更原则的适用》，载于《法学研究》1992年第4期；杨振山：《试论我国确立“情事变更原则的必要性”》，载于《中国法学》1990年第3期；彭诚信：《“情事变更原则”的探讨》，载于《法学》1993年第3期。

10杨立新著：《民法判解研究与适用》第二辑，中国检察出版社1996年5月第一版第418页。

11史尚宽先生认为构成显失公平的条件为：①如不适用情事变更原则，对通常之法律关系，生巨大之事变，而有害交易安全者；②如适用情事变更原则，可免不当之损害，但亦不致因此使相对人受不当的损害；③显失公平发生于当事人之间；④情事变更与显失公平之间，有相当因果关系。（史尚宽著：《债法总论》，台湾荣泰印书馆股份有限公司1978年9月版第437页。）杨立新先生认为构成显失公平的标准为：①诚实信用、公平合理的原则；②结合履行合同的环境认定；③显失公平的结果可能使双方利益关系发生重大变动，危及交易安全；④主张适用的一方因不适用而遭受的损失，一般要远大于适用时相对方所遭受的损失。（杨立新著：《民法判解研究与适用》第二辑，中国检察出版社1996年5月第一版第418页。）崔建远先生认为情事变更是否造成履行合同显失公平，应以理性人的看法加以判断，包括履行特别困难、债权人受领严重不足、履行对债权人无利益等。（崔建远著：《合同法》，法律出版社2000年第二版第102页。）

12彭风至著：《情事变更原则之研究》，台湾五南图书出版公司1986年版第129-130页。转引自梁慧星：《合同法上的情事变更问题》，载于《法学研究》1988年第6期。

13杨立新著：《民法判解研究与适用》第二辑，中国检察出版社1996年5月第一版第401-402页。

14梁慧星：《合同法上的情事变更问题》，载于《法学研究》1988年第6期第40-45页。

15凯尔森著：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年1月第1版第6页。

16徐国栋著：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992年2月第1版第137页。

17刘世民：《柏拉图与亚里士多德之法律思想的比较》，载于刁荣华主编：《中外法律思想论集》，台湾汉林出版社1984年版第454页。转引自徐国栋著：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992年2月第1版第139页。

18王家福、王利明等著：《合同法原理》，法律出版社2000年第一版第197页。

19张淳：《对情势变更原则的进一步研究》，载于《南京大学学报（哲学·人文·社科版）》1999年第1期。

20胜本正晃著：《民法事情变更原则》，1926年版第98页以下。转引自五十岚清：《情事变更·合同调整·再干涉义务》，载于梁慧星主编：《民商法论丛》第15卷，法律出版社2000年7月第1版第436页。

21北山修悟著：《合同的改订》，1995年版第75页。转引自五十岚清：《情事变更·合同调整·再干涉义务》，载于梁慧星主编：《民商法论丛》第15卷，法律出版社2000年7月第1版第438页。

22五十岚清：《情事变更·合同调整·再干涉义务》，载于梁慧星主编：《民商法论丛》第15卷，法律出版社2000年7月第1版第435页。

23张淳：《对情势变更原则的进一步研究》，载于《南京大学学报（哲学·人文·社科版）》1999年第1期。

24徐国栋著：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992年2月第1版第77、78页。

25林荣耀：《情事变更原则之理论与实际》，载于郑玉波主编：《民法债编论文选辑》（中），台湾五南图书出版公司1984年7月初版第770-772页。

26车丕照：《合同落空、情势变更与不可抗力——兼论我国相应立法模式的选择》，载于《民商法学》1996年第8期。

27王家福、王利明等著：《合同法原理》，法律出版社2000年第一版第199-200页。

情事变更原则范文篇2

法律之目的，在于实现法律之精神，然法律之精神何在?曰正义(justice)也。按法律者，乃由具体之生活经验所形成之一般形式，它负有规范一定生活秩序之任务，然此一形式规范，仅系法律之抽象分析，无法适应社会不断进步而产生之错综复杂环境之需要，其中尤以人类行为当时所不可预料之障碍(unex—pectedobstacles)为最。此一不可预料之障碍如何将之排除，而于生活秩序中得其平?罗马共和时期之法学家西塞罗(Cicero106-43B．C．)尝言：“法律为正义，而正义之基础即在于‘自然的理性’(naturalisratio)。”是谓法律即正义，正义即道德。[1]美国法学家庞德(RoscoePoundl807—1964)更谓：“法律乃道德之一部分，亦即维持社会秩序不可少之要素。”[2]由上开二氏之名言，吾人不难求得维持人类生活秩序之最后手段，乃在于有理性之道德观念。此一道德观念，恰与法律之精神——正义，正相吻合。

法律之精神既然系在于追求正义，则吾人在将具体事件适用法规时，不宜忽略法律之具体化目标——亦即动的价值观念，盖无可争论地，法律仅系一种抽象的形式规定，必有其空白而不便规定者[3]立法上此一空白之目的，乃在因应社会情事变更之需要，使实定的法律能达到“法与时移”动的价值观念，而和谐社会之生活秩序。

二、情事变更原则之意义

情事变更(rebussicstantibus)一词，依其拉丁原文之字义，乃指“情事如此发生”之意思，但英美学者则将之译为“在此情况中”(inthecircumstances)，[4]意指各种协议，仅于各种条件在实质上保持不变时，方有拘束力。[5]由于法制之不同，大陆法系与英美法系，对于情事变更原则之概念，亦有其差异。兹分别述明于次。

(一)“台湾地区现行法”上之意义

情事变更原则于台湾地区、德、日民法上，并无具体规定，而系散见于各个条文之中，于个别场合认定之。但观之“台湾地区现行民事诉讼法”第397条之规定[6]：“法律行为成立后，因不可归责于当事人之事由，致情事变更非当时所得预料，而依其原有效果显失公平者，法院应依职权公平裁量为增、减给付或变更其他原有效果之判决。前项规定，于非因法律行为发生之法律关系准用之。”吾人可知现行“债法”上所谓情事变更原则，乃法律行为成立后至履行完毕前，为法律效力发生原因之法律要件之基础或环境变更，因不可归责于当事人之事由，致发生非当事人所预期之结果，如仍使发生原有效力，显有背于诚实信用原则，应认其法律效力有相当变更之规范也(情事变更原则之一般规定，列入“民事诉讼法”中是否妥当，容后论述。)。

(二)英美法上之意义

英美法上认为情事变更原则者，乃契约成立后履行中，若遭遇有不可预料之障碍(unexpectedobstacles)或新情况(newcondition)，致使履行困难或不利，而非双方当事人于订约时所可得知或预见者，当事人或法院所为之一种衡平措施也。[7]由是以观，必也在契约成立后履行中，始有情事变更原则之适用，盖契约成立当时，若事实状态已存在，不啻当事人情愿以当时所认定之事实状态为契约之内容，自不发生情事变更问题。又必在履行中发生不可预料之障碍或新情况，致使履行困难或不利，良以若其为当事人所可预料之障碍或新情况，则仍属当事人之心甘情愿，焉可适用情事变更原则，否则转失衡平之本旨。再者，必须不可预料之障碍或新情况与履行困难或不利问有因果关系，否则虽有情事变更，但对于履行并无困难或不利，或虽履行有困难或不利，但因个人因素如欠缺支付能力、生病或出游经商，或其他因素所造成，而与不可预料之障碍或新情况无关者，则仍无衡平之必要，应依原有债之本旨履行。此外，情事变更原则，非仅法官始有权于裁判时运用之，即当事人，于履行债务时亦有权主张适用之，盖免因诉讼程序而失情事变更原则在实体法上之价值也。

依上开两法制观，情事变更原则之意义，“台湾地区现行法与英美法本质上，并无差异，仅在效力基础上略有不同，即英美法除基于衡平法观点认定情事变更原则之存在外，尚将情事变更本身视为即有约因关系存在(consideration)，并为当事人订约之初即有履行不能之默示条款(impliedcondition)存在，故得以免除履行债务。[8]“台湾地区现行债法”则纯从诚实信用原则，推理情事变更原则之存在，故双务契约原有之对价关系，虽因情事变更而在内容上有所改变，但无须将情事变更本身视为对价关系，盖如上所述，权利之变更，并不影响即得权利之本质，亦非旧权利消灭，新权利产生之谓。

三、情事变更原则之理论根据

关于情事变更原则之理论根据，向来学者见解不一，但可综合归纳成下列数说：

(一)约款说(termsorconditions)

主此说者谓，情事变更原则，乃基于当事人意思之一种约款，但此约款之性质如何?则有二种不同见解：

1．前提说(Voraussetzungsleher)。德国法学家温差德(Windseheid)谓前提者，乃当事人意思表示之附款，而尚未至条件之程度者也(undevelopedcondition)。亦即意思表示之内容，仅在某种状态继续存在或存在之际，始生法律上之效力，其与条件不同者，乃其法律效力是否发生，并不以将来某不确定事实之是否发生为关键。存在之状态，不论系积极的或消极的、法律的或事实的、一时的或永久的，均非所问。[9]

2．默示条款说(theprincipleOflmliedconditions)。英国法官罗瑞邦(LordLoreburn)认为，当事人之为法律行为，必以某种事件状态之继续存在为基础，此一事件状态之继续存在。虽当事人未明定于契约，然法律性质上，乃当事人对该法律行为效力之一种默示条款。

上开前提说与默示条款说，均以当事人之意思为其立论基础，易与法律行为之要件及错误相混淆，且与情势变更原则须以不可预见为前提之条件相龃龉，故鲜采本说。[10]

(二)相互性说

德国法学家柯克曼(Kruchmann)主此说，认为情事变更原则，乃基于双务契约相互性，故有下列情形之一者，即有此原则之适用：(1)对待之给付极不确实(diebeachtlieheUngewis—senkeit)；(2)一方之给付价值不变，但其对待给付却极困难，则此一困难之给付为不可期待(Uumolickertodernichtzumut—barkeitderRechtsausuebury)；(3)其他法定情形。[11]此说对于立论基础之相互性，究以主观抑或以客观为标准，并未明确释明，不无缺失。吾人若以当事人之主观为认定标准，则不啻将当事人之意思介入，而发生意思介入，致生意思解释问题，与约款说有同弊；反之，若以客观为认定标准，则债务人又得随时以价格不相当而无相互性请求解除契约，其不当亦明。

(三)行为基础说

德国法学家奥特曼(Ortmann)认为，法律行为之基础，并非法律行为之要件，亦非意思表示，而系对于该等意思表示基础之一种观念(Vorstellung)，此种观念，不仅相对人须认识其重要，且须未曾提出异议，在多数当事人场合，更须彼此有共同之认识始可。[12]所谓行为基础者，依古斯特(Guest)之见解，乃指契约当事人对为其行为基础之一定情事，于订立契约时，对其存在或发生所具有之观念。[13]所谓一定情事，诸如购书，当以新版之事实为基础；旅游租车，当以旅游日无暴风雨之事实为基础；购买建筑用地，当以无禁建之事实为基础等是。此说虽较约款说及相互性说更能说明情势变更原则之适用要件，但仍未明白表示其立论基础，盖基础情势之不存在，有过去者，有行为时者，亦有将来发生者，前二者对于当事人言，均为错误之问题，不在情事变更之范围内，故亦不足采。

(四)法律制度说

主此说者谓，情事变更之原则，乃为对于无辜之当事人，因遭遇不可预见之剧变情事，致受不公平之待遇时，法律所给予之救济，故为法律上所规定之制度。[14]此说固可说明情事变更原则之法律依据，但仍未能将其立法之理论释明，例如“台湾地区现行民法”虽于第148条及第219条订有诚信原则之一般规定，且于各别条文之各别场合中设有情事变更之救济规定，更进而于“民事诉讼法”中第397条规定其具体要件及效力，惟法律系一种抽象之形式法规，其社会情势变迁未为法律所规定者甚多，一时之法律制度实无法适用于将来层出不穷之社会变故。倘吾人能寻求出一情事变更原则之法理依据，则虽遇有法律未规定之情势，基于法律精神所在，未曾不可以之为适用依据。此一情形，尤见诸于国际贸易场合，盖国际贸易之交易，系一种异地隔时不同空间之商业行为，国际商业环境之变化，更系多端而不可预测，且多为一国法律所未规定者。虽国内学者如史尚宽先生，认为情事变更原则系一种法律制度(见注14)，区见以为前开所列诸说，未曾不是一种法律制度，本课题所探求者，乃系此一情事变更原则之法律制度所依据之理论，故法律制度并非情事变更原则之理论依据(拙见当否，尚请先进赐予正之)。

(五)诚信衡平说

吾人周知，英美法与大陆法有二个民法法理指导支柱存在，即衡平法(equitylaw)与诚信原则(TmeundGlauben)，所有法律精神与灵魂，均赖此以维系。考情事变更原则之运用，不外乎在事之平，民事法律关系，复杂万端，有当事人法律行为时所得知悉预见者，有非当事人所得逆料而知者，纵法律规定甚详，亦难综括无遗，况法律之抽象规定，常有生硬干烙之弊，故不得不求诸诚信原则之运用，英美法称之为衡平法。虽有学者认为，吾人若以诚信衡平作为情事变更原则之立论基础，势将使法官之主观见解，成为公平与理性之惟一标准，殊非恰当。[15]区见以为此说有欠依据之弊，盖法律之精神，有其静向性与动向性两面，就前者言，乃求法律之稳定性，故契约应严守之，良以契约本身即私法自治之基本规范；就后者言，乃求法律之适应性，故当契约订立时之法律要件之原因基础或环境发生不可预料之变更，且系不可归责于双方当事人之事由者，不得不许以某种程度之变更原有法律行为之效力，亦即求其法之与时移之动的性。此种变更效力，固非法律及契约所得规范，但适用时亦非毫无依据。换言之，法官引用诚信衡平原则时，仍应受外延之情事变更事实之约束，例如需有战争、灾害、通货膨胀、经济危机……等事实，非仅如此，且需此等事实系非双方当事人所预见及无不公平之结果时，方得适用情事变更原则，是言法官有主观擅断之弊，似欠依据。况诚实信用原则，系道德规范，乃法律道德化之表征，学者乃立之为法律之最高指导原则。易言之，诚信衡平原则系一种领导性规范，情事变更原则系诚信衡平原则之一适用耳。[16]是故，余以为情事变更原则之理论依据，应以诚信衡平说较为适宜。

四、情事变更原则之性质

德儒黑德曼(Hedemann)，将诚信原则及情事变更原则，列为“一般条项”，同具有法律规范之地位。[17]岛内学者，亦多承认其规范地位。[18]然此一规范之性质如何?鲜有论述之。区见以为情事变更原则具有下列性质之规范：

1．情事变更原则乃补充法。“台湾地区现行民法”第1条规定：“民事法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理。”法理之义，学说不一，或谓事务当然之理，或谓法律全体精神所生之原理，或谓法律通常之理，或谓正当之理。[19]余从后说，盖裁判官即无拒绝裁判之由，则遇事件于法无规定，且无习惯及判例可循者，当不得不以法理而济之。然法理并非漫无限制，而系指正当者为限。所谓正当，乃指就事务、法律之精神及其他事理客观上当然应具有之原则。由是观之，法理亦不外诚信原则与衡平之社会观念。从而法理与法律具有二种关系：(1)法理乃法律或契约内容应有之标准；(2)法理乃遇法律无规定时可为审判之依据。[20]情事变更即为法律及契约所无法预为规定，则因情事变更所演变出来之情事变更原则，自系一种法规之补充方法，而与习惯同具有补充法之性质也。

2．情事变更原则乃解释法。解释法与补充法不同，补充法系以外在之意思，补充原有之意思；解释法则系对于内在之意思加以阐明，使毋背于公平诚信之原则。[21]换言之，法律行为后，因情事变更，如仍使发生原有效力，显有背于诚实信用原则者，当事人间之法律关系实有加以解释之必要，使其达到至善至美之理想，即求不致因情事变更而使社会生活秩序失其平衡，阻碍经济生活之发展，如此法律乃得以进化也。

3．情事变更原则乃调剂法。就民事法之规定言，非在保护债权人，即在保护债务人，设有二者兼顾者，莫不含有调剂法之性质。例如“台湾地区现行民法”第220条第2项规定：“过失之责任，依事件之特性而有轻重，如其事件非以债务人以利益者，应从轻酌定。”又第318条有关分期给付或缓期清偿之规定，亦本此意旨。再者，债法在私法自治原则下，均采取任意性规定，当事人间之约定，苟无违反法律强制禁止规定或背于公共秩序与善良风俗者，自应受约定之拘束，不得变更。但所谓不得变更，乃指当事人行为当时所得预见之事实为限，如竟发生不可预见之情事变迁，致社会经济生活秩序失去平衡，则本乎法律公平正义之精神，吾人不得不在债权人与债务人间给予衡平之原则，所谓衡平，当指公平的调剂。盖只有不损害甲利益以满足乙利益或不损害乙利益以满足甲利益之法律秩序，达成相反利益间之妥协，才能在比较永久之基础上，保障社会和平。[22]“台湾地区现行民法”第442条规定：“租赁物为不动产者，因其价值之升降，当事人得声请法院增减其租金……”第201条规定：“以特种通用货币之给付，为债之标的者，如其货币至给付期失通用效力，应给以他种通用货币。”即足见情事变更原则之调剂性也。

4．情事变更原则可为自由裁量之准则。法院审理案件及采纳证据之时，有自由裁量权。现代大陆法系国家之民事诉讼法原则上均采用之(德民诉第286条、奥民诉第272条、日民诉第185条)。“台湾地区现行民事诉讼法”第222条第1项亦规定：“法院为判决时，应斟酌全辩论意旨及调查证据之结果，依自由心证判断事实之真伪……”是为自由心证主义，乃自由裁量之一方法。所谓自由裁量，乃忠实公平之裁判，即法院为判断时应本乎诚信与衡平之原则为断。情事变更原则既在求公平正义，使债权人与债务人间之法律关系得一衡平，自得为自由裁量之一准则。此观乎“民事诉讼法”第397条规定：“……而依其原有效果，显失公平者，法院应依职权公平裁量，而为……”便可了然。质言之，“民事诉讼法”第222条所谓自由心证，仅系一抽象之规定，而为自由裁量之一方法；第397条则给予法官为自由心证时一较具体之准则。

5．情事变更原则乃艺术法。吴经熊氏曾云：“衡平之于法律，犹诗之于文。法律之优点，在明晰而有秩序。衡平之优点在于柔和而能调协。”[23]此语说明法律之特性系确定的、普遍的及一致的，其方法须运用逻辑；但诚信衡平原则系调和的、具体的及个别的，其方须笃履践行。逻辑之运用，在求真理；践行之运用，在求美。情事变更原则之运用，乃诚信衡平之发挥，其优点在就个别事物，为实践特定之目的，而柔和调协当事人间之法律关系，使之适应一切复杂而特殊之环境，故情事变更原则具有艺术法性质。例如，1941年和1945年颁布的《非常时期民事诉讼补充条例》、《复员后办理民事诉讼补充条例》，即为适例。

五、情事变更原则与类似观念之区别

依前开说明，情事变更原则者，乃就已成立之法律行为，因社会情势之意外变更，致改变其原所预期之法律效果，所为之一种衡平规范。与夫条件、错误、给付不能及危险负担等规定，究有如何之区别，殊有加以探讨分析之必要，庶可得一正确之概念。

(一)与条件之差异

条件者，乃当事人以将来客观上不确定事实之成否，决定其法律行为效力发生或消灭之一种法律行为附约款也。依上述说明，情事变更原则，亦因某种事实之发生，而对法律行为之效力，产生某种形式之影响，实则二者仍有很大的差异，兹说明如次：

1．就性质言，条件乃当事人附加于其法律行为之约款，是为意思表示之一种，且得因当事人以后之合意而取消其原有之约款，同时所谓客观上不确定之事实内容，在适法可能之范围内，亦得由当事人任意指定之；情事变更原则，则为意思表示以外之事实，并非附加法律行为之约款，亦不得因当事人后来之意思，而使其成立或消灭之。情事变更既非意思表示，自亦与解除条件之因不确定事实之发生，而变更其原期待之效力，有所不同。

2．就要件言，条件之作用，仅在使已成立之法律为之效力发生或消灭，故以法律行为成立为前提。此外，构成条件之事实，虽系不确定，但必当事人于行为时有其客观之认识，若欠缺此一认识，则非约款性质，例如，以“出境”为条件，虽“出境”之事实系不确定，但当事人对于“出境”点须有一致之认识；反之，在情事变更原则下，不但法律行为已成立，且已生效力，仅系生效后，因发生当事人行为时所不可预见之事实，且性质上此一情事变更亦无法预先认识，若法律行为仍生原有效力，有背诚信衡平耳。故若法律行为根本未生效，则无诚信衡平顾虑之必要，自无情事变更原则之适用可言。

3．就效力言，附条件之法律行为，在条件成就前，法律行为之效力是否当然发生(停止条件)或当然消灭(解除条件)，尚在不确定状态中，且条件成否未定前，尚有期待权保证之问题(“民法”第100条)；法律行为之效力是否适用情事变更原则，虽亦系处于不确定状态，但其不确定者，仅系应否适用此一原则之问题，并非谓法律行为之效力是否发生或捎灭之问题，抑且情事变更原则之作用，仅在“公平变更”原有法律行为之效力，不若条件成就时，系使原有法律行为之效力全部当然发生或当然消灭。

(二)与错误之差异

错误者，乃表意人之表示，因误认或不知，致与其法效意思偶然不一致之谓也。英美法上亦有所谓错误(mistake)，意指当事人心中既存之观念，与客观上表示之事实不相一致，例如，误已死之人仍然生存，而与其订立保险契约。[24]就偶然不一致一点言，似与情事变更之属不可预见者相类，但二者仍有其重大差异。

1．就性质言，错误乃为法律行为时，表意人之主观意思，与客观所表示之事实，偶然不一致；但情事变更原则，系指表意人于其行为时，对客观环境事实之认识，并无错误，仅因行为后发生新情事，使为该法律行为之基础事实发生变更，致与当初行为时之观念，有所歧异耳。

2．就要件言，构成错误之原因，依“台湾地区现行民法”第88条之规定有二，即“意思表示之内容有错误”——误认；“表意人若知其情事，即不为意思表示”——不知。其因误认或不知所表示之事实有错误，此项事实，须于为法律行为当时，依社会一般交易观念，已有客观事实之存在或可预见于将来之某一时期内将会存在，否则将构成标的不能之问题；反之，构成“情事变更原则”之事实，则不仅以法律行为当时，须在客观上不存在之事实，且依社会一般交易观念，行为当时亦无法预见其发生，苟该事实已得为当事人所预见，则该事实已成为意思表示内容，当事人自应受该约定之拘束，无情事变更原则之适用。例如战争与石油危机，平时固为不可预见之事实，然如现时以、阿情势已紧张，石油输出组织已集会商讨提高油价，当事人为避免来日交易之损失，而将上述可能发生事实列入条款是。

