片面共犯范文10篇

导语：这里是公务员之家根据多年的文秘经验，为你推荐的十篇片面共犯范文，还可以咨询客服老师获取更多原创文章，欢迎参考。

片面共犯范文篇1

片面共犯是从外国刑法理论中引入的一个新概念，是指二个以上的行为人共同针对同一犯罪对象，但只有一方存在共同犯罪的故意，另一方则无此犯意的情形。关于片面共犯的定义，刑法理论上主要有二种表述：（1）“所谓片面共同犯罪，又称片面共犯，是指共同行为人的一方有与他人共同实施犯罪的意思，并协力于他人的犯罪行为，但他人却不知其给予协力，因而缺乏与其共同实施犯罪的意思的情形”。1（2）“片面共犯是指二人以上加功于犯罪时，但只有其中一部分人具有共同实施或共同加功的意思时，对这种加功者的称谓。”2可见，对片面共犯有二种理解，一种是理解为一种犯罪情形，另一种是将其理解为对某种犯罪人的称谓，作者在此将片面共犯作前一种理解，即将其视为一种犯罪情形。作者认为，由于片面共犯的问题无论是理论上还是实践中都没有达成统一认识，有必要进一步探讨，作者将从片面共犯能否成立、成立的范围以及构成特征三个方面进行阐述。

二、关于能否成立片面共犯的争论

关于能否成立片面共犯，国内外有肯定说和否定说二种见解。持肯定说者认为应当承认片面共犯，其理由主要是（1）根据各共同犯罪人的不同情况，可以而且应该对各共同犯罪人的认识因素实事求是地提出不同的要求，因此全面共犯和片面共犯之间并非共同故意有无区别，而是共同故意形式的区别，也即全面共犯和片面共犯在故意内容上只有量的区别而无质的差异。（2）一定的刑法理论总是为实践服务的，并且司法实践是检验刑法理论的标准，实践中确实存在片面共犯的案例，如果否认片面共犯，就失去了追究片面共犯的刑事责任的法律依据。日本刑法学者牧野英一就认为：“共同加功的意思属于犯人心理的事项，其互相交换或共犯者的双方有无交换，不过是外界的事项，所以我们认为，作为共犯的主观要件的这种意思，即使在其片面场合也可成立，在该场合对于有这种意思的一方，产生共犯的效果。”3国内的如马克昌也认为：“暗中给予实行犯实施犯罪以帮助，应以片面共同犯罪论处”。4持否定说者认为片面共同犯罪根本不存在，其理由是（1）在片面共犯的情形中，只存在片面联系，从实行犯的角度看，行为人之间并无主观联系，既然没有主观联系，就没有共同故意，也就没有共同犯罪。（2）认识是产生意志的前提，没有同一认识就没有共同意志可言。（3）主张片面共犯成立的人是以共同行为为标准，而忽视了主观联系这一标准，这是客观归罪的反映。如日本刑法学者植松正就说：“共犯以共犯者间的意思联络为要件，所谓片面共犯，由于欠缺共犯成立的重要条件，作者认为应当完全否定它。”5国内刑法学者蒲全方也持否定说，其认为：“在暗中帮助者单方实行帮助而被帮助者全然不知的情况下，更突出地表现出个人犯罪的特征，而不具有共同犯罪的特征。”6

作者认为，片面共犯是存在的，在完全共同犯罪中，各共同犯罪人都有着完全的共同犯罪的故意，即彼此知道自己是与他人互相配合而共同实行犯罪，其故意是一种“强势性”的故意。但是，如果一方没有共同犯罪的故意，而另一方有共同犯罪的故意，并有配合他人实施犯罪的行为。站在有共同犯罪故意一方的立场看，其主观上有与他人共同实施犯罪的故意，客观上有配合他人实施共同犯罪的行为，根据主客观相统一的原则，完全符合共同犯罪的构成要件，只是因为其与他人在主观上的联系不全面，是一种弱势的联系故意，是单方面的意思表示，故应按片面共犯论处。在国内外刑法学者中持否定说的，其否定的也只是“片面共犯”这一称谓，对于“片面共犯”这一犯罪情形的存在并没有异议。