3．就效力言，错误之效力，立法例上，有采当然无效者(如日本民法)，有采无效兼得撤销者(如法国民法)，有采得撤销者(如德、奥民法)。“台湾地区现行民法”采后说，于第88条第1项规定，表意人得将其意思表示撤销之。依“民事诉讼法”第397条及“民法”之有关条文(如第201条、第442条、第318条)观之，情事变更原则之效力，并非如他国法例为当然无效或“台湾地区现行民法”之得为撤销，而系变更原有法律行为之效力，或为增减给付、或为分期或缓期给付、或拒绝先为给付、或终止契约、或解除契约、或请求损害赔偿，不一而足(详后有关效力之说明)。

(三)与给付不能之差异

给付不能者，乃债务人不能依债之本旨，履行债务之谓也。凡依一般社会交易观念，应认为不能者，虽非绝对不能，如物已转售他人，其给付亦为不能。[25]故仅有给付困难，尚不得谓为给付不能。[26]给付不能学理上有事实上不能与法律不能、自始不能与嗣后不能、客观不能与主观不能、一时不能与永久不能、全部不能与一部不能、可归责于债务人事由之不能与不可归责于债务人事由之不能等分类。此之所谓不能，乃指除自始不能与主观不能以外之不能，盖前者依“民法”第246条之规定，其契约应为无效；[27]后者因决定给付之能与不能，不得以债务人本身之情事为准，而应以一般人立于债务人之地位时，是否亦发生同一之结果为准。[28]综上所述，给付不能，乃因给付之内容无法依债之本旨实现，致影响及债之效力，但究与情势变更原则有如何之差异，殊有探讨之必要：

1．就性质言，给付不能，乃适用于无法履行给付(impossibilityofperformance)时之规则；而情事变更则系无法达到契约目的(frustrationOfpurpose)所设计之救济规则。[29]换言之，契约所规定之给付虽为可能，但若该给付，并不能达契约当事人原所预期之目的时，亦有情事变更原则之适用。

2．就适用范围言，在因不可归责于债务人之事由致给付不能者，其原因(如战争、交通中断)有时虽亦恰为情事变更之原因，但二者并非不可分之关系，例如虽有给付不能，但并无生显著之不公平时，仍无情事变更原则之适用；反之，若给付虽非不能，但如强制为之，将生显著不公平时，仍有情事变更原则之适用。再者，所谓不可归责于债务人之事由者，又可区分为可归责于债权人事由之不能与不可归责于双方当事人事由之不能。情事变更原则所适用者，仅及于不可归责于双方当事人事由，盖若属可归责于债权人事由之不能，则依“台湾地区现行民法”第226条及第267条之规定，法律已有“损害赔偿请求权”及“对待给付请求权”之救济，自无不公平之问题。

3．就要件言，情事变更原则之适用，并不以给付不能为必要；而给付不能，亦非悉因情事变更之结果所致。只是情事变更之结果可能产生给付不能之问题，因此判断有无情事变更原则之适用，系以“仍使发生原有效力，是否显有背于诚实信用与衡平观念”为标准。

4．就效力言，依“民法”之规定，给付不能之效力，或为免除对待给付义务(第225条、第266条)，或为损害赔偿(第226条)，或为请求对待给付(第267条)，或为解除契约并请求损害赔偿(第256条、第260条)；至于情事变更原则之适用，其结果乃在公平范围内，变更原有法律行为之效力，多为增减给付(容于效力一项中说明)。

(四)与危险负担之差异

危险负担(assumptionofrisk)者，乃在双务契约场合，因不可归责于双方当事人之事由，致一方债务给付不能，其因给付不能所生之损失，应由何方当事人负担之谓也。立法例上，危险负担有采债务人主义、债权人主义、分担主义及所有人主义或称物权人主义。“台湾地区现行民法”对于一般双务契约，采债务人主义(民第266条)，对于买卖契约则采交付主义。[30]

由上观之，情事变更原则与危险负担之适用，虽皆因不可归责于双方当事人之事由所致，但二者仍有其不同：

1．就作用言，情事变更原则之作用，乃在维持交易之公平，故虽其成立条件亦须不可归责于双方当事人之事由始可，但不以情事变更致给付不能为必要，苟情事变更系双方当事人于法律行为时所不可预料，纵无给付不能情形，但若强制依原有法律行为之效力履行，有背诚信衡平原则者，仍有情事变更原则之适用；反之，危险负担之作用，则在分配危险归属之问题，故其成立条件须不可归于双方当事人之事由已致给付不能时，始有其适用。

2．就适用范围言，情事变更原则系一民法之指导原则，其性质系诚信衡平原则之一具体表现。是故，凡法律行为所生之效力，均应受其约束；亦即不论单独行为或双方行为，亦不论单务契约或双务契约，均有其适用。例如捐助行为虽系单独行为，但依“民法”第65条规定，因情事变更，致财团之目的不能达到时，主管官署得斟酌捐助人之意思，变更其目的及其必要之组织，或解散之。又赠与虽系单务契约，例如某甲以赠与之意思，言明提供学杂费助乙赴美留学，兹于约定后，乙已获公费留学，则甲可依据情事变更之原则，免除其给付之义务。反之，危险负担，依“民法”第266条及第267条之规定，则仅限于双务契约之场合，始有其适用，盖所以维持双务契约之对价性给付之平衡也。

六、情事变更原则之构成要件

情事变更原则，不论系英美法或大陆法(已如前揭)，愚以为应具备一定之要件，否则不免流于滥用，转失其原有诚信衡平之本旨。兹分述其要件如次：

1．须有情事之变更。

(1)情事之性质。情事云者，乃泛指一切为法律行为成立基础或环境之客观事实。析之：①情事须系法律行为成立基础或环境之事实：所谓基础或环境，乃该法律行为之所以发生，系以一定之情事之存在或继续为背景。[31]例如，不动产租赁契约之订定，以该不动产之继续存在为基础事实，亦以物价稳定为其环境事实；金钱之消费借贷，以该类金钱之为流通货币为基础事实，亦以币值及汇率无巨变为其环境事实等是。又所谓情事，亦不以经济的为限，即非经济的，亦可。前者如物价与币值之变动；后者如和平状态、交通状态及人之自然生存状态等是。②情事须为客观之事实：所谓客观之事实，乃指一般社会观念上客观之必然，事实为已足。例如币值变动、物价上涨、战争、暴动、罢工之可能发生之事实。既指客观之事实，故主观之事实不包括在内，盖若当事人主观上于行为时已认识其存在，或明示该事实之存在或继续为其法律行为生效之要件，则应属条件之问题，而非情事变更之问题。

(2)变更之意义。所谓变更，指上开情事在客观上发生异动之谓。故仅当事人一方主观上认为有所变更，尚不足以谓之。至于变更之情况，不论人或物、自然的或人为的、永久的或暂时的、一般的或局部的、剧变的或缓变的，均包括在内。[32]质言之，必有上述情事变更，然后始有情事变更原则之适用。

2．情事变更须发生于法律行为成立后法律效果消灭前。盖非发生于法律行为成立后，则无所谓不能预料之问题，不能预料之情事，必非当事人于行为时所知或可得预见者乃属之。良以行为时，情事已属变更不利，而当事人仍以其为法律行为之内容，应属个人意愿，自无事后再加以保护之必要；至如法律行为效果消灭后所生之情事变更，则无效果现状可资变更，当事人间亦不生公平与否之问题，其不得援用此法则，乃当然之事理，不言可喻。

又情事变更虽“发生”于法律行为成立后法律效果消灭前，但变更之情事已恢复原状，仍否适用上项法则?若情事恢复原状系在法律效果消灭后存在者，因变更之结果早已影响其原来之法律效果，“显失公平”之问题可能存在，自无不得引用上开法则之理；反之，若情事恢复原状系在法律效果消灭前存在，就债权关系言，因应为履行给付之前业已恢复原状，则情事变更之结果已归于消灭，对原有之法律效果已无影响，从而亦无所谓“显失公平”之问题，当然不得再引用此一法则。例如甲乙约定载货一批到伊拉克，约成之后，因两伊战争，伊朗声明任何载货往伊拉克而通过海峡者，不分敌友概以击沉，但在该船通过海峡之前，两国停战媾和，并撤销前项声明，则船主仍有履行载运之义务，不得再以曾有击沉之声明为借口，拒绝履行债务。[33]

兹有疑问者，乃债务履行前，发生情事变更，而当事人不知、或虽知而不予主张，仍依原有约定完成债务之履行；或在债务人迟延给付后，债务消灭前，发生情事变更，是否仍得适用上项法则?兹分述如次：

1．关于前一问题。德国最高法院曾著有判例，认为情事变更原则惟对于未履行之契约有其适用，其理由认如有情事之变更仍为履行，而且受领相对人之对待给付，可视为已抛弃其为情事变更之主张。[34]台湾地区学者有认为，情事变更原则之引用，固可依当事人之意思予以抛弃，但若仅据债务人之履行或债权人之受领，即断定当事人有抛弃之意思，即恐过于武断。[35]区以为本问题应分别情形论述：若系当事人不知而不予主张，径行履行债务，而实现债务之内容者，则系清偿，与因清偿所为之给付行为不同，[36]债务一经清偿，原有债务债权关系即消灭，虽当事人系于不知情形下为之，但清偿之性质非法律行为，而系一种广义的准法律行为中之非表示行为，一般称为事实行为，[37]故无“台湾地区现行民法”第88条有关错误之规定，其清偿自应依原有法律效果而生效，不得撤销。由此观之，关于“不知”之场合，似以德国判例为当，何况当事人即已清偿，且得相对给付，应无显失公平之问题可言。再有当事人“知”而不予主张之场合，该当事人显已抛弃其情事变更原则之抗辩权，法律自无于清偿后再加以保护之必要。当无所谓“视”为抛弃之问题。

2．关于后一问题。德国判例及台湾地区一般学者均认为，情事变更原则，非若危险负担系在决定危险“归属”，而系在公平“分担”危险。债权人固无于给付迟延而主张一般权利外，更享有不当得利之理；债务人亦无于给付迟延而负一般责任外，更负有不相当之过分责任，故除情事之变更与给付迟延间具有直接因果关系外(例如因交通中断致无法履行给付)，非不得引用情事变更之原则。[38]

愚以为上开见解，尚待斟酌。若情事之变更与给付迟延有直接因果关系，则依“民法”第230条规定，因不可归责于债务人之事由，致未为给付者，债务人不负迟延责任。由是观之，债务人既不负迟延责任，若情事变更后，履行给付有“显失公平”者，焉有不得引用情事变更原则之理。其次，若二者间无直接因果关系，更无引用情事变更原则之理，盖(1)情事变更原则之理想，乃在求乎当事人间利害之公平，必在此理想下，方有情事变更原则之适用，否则转失公平；(2)给付迟延之先决条件，自应予相当之惩罚；(3)第231条第2项之但书复明文规定“债务人证明从不迟延给付，而仍不免发生损害者，不在此限”，即对于因不可抗力而生之损害，不负责任。由上观之，债务人给付迟延之保护，可谓十分周详矣!自无须再予情事变更原则之保护，何况给付迟延系可归于债务人之事由所致，根本上已与情事变更剿须因不可归责双方当事人所致者之条件不符。

3．情事变更须未为当事人所预见。所谓未为当事人所预见，乃指当事人在为法律行为时，未预先料到将来有若何之情事之变更会发生言，例如忽来之石油禁运，导致成本之提高，但并非谓该情事变更之客观上须不可能发生，盖若客观上不可能发生者，则属不能之情事，例如，金块忽然变质成银块，自无情事变更可富。情事变更固须未为当事人所预见，惟适用时尚须注意下列数点：

(1)情事变更须客观上具有不可预见之性质。所谓有不可预见之性质，系指该情事在性质上非当事人所得预料，例如，币制改革及汇率变动，在正常经济情况下，非一般人心目中所得预料。倘该情事固有变动，但性质上为当事人于行为时所得预料，例如，当事人订约之标的物为建筑物，而物之所在地为大家所知之硬质岩地，则挖地基所可能遭遇之困难，乃性质上可预见之情事；若当事人能预见而竟未予预见，则非有过失，即有错误，其为过失者，自应由其自行负责；其为错误者，在一定条件下，亦得行使撤销权，以资保护，[39]别无适用情事变更原则之余地。

(2)情事变更若系为双方当事人所未预料，固得适用情事变更原则，但若仅一方当事人曾有预见，而未预见之他方当事人如并无过失或错误者，他方当事人得否主张情事变更原则之适用?

愚以为应分别情形以观察。①若交易之标的物属于一般性者，则此时已预见之当事人，常系乘相对人之未克预料而冀得不当得利，则对善意而未克预见之相对人，应给予主张情事变更原则之保护。②反之，若交易之标的物属于投机射幸者，例如股票买卖，则相对人虽无过失或错误，但其本身应明了股票情事之变更，性质上极不确定，竟仍冒险为该股票交易，则一切暴利，固由基本人享受，而相对的一切不测损失，自亦应由其一人负担，英美法判例持此见解。[40]又德国最高法院判例更明示，对于具有危险买卖性质之批发买卖，不得适用情事变更原则，[41]即其明证。

4．情事之变更须因不可归责于当事人之事由而生。情事之变更，若可归责于当事人之事由而生，依前述说明，当事人非有故意，即有过失，自无保护之必要，应依原有法律行为之效果履行义务。但吾人宜注意，所谓不可归责于当事人事由之情事变更，与不可归责于当事人之事变，并非同一概念。通常事变，可分为绝对事变与相对事变两种。绝对事变，乃指天然灾害及其他人力不可抗拒之祸乱，如地震、洪水、政变、瘟疫等是，又称为不可抗力，英美法曰之forcemajeure；相对事变，乃事变之发生，虽非当事人之过失，但亦非绝对不可阻止，例如债之标的物受第三人之毁损，致使履行困难是。依愚所见，情事变更原则之适用，仅以绝对事变为限，盖此项原则之作用，乃在排除不公平之结果，且必在法律上别无救济方法时，始有其适用，例如前例，债务人之标的物，虽受第三人毁损，但尚得依法请求第三人赔偿损害，苟法律上救济之途未尽，自无援用此一原则之必要。

5．须因情事变更如使生原有法律效果显失公平。所谓显失公平，乃在客观交易秩序上，认使原有法律效果发生，将有背于诚信与衡平观念之谓也。惟所称公平，亦非指自然法上之理想公平，盖自然法上之理想公平，大部分系一些空泛之公式，如“各有所得”(toeachhisown)，然每个人之所有，究何所指?并无答复，[42]常与现实社会经济秩序不合，故愚见以为上开有无背于诚信与衡平观念，须视各个案件之情况，参酌当时社会环境以为断，必也仅在有“显失公平”之情形发生时，始得引用情事变更原则，盖当事人于为法律行为时，其对一般基础事实可能发生之轻微变更，应早有心理上之准备。愚以认为显失公平之具体适用，尚须注意下列条件。[43]

(1)须若不适用情事变更之原则，将使通常发生之利害关系，发生巨大变更，因而危害交易之安全。

(2)须本原则之通用，既可免除一方当事人之损害，复不致增加他方当事人之负担。盖法律所保护者，乃双方当事人之利益也。英美衡平法(equity)之本旨，即在求当事人间之衡平(takebalance)也。

(3)须不公平之事实，存在于法律行为当事人之双方或—方，若仅对于第三人产生不公平之结果者，尚未为足。

(4)须该不公平结果之产生，与情事之变更间有相当之因果关系。

(5)决定公平与否之时间，原则上应以债务人应为履行债务之时为标准，但当事人或法律准许期前给付或无确定给付期者，则应以得为给付之时期，而债务人提出现实给付时判断之，此参见“台湾地区现行民法”第315条及第318条之规定，即可明白。

七、情事变更原则之效力

(一)英美法方面

1．概说。1903年以前，英国王座法院(King’sBench)因受“绝对履行义务”(absolutedutytoperform)观念之拘束，不承认情事变更之原则。[44]迨柯鲁案(Krellv．Henry)，始以“契约之顿挫”(frustrationofpurpose)正式采纳情事变更原则，其理论基础，乃在违约情形发生前，若因非可归责于当事人之事由，致标的物灭失而给付不能时，双方当事人得因一种默示之条件而免责。[45]其后为适应英德间之贸易需要，复于1943年颁布“顿挫契约法”(FrustatedContractAct)，就情事变更，调整双方当事人给付之具体标准，详予规定，而成为一具体之法律制度。至于美国情事变更法则之发展，因沿袭英国法律，并无显著之差异。惟一值得注意者，乃美国所谓给付不能(impossibilityofperfor-malice)，概念上包含契约顿挫(FrustatedContract)在内。[46]

2．效力。英美法对于情事变更原则之效力运用，通常以下列方式为之：

(1)条件不成就之推定(PresumedunaccomplishmentOfconditions)：依据“情事变更”之原则(rebussicstantibus)，如契约订后，因情事附加(superveningevent)，致使契约之目的顿挫(frustrationofpurpose)，则法律因之确定当事人间之约定条件不成就，从而当事人之债务亦因之免除(dischargebyfrustationofpurpose)。[47]但依美国法学会出版《契约法汇编》第688条之规定，须具备下列要素：

甲、应有附加行为或事件(superveningactOrevent)；

乙、该附加行为或事件须当事人于契约订定时无法合理预见（notreasonablyforesseable)；

丙、须该契约之目的为当事人于契约订定时所认识(knownandrecognized)；

丁、须该附加行为或事件完全或几乎全部破坏契约之目的(totallyOrnearlytotallydestroys)。

例如：甲乙间有一广告契约，契约之目的系由乙将甲之饭店名称刻印于纪念品上并出售于足球竞赛期间，嗣因战争爆发不确定延期，乙未理会该目的将该广告付印，法院认为甲之报酬义务，因契约目的之顿挫而免除，其理由谓该契约之条件，已因情事变更而推定不成就。[48]

(2)因情事变更而实现不能(doctrineofimpracticability)：依美国法学会同一汇编第680条之规定，凡契约订定后发生完全与当事人所预期者不同，致使契约之实现有极端困难(extremedifficulty)或付出巨费(extremeexpense)无以实现者，虽无客观上之履行不能(obiectiveimpossibilityOfperformance)，例外允许主观上履行不能(subjectiveimpossibility)，从而免除债务人之给付义务。例如，当事人签订建造运河契约，嗣后发现运河土地不适于建筑，按理土地仅系不适于建筑，客观上并无履行不能，但当事人苟欲继续履行，非变更契约内容，增加费用报酬，无以行之，是为实现不能理论。惟适用时，仅限于极端困难履行或需费过巨等场合，盖非如此严限条件，则一般所谓缺货(shortage)或禁运(embargoes)，供应商(supplier)本应预见随时有进货成本提高，况其应随时调整其存货与出售结构，非有极端困难情形，不得滥予主张实现不能之理论。[49]以上系普通法之见解，美国统一商法法典第68条则有不同规定，但仅适用于动产之买卖(saleofgoods)，认为出卖人遇有实现不能之情形，应通知买受人有选择(optino)终止契约(toterminate)或接受出卖人新条件之权利。

(3)以情事变更视为约因之存在(consideration)：如当事人对契约因目的不达或实现不能，致当事人另合意变更原契约，依传统约因主义之观点，不能或困难履行之一方当事人本有履行义务(pre-existingduty)，不得将之视为约因，作为新合意之代价(bargmn)，但多数法院认为原契约之目的既可视为与情事变更间有代价关系，从而有约因存在。[50]

(二)“台湾地区现行债法”方面

1．前言。关于情事变更原则之适用及其效力，极为广泛，举凡国际法、宪法、诉讼法、行政法、国际贸易法及民法，莫不有之。[51]本文所讨论者，仅及于债法上之适用及其效力。法国民法未设有情事变更原则之规定，法院对于因不可预见情事之变更，致生影响契约者，其法院传统上多依据民法第1147条及第114条有关“不可抗力”(ForceMajeure)之规定，解释当事人不负违约之责任[52]德国民法，除就债之履行，设有诚信原则外，别无情事变更原则之一般规定，惟就各别规定解释上认其含有情事变更意义耳，例如，双务契约之第321条、消费借贷之第610条及使用借贷之第605条是，并于第一次世界大战后，承认增加给付或解除契约等效力。[53]并于1925年颁行“增额评价法”(Aufueotungsgosety，RevalorizationActOfl925)，以为处理有关金钱债务涉及情事变更之依据。[54]瑞士民法，亦无一般原则性规定，仅于第332条第1项规定，关于消费借贷，因破产停业支付等特殊之情事变，认为有解约之效力；又其债务法第83条对于双务契约例外承认情事变更原则。[55]日本民法，亦如德国民法，仅于第1条第2项设有诚信原则之规定外，关于情事变更原则之适用及其效力，均散见于个别场合之规定。[56]由上观之，可知大陆法系国家，对于情事变更原则，大体上均不于民法作一般原则性之规定，而系依诚信原则于个别场合作规定或以判例解释认定之。

2．债法上之效力。情事变更原则之目的，乃在排除情事变更所生之不公平结果，以达公平正义之理想。故其债法上之效果，本无法作一般性之规定，须视各种法律关系之态样，在诚信衡平原则下，作不同之处理。吾人宜注意者，即虽法典上对情事变更原则之适用，于条文中偶有明文规定或以判例解释认定之，但并非谓欠缺此等情形，即无情事变更原则之适用，反而，吾人应将情事变更原则归为系一种与诚信原则一样，将之作为在特殊情况下，民法上之一种指导原则，如此吾人研究情事变更原则之理论，乃有其实际，否则一概委诸于条文规定或判例解释，即无研究之必要矣!

基于契约神圣(sanctityOfcontract)，[57]情事变更原则之适用，应注意尽量维持原有基本法律关系，使其能继续存在，必也至此一方法确不能排除不公平之结果时，方得采取解除或终止法律关系之方法。盖原有法律关系本为双方当事人所欲期望达成之关系，自应先予尊重之。职是之故，一般学者乃称前者为情事变更原则之第一次效力；称后者为情事变更原则之第二次效力。兹分述之如次：

(1)第一次效力。甲、增减给付。所谓增减给付者，乃因情事变更致给付之量发生困难，法律为公平之目的，而减少或增加原定给付数量也。例如“台湾地区现行民法”第442条规定，租赁物为不动产者，因价值之升降(即情事变更)，当事人得声请法院增减其租金。所称增减租金，亦在情事变更后，求当事人双方之公平也。兹有问题者，乃增减给付请求权应如何行使?向来有下列说法：①增减额请求权由因情事变更而受不利益之当事人主张行使之。盖受不利益之当事人，对于自己所受不测损害之数额，最为了解故也。[58]②增减额请求权固由遭受不利影响之当事人主张行使之，但应予相对人决定之权，其情形有：a．相对人固得同意增减给付而继续原有法律关系，但亦得以增减给付系违反原法律关系为理由而解除契约，多适用于交通、电气、自来水、瓦斯等公用事业契约；b．相对人得提出增减给付之方法，以阻止解除权或终止权之行使；c．双方当事人均希望继续原有法律关系，而请求法院为公平增减给付。[59]③由法院依职权公平裁量双方当事人之利害，而为增减给付或变更其他原有效果之判决(“民事诉讼法”第397条)。

至于增减给付之标准如何?区以为应考虑下列数点：①所谓增减给付，仅得变更给付之数量，不得变更给付之种类。[60]盖此乃增减给付之本质也。②增减给付之决定，应兼顾双方当事人之利害，必也不偏不倚始可，故不但应斟酌情事变更对社会经济之影响，即当事人之生活状况，亦应考虑及之。[61]

乙、分期或缓期给付。依“民法”第318条规定，债务人无为一部清偿之权利，但法院得斟酌债务人之境况，许其于无甚害于债权人利益之相当期限内，分期给付或缓期清偿。所谓法院得斟酌债务人之境况，解释上应包括情事变更致债务人之境况生困难者在内。又给付不可分者，法院则仅能为缓期清偿，而不得为分期清偿，良以给付不可分者，债务人本有为全部给付之义务。[62]

其实，分期或缓期给付，在通常情形下，法院为保障经济上之弱者，亦得令债务人于不甚伤害债权人利益相当期限内，分期或缓期清偿；不过，在情事变更下，更有其适用之必要也。

丙、同种给付之变更。种类之债，本无给付不能之情形，其得以同种类之他物给付，当无问题。种类之债，经一定之程序后，[63]即成为特定给付之债，原则上不得变更，惟如因情事变更致该特定给付不能，则变更给付，于债权人并无不利时，依诚信原则，不妨许债务人变更给付，日本学者胜本正晃氏，即采此见解。[64]

丁、拒绝先为给付。双务契约依“民法”第265条规定，债务人欲主张同时履行抗辩权，自己应无先为给付之义务，惟如因情事变更，致他方之财产，于订约后显形减少，有难为对待给付之虞时，为持公平计，在他方未为对待给付或提出担保前，得拒绝自己之给付。

戊、给以他种通用货币。“民法”第201条规定，以特种通用货币之给付为债之标的者，如其货币至给付期失通用效力，即如情事变更，应给以他种通用货币。此际，债务人不得以给付不能为理由，免其给付之义务。[65]又如第480条第1项第1款规定，以通用货币为借贷者，如于返还时，已失其通用效力，应以返还时有通用效力之货币偿还之。

己、穷困抗辩。“民法”第418条规定，赠与人于赠与约定后．其经济状况显有变更，如因赠与致其生计有重大之影响或妨褥其扶养义务之履行者，得拒绝赠与之履行，学者称之穷困之抗辩。此种抗辩，性质上系暂时的，故列为第一次效力中说明之。

庚、成立适法之无因管理。在无因管理场合，管理人依“民族”第174条规定，固应负无过失赔偿之责，但有时本人所得主张之权利，反较适法之无因管理时为少，例如甲将乙所存之款，擅为购买无价值之股票，继因情事变更，股票突涨，此时若甲仅-得请求金钱上之损害赔偿，而任乙保存其股票，岂得谓平?设依情事变更之原则，使管理人与本人间，成立适法之无因管理，而发生债权债务关系，使管理人交付其所购得之股票，当可达到至公至平也。

(2)第二次效力。甲、解除契约若因情事变更，致使契约或其他法律行为之目的，无法达到，而独令当事人保持原有法律关系，则不论增减给付或变更给付，均非诚信衡平之计，自应允许当事人消灭其原有法律关系，其方法不外解除契约或终止契约。就解除契约言，如“民法”第506条规定，订立契约时，仅估计报酬之概数者，女哄报酬，因非可归责于定作人之事由，即情事变更，而超过概数甚巨者，定作人得于工作进行中或完成后，解除契约。

乙、终止契约情事变更之结果，法律因给予受不利影响之当事人有解除权，但有时为公平计，对于继续性契约，如劳务契约、委任契约、寄托契约、合夥契约等，则例外仅给予终止契约权，使契约效力所生之给付义务向将来消灭。[66]

丙、除去责任请求权负有责任之一方，因情事之变更，致其责任之负担成为不公平时，得请求除去其责任，例如“民法”第750条规定，保证人受主债务人之委任而为保证者，如保证人于主债务人之财产显形减少者；或主债务人之住所或营业所变更，致使其日后向主债务人请求清偿发生困难者，得向主债务人请求除去其保证责任是。

以上所述，乃有关情事变更原则于债法上适用之效力说明。兹有疑问者，即情事变更原则适用结果所生之解除权、终止权与增额请求权及损害赔偿请求权发生若何之关系?颇值一谈。

首先，解除权、终止权与增额请求权。

关于此点，约有四种不同见解：[67]①认增额请求权为解除权之另一适用方式。②认以增额请求权为行使解除权之先行条件，即必在一方请求他方增额给付而被拒绝之后，方得请求解除或终止契约。③认依法律之规定，当事人有增额请求权时，即不得再行请求解除或终止契约。例如“民法”第442条有关增减租金之规定是。④认增额请求权与解除权系二个各自独立之权利。

按“复员后办理民事诉讼补充条例”第12条之规定，增额请求权，系一种独立之权利。个人以为情事变更原则适用之第一效力，既然以维持原有法律关系为目的，而且此项原则之基础又系建立在诚信衡平观念上，则如何在当事人间如何求其公平正义，乃系最为重要，苟法律在某特殊情况下，许当事人有种种之救济手段，若其中一手段已足以达到受不利之当事人获得补偿，即无锦上添花之必要，必也此一手段行不通，始有许予他手段之理由，故愚以为以上述第二说为当，即以增额请求权为行使解除权或终止权之先决条件。

其次，解除权、终止权与损害赔偿请求权。

关于此点，学者谓之利益均分，即指一方当事人，依据情事变更原则而解除或终止契约，他方当事人得否请求赔偿之问题。台湾地区学者有谓，此项赔偿责任非基于信任损害之责任，乃直接根据情事变更原则之基本原理，即诚信原则，故与其谓之损害赔偿，不若谓之损害之均分或补偿，从而其范围应以相对人现受积极的损害为限，无填补相对人就契约之存续所应得之利益。[68]个人以为损害赔偿请求权之发生条件之一，乃须受害人有损害事实，苟无损害，则无赔偿，此乃罗马法以来之一大原则，此一原剧之适用，除为社会政策立法而特别规定外，应不问其原因如何，故因情事变更而受不利益之当事人，法律固允许其得行使解辣权或终止权，但法律亦无因其解除权或终止权之行使而独占其利益，盖此时相对地，被解除或终止契约之当事人亦有因此而受害者，例如卖主固不应使其因货币之贬值而负担原价出卖之不利益，但亦不能因其解除或终止买卖契约而独占价格高涨之利益，麴公平计，自应使解约或终止契约之人，赔偿相对人因此所受之损害，如此解释，亦符合“台湾地区现行民法”第260条及第263条之规定。至于损害之范围如何?一般学者均主张以现受积极损害为限，消极之所失利益，不与焉，余从之，盖若不如此解释，则解除权或终止权之行使，无其法律意义，而情事变更原则亦失其原有诚信衡平之理想矣!八、例案研究[69]

(一)本案事实之简介

1931年8月间，原、被告(以下简称甲方乙方)以书面签订一项为期5年之租赁契约，租赁期间为自1931年9月1日起至1936年8月30日止。约中订明甲方以房屋租与乙方供经营银行业务使用，而乙方则应按月并于月初支付租金，但约期中前三年之租金为200元，后二年为250元，其后双方当事人各依约履行。距于1933年12月间，全国发生经济大恐慌，经济萧条，政府严限银行业务经营，致使乙家银行业务紧缩，为省支出，乃授权董事某某，与甲方蹉商酌予减租，甲方见状属实，毅然同意将租金自1934年1月起减为每月175元，并立书契为凭，至于其他条件则仍旧。约期届满，甲方以减租约定并无约因存在为由(consideration)要求乙方给付原约未付余额，但乙方则以原约已被修正(modification)并有约因存在为抗辩，诉讼遂而兴焉。

(二)英美法律观点

1．就一般原则言(即约因主义)。本案契约性质，不论就英美法或大陆法言，共属租赁契约，殆无疑义。故在英美法上为约束非要式契约之效力，有所谓约因主义(Thedoctineofconsider—ation)。换言之，即契约之成立，以有约因为必要，应有对价关系之存在；至于大陆法方面，则有所谓契约原因(Causa)；但后者仅属形式上证据之作用而已。既然英美法上契约以约因为必要；则本案甲将房屋租与乙，自亦必须有约因存在，然其性质，则属双方诺言之交换(promiseagainstpromise)。申言之，即甲允以房屋租与乙，为换取乙允予支付租金，同时，此项约因与甲乙之诺言又有相互关系存在。是故，本案甲乙于1931年8月间双方意思表示一致所订立之租赁契约，其能发生契约上之效力，殊无可疑，从而，甲乙双方当事人自应受契约效力之拘束。

2．就书面契约言。依据英美法所谓诈欺防止法(TheStatuteofFraud)规定，凡1年以内不能履行契约者，需以便条或备忘录载明，经负责之当事人或其人签名，始生效力。本案租赁契约期限为5年，依此项原则，自应当以书面为之，今原告本人与乙方代表人董事以书面(inwriting)并互签名所成立之租赁契约，自当有效。

3．就契约修正(变更)(modification)言。双方当事人对全部或一部尚未经履行之契约；得仅以合意，毋须另有新约因，而径行解约，因一方免除对方之履行义务，即可作为对方免除此方之履行义务之对待给付。依英美法，此项解除之方式有三：(1)双方同意解除契约关系；(2)新契约替代原契约；(3)更改原契约之内容。本案乙因为应付经济紧缩，迫不得已，节省支出，因而要求减少租金，但并不更动原契约条款，其性质属于契约内容之更改，而非契约之替代，盖第二契约涉及前约之关系而存在，从而与代替契约之独立存在显然有别。又英美法之契约更改，可以使原契约消灭，故对于第二契约之存在亦必须有约因支持(support)，始克成立，其与双方合意解约之本身毋须另有新约因，性质迥异，殊不可稍加注意也。

4．就情事变更原则(RebussicStantibus)言。(1)本案法院认为契约成立后履行中，若遭遇不可预料之障碍(unexpectedobstacles)或新情况(newconditions)发生，致使履行困难或不利，而非双方当事人于订约时所可得知或预见者，则其后同意为增减给付以应付困难或履行义务所变更之契约，视为有充足之约因存在(sufficientconsideration)，至于约因，并无须相当，只须真确即可(considerationneedsnotbeadequatebutmustbereal)。查本案原被告订约后，国内经济萧条，银行业务紧缩，政府立法限制经营范围，凡此事实均为配合国策，非当事人订约时所得预见(beyondexpectation)，从而为应付此需要，双方当事人相互同意所为之变更减租契约，于法对原告之任何权利并无不利可言(preiudice)，盖经济萧条即为变更契约之充足约因也(Theeco—nomicdepressionwasasufficientconsiderationforthemodificationageement)，故原告主张无约因存在，应予驳回。(2)本案原告抗辩称：“被告之证据并不足以证明1933年有经济萧条之事实存在。”然法院认为其于事实之认定并无影响，盖经济萧条乃属公众所周知之事实，法院得本于司法认知(judicialnotice)调查事实真相如何，即其事实为法院执行职务上所知悉者，无庸当事人举证之谓也。经查结果，法院认为当时确有经济萧条之事实存在，故抗辩不足采。(3)据上论结，原告之诉显无理由，应予驳回，亦即原告对于原约订未付余额无请求权存在，盖原约已因契约之变更而消灭也。

(三)“台湾地区法律规定”

1．就一般原则言(即契约原因)。契约之发生是否以有契约之原因存在为必要?依余所见并无必要，但在双务契约之场合，双方当事人须负有对价关系之债务，则仍为不可或缺之要素，兹述之如下：

(1)契约之原因之意义，迄今未有明确之定义可循，惟从“民法”第179条及第180条第4款“无法律上之原因而受利益……”及“因不法之原因而为给付者……”规定观，契约之原因，其作用乃在决定当事人之一方收受他方之利益，是否有法律之原因。所谓法律上之原因，通说采权利说，即以权利为法律上之原因也。苟无收受利益之权利时，即属不当得利，其作用表面上观之，似对契约之成立有甚大影响，但究其实质言，应属契约成立后作为形式上证据之作用而已，故设有交易上一般推动之原因，即可使之生效，纵不备原因者，亦可以书面成立。本案之契约既以书面为之，则契约原因之重要性，无什讨论值可言，相反地应着重于次项，对价关系之研究。

(2)对价关系。双务契约，以有对价关系为必要，所谓对价，即相互交换利益之谓。本案甲将房屋租与乙，以收取租金，乙则支付租金而为房屋之使用收益，故二者间有所谓对价关系存在，从而双务契约之成立当无问题。由上观之，吾人宁谓英美法之约因制度与大陆法对价关系较为相似，盖英美所谓约因中，含有对价观念也。然二者并非完全相同，试就同时履行抗辩权言，大陆法上由于对价关系之存在，因之在行使上发生牵连关系，即所谓同时履行抗辩权；而英美则将约因仅视为契约成立之必要因素，将同时履行抗辩权归诸条件(concurrentcondition)法理解决，观念上并非当然含有牵连关系。此外，由于历史背景及商业习惯关系，英美法为维持其约因制度之特色，常强词夺理，勉强迁就解释，运用上辄发生紊乱窒碍难行之情事，不若大陆法上双务契约之对价关系，法理一贯，运用灵活。

2．就书面契约言。“台湾地区现行民法”第422条规定：“不动产之租赁契约，其期限逾1年者，应以字据订立之，未以字据订立者，视为不定期限之租赁。”其意旨颇似英美诈欺防止法之规定，本案当事人以书面订立契约，关于此问题当无疑义。惟二者效力不同，依“台湾地区现行民法”规定，其未以书面订立者，视为不定期限之租赁，但仍应受第449条20年期限之限制，并非完全无效，其乃“民法”第73条之所谓法律另有规定者也。但依英美法，若属于诈欺防止法内者，则非以书面证明契约，不生效力，故二者在效力上显然有别，不可不注意也。

3．就契约之变更言。凡契约成立后，本应依债之本旨，各由当事人履行之，然依契约自由之原则，双方当事人得于契约履行中同意变更权利之内容，但不得影响权利之本质，苟系影响权利之本质，则前约乃当事人合意终止，而后约则系新订之独立契约，与前约无涉。权利变更之内容与英美契约之更改相类似，但不若英美法，契约之更改可以使契约消灭，盖大陆法上所谓权利之变更，不过系旧权利消灭，新权利产生，故原契约上旧权利之从属权利及其担保权，仍当然存续，查本案双方当事人就减租一节同意，其性质即此意也。至新约之独立存在，则与英美法上之代替契约相类似，且前者须有对价关系存在，而在后者更须有新约因存在。

4．就情事变更原则言：(1)依“台湾地区现行民法”第442条规定：“租赁物为不动产者，因其价值之升降，当事人得声请法院增减其租金，但其租赁定有期限者，不在此限。”由上半段观之，本文寓有情事变更原则之运用，可惜租赁定有期限者，即不得援用之。本案既定有5年期限，当然不得依据本条声请法院增减租金。(2)依据“台湾地区现行民事诉讼法”第397条规定：“法律行为成立后，因不可归责于当事人之事由致情事变更非当时所得预料，而依其原有效果显失公平者，法院应依职权公平裁量，为增减给付或变更其他原有效果之判决。前项规定，于非因法律行为发生之法律关系准用之。”此项规定，即所谓情事变更之原则也。本案甲乙订约后因经济萧条及立法限制，乃非当时所得预料，故如依原有效果给付租金，显失公平，法院自应依职权公平裁量，为增减给付之判决。换言之，纵然原被告间未另为契约之变更，法院亦应依职权为之。可惜，此项规定本为实体法上之规定，理应规定于民法总则，以为一般民事法规之适用，似不应规定于诉讼法上，惟考其用意，或在不牵动民法总则之原则下，兼顾当事人之利益所为之权宜措施，此为运用时不可不注意也。(3)由上述观之，本案在适用情事变更原则下，不论英美法或大陆法，其结果并无二致，原告之诉应以驳回，惟方法上略有差异，即在大陆法从条文形式上看，侧重于法官之自由裁量，所谓情事变更原则，似仅为法官判断事实之标准耳，盖大陆法上认为契约之变更乃属当事人契约自由原则之运用，纯属个人意愿之问题，(愚以为不宜以此为限，实具有更深入之诚实信用之作用存在，容后详述)，但英美法上之情事变更原则，则不以此为限，虽为契约之变更，然为使其有约因关系存在，则不得不运用情事变更原则，认其情事变更本身即具有约因关系存在也。

5．依“台湾地区现行民事诉讼法”第278条规定：“事实于祛院已显著或为其职务上所已知者，无庸举证。”此项规定，英美法称之为司法认知(judicialnotice)。本案所谓经济萧条，立法限制，均为法院已显著或职务上所已知之事实，故纵令被告证据不足以证明有该事实存在，法院亦应依职权为司法之认知，并不因原告之抗辩，而发生不利于乙之判决。

九、结论

法律需要稳定，但不能一成不变，如此法律方能适应世态万千之需要，亦不失法之最高性——公平正义。考近世以来，社会关系日趋复杂，人与人接触愈多，工商企业发达，交易频繁，加之法律之中心观念，已由权利本位，转为社会本位，一切法律所显现之现象，常系非一般人所能预料，且为法律所虽能规范无遗，从而现行法律，每感有生硬不足以应付社会环境之需要，为救法律之穷，不得不有一具弹性之原则以为适用，而补充调和、解释现行法律，求社会、当事人间利益之均衡。此项原则固然为诚实信用与衡平观念，但其具体实现此项原则者，则有情事变更原则之运用，亦即情事变更原则，最能表征法与时移之特性。

台湾地区情事变更原则与英美情事变更原则在概念上之差异，已于前述各点分别述明，毋庸赘述，兹仅就二者在运用上吾人应注意之点，聊述如次：

1．英美法认为情事变更而致契约之变更，须有新约因存在始能成立，已如前述(Theeconomicdepressionisasufficientcon—sialerationforthemodificationOfagreement)，且将情事变更本身视为即有新约因关系存在，此在维持契约之原始固定性无可厚非，惟如斤斤计较于约因之关系，而常牵强附会，勉为解释，转失其衡平价值，导致当事人间之不服；反之，大陆法之契约虽亦以原因为其基础，但其效力仅止于说明契约之合法与否而已，即以之为证据之作用耳。故因情事变更而致契约之变更，对契约本质上并不发生任何影响，于人民之交易，可谓有益无损，英美法虽亦亟欲改进其约因观念，然又恐一旦取消约因制度，动摇其法制本色，故可谓心有余而情不得为也。

2．英美法有因情事变更，而由法院将条件推定其不成立，以免除债务人之责任，颇类似台湾地区的条件不成就之拟制，惟“民法”第101条第2项所谓条件不成就之拟制，以因条件成就而受益之当事人，以不正当行为，促其条件之成就者为限，在适用上不若英美法之灵活自如，不过如依“民事诉讼法”第397条之情事变更原则，亦可收异曲同工之效(至该原则规定当否，容后详述)。

3．情事变更原则，系一种解释法、补充法、调和法，因此运用上甚富弹性，应以谨慎为宜，但亦不必拘泥于文字，然亦不得放纵，否则流于滥用，济法不足，反足以破法之稳定性，若太过拘泥，又足以窒碍法律之进步性。总之，欲求其恰到好处，吾人在运用时，不得不有一最高之法理原则为依准，那就是中华民族的诚实信用与英美的衡平观念。又在这一方面，台湾地区在解释时宜多参酌英美法案例，盖英美法官于解释法令一途，经验丰富，随机应变，辄能另创新例，以应付情事变更之需要。

4．情事变更原则堪为立法之准据：情事变更原则系一种将过去既已发生之事实，基于社会利益、当事人利害均衡与夫公共安全所为之公平正义解释也。在作用上其解释有如判例，判例既可为法律渊源，则情事变更原则其得为来日立法时之准据无疑，亦有如斯，呆板之成规，方可变为活跃之法则，历世运用自如而无间。

5．情事变更原则在“台湾地区现行立法”上之缺陷：查“民事诉讼法”为适应当前情事变更之需要，特将已失效之“复员后办理民事诉讼法补充条例”第12条规定，增列于“民事诉讼法”第397条规定为：“法律行为成立后，因不可归责于当事人之事由，致情事变更非常时所得预料而依其原有效果显失公平者，法院应依职权公平裁量为增减给付或变更其他原有效果之判决。”立法用意原本甚佳，惟不无缺陷存在：

首先，情事变更原则，本为私法上及国际法上之原则，并非诉讼法上之原则，故宜规定于私法上，今竟将之规定于“民事诉讼法”，不免有实体法与程序法相混淆之嫌，惟深究其因，或在不牵动民法原则下之一权宜措施，但盼来日“民法”修正时注意此也。

其次，依本法规定，法院“应”依职权为之，而非“得”也。查民事诉讼系以当事人进行主义为原则，在辩论主义下，法院仅据当事人声明之范围，及其所提供之诉讼资料，以为审判之基础，凡当事人所未声明之利益，不得归于当事人，当事人所未提出之事实及证据，不得斟酌之，且当事人不争之事实，无待得有心证，亦应以为裁判之基础也。由此观之，则本条似应改为“得”由法院公平裁量，较符民事诉讼之原则也。若参阅“现行修正民法总则”所采之立法趋向，似渐侧重社会利益，从而谓情事变更原则之运用，法院有时亦有运用其职权之必要，然将条文修改为“得”字，亦不影响其职权之运用也。尾注：

[1]林咏荣：《中国固有法与道德》，第8页。

[2]R.Pound,LawandMoralp.103.

[3]温克勒：《法律之价值观察及其界限》，谢瑞智与布天豪合译，第72页。

[4]Black’sLawDictionary(4thEd.)p.1432.

[5]Paton,Jurisprudence(2ndEd.)p.401.

[6]按“民事诉讼法”第397条之规定，乃沿民国三十年（1941）年七月一日，国民政府所公布《非常时期民事诉讼补充条例》第20条第2项：“如该法律关系，因战争致情事剧变，非当时所得预料，而依原有关系发生效力，显失公平者，法院得斟酌社会经济情形，当事人之生自学成才状况及因战争所受损害之程度，为增减给付、延期给付或分期给付之裁判。”及民国三十四年（1945）十二月十八日颁行《复员后佃理民事诉讼补充条例》第12条：“法律行为成立后，因不可归责于当事人之事由，致情事变更，非当时所得预料，百日依其原有效果显失公平者，法院应公平裁量，为增减给付或变更其原有效果之判决。”而成。

[7]Liebrichv.TylerStateBank&TrustCo.,CountofCivilAppealsofTexas,1936.100S.W.2d152.

[8]FarnsworhYoung,Jones,CasesandMaterialsonContract,SecondEd.p.822.

[9]ArthurT.VonMehten,TheCivilLawSysem,1957p.737.史尚宽：《债法总论》中册，第429。

[10]英国法院于1956年已废止采用默示条款说。见P.S.Atiyah,TheLawofContract,1961p.14(DarisContractorsv.FarehamU.D.C.)