作者同时认为，任何事物的存在都有其普遍性与特殊性，相对于完全共犯来说，片面共犯就是事物的特殊性，我们为什么要用完全共犯的共犯形态来限定片面共犯呢？片面共犯就是片面共犯，不是完全共犯，片面共犯的理论也并不违背共同犯罪的理论基点，即共同的主观故意和共同的犯罪行为，既然片面共犯的一方有与他人一起犯罪的意思，又有与他人共同犯罪的行为，作为有共同故意的一方，其已经认识到自己不是独立进行犯罪，而是在与他人一起共同犯罪，并且其行为实际上处于与他人相互联系之中，为什么就不具备共同犯罪的条件呢？

三、关于片面共犯的成立范围

片面共犯的成立范围如何，理论界主要有四种不同的看法（1）片面帮助犯、片面教唆犯和片面实行犯说。如我国刑法学者张明楷认为：“在片面合意的共同犯罪中，不仅帮助犯和教唆犯可以构成片面共犯，实行犯也可以成为片面共犯”。7（2）片面实行犯和片面帮助犯说。如日本刑法学者佐千仞既肯定片面实行犯的存在又肯定片面帮助犯的存在。8（3）片面帮助犯和片面教唆犯说。（4）片面帮助犯说。如台湾刑法学者高仰止认为：“帮助不知情共犯者，共同实行犯与教唆犯皆无片面共犯可言，只有帮助犯始有片面共犯之情形发生。”9作者认为：在教唆犯罪中，如果仅有教唆犯知道他是在与被教唆者共同实行犯罪，而被教唆者并不知道有人在教唆他犯罪，而是以为他只是偶尔受到某个人的言行的启发，然后单个人实施了犯罪，既被教唆者不知道是被人教唆，这种情况是无碍于共同犯罪的成立的，对于教唆者来说只要以被教唆者实施的犯罪论处即可，因此不能成立片面教唆犯。综上，对于片面共犯的成立范围，作者认为只有片面帮助犯才能成立。在暗中故意给予实行犯以帮助，在社会生活中并不少见。

四、关于片面共犯的构成特征

由于片面共犯只限于片面帮助犯，作者认为片面共犯具有如下特征：

（一）从主观上看，片面共犯具有主观故意的单向性、直接故意性。（1）片面共犯的犯意联络是单方向的，即一方在知道他方实施犯罪的情况下，也暗中参与、帮助他方完成犯罪行为，而他方仍按自己的方式完成犯罪行为，而对一方的参与全然不知，这种行为人之间仅具单方认识的片面共同故意，并非没有主观犯意联络，而只是主观联络的特殊性，即单向性。（2）完全共同犯罪的犯意联络可以由直接故意构成，也可以是间接故意，而对片面共犯来说，一般只能是直接故意，因为片面共犯是一厢情愿地参与并实施犯罪，其目的就是通过自己的直接帮助行为以促成犯罪的完成，因此片面共犯的故意一般是直接故意。

2、从客观行为上看，除实行犯的实行行为外，片面共犯必须具有帮助行为。片面共犯的帮助行为从本质上讲是一种非实行行为，仅对实行行为起制约、补充和从属作用。11片面共犯的帮助行为也必须与实行犯的实行行为有机地结合起来，帮助行为对于实行行为的实施或完成具有实际的影响力，即帮助行为与实行犯的意思必须一致。片面帮助行为也有自己的一些特点：（1）从表现形式上看，片面共犯的帮助行为主要是物质性的、有形的帮助，也有非物质性的、无形的帮助。典型的物质性的、有形的帮助，如片面共犯为实行犯提供凶器、资金、犯罪场所等。物质性的、有形的帮助行为客观上能被实行犯利用，进而实行其犯罪意图。非物质性的、无形的帮助行为是精神上或心理上的内容，其增强、巩固实行犯的犯意，从而促进犯罪的实施或完成，为实行犯提建议、想办法、撑腰打气、喝彩就是典型的无形帮助。（2）从作为方式上看，片面共犯的帮助行为主要以作为的方式实施。根据前述分析，由于片面共犯主要由直接故意构成，由于直接故意是一种希望的、积极追求的故意状态，与其行为方式相联系，片面帮助行为也只能以作为的方式实施，当然这也不否认实践当中不作为方式的存在。（3）从时间上看，片面共犯的帮助行为可以在事中进行，也可以在事前或与实行行为同时进行。事前帮助是指在实行犯实行行为之前，单向性地暗中给予帮助，给实行犯提供便利的行为。