[11]史尚宽：《债法总论》中册，第429页。

[12]ArthurT.VonMehren,TheCivilLawSystem,1957.pp.737～738.

[13]Guest,Anson’sLawofContract,22thEd.p.463.

[14]史尚宽著前揭书中册，第431页。

[15]“Itwouldbewronginlawforajudgetodirecthimself,withoutmore,thatonlyconsiderationwaswhatwasajustandreasonablesolutioninthecircumstances.”见Guest著前揭书P.468。

[16]林荣耀：《民事个案研究》（汉林出版社），第87页。

[17]J.W.Hedemann,WerdenundWachenamBurgerlichenRechts.a.

[18]史尚宽著前揭书中册，第427页；林荣耀著前揭书，第86页。

[19]何孝元：《民法总则》（1966年2月版），第6页。

[20]郑玉波：《民法总论》（三民书局印行），第16页。

[21]Cairs,LegalPhilosophyfromPlatotoHegal,p.107.“EquityinAristotleshandscanbeviewednarrowlyinmodernterms,asaruleofconstruction.ItisalsotheCerferusofthelegalsystem;itistheattempttoworkoutphilosophicallythemean-ingoftheideaoffairnessinitsapplicationtoconcretesystem.”

[22]HansKelsen：《纯粹法学》，雷崧生节译，“司法行政部”印行，第5～6页。

[23]J.H.Wu,FountainofJusticep.196.

[24]Guest,Anson’sLawofContract(21thEd.)p.166.[25]1933年上字第3180号判例。

[26]1943年上字第4757号判例。

[27]关于此点，“民法债篇”分则有例外规定，即债权或其他权利如不存在时，本为“自始不能”，依第246条之规定，其契约应归于无效；但基于买卖契约之有偿性，又特设权利瑕疵担保之规定，使出卖人负权利瑕疵担保之责任，而买受人得依给付不能之规定（“民法”第226条），请求损害赔偿或解除契约并请受人得依给付不能之规定（“民法”第226条），请求损害赔偿或解除契约并请求损害赔偿（“民法”第256条、第260条）。见郑玉波：《民法债编各论》上册，第37页。

[28]郑玉波先有利于认为客观不能与主观不能，原则上亦无区别之实益。见郑氏：《民法债编总论》第279页。

[29]CorbinonContracts,1322,ImpossibilityofPerformanceComparedwithFrustrationofPurpose.

[30]台湾地区学者多数认为“民法”第373条系采物权人主义或所有人主义，实则未尽然，盖该条文仅谓“买卖标的物”，可包括动产与不动产之交易，若指动产交易，依“民法”第761条之规定，动产物权之让与，非将动产交付，不生效力。在适用上固无问题。但若为不动产交易，则依同法第758条之规定，非经登记，不生效力，因此，仅依第373条所规定之“交付”为危险移转判断标准，显非采所有人主义，亦非物权人主义。区见以为该条仅可谓为物权主义，盖该条所谓交付，当指移转占有言，占有之移转，动产不动产均有其适用，而占有又为物权非法之内容，是故谓之为物权主义，较物权人主义为妥。

[31]史尚宽：《债法总论》中册，第432页。

[32]HaroldShepherd&HarryH.helington,ContractsContractRemedies,4thEd.p.675.但前国民政府颁布之《非常时期民事诉补充条例》第20条第2项规定，以情事之“剧变”为必要之条件。

[33]RestatementoftheLaw,Contracts(1932)p.878.

[34]德国1923年1月6日判例R.G.Z.S.11~14。

[35]吴学义：《事情变更原则与货币价值之变动》，1946年11月上海初版，第35页。

[36]参阅拙文“论债之本质与责任”中（三）“给付与履行之不同概念”，载《中兴法学》第13期，第60~62页。

[37]何孝元：《民法债篇总论》，第282~283页；郑玉波：《民法债编总论》，第504~505页。

[38]参阅德国最高法院1923年10月2日判例R.G.Z.106.S.422~425；吴学义著前揭书，第35页，史尚宽著前揭书中册，第434页。

[39]参阅“民法”第226条、第267条、第88条。例如1986年下半年起，新台币即有不断升值而影响到新台币与美金间汇率之变动，此一情事即为当事人可预料之情事。

[40]参阅姚淇清译：《英美法总论》初版，第17~18页。

[41]参阅德国最高法院1916年3月21日判例R.G.Z.88S.177ff.

[42]KansKelsen：《纯粹法学》，雷崧生节译，“司法丛书”，第13号，第4页。

[43]参阅史尚宽著前揭书中册，第437~438页。

[44]Paradinev.Jane,Aleyn27(K.B.1647).

[45]Taylorv.Caldwell,3Best&S.826(Q.B.1863)。此项理论虽于1863年时提出，但于1903年之柯鲁案，始被正式采用。

[46]AmericanLawInstitute,RestatementoftheLaw,Contract,(1932).454.“Notonlystrictimpossibilitybutimpracticabilitybecauseofextremeandunteasonabledifficulty,expense,injuryorlossimvolved.”

[47]同注[46]687。

[48]Krellv.Henry,K.B.1903.

[49]SwissOilCorp.v.Riggsby,252ky.374.

[50]HaroldShepherd&HarryH.Wellington,ContractsandContractRemedies,1971,p.318.

[51]例如，国际条约或协定，因情事变更如政变、团体变更而免除义务（Briely,TheLawofNations,6thEd.(1963)pp.335~339）;“台湾地区宪法”第43条规定，“国家”遇有天灾、疠疫或“国家”财政经济上重大变故，须为急速处分，“总统”于“立法院”休会期间，得经“行政院”会议之决议，依“紧急命令法”，紧急命令……又如“出版法”第34条规定，遇有变乱或依“宪法”为紧急处分之时，“中央政府”得以命令禁止或限制出版品登载有关军政机密或危害地方治安之事项。再如“信用状统一惯例与实务”（简称为U.C.P.）1974年国际商会（ICC）修正，第11条规定：银行营业因天灾、暴动、内乱、叛变、战争或任何其他非其所能控制之原因，或因罢工或封锁而中断时，因此而导致之后果，银行不负责任。

[52]David,FrustrationofContractsinFrenchLaw,p.LegPts.11(3rdSer.1946).

[53]郑玉波著前揭书，第397页。

[54]ArthurT.VonMehren,op.cit.Supra755.

[55]参阅郑玉波著前揭书，第397页。

[56]例如，民法第609、610、611、628、651、663、678、683、880等条是。

[57]ArthurT.VonMehren,TheCivilLawSystem(1957).p.733.

[58]例如日本大正十年颁行之《租地法》第12条及《租屋法》第7条均规定，出租人或承租人得因币值之变动，请求承租人或出租人增减租金。

[59]ArthT.VonMehrem著前揭书，第735~736页

[60]民国三十二年（1943）院字第2497号。

[61]ArthT.vonMehrem著前揭书，第728、736页。

[62]何孝元《民法债篇总论》，第9页。

[63]“民法”第200条第2项：“债务人交付其物之必要行为完结后，或经债权人之同意，指定其应交付之物时，其物即为特定之给付物。”

[64]胜本正晃：《民法上情事变更之原则》，第607页。

[65]民国二十一年（1932）上字第30004号判例。

[66]如“台湾地区现行民法”第489条、第549条、第589条、第686条及第750条是。

[67]史尚宽著前揭第441页（注）。

情事变更原则范文篇3

商品房预售合同，是预售方和预购方达成的，由预售方以尚未建造或正在建造中的房屋作为标的物卖给预购方，预购方向预售方预付部分或全部房款，待商品房建成后，再由预售方按期将符合要求的商品房交付预购方的书面协议。商品房预售，简单说就是把尚未建成的商品房预先出售的一种销售方式。其作用主要是房地产开发经营企业可以通过收取预购方的预付款，及时筹集到大量资金投入到房地产开发中去，同时也可以使预购方取得商品房的期待权提前受益，有利于加速商品房的流转，促进房地产市场的发展。因此，近年来商品房的买卖大多采用预售的方式。但是由于预售商品房现房买卖不同，双方议定条件时，标的物尚不存在或尚不完全存在，从预售合同成立到合同全部履行，有一个较长的周期，由于原材料价格和土地价格大幅度涨跌，国家法律政策变动，政府行政干预等多种原因，而使商品市场价格发生异常波动，或者使合同不能履行，这种波动或者不能履行，不可归责于商品房预售合同当事人任何一方，如果仍然完全按照原合同条款履行，必须使合同的一方遭受重大损失而显失公平。这时，就产生情事变更原则的适用问题。本文主要就商品房预售合同纠纷中是否应当适用、如何适用情事变更原则以及适用这一原则时应当注意的若干问题进行探讨，意在抛砖引玉。

一、商品房预售合同纠纷中适用情事变更原则的必要性和可行性

无论从理论上还是实践上来看，在商品房预售合同纠纷中适用情事变更原则，都是很有必要的。

（一）有利于贯彻和体现民法的公平、诚实信用原则。如前所述，情事变更原则的适用的实质，是平衡当事人之间的利益关系，解决显失公平问题。

（二）保护交易安全，促进商品房流转。如果没有情事变更原则的适用，就会使商品房交易双方当事人处在不正常的市场风险之中。不利于房地产开发经营者积极地向房地产业投资，不利于购房者踊跃购房，影响房地产市场的快速发展。

（三）审判实践的需要。对情事变更，我国法律尚无明确规定，面对商品房预售合同大量纠纷，人民法院缺乏处理的法律依据，然而作为法院对于此类案件不得以法律不完备为由而拒绝裁判。

在目前，能不能在解决商品房预售合同纠纷中适用这一原则，有没有法律上的依据？回答应当是肯定的。因为：

第一，我国民法通则第四条规定公平、等价有偿、诚实信用原则，它是适用情事变更原则的法理基础，我国民事立法上对“不可抗力”的扩大解释，不应理解为排除情事变更原则的适用，而应当作为处理情事变更问题的直接法律依据。

第二，对外贸易中承认情事变更。我国参加《联合国国际货物销售合同》，其中第79条规定：当事人对不履行义务应负责任。除非其能证明此种不履行，是由于某种非他所能控制的障碍，而对于此种障碍，没有理由预见其他订立合同时能考虑或能避免，或能克服它或它的后果。

第三，有较明确的司法解释。如最高人民法院审判委员会通过的《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》（以下简称“四十七条解答”）第31条规定：“预售商品房的价格，除国家规定‘微利房’、‘解困房’等必须执行国家定价的以外，合同双方根据房地产市场行情约定的价格也应当予以保护。一方以政府调整与房地产有关的税费为由要求变更合同约定价格的，可预以支持。”1993年5月6日最高人民法院印发《全国经济审判工作座谈会纪要》中明确提出“由于不可归责于当事人双方的原因，作为合同基础的客观情况发生了当事人不能预见的根本性变化，以致按照原合同履行显失公平的，可以根据当事人的申请，按情事变更原则变更或解除”。

第四，对修改原经济合同法第二十七条的理解。1993年修改后的经济合同法，删去了原经济合同法第二十七条第二项“订立合同所依据的国家计划被修改或取消”，第四项中的“一方当事人虽无过失但无法防止的外因”等内容，而这些规定一直被认为是适用情事变更原则的法律依据。有人认为修改后的《经济合同法》不再把情事变更作为免责的条件之一，事实并非如此。我国在以往的民事立法中，曾试图把情事变更和不可抗力加以区别；但因为情事变更缺乏实践，还不能对它作出明确的立法界定。所以在立法上对不可抗力采取的是扩大解释，其中有“不可预见”；而“不可预见”是情更变更的最重要特征。世界上“大多数国家也并没有直接规定情事变更为免除责任的条件，而是作为一种重要的法理被适用于司法实践中”〔3〕。

二、商品房预售合同纠纷中适用情事变更的条件

在商品房预售合同履行过程中，往往发生各种复杂的情形和事由，使合同不能全部履行甚至全部不能履行，导致合同的变更或者解除。哪些情形和事由属于情事变更，哪些不属于，必须具体分析在商品房预售合同中适用情事变更的各种必备条件。

（一）必须有情事的变更

所谓“情事”，指订约时作为合同基础和环境的客观情况，所谓“变更”是指上述客观情况发生了异常变动。从商品房预售合同来看，发生情事变更主要有以下几种情况和原因：1、因法律修改。如果商品房预售合同订立时即与法律相抵触的，属于非法合同，例如商品房预售方没有取得土地使用证、商品房预售许可证而签订的预售合同无效。如果该合同在订立时并不违法，只有订立后由于法律的变更致使合同不能依法实现的，可视为情事变更。如果当事人在订立预售合同时可预见到法律将要变更，则无权请求情事变更。因为，在这种条件下，当事人理应采取其它合法措施，防止情事变更的发生〔4〕。2、国家政策性调整。例如国务院文件及其部委有关房地产的临时性规定对价格幅度的调整，以及阶段性的计划方向调整等。“四十七条解答”第31条规定：“一方以政府调整与房地产有关的税费为由要求变更合同约定价格的，可予以支持。”“支持”的法理依据就是情事变更原则。3、地方政府的行政干预。例如甲开发公司在市西部开发区内建造商品房小区，并与预购方乙签订了商品房预售合同；但合同履行过程中，政府决定将开发区移至市区东部，预售方甲正在兴建的商品房所在地行政划归郊区，原定的小区内配套建设项目也相继下马，预购方乙提出降低售价或要求解除合同的，即可考虑情事变更原则的适用。行政干预必须依法进行，否则干预无效，不能适用情事变更的原则。4、异常的市场风险。什么样的市场风险才作为情事变更的内容，以及如何区分界定的问题，本文将在后面详细讨论。

（二）情事变更的发生不可归责于合同当事人

情事变更的发生，于当事人在法律上具有不可谴责性，这种不可谴责性来自不可预见性，所谓不可预见性，是指当事人对情事的变更，在合同订立时无法预见，且按照一般正常人的认识能力，法律上不要求他预见。因而即使不完全履行或完全不能履行合同，也可能免除其部分或全部合同责任。如果当事人主观上故意促使所谓情事变更，或由于当事人的过失（如经验不足，市场信息不灵等）请求情事变更的，或者当事人已经预见到，应当预见到某些情况可能发生而影响合同的履行，但抱着侥幸的心理甘冒风险的，或者虽然合同订立后发生了一些情况的变化，但经当事人努力可以克服而未能克服的，或者合同不能履行可归责于第三人的，都不能简单地按情事变更对待。而应分别按合同的其他有关规定来处理。

（三）情事变更必须发生在合同有效期间

只有在商品房预售合同订立之后至履行完毕之前，才有可能发生情事变更。如果在合同订立之前，就已发生情事变更的，则该合同是在变更后的基础上成立的，与情事变更问题无涉；如果情事变更发生在合同消灭之后，因与合同履行无关，也不会发生情事变更原则适用问题。

（四）情事变更与合同不能履行应当有直接的因果关系

只有当情事变更成为履行合同不可克服的障碍，直接导致合同不能履行时，当事人才可以请求变更或者解除合同。但是必须防止当事人滥用这种请求权，寻找借口单方毁约。如果合同有效期间发生的情事变更并不必须导致合同不能履行，那么双方仍然应当按照合同规定的条款严格履行。例如预售方甲房地产公司与预购方乙学校订立了商品房预售合同，合同标的物在A市。合同有效期内，甲房地产公司另在B市兴建的一栋商品楼被水冲毁，甲房地产公司即以此作为情事变更的事由，要求解除与乙学校的预售合同。由于发生在B市的水灾与本合同的履行没有直接的因果关系，所以，不应适用情事变更原则。

（五）情事变更的发生使原合同的继续履行显失公平

这是适用情事变更原则的实质性要件。情事变更原则的宗旨在于实现社会公平。是否显失公平一般由司法机关进行评判，在商品房预售合同纠纷中，由法官或仲裁员来评判。但是这种评判应当依照一般人的看法，它所体现的道德标准和法律标准应有客观的尺度，简言之，即有可操作性。从实践看，如果发生下列情形使商品房预售合同的履行明显的不公平，受不利益的一方可以主张情事变更：1、因情事变更使预售方和预购方之间的利益关系发生严重失衡，一方由于另一方的受损而获取明显的利益；2、主张情事变更一方是为了避免不当损害，同时不使对方蒙受不当损害，对方失去的，原则上只能是超出预见部分的利益；3、继续履行合同时对合同双方均无利益。另外，根据合同自由原则，商品房预售合同双方可以在合同中约定情事变更的免责条款。反之，合同双方也可以约定在合同有效期内，即使产生了某些意外事件，也不能免除预售方违约责任。对此，不适用情事变更原则，其特别约定应视为当事人放弃了情事变更请求权。但是以上两种条款的约定只有在不违反法律的情况下才有效。否则基于欺诈、胁迫或者违反公共利益订立的有关条款无效，当事人仍可主张情事变更。

三、适用情事变更原则值得注意的若干问题

由于商品房预售合同发生情事变更的原因非常复杂，适用情事变更原则时主观性很强，所以难以认定和掌握。笔者拟就如何准确区分情事变更与非情事变更的几种情况的关系，提出几个值得注意的问题。

（一）情事变更与商品房预售市场商业风险的关系

情事变更的一个重要构成条件，是当事人在订立合同时对情事变更的发生不能预见。商品房预售市场的商业风险，是指商品房预售合同当事人因经营失利应当承担的正常利益损失。在商品房预售合同履行中，引起商业风险的原因与引起情事变更的原因有时是相同的。如何区别情事变更与商业风险，一直是争议较多的问题，能否正确区分二者的关系，直接关系到合同不能履行时当事人是否承担违约责任，承担何种违约责任。情事变更与商业风险的主要区别有三点：

1、二者对造成合同不能履行的客观情况的异常变动的预见性上不同。情事变更适用于当事人对引起客观情况异常变动的原因不能预见，而商业风险发生则是当事人可以预见、应当预见的。风险与利润同在，风险大利润高，这是房地产市场的普遍规律之一。商品房经营者中，有些人正是预见到了商业风险，而甘冒风险，进行投机交易，希望以风险为代价获取较高的利益。然而商品房市场有赔有赚，因此，这种风险应视为商品房预售合同中应有内容，无需以合同条款来约定。如果风险超出了正常的范围，以至于按照一般从事商品房经营者的预见能力来判断，属于无法预见时，则市场风险的性质就转为情事变更了。

2、情事变更与商业风险在法律上对公平的评价不同。情事变更往往导致当事人利益显失公平，因此，法律上应予再调整；而商业风险虽然也可能导致当事人双方利益不公，但根据合同自由原则在法律上是允许的。在商业习惯上是可以接受的。

3、客观情况是否发生根本性变化，这也是界定情事变更与商业风险的关键。如果客观情况未发生根本变化，则属商业风险范畴，它是一种量变；如果客观情况发生根本性变化，使商业风险足以导致合同目的不能实现，履行困难，则属商业上的意外风险，属于情事变更，它是一种质变。

商业风险是不是都不能适用情事变更原则呢？一种观点认为，应当依法保护合同，坚持契约必须严守原则，当事人一律不得以商业风险为由主张情事变更。另一种观点认为，只要商业风险发生，使得合同当事人双方利益不公，就应适用情事变更原则。笔者认为，应对商业风险进行具体分析，正常的商业风险（或叫一般风险）不适用情事变更原则，应适用风险自负原则；意外商业风险（或叫异常风险）可适用情事变更原则。区分两种风险的标准，就是上文提到的情事变更与商业风险的三个区别，为便于掌握这些区别，可在商品房预售的法规中，或者商品房预售的司法解释中，针对房地产市场情况，制定出适用情事变更几种主要市场因素的量的界限，确定一个相对的风险值。但这是个难题，深值探讨，也不宜过于具体。法院“应就各个具体事件，公平裁量之，未便一概而论，以阻碍此项原则之适应性”〔5〕。最高人民法院“四十七条解答”第31条明确解释：“一方以建筑材料或商品房市场价格变化等为由，要求变更合同约定的价格或解除合同的，一般不予支持”。最高人民法院印发的《全国民事审判工作座谈会纪要》中，在关于房屋买卖价格问题上也提出：“一方因市场价格变动而不履行或要求解除房屋买卖合同的，不予支持”。这些司法解释精神与情事变更原则是一致的，充分考虑了商品房预售市场的特点。商品房预售，可以说具有期货性质，或者说是一种远期合同，是可以反复交易（转让）的合同。从市场情况看，有相当一部分商品房预售合同当事人是买预期，买价格预测，交易具有投机性，不是为获取商品房所有权并实际占有使用，而是为了赚取商品房不同时期的价格差，获取风险效益，许多房地产经营者也确实因此而大大获益。所以当商业风险真正降临到商品房经营者身上时，法律上当然要让其风险自负，“利之所生，损之所归”，这是公平合理的。

但是，对于商品房价格的异常变动，暴涨暴跌，或遇通货膨胀，合同履行的客观情况发生质变的情况下，如果符合情事变更，也应适用情事变更原则。这种情况说到底，往往是国家宏观调控的指令性计划政策造成的。例如国家规定的土地有偿使用费、配套费、税收费等费用增加，银根紧缩等等因素，都可引起意外风险，对此风险，应视为超出商品房买卖双方的预见范围，如不按情事变更原则处理，则出现法律上不能容忍的不公平现象。“四十七条解答”中的所谓“一般不予支持”，保留了适用情事变更的余地，意在谨慎适用，从严掌握。

（二）商品房预售合同中情事变更与显失公平民事行为的关系

情事变更与我国民法通则第59例规定的显失公平民事行为，有许多相似之处，如在法律效果上都是赋予受不利益一方当事人以请求变更或消灭合同的可能性，目的都是为了解决明显不公平的问题，但是，二者有明显区别，从商品房预售合同来看，主要区别有四个方面：

1、造成显失公平的原因不同。情事变更是由于不可归责于当事人的事由，使订立合同时的基础和环境发生了根本变化，从而发生显失平，双方当事人对此均无过错；而显失公平民事行为中出现的显失公平，多是预购方在缺乏经验，房地产市场信息不灵，或者在商品房预售标准合同签订时处于不利地位，接受了预售方的苛刻条件等情况下形成的，但是显失公平的结果，当事人有一定过错，属于应当预见而未预见。

2、认定显失公平的期间不同。情事变更是在商品房预售合同履行期间发生的。合同成立时，不存在显失公平，显失公平与否是情事变更后的评价；显失公平民事行为的显失公平与否，是按照商品房预售合同签订时商品房市场行情来确定的，而不是以后来的市场行情来确定的，这种显失公平在订立商品房预售合同之时就已经存在。

3、请求权行使的时间要求不同。情事变更请求权，当事人可以在合同有效期内提出，显失公平民事行为对合同变更、撤销的请求权，按照有关的司法解释，只能在合同成立时起一年内〔6〕。