片面共犯范文篇2

我国现行刑法虽然规定，共同犯罪是指二人以上共同故意的犯罪，但是该条并不否认片面共犯的存在。首先，我国刑法规定的“共同故意”并不必然等同于参与者具有“相互的意思联络”。意思联络是“共同故意”的要素，但是单方的意思联络也属于意思联络。而且我国刑法也承认单方意思联络的存在，如在被教唆者没有犯被教唆的罪时，对教唆者可以从轻或减轻处罚。其次，我国刑法中有主犯和从犯的规定，有些学者认为假如肯定片面共犯的成立，就会造成在一个犯罪中，只有从犯，缺少主犯的尴尬局面。1979年的刑法规定“对于从犯，应当比照主犯从轻、减轻或者免除处罚”，此时“比照主犯”的规定确是对于片面共犯的成立构成阻碍。但是我国最新的刑法已经删除了“比照主犯”四字，这意味着对于只有从犯的场合下也是可以定罪的。我们看到，英国就有“没有主犯情况下的从犯的定罪”。在美国，潜在同谋犯也可单独处罚，无需主犯存在。

肯定“片面共犯”成立共犯的原因有以下三方面:牧野英一说，“数人共同实施犯罪，为共犯”。［5］行为共同说认为共同犯罪成立不以共同犯罪人之间的相互意思联络为条件，该理论扩大了共同犯罪的范围。在实践中，片面共犯是客观存在的犯罪形态，传统的共同犯罪理论不能解释片面共犯，而行为共同说较好地补足了这一点。首先，从犯罪主观方面看，片面共犯人认识到自己对其他犯罪人的协同，认识到自己的行为会导致危害社会的结果，并且希望这种结果的发生。这就说明他具有主观上的犯罪故意。其次，从犯罪客观方面看，片面共犯人客观上实施了危害社会的行为，导致了危害社会的结果，并且实行行为和危害结果之间具有因果关系。在司法实践中，确实存在大量的片面共犯的案件。然而我国刑法总则中并无有关片面共犯的规定，理论界又存在争议。在这种情况下，司法机关对于此类案件的处理也没有一定的标准。这种情况下，要么会放纵了片面共犯人，要么就是加重了对其的处罚，不符合我国刑法罪罚相一致的原则。

我国刑法目前并没有针对片面共犯的明文规定，只有关于共同犯罪的规定。笔者认为片面共犯与共同犯罪的规定并无矛盾。首先，片面共犯的主体仍为两人以上。因为犯罪行为客观上是由两人及以上共同完成的，当中一方不知道另一方的存在并不能改变片面共犯主体多元化的特征，片面共犯并非“一人之共犯”。其次，片面共犯也存在共同犯罪的故意。按照本文之前的阐述，共同犯罪的意思联络并不一定当然性排除单方的意思联络，片面共犯就是典型的单方意思联络。最后，片面共犯具有共同犯罪行为，包括暗中教唆、帮助、实行等等。所以，笔者认为在现有的共同犯罪框架下引入片面共犯的概念并无实质矛盾。

本文作者：方琦曾俊乐冰工作单位：华东政法大学

片面共犯范文篇3

关键词：罗马规约；国际刑法；帮助犯；客观要件

《国际刑事法院罗马规约》是于1998年7月17日在联合国粮食及农业组织（FAO）罗马总部召开，由联合国设立国际刑事法院全权代表外交会议通过，于2002年7月1日生效的旨在保护国际人权、打击国际犯罪的刑事法律。《罗马规约》对帮助犯的规定丰富了国际刑法中的帮助犯理论，但由于国际刑法自身的特殊性，国际刑事法院内部至今也未能就帮助犯客观要件认定问题的解决达成一致。这既造成法院审判工作缺乏明确的标准和依据，也影响到了部分国际间合作的展开。对我国而言，“一带一路”倡议的实施既推动了我国和沿线国家的法律交流，也对我国的法制建设提出了新的要求。中国加入《罗马规约》以及对《罗马规约》中帮助犯的相关理论和规定进行转化适用，有利于提升我国刑事立法水平，对落实“一带一路”倡议等具有重要意义。