4、合同解除的效力不同。按情事变更原则解除合同后，预售方、预购方不再履行各自的合同义务（如预售方不再交付商品房），未履行部分的义务，可以免除违约责任。但已经履行部分如有不公平给付的。受不利益一方有权请求返还或赔偿（例如预购方分期预交的预付款及其利息等）；显失公平民事行为被撤销后，所订预售合同自始无效，双方反还财产，赔偿损失。如果有民法通则第61条第二款规定的情况，可以追缴财产。

注释：

〔1〕如李为民、关今华《浅述情事变更原则在房地产审判实践中的运用》《法律适用》1994年第8期。

〔2〕如《民法债权》王家福主编，法律出版社，1991年第一版第393页。

〔3〕《比较合同法》周林彬主编，兰州大学出版社1989年版第491页。

〔4〕《英国商法》董安生等编译，法律出版社1991年版。

情事变更原则范文篇4

商品房预售合同，是预售方和预购方达成的，由预售方以尚未建造或正在建造中的房屋作为标的物卖给预购方，预购方向预售方预付部分或全部房款，待商品房建成后，再由预售方按期将符合要求的商品房交付预购方的书面协议。商品房预售，简单说就是把尚未建成的商品房预先出售的一种销售方式。其作用主要是房地产开发经营企业可以通过收取预购方的预付款，及时筹集到大量资金投入到房地产开发中去，同时也可以使预购方取得商品房的期待权提前受益，有利于加速商品房的流转，促进房地产市场的发展。因此，近年来商品房的买卖大多采用预售的方式。但是由于预售商品房现房买卖不同，双方议定条件时，标的物尚不存在或尚不完全存在，从预售合同成立到合同全部履行，有一个较长的周期，由于原材料价格和土地价格大幅度涨跌，国家法律政策变动，政府行政干预等多种原因，而使商品市场价格发生异常波动，或者使合同不能履行，这种波动或者不能履行，不可归责于商品房预售合同当事人任何一方，如果仍然完全按照原合同条款履行，必须使合同的一方遭受重大损失而显失公平。这时，就产生情事变更原则的适用问题。本文主要就商品房预售合同纠纷中是否应当适用、如何适用情事变更原则以及适用这一原则时应当注意的若干问题进行探讨，意在抛砖引玉。

一、商品房预售合同纠纷中适用情事变更原则的必要性和可行性

无论从理论上还是实践上来看，在商品房预售合同纠纷中适用情事变更原则，都是很有必要的。

（一）有利于贯彻和体现民法的公平、诚实信用原则。如前所述，情事变更原则的适用的实质，是平衡当事人之间的利益关系，解决显失公平问题。

（二）保护交易安全，促进商品房流转。如果没有情事变更原则的适用，就会使商品房交易双方当事人处在不正常的市场风险之中。不利于房地产开发经营者积极地向房地产业投资，不利于购房者踊跃购房，影响房地产市场的快速发展。

（三）审判实践的需要。对情事变更，我国法律尚无明确规定，面对商品房预售合同大量纠纷，人民法院缺乏处理的法律依据，然而作为法院对于此类案件不得以法律不完备为由而拒绝裁判。

在目前，能不能在解决商品房预售合同纠纷中适用这一原则，有没有法律上的依据？回答应当是肯定的。因为：

第一，我国民法通则第四条规定公平、等价有偿、诚实信用原则，它是适用情事变更原则的法理基础，我国民事立法上对“不可抗力”的扩大解释，不应理解为排除情事变更原则的适用，而应当作为处理情事变更问题的直接法律依据。

第二，对外贸易中承认情事变更。我国参加《联合国国际货物销售合同》，其中第79条规定：当事人对不履行义务应负责任。除非其能证明此种不履行，是由于某种非他所能控制的障碍，而对于此种障碍，没有理由预见其他订立合同时能考虑或能避免，或能克服它或它的后果。

第三，有较明确的司法解释。如最高人民法院审判委员会通过的《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》（以下简称“四十七条解答”）第31条规定：“预售商品房的价格，除国家规定‘微利房’、‘解困房’等必须执行国家定价的以外，合同双方根据房地产市场行情约定的价格也应当予以保护。一方以政府调整与房地产有关的税费为由要求变更合同约定价格的，可预以支持。”1993年5月6日最高人民法院印发《全国经济审判工作座谈会纪要》中明确提出“由于不可归责于当事人双方的原因，作为合同基础的客观情况发生了当事人不能预见的根本性变化，以致按照原合同履行显失公平的，可以根据当事人的申请，按情事变更原则变更或解除”。

第四，对修改原经济合同法第二十七条的理解。1993年修改后的经济合同法，删去了原经济合同法第二十七条第二项“订立合同所依据的国家计划被修改或取消”，第四项中的“一方当事人虽无过失但无法防止的外因”等内容，而这些规定一直被认为是适用情事变更原则的法律依据。有人认为修改后的《经济合同法》不再把情事变更作为免责的条件之一，事实并非如此。我国在以往的民事立法中，曾试图把情事变更和不可抗力加以区别；但因为情事变更缺乏实践，还不能对它作出明确的立法界定。所以在立法上对不可抗力采取的是扩大解释，其中有“不可预见”；而“不可预见”是情更变更的最重要特征。世界上“大多数国家也并没有直接规定情事变更为免除责任的条件，而是作为一种重要的法理被适用于司法实践中”〔3〕。

二、商品房预售合同纠纷中适用情事变更的条件

在商品房预售合同履行过程中，往往发生各种复杂的情形和事由，使合同不能全部履行甚至全部不能履行，导致合同的变更或者解除。哪些情形和事由属于情事变更，哪些不属于，必须具体分析在商品房预售合同中适用情事变更的各种必备条件。

（一）必须有情事的变更

所谓“情事”，指订约时作为合同基础和环境的客观情况，所谓“变更”是指上述客观情况发生了异常变动。从商品房预售合同来看，发生情事变更主要有以下几种情况和原因：1、因法律修改。如果商品房预售合同订立时即与法律相抵触的，属于非法合同，例如商品房预售方没有取得土地使用证、商品房预售许可证而签订的预售合同无效。如果该合同在订立时并不违法，只有订立后由于法律的变更致使合同不能依法实现的，可视为情事变更。如果当事人在订立预售合同时可预见到法律将要变更，则无权请求情事变更。因为，在这种条件下，当事人理应采取其它合法措施，防止情事变更的发生〔4〕。2、国家政策性调整。例如国务院文件及其部委有关房地产的临时性规定对价格幅度的调整，以及阶段性的计划方向调整等。“四十七条解答”第31条规定：“一方以政府调整与房地产有关的税费为由要求变更合同约定价格的，可予以支持。”“支持”的法理依据就是情事变更原则。3、地方政府的行政干预。例如甲开发公司在市西部开发区内建造商品房小区，并与预购方乙签订了商品房预售合同；但合同履行过程中，政府决定将开发区移至市区东部，预售方甲正在兴建的商品房所在地行政划归郊区，原定的小区内配套建设项目也相继下马，预购方乙提出降低售价或要求解除合同的，即可考虑情事变更原则的适用。行政干预必须依法进行，否则干预无效，不能适用情事变更的原则。4、异常的市场风险。什么样的市场风险才作为情事变更的内容，以及如何区分界定的问题，本文将在后面详细讨论。

（二）情事变更的发生不可归责于合同当事人

情事变更的发生，于当事人在法律上具有不可谴责性，这种不可谴责性来自不可预见性，所谓不可预见性，是指当事人对情事的变更，在合同订立时无法预见，且按照一般正常人的认识能力，法律上不要求他预见。因而即使不完全履行或完全不能履行合同，也可能免除其部分或全部合同责任。如果当事人主观上故意促使所谓情事变更，或由于当事人的过失（如经验不足，市场信息不灵等）请求情事变更的，或者当事人已经预见到，应当预见到某些情况可能发生而影响合同的履行，但抱着侥幸的心理甘冒风险的，或者虽然合同订立后发生了一些情况的变化，但经当事人努力可以克服而未能克服的，或者合同不能履行可归责于第三人的，都不能简单地按情事变更对待。而应分别按合同的其他有关规定来处理。

（三）情事变更必须发生在合同有效期间

只有在商品房预售合同订立之后至履行完毕之前，才有可能发生情事变更。如果在合同订立之前，就已发生情事变更的，则该合同是在变更后的基础上成立的，与情事变更问题无涉；如果情事变更发生在合同消灭之后，因与合同履行无关，也不会发生情事变更原则适用问题。

（四）情事变更与合同不能履行应当有直接的因果关系

只有当情事变更成为履行合同不可克服的障碍，直接导致合同不能履行时，当事人才可以请求变更或者解除合同。但是必须防止当事人滥用这种请求权，寻找借口单方毁约。如果合同有效期间发生的情事变更并不必须导致合同不能履行，那么双方仍然应当按照合同规定的条款严格履行。例如预售方甲房地产公司与预购方乙学校订立了商品房预售合同，合同标的物在A市。合同有效期内，甲房地产公司另在B市兴建的一栋商品楼被水冲毁，甲房地产公司即以此作为情事变更的事由，要求解除与乙学校的预售合同。由于发生在B市的水灾与本合同的履行没有直接的因果关系，所以，不应适用情事变更原则。

（五）情事变更的发生使原合同的继续履行显失公平

这是适用情事变更原则的实质性要件。情事变更原则的宗旨在于实现社会公平。是否显失公平一般由司法机关进行评判，在商品房预售合同纠纷中，由法官或仲裁员来评判。但是这种评判应当依照一般人的看法，它所体现的道德标准和法律标准应有客观的尺度，简言之，即有可操作性。从实践看，如果发生下列情形使商品房预售合同的履行明显的不公平，受不利益的一方可以主张情事变更：1、因情事变更使预售方和预购方之间的利益关系发生严重失衡，一方由于另一方的受损而获取明显的利益；2、主张情事变更一方是为了避免不当损害，同时不使对方蒙受不当损害，对方失去的，原则上只能是超出预见部分的利益；3、继续履行合同时对合同双方均无利益。另外，根据合同自由原则，商品房预售合同双方可以在合同中约定情事变更的免责条款。反之，合同双方也可以约定在合同有效期内，即使产生了某些意外事件，也不能免除预售方违约责任。对此，不适用情事变更原则，其特别约定应视为当事人放弃了情事变更请求权。但是以上两种条款的约定只有在不违反法律的情况下才有效。否则基于欺诈、胁迫或者违反公共利益订立的有关条款无效，当事人仍可主张情事变更。

三、适用情事变更原则值得注意的若干问题

由于商品房预售合同发生情事变更的原因非常复杂，适用情事变更原则时主观性很强，所以难以认定和掌握。笔者拟就如何准确区分情事变更与非情事变更的几种情况的关系，提出几个值得注意的问题。

（一）情事变更与商品房预售市场商业风险的关系

情事变更的一个重要构成条件，是当事人在订立合同时对情事变更的发生不能预见。商品房预售市场的商业风险，是指商品房预售合同当事人因经营失利应当承担的正常利益损失。在商品房预售合同履行中，引起商业风险的原因与引起情事变更的原因有时是相同的。如何区别情事变更与商业风险，一直是争议较多的问题，能否正确区分二者的关系，直接关系到合同不能履行时当事人是否承担违约责任，承担何种违约责任。情事变更与商业风险的主要区别有三点：

1、二者对造成合同不能履行的客观情况的异常变动的预见性上不同。情事变更适用于当事人对引起客观情况异常变动的原因不能预见，而商业风险发生则是当事人可以预见、应当预见的。风险与利润同在，风险大利润高，这是房地产市场的普遍规律之一。商品房经营者中，有些人正是预见到了商业风险，而甘冒风险，进行投机交易，希望以风险为代价获取较高的利益。然而商品房市场有赔有赚，因此，这种风险应视为商品房预售合同中应有内容，无需以合同条款来约定。如果风险超出了正常的范围，以至于按照一般从事商品房经营者的预见能力来判断，属于无法预见时，则市场风险的性质就转为情事变更了。

2、情事变更与商业风险在法律上对公平的评价不同。情事变更往往导致当事人利益显失公平，因此，法律上应予再调整；而商业风险虽然也可能导致当事人双方利益不公，但根据合同自由原则在法律上是允许的。在商业习惯上是可以接受的。

3、客观情况是否发生根本性变化，这也是界定情事变更与商业风险的关键。如果客观情况未发生根本变化，则属商业风险范畴，它是一种量变；如果客观情况发生根本性变化，使商业风险足以导致合同目的不能实现，履行困难，则属商业上的意外风险，属于情事变更，它是一种质变。

商业风险是不是都不能适用情事变更原则呢？一种观点认为，应当依法保护合同，坚持契约必须严守原则，当事人一律不得以商业风险为由主张情事变更。另一种观点认为，只要商业风险发生，使得合同当事人双方利益不公，就应适用情事变更原则。笔者认为，应对商业风险进行具体分析，正常的商业风险（或叫一般风险）不适用情事变更原则，应适用风险自负原则；意外商业风险（或叫异常风险）可适用情事变更原则。区分两种风险的标准，就是上文提到的情事变更与商业风险的三个区别，为便于掌握这些区别，可在商品房预售的法规中，或者商品房预售的司法解释中，针对房地产市场情况，制定出适用情事变更几种主要市场因素的量的界限，确定一个相对的风险值。但这是个难题，深值探讨，也不宜过于具体。法院“应就各个具体事件，公平裁量之，未便一概而论，以阻碍此项原则之适应性”〔5〕。最高人民法院“四十七条解答”第31条明确解释：“一方以建筑材料或商品房市场价格变化等为由，要求变更合同约定的价格或解除合同的，一般不予支持”。最高人民法院印发的《全国民事审判工作座谈会纪要》中，在关于房屋买卖价格问题上也提出：“一方因市场价格变动而不履行或要求解除房屋买卖合同的，不予支持”。这些司法解释精神与情事变更原则是一致的，充分考虑了商品房预售市场的特点。商品房预售，可以说具有期货性质，或者说是一种远期合同，是可以反复交易（转让）的合同。从市场情况看，有相当一部分商品房预售合同当事人是买预期，买价格预测，交易具有投机性，不是为获取商品房所有权并实际占有使用，而是为了赚取商品房不同时期的价格差，获取风险效益，许多房地产经营者也确实因此而大大获益。所以当商业风险真正降临到商品房经营者身上时，法律上当然要让其风险自负，“利之所生，损之所归”，这是公平合理的。

但是，对于商品房价格的异常变动，暴涨暴跌，或遇通货膨胀，合同履行的客观情况发生质变的情况下，如果符合情事变更，也应适用情事变更原则。这种情况说到底，往往是国家宏观调控的指令性计划政策造成的。例如国家规定的土地有偿使用费、配套费、税收费等费用增加，银根紧缩等等因素，都可引起意外风险，对此风险，应视为超出商品房买卖双方的预见范围，如不按情事变更原则处理，则出现法律上不能容忍的不公平现象。“四十七条解答”中的所谓“一般不予支持”，保留了适用情事变更的余地，意在谨慎适用，从严掌握。

（二）商品房预售合同中情事变更与显失公平民事行为的关系

情事变更与我国民法通则第59例规定的显失公平民事行为，有许多相似之处，如在法律效果上都是赋予受不利益一方当事人以请求变更或消灭合同的可能性，目的都是为了解决明显不公平的问题，但是，二者有明显区别，从商品房预售合同来看，主要区别有四个方面：

1、造成显失公平的原因不同。情事变更是由于不可归责于当事人的事由，使订立合同时的基础和环境发生了根本变化，从而发生显失平，双方当事人对此均无过错；而显失公平民事行为中出现的显失公平，多是预购方在缺乏经验，房地产市场信息不灵，或者在商品房预售标准合同签订时处于不利地位，接受了预售方的苛刻条件等情况下形成的，但是显失公平的结果，当事人有一定过错，属于应当预见而未预见。

2、认定显失公平的期间不同。情事变更是在商品房预售合同履行期间发生的。合同成立时，不存在显失公平，显失公平与否是情事变更后的评价；显失公平民事行为的显失公平与否，是按照商品房预售合同签订时商品房市场行情来确定的，而不是以后来的市场行情来确定的，这种显失公平在订立商品房预售合同之时就已经存在。

3、请求权行使的时间要求不同。情事变更请求权，当事人可以在合同有效期内提出，显失公平民事行为对合同变更、撤销的请求权，按照有关的司法解释，只能在合同成立时起一年内〔6〕。

4、合同解除的效力不同。按情事变更原则解除合同后，预售方、预购方不再履行各自的合同义务（如预售方不再交付商品房），未履行部分的义务，可以免除违约责任。但已经履行部分如有不公平给付的。受不利益一方有权请求返还或赔偿（例如预购方分期预交的预付款及其利息等）；显失公平民事行为被撤销后，所订预售合同自始无效，双方反还财产，赔偿损失。如果有民法通则第61条第二款规定的情况，可以追缴财产。

注释：

〔1〕如李为民、关今华《浅述情事变更原则在房地产审判实践中的运用》《法律适用》1994年第8期。

〔2〕如《民法债权》王家福主编，法律出版社，1991年第一版第393页。

〔3〕《比较合同法》周林彬主编，兰州大学出版社1989年版第491页。

〔4〕《英国商法》董安生等编译，法律出版社1991年版。

情事变更原则范文篇5

商品房预售合同，是预售方和预购方达成的，由预售方以尚未建造或正在建造中的房屋作为标的物卖给预购方，预购方向预售方预付部分或全部房款，待商品房建成后，再由预售方按期将符合要求的商品房交付预购方的书面协议。商品房预售，简单说就是把尚未建成的商品房预先出售的一种销售方式。其作用主要是房地产开发经营企业可以通过收取预购方的预付款，及时筹集到大量资金投入到房地产开发中去，同时也可以使预购方取得商品房的期待权提前受益，有利于加速商品房的流转，促进房地产市场的发展。因此，近年来商品房的买卖大多采用预售的方式。但是由于预售商品房现房买卖不同，双方议定条件时，标的物尚不存在或尚不完全存在，从预售合同成立到合同全部履行，有一个较长的周期，由于原材料价格和土地价格大幅度涨跌，国家法律政策变动，政府行政干预等多种原因，而使商品市场价格发生异常波动，或者使合同不能履行，这种波动或者不能履行，不可归责于商品房预售合同当事人任何一方，如果仍然完全按照原合同条款履行，必须使合同的一方遭受重大损失而显失公平。这时，就产生情事变更原则的适用问题。本文主要就商品房预售合同纠纷中是否应当适用、如何适用情事变更原则以及适用这一原则时应当注意的若干问题进行探讨，意在抛砖引玉。

一、商品房预售合同纠纷中适用情事变更原则的必要性和可行性

无论从理论上还是实践上来看，在商品房预售合同纠纷中适用情事变更原则，都是很有必要的。

（一）有利于贯彻和体现民法的公平、诚实信用原则。如前所述，情事变更原则的适用的实质，是平衡当事人之间的利益关系，解决显失公平问题。

（二）保护交易安全，促进商品房流转。如果没有情事变更原则的适用，就会使商品房交易双方当事人处在不正常的市场风险之中。不利于房地产开发经营者积极地向房地产业投资，不利于购房者踊跃购房，影响房地产市场的快速发展。

（三）审判实践的需要。对情事变更，我国法律尚无明确规定，面对商品房预售合同大量纠纷，人民法院缺乏处理的法律依据，然而作为法院对于此类案件不得以法律不完备为由而拒绝裁判。

在目前，能不能在解决商品房预售合同纠纷中适用这一原则，有没有法律上的依据？回答应当是肯定的。因为：

第一，我国民法通则第四条规定公平、等价有偿、诚实信用原则，它是适用情事变更原则的法理基础，我国民事立法上对“不可抗力”的扩大解释，不应理解为排除情事变更原则的适用，而应当作为处理情事变更问题的直接法律依据。

第二，对外贸易中承认情事变更。我国参加《联合国国际货物销售合同》，其中第79条规定：当事人对不履行义务应负责任。除非其能证明此种不履行，是由于某种非他所能控制的障碍，而对于此种障碍，没有理由预见其他订立合同时能考虑或能避免，或能克服它或它的后果。

第三，有较明确的司法解释。如最高人民法院审判委员会通过的《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》（以下简称“四十七条解答”）第31条规定：“预售商品房的价格，除国家规定‘微利房’、‘解困房’等必须执行国家定价的以外，合同双方根据房地产市场行情约定的价格也应当予以保护。一方以政府调整与房地产有关的税费为由要求变更合同约定价格的，可预以支持。”1993年5月6日最高人民法院印发《全国经济审判工作座谈会纪要》中明确提出“由于不可归责于当事人双方的原因，作为合同基础的客观情况发生了当事人不能预见的根本性变化，以致按照原合同履行显失公平的，可以根据当事人的申请，按情事变更原则变更或解除”。

第四，对修改原经济合同法第二十七条的理解。1993年修改后的经济合同法，删去了原经济合同法第二十七条第二项“订立合同所依据的国家计划被修改或取消”，第四项中的“一方当事人虽无过失但无法防止的外因”等内容，而这些规定一直被认为是适用情事变更原则的法律依据。有人认为修改后的《经济合同法》不再把情事变更作为免责的条件之一，事实并非如此。我国在以往的民事立法中，曾试图把情事变更和不可抗力加以区别；但因为情事变更缺乏实践，还不能对它作出明确的立法界定。所以在立法上对不可抗力采取的是扩大解释，其中有“不可预见”；而“不可预见”是情更变更的最重要特征。世界上“大多数国家也并没有直接规定情事变更为免除责任的条件，而是作为一种重要的法理被适用于司法实践中”〔3〕。

二、商品房预售合同纠纷中适用情事变更的条件

在商品房预售合同履行过程中，往往发生各种复杂的情形和事由，使合同不能全部履行甚至全部不能履行，导致合同的变更或者解除。哪些情形和事由属于情事变更，哪些不属于，必须具体分析在商品房预售合同中适用情事变更的各种必备条件。

（一）必须有情事的变更

所谓“情事”，指订约时作为合同基础和环境的客观情况，所谓“变更”是指上述客观情况发生了异常变动。从商品房预售合同来看，发生情事变更主要有以下几种情况和原因：1、因法律修改。如果商品房预售合同订立时即与法律相抵触的，属于非法合同，例如商品房预售方没有取得土地使用证、商品房预售许可证而签订的预售合同无效。如果该合同在订立时并不违法，只有订立后由于法律的变更致使合同不能依法实现的，可视为情事变更。如果当事人在订立预售合同时可预见到法律将要变更，则无权请求情事变更。因为，在这种条件下，当事人理应采取其它合法措施，防止情事变更的发生〔4〕。2、国家政策性调整。例如国务院文件及其部委有关房地产的临时性规定对价格幅度的调整，以及阶段性的计划方向调整等。“四十七条解答”第31条规定：“一方以政府调整与房地产有关的税费为由要求变更合同约定价格的，可予以支持。”“支持”的法理依据就是情事变更原则。3、地方政府的行政干预。例如甲开发公司在市西部开发区内建造商品房小区，并与预购方乙签订了商品房预售合同；但合同履行过程中，政府决定将开发区移至市区东部，预售方甲正在兴建的商品房所在地行政划归郊区，原定的小区内配套建设项目也相继下马，预购方乙提出降低售价或要求解除合同的，即可考虑情事变更原则的适用。行政干预必须依法进行，否则干预无效，不能适用情事变更的原则。4、异常的市场风险。什么样的市场风险才作为情事变更的内容，以及如何区分界定的问题，本文将在后面详细讨论。