一、《罗马规约》中帮助犯客观要件认定的现状和问题

（一）《罗马规约》中帮助犯客观要件的认定现状。1.《罗马规约》对帮助犯的规定。《罗马规约》第25(3)(c)条规定，当自然人“为了便利实施某一受管辖的罪行，帮助（aid）、教唆（abet）或以其他方式协助实施（otherwiseassist）或企图实施这一犯罪，包括提供犯罪手段”应承担帮助犯的刑事责任。从客观方面看，帮助的形式包括现实、物质的帮助（aid）或是精神、道义上的支持（abet），而对规约中的“以其他方式协助实施”，国际刑事法院认为其含义与“帮助”（aid）一样，不代表某种不同的帮助形式。2.国际刑事法院在认定帮助犯客观要件时的立场。《罗马规约》仅对帮助犯的构成要件进行了概括性规定，而国际刑事法院则具体讨论了帮助犯客观要件的认定问题，目前的争论焦点主要集中在“如何确定帮助行为须达到的促进程度”，并有两种不同的观点：其一，国际刑事法院在Mbarushimana案中沿用了特设法庭的判决内容，认为帮助行为必须对犯罪的实施存在实质性影响（substantialeffect），但在与共同正犯相比较时，这一客观方面的标准明显更低①。其二，Mbarushimana案的判决虽支持“实质性影响”观点，但法院内部对该问题的看法并非一致，该案法官FernándezdeGurmendi就持不同意见，她认为《罗马规约》第17(1)(d)条并无要求帮助行为须对犯罪实行达到某种促进程度的作用，而仅仅是被用于判断案件在程序上是否享有归国际刑事法院审理的资格。因此，她反对在认定客观要件时给帮助行为设置某种“门槛”。在Bemba等人案中，国际刑事法院认为规约第25(3)(c)条没有要求被告行为在构成帮助行为时须达到某种最低“门槛”的措辞，因此也拒绝适用“实质性影响”标准，并认为帮助行为可由任何对犯罪实行有促进性的行为构成②。（二）《罗马规约》中帮助犯客观要件认定存在的问题。1.特殊指向性作为帮助犯客观要件是否必要帮助犯是否仅在帮助行为指向特定的犯罪实行行为时才成立，这就是特殊指向性问题。在Tadić案中，上诉法庭提出“不论何种形式的帮助行为都必须指向特定的犯罪”，并最终认为特殊指向性作为帮助犯构成要件具有必要性③。而后的法庭在审理中大多都直接引用了这段判决作为依据。直到Mrkšić和Šljivančanin案的上诉法庭认为这种特殊指向性可以由帮助犯的客观要件所反映，因此反对将特殊指向性视0882021年02月上半月刊（总第132期）法学作构成帮助犯的必要条件。有学者指出，特设法庭基于习惯法和一般法律原则对帮助犯的客观要件进行注解，进而分析特殊指向性问题，而国际刑事法院则依赖于对《罗马规约》文本的解释，二者的内在机理并不相同[1]。由此可见，特设法庭和国际刑事法院在处理该问题的路径选择上存在差异。2.帮助行为须达到的促进程度标准不统一正如前文所述，国际刑事法院内部对于帮助行为须达到何种促进程度的标准认定并不统一，除部分判决支持“实质性影响”观点外，也有判决提出不存在某种衡量被告行为对犯罪实行行为的促进程度的门槛。“实质性影响”标准源于特设法庭，但特设法庭却并没有对该标准进行统一的解释。在Tadić案中，前南法庭认为帮助行为的“实质性影响”就是指：若一般情况下没有帮助行为，则犯罪很可能不会以相同的方式发生。Furundžija案中，特设法庭则指出帮助行为并非作为犯罪实行行为的必要条件存在，以及边缘性的犯罪参与者不足以承担帮助犯的责任④。法庭之后又在多项案件中对“实质性影响”做出解释，但始终没有明确的定义。