（二）情事变更的发生不可归责于合同当事人

情事变更的发生，于当事人在法律上具有不可谴责性，这种不可谴责性来自不可预见性，所谓不可预见性，是指当事人对情事的变更，在合同订立时无法预见，且按照一般正常人的认识能力，法律上不要求他预见。因而即使不完全履行或完全不能履行合同，也可能免除其部分或全部合同责任。如果当事人主观上故意促使所谓情事变更，或由于当事人的过失（如经验不足，市场信息不灵等）请求情事变更的，或者当事人已经预见到，应当预见到某些情况可能发生而影响合同的履行，但抱着侥幸的心理甘冒风险的，或者虽然合同订立后发生了一些情况的变化，但经当事人努力可以克服而未能克服的，或者合同不能履行可归责于第三人的，都不能简单地按情事变更对待。而应分别按合同的其他有关规定来处理。

（三）情事变更必须发生在合同有效期间

只有在商品房预售合同订立之后至履行完毕之前，才有可能发生情事变更。如果在合同订立之前，就已发生情事变更的，则该合同是在变更后的基础上成立的，与情事变更问题无涉；如果情事变更发生在合同消灭之后，因与合同履行无关，也不会发生情事变更原则适用问题。

（四）情事变更与合同不能履行应当有直接的因果关系

只有当情事变更成为履行合同不可克服的障碍，直接导致合同不能履行时，当事人才可以请求变更或者解除合同。但是必须防止当事人滥用这种请求权，寻找借口单方毁约。如果合同有效期间发生的情事变更并不必须导致合同不能履行，那么双方仍然应当按照合同规定的条款严格履行。例如预售方甲房地产公司与预购方乙学校订立了商品房预售合同，合同标的物在A市。合同有效期内，甲房地产公司另在B市兴建的一栋商品楼被水冲毁，甲房地产公司即以此作为情事变更的事由，要求解除与乙学校的预售合同。由于发生在B市的水灾与本合同的履行没有直接的因果关系，所以，不应适用情事变更原则。

（五）情事变更的发生使原合同的继续履行显失公平

这是适用情事变更原则的实质性要件。情事变更原则的宗旨在于实现社会公平。是否显失公平一般由司法机关进行评判，在商品房预售合同纠纷中，由法官或仲裁员来评判。但是这种评判应当依照一般人的看法，它所体现的道德标准和法律标准应有客观的尺度，简言之，即有可操作性。从实践看，如果发生下列情形使商品房预售合同的履行明显的不公平，受不利益的一方可以主张情事变更：1、因情事变更使预售方和预购方之间的利益关系发生严重失衡，一方由于另一方的受损而获取明显的利益；2、主张情事变更一方是为了避免不当损害，同时不使对方蒙受不当损害，对方失去的，原则上只能是超出预见部分的利益；3、继续履行合同时对合同双方均无利益。另外，根据合同自由原则，商品房预售合同双方可以在合同中约定情事变更的免责条款。反之，合同双方也可以约定在合同有效期内，即使产生了某些意外事件，也不能免除预售方违约责任。对此，不适用情事变更原则，其特别约定应视为当事人放弃了情事变更请求权。但是以上两种条款的约定只有在不违反法律的情况下才有效。否则基于欺诈、胁迫或者违反公共利益订立的有关条款无效，当事人仍可主张情事变更。

三、适用情事变更原则值得注意的若干问题

由于商品房预售合同发生情事变更的原因非常复杂，适用情事变更原则时主观性很强，所以难以认定和掌握。笔者拟就如何准确区分情事变更与非情事变更的几种情况的关系，提出几个值得注意的问题。

（一）情事变更与商品房预售市场商业风险的关系

情事变更的一个重要构成条件，是当事人在订立合同时对情事变更的发生不能预见。商品房预售市场的商业风险，是指商品房预售合同当事人因经营失利应当承担的正常利益损失。在商品房预售合同履行中，引起商业风险的原因与引起情事变更的原因有时是相同的。如何区别情事变更与商业风险，一直是争议较多的问题，能否正确区分二者的关系，直接关系到合同不能履行时当事人是否承担违约责任，承担何种违约责任。情事变更与商业风险的主要区别有三点：

1、二者对造成合同不能履行的客观情况的异常变动的预见性上不同。情事变更适用于当事人对引起客观情况异常变动的原因不能预见，而商业风险发生则是当事人可以预见、应当预见的。风险与利润同在，风险大利润高，这是房地产市场的普遍规律之一。商品房经营者中，有些人正是预见到了商业风险，而甘冒风险，进行投机交易，希望以风险为代价获取较高的利益。然而商品房市场有赔有赚，因此，这种风险应视为商品房预售合同中应有内容，无需以合同条款来约定。如果风险超出了正常的范围，以至于按照一般从事商品房经营者的预见能力来判断，属于无法预见时，则市场风险的性质就转为情事变更了。

2、情事变更与商业风险在法律上对公平的评价不同。情事变更往往导致当事人利益显失公平，因此，法律上应予再调整；而商业风险虽然也可能导致当事人双方利益不公，但根据合同自由原则在法律上是允许的。在商业习惯上是可以接受的。

3、客观情况是否发生根本性变化，这也是界定情事变更与商业风险的关键。如果客观情况未发生根本变化，则属商业风险范畴，它是一种量变；如果客观情况发生根本性变化，使商业风险足以导致合同目的不能实现，履行困难，则属商业上的意外风险，属于情事变更，它是一种质变。

商业风险是不是都不能适用情事变更原则呢？一种观点认为，应当依法保护合同，坚持契约必须严守原则，当事人一律不得以商业风险为由主张情事变更。另一种观点认为，只要商业风险发生，使得合同当事人双方利益不公，就应适用情事变更原则。笔者认为，应对商业风险进行具体分析，正常的商业风险（或叫一般风险）不适用情事变更原则，应适用风险自负原则；意外商业风险（或叫异常风险）可适用情事变更原则。区分两种风险的标准，就是上文提到的情事变更与商业风险的三个区别，为便于掌握这些区别，可在商品房预售的法规中，或者商品房预售的司法解释中，针对房地产市场情况，制定出适用情事变更几种主要市场因素的量的界限，确定一个相对的风险值。但这是个难题，深值探讨，也不宜过于具体。法院“应就各个具体事件，公平裁量之，未便一概而论，以阻碍此项原则之适应性”〔5〕。最高人民法院“四十七条解答”第31条明确解释：“一方以建筑材料或商品房市场价格变化等为由，要求变更合同约定的价格或解除合同的，一般不予支持”。最高人民法院印发的《全国民事审判工作座谈会纪要》中，在关于房屋买卖价格问题上也提出：“一方因市场价格变动而不履行或要求解除房屋买卖合同的，不予支持”。这些司法解释精神与情事变更原则是一致的，充分考虑了商品房预售市场的特点。商品房预售，可以说具有期货性质，或者说是一种远期合同，是可以反复交易（转让）的合同。从市场情况看，有相当一部分商品房预售合同当事人是买预期，买价格预测，交易具有投机性，不是为获取商品房所有权并实际占有使用，而是为了赚取商品房不同时期的价格差，获取风险效益，许多房地产经营者也确实因此而大大获益。所以当商业风险真正降临到商品房经营者身上时，法律上当然要让其风险自负，“利之所生，损之所归”，这是公平合理的。

但是，对于商品房价格的异常变动，暴涨暴跌，或遇通货膨胀，合同履行的客观情况发生质变的情况下，如果符合情事变更，也应适用情事变更原则。这种情况说到底，往往是国家宏观调控的指令性计划政策造成的。例如国家规定的土地有偿使用费、配套费、税收费等费用增加，银根紧缩等等因素，都可引起意外风险，对此风险，应视为超出商品房买卖双方的预见范围，如不按情事变更原则处理，则出现法律上不能容忍的不公平现象。“四十七条解答”中的所谓“一般不予支持”，保留了适用情事变更的余地，意在谨慎适用，从严掌握。

（二）商品房预售合同中情事变更与显失公平民事行为的关系

情事变更与我国民法通则第59例规定的显失公平民事行为，有许多相似之处，如在法律效果上都是赋予受不利益一方当事人以请求变更或消灭合同的可能性，目的都是为了解决明显不公平的问题，但是，二者有明显区别，从商品房预售合同来看，主要区别有四个方面：

1、造成显失公平的原因不同。情事变更是由于不可归责于当事人的事由，使订立合同时的基础和环境发生了根本变化，从而发生显失平，双方当事人对此均无过错；而显失公平民事行为中出现的显失公平，多是预购方在缺乏经验，房地产市场信息不灵，或者在商品房预售标准合同签订时处于不利地位，接受了预售方的苛刻条件等情况下形成的，但是显失公平的结果，当事人有一定过错，属于应当预见而未预见。

2、认定显失公平的期间不同。情事变更是在商品房预售合同履行期间发生的。合同成立时，不存在显失公平，显失公平与否是情事变更后的评价；显失公平民事行为的显失公平与否，是按照商品房预售合同签订时商品房市场行情来确定的，而不是以后来的市场行情来确定的，这种显失公平在订立商品房预售合同之时就已经存在。

3、请求权行使的时间要求不同。情事变更请求权，当事人可以在合同有效期内提出，显失公平民事行为对合同变更、撤销的请求权，按照有关的司法解释，只能在合同成立时起一年内〔6〕。

4、合同解除的效力不同。按情事变更原则解除合同后，预售方、预购方不再履行各自的合同义务（如预售方不再交付商品房），未履行部分的义务，可以免除违约责任。但已经履行部分如有不公平给付的。受不利益一方有权请求返还或赔偿（例如预购方分期预交的预付款及其利息等）；显失公平民事行为被撤销后，所订预售合同自始无效，双方反还财产，赔偿损失。如果有民法通则第61条第二款规定的情况，可以追缴财产。

注释：

〔1〕如李为民、关今华《浅述情事变更原则在房地产审判实践中的运用》《法律适用》1994年第8期。

〔2〕如《民法债权》王家福主编，法律出版社，1991年第一版第393页。

〔3〕《比较合同法》周林彬主编，兰州大学出版社1989年版第491页。

〔4〕《英国商法》董安生等编译，法律出版社1991年版。

情事变更原则范文篇6

关键词：情势变更；适用条件；效力；不可抗力

ApplicationofCircumstanceChangePrinciple

Abstract：TheCircumstanceChangePrincipleisaimportantprincipleofcontractimplementmedium,allhavethehomologousprovisioninlawrulingsofmanycountrys.Currentlawofourcountryindidnotrulethisprincipledefinitely.ThisarticlethinksthattheCircumstanceChangePrinciplereallysignsitintheourcountrynecessity,andtheapplicationoftheprincipleisthepartonwhichitstheoryandpracticearemostcloselyintegrated.Thearticleisdividedintofiveparts,elaboratingtheproblemontheApplicationofCircumstanceChangePrinciple.Thefirstpartintroducesthecontentofthisprincipleinbrief.Thesecondpartanalyzestheconditionofapplingthatprinciple.ThethirdpartisatreatiseofthelawresulttoapplytheCircumstanceChangePrinciple.Four-partcentisaresolutionaboutsomeproblemsesontheapplicationoftheprinciple.Thefifthpartdiscussesthemeaningofestablishingtheprincipleinourcountryandsomedifficultieswehavetoovercome.

Keywords:CircumstanceChange;ConditionofApplication;Effect;ForceMajeure

情势变更原则作为大陆法系现代民商法律制度中的一项重要原则，现代各主要国家的合同法以及一些重要的国际公约中都有相应的规定，我国法学界也普遍认可该原则。虽然我国现行法律中还没有对于这一原则的直接规定，但随着我国市场经济的建立和完善，情势变更原则将成为调整社会经济关系，维护经济秩序正常运行不可或缺的法律手段。情势变更原则在合同法中的确立是大势所趋。而关于该原则适用问题的研究则是与实践联系最为紧密的，因此对这方面的理论探讨就显得尤为必要。

一、情势变更原则的内涵

情势变更原则是关于合同履行的一项重要原则，一般认为该原则起源于12、13世纪的注释法学著作《优帝法学阶梯注解》，其中有一项法律原则：假定每一合同均包含一个默示条款，即缔约时作为合同基础的客观情况应继续存在，一旦这种情况不再存在，准予变更或解除合同，称为“情事不变条款”。[1]到16、17世纪自然法思想居于支配地位时，情事不变条款被适用于所有以意思表示为要素的法律行为，而无论其属于民法、刑法、诉讼法、国际公法或者教会法。但到18世纪后期，该条款的滥用，损害了法律秩序的稳定，受到严厉抨击，并逐渐被法学家和立法者所摒弃。进入19世纪，极度轻视自然法学派思想价值的历史法学派以及之后的强调实证法，重视合同严守原则和法律秩序的安定的分析法学派的兴起，更加使得情事不变条款丧失其重要性。第一次世界大战的爆发引起了社会经济的大动乱，大量的现实问题使该条款重新得到重视，尤其是在受战争影响最深的德国，奥特曼参考“情事不变条款”理论及“前提假设论”提出的“行为基础说”为法院判例所采纳并影响深远。[2]二战后情事不变条款进一步得到重视，德国等通过判例学说重新确立情势变更原则，英美法系在“不能履行”（impossibility）原则和“合同落空”（frustration）原则的基础上形成了涵盖以上两类原则的合同落空制度，解决因客观原因造成的合同不能履行和履行显失公平的问题。这样，经过理论和实践的不断探索，情势变更原则最终又在大陆法系和英美法系得到了确立和适用。

根据我国学者的研究成果，情势变更原则的主要内容可归纳为：在合同成立后至其被履行完毕前这段时间内，因双方当事人不可预见且不可归责于双方当事人的原因而发生情势变更，致使继续维持该合同之原有效力对受其影响的一方当事人显失公平，则允许变更或解除合同。[3]

二、情势变更原则的适用条件

根据情势变更原则的内涵要求，情势变更原则的适用条件可归结为：

（一）客观上，有情势变更的客观事实

这是适用该原则的前提条件。所谓“情势”是指缔约时作为合同成立基础的环境或其他客观情况。所谓“变更”是指合同生效后至履行终止前，此种客观情况发生异常变动，而这种变动必须属于根本性变化，足以导致合同订立基础动摇或丧失。有些学者认为情势变更的事由应仅限于不可抗力，[4]对此，笔者认为意外事件以及其它事件与不可抗力一样都可能造成情势的异常变动，情势变更原则解决的是“实质公平”的问题，只要符合该原则的适用条件，不可抗力、意外事件及其他事件都可构成情势变更的事由。

（二）时间上，情势变更须发生在合同生效以后、履行完毕以前

情事变更应当是发生在合同生效之后，如果情事变更在订立合同之前或在订立当时即已发生，且处于不利地位的当事人已经知道该变化的发生，仍然订立合同，则表明当事人已准备承担由此带来的风险；如果在合同履行完毕后发生情势变更，则该合同关系已经终止，也不涉及情势变更问题。在情势变更原则适用的时间方面，还有如下几个问题需要注意：

首先，如果情事变更在缔约之前或之时已经发生，但是处于不利地位的当事人在缔约之后才知道该情事而主张情事变更的，当事人能否主张情势变更？有学者认为，因为该场合处于不利地位的当事人在缔约之前或之时并不知道该情事之变更，所以存在主观的不可预见性，所以只要该当事人对其“善意”进行举证，就可以主张适用情势变更原则。[5]笔者认为，这种情况并不能视为“不可预见”，处于不利地位的当事人对已经存在的事件或状态无所察觉，那么因信息滞后所造成的损失就应由自己承担，而不能主张情势变更，否则势必导致该原则的滥用。

其次，迟延履行或者迟延受领期间发生情事变更，能否适用情事变更原则？对此，笔者认为，迟延期间风险应由违约方承担，债务人因迟延履行而招致的不利后果应由自己承担，无权主张情事变更。当然，如果情势的变更在履行期限届满前已经发生，债务人也可以主张适用情势变更原则。[6]

（三）在原因上，情势变更的发生须有不可预见性

如果当事人在签约时能够预见该事件发生的，则表明当事人考虑到此种因素，并自愿承担该情势发生的风险，不应适用情势变更原则；如果当事人应当预见而没有预见，同样不能适用该原则。但对于有些情况，如飞机失事等，虽然当事人定约时会预见到这种情况可能发生，但由于其发生率极低，仍应作为情势变更对待。[7]

当事人能否预见情势的变更属于当事人的主观感觉，法庭又如何证明呢？除了由当事人负举证责任，笔者认为，国外立法中的“理性第三人”理论也是可以借鉴的。具体来说就是，情势的变更是否可以预见，应以一个善意的、与当事人处于同种地位的第三人能否预见为依据。

（四）在过错责任上，情势的变更不可归责于双方当事人

即当事人对情势的变更不但无法预见而且不能防止和克服，这就意味着当事人对情势变更没有过错。如果情势的变更因可归责于当事人的事由造成的，则有过错的当事人应承担由此而产生的风险，其不得以情势变更为由来请求免除自己的过错责任；如果合同履行困难可归责于第三人，则第三人应负损害赔偿等责任，也不能主张情势变更。也就是说，作为民法基本支柱的“过错责任”论不能受到情势变更原则的冲击。同样，如果当事人能够对情势变更做出补救措施而不加行动，任由情况恶化，也不能适用情势变更原则。

（五）在结果上，因情势的变更而致使合同履行的后果显失公平

这是适用情势变更原则的实质性条件，适用这一原则的目的在于救济情势变更所引起的当事人之间的利益失衡，若继续维持合同之原有效力，就会造成当事人之间的权利义务显失公平，从而有悖于诚实信用原则。如果只是客观情势发生了变化，并未导致当事人之间的利益严重失衡，则不能主张适用情势变更。

显失公平是一个模糊概念，而作为适用情势变更原则的实质性要件，界定显失公平的限度又是无法回避的。对此，笔者有两点建议：第一，根据市场实际情况分析商品价格的正常变动幅度，以区分正常的商业风险和情势变更。但对于一些风险较大的交易应区别对待，如股票、期货交易中，价格的变动幅度难以预料，而当事人在进行交易前已经知道其不确定性，最终的风险当然由当事人自己承担。第二，针对实际的履行情况进行判断。情势变更的重要后果是导致订立合同的基础丧失，如果因情势的变更造成一方当事人的履行困难，那么即时价格变化的幅度并不大，也仍然可以适用情势变更原则。

三、情势变更原则的法律效力

有学者认为，适用情势变更原则会发生两次效力：第一次为变更合同，第二次效力为解除合同，第二次效力的产生以第一次效力的作用不能消除合同履行所引起的显失公平为前提。[8]也有学者对此提出质疑，认为情势变更的两次效力在事实上是不可能先后发生的，当事人不可能先变更合同然后再解除合同。[9]笔者同意后者的观点，从保护交易的角度出发，确实应优先考虑变更合同，但这并不意味着情势变更有两次效力，如果变更合同不能消除显失公平后果，却仍要求先变更合同在解除合同，是完全不必要的且徒劳的。因此笔者认为情势变更原则的适用效力表现为两方面：

（一）变更合同

即变更合同内容消除显失公平的结果，使合同在公平基础上得到履行。适用情势变更原则变更合同的方式主要有以下几种：

1.增减履行标的的数量

这主要适用于合同标的的价值在量上发生了变化,并且通过价值量的增减能够达到当事人之间的利益平衡。实践中增减履行标的数量可同时进行，使双方当事人的履行都发生变更，从而平衡双方的利益。

2.变更履行期限，分期或延期履行

从鼓励交易的目的出发，如果通过变更履行期限能够消除情势变更所导致的显失公平结果的，则应采取此种方式平衡当事人之间的利益。

3.变更标的物

这种方式主要适用于因情势变更而不能交付原标的物的场合。即因情势变更致使当事人一方不能交付原合同标的物，如果是种类之债，则应允许该当事人以同一种类的其他标的物替代履行。但如果是造成特定物不能交付，由于其不可替代性，在此情况下不宜采取变更标的物的方式。

4.拒绝先为履行

这是指在双务合同中，依合同约定，一方当事人得先为履行，在履行期到来时，相对方因情势变更导致财产状况恶化或信用发生危机等情况，难以作出对待给付，则一方当事人在他方没有提供依合同作出对待履行的担保时，可拒绝先为履行。这实际上是改变了合同约定的义务的效力。[10]

（二）解除合同

如果采取变更合同内容的方式仍不足以消除情势变更给一方当事人带来的显失公平结果的，该当事人可以依法请求法律救济，解除合同关系。

（三）损害赔偿

因情势变更导致合同变更或解除，当事人双方都不存在违约行为，因此不能追究任何一方的违约责任。有学者就此认为，受不利影响的一方当事人不承担赔偿责任。[11]笔者认为，情势变更原则适用的目的在于平衡当事人之间的权利义务，如果因此而导致另一方当事人的损失，这显然是有悖于该原则设立的初衷的。因此，适用情势变更原则变更或解除合同而造成另一方当事人重大损失的，相对方有要求损害赔偿的权利。

四、适用情势变更原则的若干问题

（一）情势变更与相关概念的区别

1.情势变更与不可抗力

情势变更这一概念自诞生之日起就与不可抗力有着千丝万缕的联系，两者之间的区别至今仍是研究情势变更原则不可回避的焦点，已有不少学者对此作过专门论述。在此只就笔者个人观点加以阐述。

我国合同法第117条规定“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”但凡提及不可抗力，就不可避免的与“唯一法定免责事由”联系在一起，但不可抗力并不仅仅是免责事由。从我国合同法虽不可抗力的定义中可以看出，不可抗力只是一种客观情况，它并不必然成为免责事由，而是只有在由于不可抗力而导致合同履行不能，造成违约后果的情况下，才成为法定免责事由。这种情形下情势变更与不可抗力的区别是显而易见的：不可抗力规范的对象是后发的履行不能，情事变更规范的对象是履行极为困难并导致显失公平；前者的效力发生在违约责任构成之后，而后者则是违约责任的上游理论，只有在当事人放弃主张情势变更时，违约责任才会发生作用。此时两者不会同时发生进而出现规范竞合现象。但前文已提过，不可抗力不仅仅是免责事由，它与意外事件抑或是其他事件一样，也可能发生情事变更的效果，因为它具有情势变更构成所要求的不可预见性、不可克服性或不可控制性。有学者认为，在这种情况下就可能存在既可视为情事变更又可视为不可抗力的情形。若是发生了此种情形，则应当由受到这些事件影响的一方当事人决定采用何种救济措施。如果其主张不可抗力，其目的在于使其不履行获得免责；如果其寻求情事变更，则应当首先以重新就合同条款进行协商或谈判为目的，以便允许合同经修改某些条款后继续存在。我认为这种观点在实践中必然引起适用上的混乱，如果不可抗力发生情势变更的效果，那么理当适用情势变更制度，这时“不可抗力”只是情势变更发生的原因，它与“不可抗力制度”是相区别的。

2．情势变更与商业风险

《合同法》之所以没有规定情事变更原则，其中一个重要原因就是情事变更与正常的商业风险难于区分。而事实上，这两者之间有着根本的区别。正常的商业风险是可以预见的，它是合同当事人在订立合同时就理应预见并准备承担的风险，而情势变更的一个重要特点就是它的不可预见性。真正难以解决的问题是，我们何以断定一种状况的不可预见与否。我国学者一般认为应以价格的涨落幅度以及是否切实造成当事人的履行困难为标准。笔者认为在这一问题上，不妨引入合理第三人的概念，即以一个理性的第三人处于相同状况下，对同一状况是否可以预见为标准来判断是属于情势变更还是商业风险。

（二）当事人主义抑或职权主义

也就是说对于情事变更，是由当事人主张还是可以由法院依职权直接认定？这是在以诉讼方式适用情事变更原则时在程序上首先须予回答的问题。德国的做法是当事人主张适用或法院直接适用，[12]我国台湾地区在修订其民法债编时采用了当事人主义。笔者认为，适用情势变更原则应以当事人主张为前提，法院不宜直接适用。当事人不主张可能有多种理由：或是因为继续履行并未超越其承担能力，或是基于长远的经济利益而不愿破坏交易关系，也可能是为了保持信誉。采用当事人主义既是符合民事诉讼“不告不理”的原则，也是契约自由原则的内在要求。[13]

（三）再交涉义务

关于再交涉义务的内容，我们可以参考欧洲合同法通则中的规定，即“如果由于情事的变更使合同履行变得格外困难，当事人应当进行磋商以改订合同或者解除合同”。有学者在情势变更原则的适用条件中增加程序上的条件，认为协商程序是适用情势变更原则的必须程序。笔者认为这实际上就是对再交涉义务的变通。“再交涉义务”不是在赋予权利，而是在设定义务；不是体现了私法自治，而是限制了私法自治。因此，违反再交涉义务的当事人自然应当承担一定的法律后果，但笔者认为应以承担损害赔偿为宜。因为，适用情势变更原则就是为了解决实质公平的问题，设立再交涉义务也是基于对相对方公平诚信的考虑，如果因为受情势变更不利影响的当事人怠于履行再交涉义务，就剥夺其主张适用情势变更原则的权利，就有些矫枉过正了。

至于再交涉义务是否产生中止履行抗辩权，国际商事合同通则第6?2?3条第2款规定：“重新谈判的要求本身并不能使处于不利地位的当事人有权停止履约。”其原因在于艰难的例外特性和可能滥用救济手段的风险。停止履行可能仅仅在很特例的情况下才是正当的。[5]

五、我国确立情势变更原则的意义、障碍及其排除

（一）我国确立情势变更原则的意义

首先，情势变更原则在我国仍有适用的现实需要。情势变更原则虽然是在战争和动荡的时代受到重视并被广泛采纳，但在和平的经济环境下仍有发生的可能。尤其是我国还处在社会主义初级阶段，市场经济体制还不是很发达和完善。政府的财政、货币金融等政策的调整都有可能导致情势变更的发生。我国台湾地区在不久前修订其民法债编，明确规定了情势变更原则，这说明了情势变更原则在和平和发达的市场经济中仍有存在的必要。而且在国际上，包括大陆法系和英美法系的很多国家都对情势变更原则作出相应的规定，不同的是英美法系称之为“合同落空”。许多国际公约也规定了情势变更原则，其中包括我国已参加的《联合国国际货物销售合同公约》，而我国也并未对相关条款提出保留。要与国际经济接轨，就必须遵守世贸规则和我国加入的其他国际公约，这就要求完善和协调我国的法律制度，使其更好与国际公约、世贸规则等进行衔接。情势变更原则的确立是我国具体的法律制度与国际接轨的工作之一。

再者，公平是法律所追求的目标，我国《民法通则》第4条规定“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”，这是民事活动的基本原则，是法律精神的体现。而情势变更原则作为诚实信用原则的具体体现，它的确立无疑有利于诚信原则的实现。

（二）我国确立情势变更原则的障碍及排除

在我国统一合同法制定过程中，曾先后出台了五个草案，其中有三个都对情势变更条款作了明确规定。但该条款引起激烈争论，最终未被新《合同法》采纳。其原因可从全国人大法律委员会《关于合同法草案审议结果的报告》中大致了解，该报告称：“……三、关于情势变更制度。这是一个很复杂的问题，在合同法起草过程中，就有不同意见。这次大会审议，不少代表提出，根据现有的经验，对情势变更难以作出科学的界定，而且和商业风险的界限也难以划清，执行时更难以操作，实际上只有在非常特殊的情况下才能适用情势变更制度，现在在合同法中作出规定条件尚不成熟。法律委员会经过反复研究，建议对此不作规定。……”据此，我们可以归纳出以下几点阻碍我国确立情势变更制度的因素：

1.理论方面

对情势变更的界定，情势变更与相关概念的区别，主要是与不可抗力和商业风险的区别，始终是情势变更原则适用中的拦路石。笔者在前文已做过具体论述，在此不再赘言，希望能抛砖引玉，引来方家之言。

2.操作方面

反对合同法规定情事变更原则的见解认为，情事变更原则没有具体的判断标准，在实践中可能导致滥用，影响法律的安定性。对此，正如梁慧星先生所批驳的，“……现在的问题是，是否在法律上不规定情事变更原则，就能够避免这种滥用?实际上中国审判实践中已经有承认情事变更的判例，合同法不规定这一原则并不能阻止法院根据情事变更理论裁判案件。与其如此，不如由合同法对情事变更原则作出明文规定，使法庭或仲裁庭在适用这一原则时有所遵循，减少裁判的任意性，减少滥用的危险。……现在面对的问题不是应否规定，而是应如何规定。”[14]任何一部法律都不可能是尽善尽美的，不管立法者多么谨慎，总会存在纰漏，而审判实践就是查漏补缺的第一线。情势变更原则同样需要在实践中得到发展，如果仅仅因为它的适用存在某种不确定的危险性而放弃对它在立法上的规范，那么情势变更理论就失去了不断完善的现实土壤，难以有突破性的进展，而要将其应用于实践就更遥遥无期。因此，在我国审判实践已有相关经验，理论上也有不少成就，外国立法及实践也提供有益借鉴的情况下，统一合同法仍未采纳情势变更原则不能不说是一种遗憾。

正如有学者所言，情事变更原则虽然发展于人类历史的灾变时期，却不独于灾变时期有其适用。对于仍处于经济转型期的我国，确立情势变更原则的必要性是毋庸赘言的。虽然针对合同法中的这一空白我们可以采取相应的补救措施（我国大陆学者普遍认为诚信原则是情势变更的上位原则，因此可依据诚信原则处理因情势变更引起的具体案例），但这些并不能取代情势变更原则的作用，在将来的民法典中对此作出明确规定是众多学者的殷切期望。

参考文献：

[1]彭诚信.“情事变更原则”的探讨[J].法学,1993,(3).

[2]Oertmann．DieGeschaeftgrundlage[M]．Berlin：Leipzig-Erlangen，1921：37．

[3]房绍坤．民商法问题研究与适用[M]．北京：北京大学出版社，2002：238．

[4]林诚二．情势变更原则之理论与实际[J]．中兴法学，1986,(14)．

[5]韩世远.情势变更原则以大陆法为主的比较考察及对我国理论构成的尝试[J].中外法学,2000,(4).

[6]王利明．合同法研究（第二卷）[M]．北京：中国人民出版社，2003：28．

[7]彭凤至．情势变更原则之研究[M]．台湾：五南图书出版公司，1986：504．

[8]史尚宽．债法总论[M]．北京：中国政法大学出版社，2000：446．

[9]张淳．对情势变更原则的进一步研究[J]．南京大学学报，1999，(1)．

[10]时永才,冯建平.情势变更原则若干问题探析[J].法律适用,2000,(2).

[11]肖学文．论情势变更原则[J]．经济与法，1991,(5)．

[12]Cf.B.S.Markesinis.TheGermanLawofObligations.Oxford:ClarendonPress，1945.

情事变更原则范文篇7

关键词：情势变更不可抗力显失公平诚实信用

一、情势变更原则的概念和意义

情势变更原则是指作为合同存在前提的事情，因不可归责于当事人的事由，发生事先不可预料的变更，从而导致原来的合同关系显失公平时，应变更合同关系的原则。情势变更原则的意义，在于维持合同当事人之间的利益平衡，使这种失去平衡的利益关系恢复平衡。实质上，情势变更原则反映了商品经济、市场经济所要求的公平精神。随着我国改革开放的深入，市场经济框架已基本形成，以市场供求为调节手段的商品流通速度必然加快，市场竞争必将更加激烈，经营风险势必更大。一些合同市场情事的重大变化，必然导致合同双方当事人的利益平衡的丧失。因此，情势变更原则作为重新建立合同当事人的利益平衡关系的一项调控手段，是符合市场经济的要求的。对维护市场运行也是很有效的。

二、情势变更在客观事实上的特征

情势变更又称作“情事变更”或为“不可归责于当事人的事由或事件”。《国际货物买卖销售公约》第七十九条第一款称之为该当事人“不能控制的障碍”。虽然在各国法律制度、国际公约中称谓各异，但此种事实或客观现象都包含了情事变更的一些基本特征。

1、不可预见的偶然性。

不可预见并不等于无法想象，只是由于当事人已知或已预见事理范围之外，而忽略、排除在正常经营风险之外。正常经营风险是市场规律作用必然结果，订立合同追求经济利益是当事人的合同目的，但是当事人也都知道或应当知道市场规律是有正常经营风险的。因此，这种正常经营风险被推定为“甘冒正常经营风险”。一般认为，风险后果超过平均利润率都被视为难以预见的，应该划入情势变更范畴。

2、不可控制的客观性。

情势变更也是一种不可抗力，而民法中不可抗力是指“不能预见，不能避免并不能克服的客观情况。”情势变更事由的发生，也是合同当事人没有预料的，而且不可能预料的，它的变化不以当事人意志为转移。因此，具有不可控制的客观性。

3、情势变更改变了合同赖以存在的基础。

生产的发展产生了交换，交换产生了合同。因此，在经济合同中，合同目的一般是为了追求经济利益，而当事人在订立合同中，会在这种利益中寻找一个利益共同点，也就是合同存在的基础。当社会情势变更改变了双方的利益共同点，便失去了合同的基础。如果继续履行合同必将导致显失公平，打破订立合同时双方当事人所追求对价关系和利益平衡关系。

三、情势变更原则的适用条件

正确进行情势变更原则的法律适用，一般认为必须具备以下条件：

1、必须有情势的变更，所谓“情势”指合同成立时作为该合同存在前提的客观情况，如币值、物价，一定的交通状态等，这种客观情况发生了重大变化。情势变更后，应当寻求变更或解除合同的直接法律后果。

2、情势变更必须在合同成立后，消灭之前发生。在合同成立时，如对合同现实内容、行为目的有重大误解或显失公平，则不得适用情势变更原则，仅适用《民法通则》第五十九条，有关重大误解、显失公平的规定，由当事人请人民法院或仲裁机关予以变更或撤销即可。如在合同消灭之后，情势发生变化，鉴于这种变化不影响合同当事人的利益，因此，在合同消灭后不适用该原则。

3、情势变更必须为当事人没有预料到，而且不可能预料到。

若当事人在签订合同时能够预见或应当预见，则其对合同因情势变更所导致的不公平后果应当承担责任，若仅一方当事人不可预见，则仅该当事人可以主张情势变更。

4、情势的变更必须是因不可归责于当事人的原因发生的。

若情势变更系当事人的主观过错，因此造成另一方的损失，过错方应当承担责任，如一方当事人迟延履行后，发生情势变更造成合同履行后的不公平，则过错方不能以情势变更作为自己免责理由。

5、情势变更必须使已成立的合同如继续保持效力会带来显失公平的结果，而且不公平的程度必须显著，或者导致行为后果与行为人的行为目的相悖并造成较大的伤害，此为情势变更的核心条件。

6、无效合同不适用情势变更原则。

无效合同无需变更或解除，因此不发生情势变更原则适用的问题，适用该原则的应为有效合同，包括部分有效部分无效合同中的有效部分。

四、情势变更中的当事人的权利和义务

我国《合同法》第九十四条第一款第一项规定，因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同，该法第九十六条规定，当事人依照本法第九十四条规定主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。可见，不可抗力中，当事人有通知和解除或变更合同的权利，也有通知另一方不可抗力状态的义务。鉴于我国合同法没有对情势变更原则做出规定，但情事变更在内涵实质上与不可抗力具有一定的一致性，应借鉴合同法对不可抗力行使程序的规定。

主张情事变更尽管属于当事人的一项实体权利，但权利的行使在程序上还必须受到一定的限制。否则，有可能导致权利的滥用，这种应限制主要体现在如下两个方面：

1、通知义务

主张以情势变更原则免除自己义务的一方当事人，应当立即通知另一方。情势变更原则之行使取决于权利人一方的意思，无需征求另一方同意，法律使其负有即时通知义务，是为了避免对方因此受到损害，同时也便于另一方接此通知后，及时采取措施以避免损失扩大。通知的方式和期限也应是合理的。

2、举证义务

法律为防止情势变更原则的滥用，不允许一方当事人任意以情势变更来免除合同履行的义务和责任。在诉讼或仲裁中要求主张情势变更的一方就情势变更的发生原因及情况等举证，如果举不出证据或举证不充分，则该主张不予支持。

五、情势变更的法律后果

情势变更原则的目的在于消除合同在履行过程中，因情势变更而发生的不公平后果，因而在效力上尽量维护原来的法律关系，应只就不公平之点进行变更，如延期付款，减少给付等。在这些方法仍有不足以排除不公平后果时，进而解除合同，具体而言，以情势变更原则处理合同纠纷的法律效果主要表现在以下几个方面：

1、继续履行合同

变更合同内容。把合同双方的权利义务关系调整为趋于对等，双方新的利益平衡关系重新建立后，合同应当继续履行。

2、解除合同

因情势变更，合同双方的对价关系完全破坏，合同目的已经不能实现，双方期待的利益已无法调整至公平状态，该合同应予解除。

3、免除责任

因情势变更而解除合同的，对合同一方当事人应免除其未履行部分的义务，其不履行合同的责任也应免除。

4、求偿请求权

因情势变更而不受利益的一方当事人，不但可以免除未履行部分的合同义务，而且还享有就已履行义务的不公平给付部分的求偿请求权，请求对方当事人返还不公平所得。

六、情势变更原则在民事法律中的体现

自罗马法以来本无所谓情势变更原则。传统法律思想坚持纯粹形式主义的合同概念，只须双方当事人达成合意，即可产生所追求的法律效果。合同成立后，无论出现何种客观情况的异常变动，均不影响合同的法律效力，法律坚持要求双方当事人严格履行合同义务，即所谓契约必须严守的原则。

进入本世纪之后，人类历史经历了三次重大事变，即第一次世界大战，第二次世界大战和席卷资本主义世界的1929——1933年经济危机，最终促成了法律思想的转变。在此期间，由于交通运输被破坏，物价暴涨，货币严重贬值，无论是大陆法系国家，还是英美法系国家，法院都面临着大批不能依现行法律或先例裁决的案件，在这种历史背景下，学者借鉴历史上的“情事不变条款”理论，提出情势变更原则的各种学说，并经法院采为裁决理由，使情势变更原则具有法律拘束力。实践证明，情势变更原则赋予法律能够适应社会经济情况的变化，更好地协调当事人之间的利益冲突，维护正常的经济秩序。因此，情势变更原则已经成为当代债法最重要的法律原则之一。

在应用法学研究中，一般认为情势变更原则的法律依托是《民法通则》的公平原则，诚实信用原则。上述原则也是我国民法之基本原则。在研究文章中不少文章注意区别了情势变更与不可抗力异同，但未充分注意二者的法律含义及适用上的内在联系，基于他们之间的内在联系，我们认为情势变更原则实际上是不可抗力法定免责原则与《民法通则》第59条两类《民事行为》可撤销，解除或者变更原则的综合运用。

因此，情势变更原则系是对公平、诚实、信用原则的运用和发展，也是对不可抗力法定免责原则的运用和发展。公务员之家

七、情势变更制度在合同立法中的思考

情事变更原则范文篇8

本文作者：施建辉工作单位：南京大学

一、诚信原则的历史、发展、相关原则及其立法宗旨

诚信原则为诚实信用原则之简称。它起源于古罗马裁判官采用的一项司法原则。在罗马法上,本身没有诚信原则之规定,而是裁判官在审理民事纠纷时以诚信原则考虑当事人的主观状态和社会所要求的公平正义。诚实信用其时只是一个观念,它从道德观念中吸收而来,用在一般的恶意抗辩诉权中。实际上当时的罗马法盛行合同形式主义,合同的形式甚于合同当事人的意思真实,故诚信原则只是个别案件的例外适用。将诚信原则作为债务履行原则加以规定的,是近代资本主义国家的民法,这有两个发展变化期:其一,诚信原则在债法中对当事人提出要求,要求当事人,特别是债务人以善意的心态来履行契约的义务。法国民法典第1134条第3款规定:“契约应以善意履行之。”亦即诚信原则表现为当事人的善意心态。其时的诚信原则实际是契约当事人的守法原则,其作为司法原则的作用暗弱,因为在自由资本主义时期,契约自由是神圣的原则,双方当事人合同的约定可排除诚信原则的适用,故不必说执法者可依诚信原则来探求并干涉当事人的意思自治了。其二,除要求当事人在履行合同债务时,应持善意、意思表示真实、信用外,在法律未有规定或当事人未有合同约定或合同约定不明确时,要求执法者以诚信原则来判定当事人的真实意思、合同行为基础及利益的均衡。这一时期诚信原则作为司法原则,其作用表现在执法者可依诚信原则来探求当事人的意思,协调合同当事人的利益。尽管如此,诚信原则功能仅为当事人意思自治的补充,并未越出合同自由的范畴。诚信原则作为社会观点来限制私权及私权滥用的是在资本主义垄断时期,最早为德国民法典和瑞士民法典所规定。德国民法典第2条规定:“任何人均有自由发展其人格之权利,褚尊暴豁麟院9‘届研究生、东南大学法杯讲师‘2’。093,但以不侵害他人之权利与不违反宪法的秩序或道德规范为限。”瑞士民法典第2条规定:“行使权利,履行义务,应依诚信及信用方法为之。”其它资本主义国家的民法都重新增补此内容,如日本民法新增第l条第22项之规定。我国台湾地区的民法,诚信原则原在债篇中作为债的履行原则规定,该法第219条规定:“行使债权、履行债务,应依诚实及信用方法。”后在1982年民法修正案中,增加了总则中的一款,该法第148条第2款规定:“行使权利,履行义务应以信用诚实之方法。”诚信原则发展至此有以下特点:第一,与公共利益、公序良俗、权利滥用禁止等原则同时规定;第二,其适用范围扩至一切民事权利和民事义务之履行;第三,执法者被赋予一了“公平裁量权”,从而使诚信原则作为一项司法原则得以完全实施。诚信原则上述的历史发展,可知其功能的逐步扩大。然功能源于内涵,这里有必要进一步探讨其含义。关于诚信原则的概念,学者们大都在债法中的当事人之间作公平理解。台湾学者认为:“诚信原则乃公平衡量双方当事人利益之准则。”[lj大陆学者认为诚信原则指“民事主体参加民事活动、行使权利和履行义务,都应当持有.善意。它要求当事人所作的意思表示真实、行为合法、讲究信誉、洛守诺言、不规避法律、履行义务时考虑他方利益,行使权利时不得损害他人利益”阁也有学者以情事变更原则注释诚信原则认为“情事变更原则为诚实原则之具体适用,同时在于消除因情事变更所产生的不公平后果。”匡梁慧星先生理解为道德:“诚实信用原则,旨在谋求利益之公平,而所谓公平亦即市场交易中的道德。”川将诚信原则与公共利益,公序良俗原则相比较,进而在范围上阐述得比较清楚的是台湾的史尚宽先生,史先生归纳的权利义务指导原则有二,即私权不违反公共利益和不违反社会秩序。在社会秩序中又分公的秩序和私的秩序。其中公序良俗(公共秩序和善良风俗之简称)纳入公的秩序中,诚信原则纳入私的秩序中。进而指出:“诚信原则,谓一切法律关系,应各就其具体的情形,依正义衡平之理念,加以调整,而求其具体的社会妥当。’硕“以立法者的立场,决定其关系,是诚信原则的要求。”困“此原则具体的适用结果,虽在形式的合于法规或契约之要求或履行.因其有背于此原则而被拒绝,而给付义务亦得超过契约所定之内容,使其扩张、变更、减轻或消灭,所谓情事变更之原则,即系由此演释而来。’胡“诚信原则要求法律关系当事人间权利行使、义务履行之善意,以调整其间之利益,乃系在自由主义之基础上,由内部加以修补,而公序良俗原则,则在同一基调上,自外部加以限制。”闭史先生关于由立法者(通过执法者)决定当事人之间的关系、当事人排除诚信原则适用无效以及在比较中阐述诚信原则内涵及外延,都是先进的、可取的。但史先生认为诚信原则只在私权的当事人两者之间适用且修补当事人意思自治则是有背诚信原则之历史发展的,也与其自述的“拒绝”之说矛盾,另外,以合同_卜的情事变更原则及债法上的给付来注释诚信原则,也可说明史先生的诚信原则观点在其著作时只涉及了债法领域,事实上当时的台湾民法尚没有第1招条的增补款。笔者认为,诚信原则从债法中发展而来,然后及至一切民事权利义务的履行,故其在债法中的概念和作用是显然的,除此以外,关于诚信原则,尚有以下可作结论:犯、诚信原则与公序良俗、权利滥用禁止等原则规定于民法典的总则中,是立法者考虑到了这些原则产生及适用的社会背景、经济关系和经济利益;2、作海民法的基本原则及功能,诚信原则和其它原则共同构筑成一个私权行使的范围和幅度;3、在私权行使的范围和幅度内,执法者可以诚信原则来续展、扩大、变更、排除私权者的意思自治,从而使之与社会利益不冲突、不危害公共利益,使纯粹私权者之间的利益协调、平衡;4、以善意、公正、信用之形出现,极富弹性,赋予执法者“公平裁量权”,使法律能够适应社会情况的变化,从而维护经济流转的正常秩序;5、在民法典及其他民事法律规范未曾规范的领域,以诚信原则来探求当事人的真实意思、行为基础、价值取向,从而解释法律、引出新义、创设规则、弥补立法不足及滞后,以适应纷繁复杂多变的社会。诚信原则至此不再仅是民事主体的守法原则,而更是一项司法原则,是执法者的一项义务,即执法者有义务从社会观点,公共利益审定具体民事主体之间的法律关系,从而限制私权的滥用,维护全社会意义上的公正,以创造民事流转的良好秩序,而不仅局限于私权者之间维持一种公正和利益之平衡。因此,现今意义上诚信原则,其立法宗旨可用两句话概括:1,在大范围上框定私权的范围,使个人利益服从社会利益,不损害公共利益,维系整体利益平稳,调节社会经济关系;2,在小范围上,正确处理好具体民事主体之间的民事权利与民事义务,实现个人利益的平衡。至于执法者据此原则而解释法律、创设判例、引出一般适用规则以适应社会经济变化则是必然的结果。上述诚信原则的论过织寸我国的司法实践尤有指导意义。