二、《罗马规约》中帮助犯客观要件的认定问题分析

（一）特殊指向性是否应当作为帮助犯客观要件。1.特殊指向性问题之历史回溯。前文已述及在Tadić案中，上诉法庭首次提出特殊指向性作为帮助犯构成要件具有必要性，直到Mrkšić和Šljivančanin案的上诉法庭对此持反对态度，并引用了Blagojević和Jokić案针对该问题的论述，认为Tadić案的上诉庭当时只是把帮助犯和其他犯罪责任模式做比较，并没有完整地论述帮助犯的构成要件；而且既然被告人的帮助行为对犯罪实行行为产生了实质性影响，那么这一行为本身就具备了特殊指向性⑤。Lukić案的上诉法庭支持Mrkšić和Šljivančanin案针对该问题的观点，但该案的一些法官有不同意见。Güney法官认为“指向性”这一要素只是隐含在被告的帮助行为中，并且这个问题与本案也无太大关联，法庭在这种情况下无法确定“指向性”是否是帮助犯必须的构成要件⑥。Perišić案的上诉法庭认为，先前的部分判决虽然没有直接引用Tadić案关于“特殊指向性”的结论，但那些案件判决没有背离Tadić案，其本身就已经默示同意了这一观点。Perišić案的上诉法庭还认为，当被告处在距离犯罪实行行为较近位置时，这种特殊指向性可以隐含在帮助犯的其他构成要件中，但如果被告离实行行为距离较远，则有必要考虑特殊指向性问题⑦。然而，Perišić案上诉法庭的法官针对该问题的观点也并非完全一致。Ramaroson法官认为“特殊指向性”并非帮助行为的一个明确要求，反而隐藏在帮助犯的主观要件中；Meron和Agius法官认为，特殊指向性既是帮助犯客观要件的一部分，也是其主观要件的一部分。在Taylor案中，塞拉利昂法庭认为“特殊指向性”和主观要件中的“故意”相似，并仔细研究了“二战”以来的国际习惯法，指出这一要件是不必要的。此后的诸多案件中，特设法庭都不再将“特殊指向性”作为帮助犯成立的必要条件。特设法庭的判决揭示出“特殊指向性”与帮助犯的主客观要件存在一定的内在联系，但其有关“特殊指向性”的讨论大多集中在对于条约和案例的解释上。以下分别从特设法庭和国际刑事法院角度基于法理结构来探寻和分析“特殊指向性”的合理性和必要性。2.特设法庭角度。《前南斯拉夫国际刑事法庭规约》（以下统称《前南规约》）和《卢旺达国际刑事法庭规约》（以下统称《卢旺达规约》）并未区分正犯与共犯，仍采用单一正犯体系。在这一体系下，帮助犯和其他犯罪参与者从本质上来讲并没有太大的区别，也不必考虑从属性的问题，只是因为刑法的规定而与他者有所区分。单一正犯体系基于扩张正犯概念而构建，在因果关系上立足于因果共犯论，主张帮助犯和正犯都对法益造成了侵害，两者与侵害结果间的因果关系应该是一致的。而“特殊指向性”要求的提出是为了确定帮助行为与特定犯罪实行行为间的因果关系，这在单一正犯体系下就显得没有必要。前文所述的特设法庭的部分法官认为“特殊指向性”可以被包含在帮助犯的主观要件或客观要件中的观点仅仅是基于片面的考量，因为客观上存在着一个对犯罪实行行为具有实质影响的帮助行为，但该行为却并不指向任何特定的罪行。例如，一个组织犯下了各种罪行，但并不代表这个组织的一切行动都是有罪的。如果某人对该组织给与了一笔捐赠，但由于这笔捐赠有可能被拿来犯罪，也有可能被用来从事一些和犯罪不相干的事，而无法确定捐赠行为的特别指向，那就不能认为这一行为（捐赠）具有特殊指向性。同样，仅仅在主观上具有帮助犯罪的态度而无实质性影响，也就不具备帮助行为和结果间的因果联系，那又何谈特殊指向性？此外，由于信息技术的飞速发展，特设法庭针对“当被告距离犯罪实行行为较远时”的情形而提出需要考虑特殊指向性的观点已经失去了意义。