二、我国民法对诚信原则的规定及司法实践状况

诚信原则,在我国的民法通则中是作为一刁项基本原则而加以规定的,民法通则第四条规定:“民事活动应当遵循诚实信用的原则。”除此以外,在单行民事立法中,也有诚信原则之规定,且均置于该单行民事立法的总则中。图笔者认为,我国现行民事立法中的诚信原则与现行国际民事立法上的原则是一致的,它已不再仅仅适用于债的给付中,也不单单是单行民事立法中的原则,而是其含义和功能适用于一切民事权利和民事义务的领域。立法者注意到了诚信原则概念、功能的历史、发展,特别是其在限制私权滥用上的作用,而私权滥用的禁止,在缺乏基本法律规定及法律体系的情况下,在私权者之间是不可能通过私权者本人来实现的,尤其当私权者之间恶意串通,损害公共、社会及他人利益的情况下。此其一;其二,由于我国未有民法典,民法通贝组的性质只是仿照民法总则及对单行民事法规(有限且规定不成熟、不深入)未涉及的民事权利和民事责任来加以补充规定。故存在法律规定原则及现实生活中许多内容无法可依的现象,这就需要执法者以诚信原则来拓展法律的适用范围和深度,特别是从中引申出一般的法律精神和规则来适应变化的社会及法律本身规定的空白部分;其三,在我国广泛地存在不讲“诚信”的现象。我国现处市场经济起步期,存在掠夺、暴利、垄断、恶意、不诚实、不讲职业道德、不讲交易信用、规避法律、假冒伪劣、见利忘义等现象。立法者反复强调、重复规定诚信原则,就是要求执法者予以解决,以维护国家、公共利益,维护公序良俗,创造良好的社会经济秩序和环境。因此,我国的诚信原则既是民事主体的守法原则,更是执法者的司法原则。且在我国,诚信原则的实施贯彻实际上已成为执法者的一项重要义务。这是诚信原则在我国条件下的深入。从上述可知,诚信原则作为我国执法者的一项司法原则,不仅有法律上的依据[l0〕,更重要的是立法者和时代的要求。明确这一点,就得明确承认执法者的“公平裁量权”。事实上,在现实执法中,已有许多的判例证实了这一点。我国的判例虽无判例法上的效力,但这些判例从诚信原则中引申出具体案件的适用规则来,反过来这些规则在类似的案例中得以引用。[,’〕然而,执法者尤其是法官“公平裁量权”的行使是有缺陷的,具体表现为:1、没有遏止住社会上众多的私权滥用、违反诚信原则的现象,就商业信用言,我国的商业信用不普遍、不成熟、甚至欺诈性强,有学者认为是“债法调整在实践中尚没有产生应有的效应,需要大大强化商业信用的债法保障。’,[l2〕这方面的原因固然有之,但执法者就案论案,不从根本_L否定其效力,惩罚其行为,这在客观上纵容了恶意违法等现象,也致使在现实生活中对私权滥用受害者的保护是微弱的。2、没有出现“时势造英雄”式的法官和编纂、解释法律等繁荣景象。我国目前正处于改革时期,市场经济刚确立,各种新关系、新事物层出不穷,而立法特别是民事立法滞后是众人皆知的事实。从道理上说,既然有诚信原则等可行使“公平裁量权”的规定,那么法官们自会在碰到“前所未有”或“似曾相似”案例时能迅速公正地解决。可惜这种情况直至今日未见高潮。相反,许多显失公平、违背诚信原则的行为因为法律没有明文规定而不予受理。3、具体合同案例中,过分强调当事人的意思自治而不善用诚信原则来调整当事人的权利义务关系。这方面的主要表现为:¹过分强调合同当事人之间的约定。当事人没有约定或约定不明的部分认为是当事人在订立合同时存有过错、从而认定各自承担责任。在这种情祝下*即使律师指出可依诚信原则略微解释就可得出结论亦会被置之不理。º过分强调当事人之间法律关系的理顺,如在民事诉讼主体的认定上,即使一方侵害(利用规避之方法)了原告方的利益,且可显见只是法人主体不同而实质两个法人主体均是同样股东投资时,也会认为原告和侵害方之间并无合同关系而拒绝列该方为共同被告;在私人有限公司主体认定上,债权人明显受害,公司无偿债能力,而该私人则通过公司取得利益时,却不列私人为本案的被告来清偿债务。»过分强调合同的实际履行,在合同已被预先违约或根本违约时仍被判定继续履行,在违约方履行原定合同义务时,法官也不去引用情事变更原则来弥补守约方的损失。4、“公平裁量权”的滥用。诚信原则按其本义和功能在司法原则上是指法官的“公平裁量权”,而非“自由裁量权”。但它作为“地方保护主义”的有效手段,被地方保护主义的法官理解为“自由裁量权”。在我国,地方保护不是公开的秘密。由于以“自由裁量权”为幌子,故它对法制的破坏是严重的。在地方保护主义那里,你不可能谈法律和合同,更不必说诚信原则了。将诚信原则这一司法原贝J理解成保护主义,那是诚信原则在异化和被滥用,比较守法者的违反诚信原则,其后果更是严重。可见,诚信原则在我国立法上的规定是先进的,对民事主体的要求是明确的,但它在司法__仁的适用却是低级的。在大的方面,执法者没有.以诚信原则来限制住私权的无限膨胀及滥用,在具体适用的债法领域,诚信原则的适用程度至多只是对当事人已有的意思表示的补充。至于出于地方保护的需要,而对当事人本来明确的约定以诚信原则力n以限制、否定或被推翻,由于其前提不合法,诚信原则的适用在此已趋向其对立面,成为反动的东西了。诚信原则既然在我国民法中有广阔的适用领域,那么克服适用诚信原则在司法实践中的上述缺陷,找到一条扬长避短的正确完全实现其司法原则功能的方法就显得十分重要和迫切。笔者认为,在执法者本人方面,应当遵守诚信原则的司法要求,这些要求为:l、提高法律专业知识水平,熟练掌握并应用民法的原理和规定,认识和把握诚信原则在民事立法中的地位、历史发展、基本含义和功能,从而正确地适用之。2、认识我国所处的经济发展阶段以及在这一阶段由于立法滞后所造成的不规范、无序,特别是商业信用不普遍、不成熟等状态,充分并积极主动地利用诚信原则来否定欺诈、恶意、暴利、假冒伪劣、三角债等民事行为之效力,从而维护公共、大众的利益,维持社会经济秩序的良性形成和发展。3、尊重善意当事人利益,以执法来影响我国正当私权的行使,特别是在商事领域,影响和培育重法律、重合同、守信用、讲道德的成熟的商人队伍。这里需要指出的是,由于我国市场经济刚确立,私权的内容、程度及保护都不发达。加上立法滞后,滥用私权现象时有发生,影响了正当私权的发展。因此,我国诚信原则在执法上的要求,应当是从洲言原则的正确适用中引申出一套正当私权的行使规则和方法,从而提高、发展、保护正当的私权。综上,诚信原则在我国既是民事主体的一项守法原则,更是执法者的一项执法义务,既是一项原则,更是一项实践准则,它要求执法者以积极的态度来完全实现诚信原则的功能,从而限制私权的滥用,促进正当私权的发展。

情事变更原则范文篇9

1诚实信用原则在民法体系中的体现

1.1诚实信用原则在债权法领域的适用

1.1.1合同义务的扩张

商品经济的确立、深化与发展，使得以合同自由、意思自治为基础的传统合同法理念在相当程度上有了发展变化，以义务为核心的合同法律构架也被赋予了更新的内容。商品经济的发展，要求合同法所保护的利益向外延伸，随之而来的结果之一是合同义务的扩张,如缔约过失责任、从义务、附随义务、后合同义务、强制缔约义务以及合同无效或被撤销后的返还义务。可以认为，合同法中，通过合同义务的扩张达到诚信原则和合同目的所追求的利益平衡。

1.1.2情事变更原则

情势变更原则渊源于诚实信用原则,是诚实信用原则在合同变更和解除领域的具体运用。所谓情事变更原则，是指在合同有效成立后，作为合同关系基础的情事由于不可归责于当事人的原因发生了非当初所能预料的变化，如果仍然坚持原来的法律效力将会产生显失公平的效果，有背于诚实信用原则。因此应当对合同的法律效力作相应的变更乃至解除的一项法律原则。因为合同依法成立之时有其信赖的客观环境，当事人在合同中所约定的权利义务是建立在这一客观环境基础上的。当该客观环境发生变革或不复存在，原来约定的权利义务与新形成的客观环境不相适应。如果僵化地坚守原来的合同内容，将造成不公平的结果。此时只有将合同加以改变乃至解除才符合诚实信用原则的要求才不致使法律异化为人们的枷锁。

1.1.3合同的订立、履行、变更和解除

合同法确定了要约承诺规则，并对特殊的要约规定不得随意撤销，合同一旦成立，对双方当事人产生拘束力，这种拘束力的内容包括两方面：当事人应该遵守彼此的信约;当事人不能擅自变更解除合同。在合同依法有效成立后，要求当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协议、保密等义务。此外，合同依法成立之时,有其信赖的客观基础,当事人在合同中所约定的权利义务是建立在这一客观基础之上的,要求当事人一方如无约定或者法定事由不得随意变更或者解除合同。

1.1.4侵权责任法中的归责原则

我国现行立法中的归责体系，采取了过错归责原则、无过错责任原则和公平原则三元并立的做法。在侵权法领域，最能表现诚实信用原则这些功能的制度莫过于过错侵权责任了。其实际上就是运用道德规范和法律规范对行为进行价值评价的过程，其结果不仅是对责任归属及损失分配的公正决定，而且是对公共秩序和善良风俗的有利维护。这样，过错责任原则就成为了侵权行为法价值追求的法律实现途径。

1.2诚实信用原则在物权法中的适用

1.2.1物权公示公信原则

物权公示与公信原则，包括公示与公信两大原则。公示就是物权的设立、转移必须公开、透明。公示原则就是要求将物权设立、转移的事实通过一定的方式向社会公开，使其他人知道物权变动的状况，以利于保护第三人的利益，维护交易的安全和秩序。物权应是对世权，但物权必须公示才具有对抗世人的效力，公示公信原则，不仅可以建立静态的物权利用秩序，而且可以建立安全的物权交易规则。

1.2.2善意取得制度

善意取得制度，是世界各国尤其是大陆法系国家普遍采用的一项民事制度。其含义是，无权转让财产的占有人在将财产转让给第三人后，如果受让人是善意地取得，则其对该财产就享有合法的所有权。财产的原所有人不能要求第三人返还，只能要求转让人赔偿损失。善意取得制度是法律对所有权保护（静的安全）和交易便捷（动的安全）两种价值的利益衡量之后作出的抉择。

1.2.3相邻权

相邻权是指两个或两个以上相互毗邻的不动产所有人或使用人之间，一方行使所有权或使用权时，享有要求另一方提供便利或接收限制的权利。享有相邻权的一方因此给另一方造成损失的应予以赔偿或补偿。相邻权的界定更有其深刻的道德价值。相邻权义的法定化，是在尊重、信任人的基础上通过对权利义务的充分明确，来协调相邻人们的日常生活、经济生活的和谐，实现邻人之间进而人类之间互帮、互让的人类本性生活。

2诚实信用原则在我国民法中之缺陷

考察我国民事法律法规对诚实信用原则的规定，可以发现该原则在我国民法中之构架存在以下几个方面的不足。

2.1诚实信用原则的概念缺乏明确界定

目前，我国关于诚实信用原则涵义的各种学说观点大致有四种学说，包括“语义说”、认为诚实信用原则是对民事活动的参加者进行任何欺诈、烙守信用的要求。“一般条款说”：认为诚实信用原则是外延不十分确定，但具有强制性效力的一般条款。“立法者意志说”：主张诚实信用原则就是要求在民事活动中维持当事人双方的利益平衡，以及当事人利益与社会利益平衡的立法者意志，就是立法者实现上述三方利益平的要求。“双重功能说”：主张诚实信用原则由于道德规范与法律规范合为一体，兼有法律调节和道德调节的双重功能，使法律条文具有极大的弹性，法院因而享有较大的裁量权，能据以排除当事人的意思自治，而直接调整当事人之间的权利义务关系。遗憾的是，我国法律并未对诚实信用原则做出一个较明晰的定义，其他处于下位的民事法律法规也没有对该原则在其领域内的应有内涵外延做出规定。既然没有一个对概念的定义，也就谈不上对该概念予以准确的运用了。

2.2诚实信用原则的序位滞后于其他基本原则

考察现有有关诚实信用原则的民法立法，关系诚实信用原则的序位，从其排列顺序上看，位置相当地滞后，如民法通则第四条的规定，在该条规定了四个民法基本原则中，其顺序为自愿原则、公平原则、等价有偿原则、诚实信用原则。诚实信用原则往往处于最后的位置。再如其他各民事法律法规的规定均无一例外的遵循了此种顺序，即诚实信用原则被规定于滞后的位置。从其排列地位上看，诚实信用原则常被规定于与应处下位的原则处于同一行列，与其“帝王条款”的高度严重不符。

情事变更原则范文篇10

[关键词]合同法实际履行完善

我国《合同法》对实际履行制度作出具体规定，但是还存在某些不合理的地方，需要进一步完善。下面拟对我国的实际履行制度进行分析，并提出一些具体的修改建议。

一、我国实际履行制度的立法现状

我国《合同法》有关实际履行的条文具体表现在以下三个条款：第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第109条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”第110条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：法律上或者事实上不能履行；债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；债权人在合理期限内未要求履行。”

二、我国实际履行制度的具体分析

1.请求实际履行的主体

就实际履行制度而言，首先解决的问题是请求权人是否仅限于非违约方一方。从上述三个条文来看，实际履行的请求权人似乎局限于非违约方。对于违约方是否有权主张实际履行这一问题，笔者提出下列一些看法：合同是双方当事人合意的结果，双方当事人都有权维护这个合意结果，因此只要是权利人都可以提出实际履行;只要非违约方没有解除合同，那么合同仍然是有效存在，这样违约方在履行自己义务和承担相应的违约责任的前提下可以请求对方实际履行;在双方违约的情况下，只要合同仍然有效存在，违约方双方在履行自己义务的前提下都有权主张实际履行;现实中出现违约方主张实际履行的案例。例如在麦克法登诉沃克一案中，美国加州最高法院确认了“即使是有意违约的买方也有权要求合同得到实际履行”。因此在符合实际履行的适用条件，当事人就有权请求实际履行。

2.请求实际履行的前提：违约

违约的存在是请求实际履行的前提。如果不存在违约行为，那么请求履行仅为债务履行问题，债权人有履行请求权，债务人有履行债务的义务。下面将结合预期违约和实际违约的情形对实际履行进行分析。

(1)预期违约与实际履行

在预期违约的情况下，非违约方基于自身利益最大化的考虑，既可以选择接受违约事实援用补救措施，也可以选择拒绝承认违约事实单方坚持合同效力。理论上来说，非违约方接受违约事实时是可以主张实际履行，却是不现实的，因为在默示预期违约的情况下，违约方往往缺乏履行能力，属于履行不能的情形；而在明示预期违约的情况下，非违约方必须等到履行期限届满时才能请求实际履行，这样非违约方在履行期限内要承担一定的风险。此外，预期违约制度设计的初衷是：使非违约方在对方发生预期违约的情况下能尽量地减少损失，或寻找新的合作伙伴，或停止作履约准备。假如非违约方在预期违约的情况下仍请求实际履行，这样有悖于预期违约制度设计的初衷。

(2)实际违约与实际履行

在合同实践中，实际违约包括不履行和不当履行。下面将结合实际违约的情形分析实际履行。

①不履行。不履行包括拒绝履行和履行不能两种情况。在一方当事人无正当理由拒绝履行的情况下，对方当事人有权请求法院做出实际履行的判决。履行不能属于我国《合同法》第110条规定第一种例外情形：法律上或者事实上不能履行，因此当事人不得请求实际履行。

②不当履行。不当履行主要表现为迟延履行、瑕疵履行及其他不当履行。就迟延履行而言，不管是债务人的逾期履行，还是债权人的受领迟延，只要符合实际履行的条件，法院都会应当事人的请求而做出实际履行的判决。广义上的瑕疵履行不仅包括事实上的瑕疵履行，而且包括法律上的瑕疵履行。在事实上的瑕疵履行的情况下债权人可以请求实际履行；在法律上的瑕疵履行的情况下债权人有权请求债务人实际履行，或采取措施取得标的物的完全所有权，或更换标的物另行给付。在这些其他不当履行的情形下，当事人是否有权请求实际履行？理论上当事人对这些情形都有权请求实际履行，关键看有没有必要实际履行。

3.请求实际履行的限制

我国《合同法》第110条规定了不适用实际履行的三种情形：

(1)法律上或者事实上不能履行

所谓法律上不能履行，是指由于法律上的原因使得合同不能履行，比如在合同履行期间，国家颁布了新的法令，禁止买卖合同的标的物，致使该合同不能实际履行。所谓事实上不能履行，是指由于某些事实的存在，使得不能交付合同的标的物，例如合同标的物属于特定的无法替代的物或不能用金钱计价的物，且发生损毁灭失。值得强调的是，这里“不能”仅限于履行标的的嗣后不能、全部不能和永久不能。如果在合同成立之前已经存在不能履行的情形，那么该合同就不能有效的成立，当然也就不存在实际履行的问题。如果存在部分不能履行的情形，那么当事人可以针对合同的其他部分主张实际履行。如果存在暂时不能履行的情形，那么当事人可以在暂时障碍消失之后主张实际履行。

(2)债务的标的不适于强制履行或履行费用过高

如果合同具有强烈的人身性质时，那么债务标的不适于实际履行。这种合同是不能强制实际履行，因为强制履行将妨碍债务人的人身自由，此外，强制履行的质量会受到影响。这种例外情形应限定为带有特定性质的履行,而不适用于公司承担的义务，也不涉及到律师、医生或工程师的一般行为，因为这些行为可以由获得同样培训和具有相同经验的其他人履行。如果合同的履行费用过高，那么合同不适于实际履行，因为履行方的履行负担过重是与诚实信用和公平交易的一般原则相违背的。在司法实践中，判断实际履行费用是否过高，既要考虑履行本身所需成本跟履行结果的比较，又要考虑受损害人获取实际履行结果跟其对合同正常履行的预期收益的比较，以及不实际履行可能造成的损害与进行履行所挽回的损失的比较。这些种种考虑和比较就是效率违约的具体应用。

(3)债权人在合理期限内未要求履行

时限限制的规定旨在督促债权人及时主张权利，行使其履行请求权。如果债权人决定采取实际履行的补救措施，则必须在合理时间内提出实际履行的要求，因为履行合同义务经常需要债务人进行特定的准备和努力，如果履行期限已过，并且债权人在合理时间内没有要求履行，债务人有权推定债权人不再坚持履行。然而合理期限的具体时间只能应具体情况而定，在某些情形下期限可能比较短，其他情形下期限可能比较长。如果违约方拒绝实际履行，那么应由他来证明延迟请求履行的时间是不合理的。

通过上述三种情形的分析，可以看出我国《合同法》没有考虑到情事变更的例外情形。在情事变更的情况下一方当事人拒绝履行合同，另一方当事人不能主张实际履行，因为这样导致显失公平，因而只能主张变更或解除合同。因此笔者建议我国《合同法》应该考虑对情事变更这一情形作出相应的规定。

3.实际履行的保障措施

我国《合同法》没有对实际履行做出相应保障措施规定。通常情况下会采用下列强制措施来确保债务人实际履行。

(1)直接强制

直接强制是指不管债务人的意思如何，借助于国家公权力，直接实现合同目的的强制方法。直接强制是确保实际履行的最有效的方法，不过，法律在保护债权人利益的同时，也不能无视债务人人格尊严，协调这二者的方法便是区分债务的类型以决定是否适用直接强制方法。我国《民事诉讼法》第218、219、220、224、225和226条对执行措施作出具体规定

2)代替执行

代替执行是指对判决、裁定和其他法律文书指定的行为，被执行人未按执行通知履行的，人民法院可以强制执行或者委托有关单位或者其他人完成，费用由被执行人承担。但是笔者认为代替执行不是强制债务人实际履行的方法。现实中，如果债权人能够合理地从其他渠道获得替代履行，那么他不可以，也没必要主张实际履行。如果有关这类常用的货物或标准服务的合同没有得到履行，大多数客户都不愿意浪费时间和精力要求另一方当事人履行合同，更愿意到市场上去获得替代货物或服务，并对另一方当事人的不履行主张损害赔偿。

(3)间接强制

间接强制是指采取间接的方式迫使债务人履行合同。如果被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务，而应加倍支付迟延履行期间的债务利息的（即按银行同期贷款最高利率计付的债务利息上增加一倍）；而如果被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行非金钱给付义务的，则无论是否已给申请执行人造成损失，都应当支付迟延履行金。已经造成损失的，双倍补偿申请执行人已经造成的损失；没有造成损失的，迟延履行金可以由人民法院根据具体案件情况决定。其中，“双倍补偿申请执行人已经造成的损失”表明，该项惩罚手段的收益人是债权人而非国家。

然而，我国《合同法》没有对强制履行作出任何规定。事实上可以作出一些类似的规定，譬如债权人有权对迟延履行金钱债务收取利息，以及对迟延履行非金钱债务收取迟延履行金，这样给债务人压力，迫使其积极地履行合同。因此，为了促使当事人积极地履行合同义务，笔者建议我国《合同法》规定对迟延履行义务收取利息或延迟履行金。

三、我国实际履行制度的完善建议

结合上述对我国实际履行制度的具体分析，笔者建议我国《合同法》的第107条、第109条和第110条应修订为：

第107条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。除对方当事人解除合同之外，该方当事人承担相应的违约责任之后，有权要求对方履行合同。

第109条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方除可以要求其支付价款或者报酬之外，还可以要求支付该笔款项到期时起至支付时止的利息，利率应为付款地短期平均贷款通行利率。

第110条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方除可以要求履行之外，还可以要求支付迟延履行金，迟延履行金计算应当参照利息的计算方法，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）情事变更；（三）履行标的不适于强制履行或者履行成本不合理；（四）能够合理获得替代履行；（五）债权人在合理期限内未要求履行。

参考文献:

[1]王军:美国合同法[M].北京:对外经济贸易大学出版社，2004年版

[2]游永斌:论合同的实际履行[J].湘潭大学学报，2000（06）

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[4]陈伯诚王伯庭:合同法重点难点问题解析与适用[M].辽宁：吉林人民出版社，2000年版