因此，在特设法庭中，“特殊指向性”不应该作为帮助犯的构成要件。3.国际刑事法院角度不同于《前南规约》和《卢旺达规约》这种单一正犯体系的立法模式。国际刑事法院立足于《罗马规约》采用的正犯、共犯二元区分体系的立法模式，并接纳了Roxin的犯罪事实支配理论，因而拥有讨论从属性问题的理论空间。特殊指向性问题提出的意义在于确定帮助行为与特定犯罪实行行为间的关系，其实质就是帮助犯对正犯的实行从属性问题。《罗马规约》第25(3)(c)条规定帮助犯只有在正犯未遂或既遂时才成立，确立了帮助犯对于正犯的实行从属性。Roxin认为，共犯的处罚根据在于其自身就创造出了法所不容许的风险，并借助正犯的实行行为侵犯了法益。这进一步反映了帮助行为“特别指向”实行行为的特点。因此，基于对帮助犯从属性和处罚根据的考察，国际刑事法院中的“特殊指向性”要素应当是帮助犯所不可或缺的，但这种指向性要素完全可以被帮助犯的构成要件所吸纳。而在Bemba等人案中，国际刑事法院认为，任何促进行为都有可能构成帮助行为的判决，实质上是对实行从属性的概念发起了挑战，模糊了帮助行为和实行行为的关系，取消了源于共犯处罚根据的帮助行为独立法益侵害要求。（二）帮助行为的促进程度问题。1.帮助行为促进程度问题之历史回溯。在Tadić案中，特设法庭认为“为了判断被告是否需要为参与一项罪行负刑事责任，有必要确定一个针对帮助行为的量的标准”，并提出帮助行为必须对犯罪的实施产生直接和实质性的影响（substantialeffect）。而到了Furundžija案，前南法庭仍采用“实质性影响”这一判定标准，只是取消了使用“直接”一词来进行限定。但也指出帮助行为并非作为实行行为的必要条件存在，以及边缘性的犯罪参与者不足以承担帮助犯的责任，并引用“二战”时的Teschetal.案以证明其观点，在该案中，被告所处的职位使得其没有能力对将毒气运往奥斯维辛这一行为施加任何影响，但是负责制造、运输毒气的相关公司负责人却被判刑。Taylor案的上诉庭也认为这种“实质性影响”是判定帮助行为时不可或缺的要件。上诉法庭认为，帮助行为具有“实质性影响”的具体表现为“对有组织的犯罪的支持”“提升了犯罪实行者的犯罪能力”“确保了不人道处境的持续存在”等。上诉法庭也指出了一些案件中的参与行为不被认为具备“实质性影响”的原因，包括基于被告所处的位置以及被告的行为不足以将其和犯罪实行行为结合起来等⑧。如前所述，国际刑事法院在Mbarushimana案和Lubanga案中也沿用了特设法庭的判准，即帮助犯必须对犯罪的实施存在实质性影响⑨，但国际刑事法院在Bembaet.al案中做出了不一样的选择，否定了帮助行为须具备“实质性影响”要求的必要性。本文认为，构成《罗马规约》中帮助行为的最低门槛应为Furundžija案中的“实质性影响”，这一标准满足《罗马规约》第25(3)(c)条中帮助行为“便利犯罪的实施”的规定，而Tadić案中法庭提出的“实质性影响”标准由于特设法庭相关理论的转变不再适用于目前的环境，而国际刑事法院在Bemba案中提出的“构成帮助行为不需要门槛”的观点是有一定缺陷的。2.“实质性影响”内涵的解释在不同时期发生转变。《前南规约》采用的是单一正犯体系的立法模式，帮助犯和正犯都对法益造成了侵害，两者在因果关系上是一致的，共犯和正犯仅在罪名上有所区分。在Tadić案中，特设法庭认为“实质性影响”指一般情况下若没有帮助行为，则犯罪很可能不会以相同的方式发生。这表明帮助行为对犯罪结果具有直接因果关系，帮助行为实质上属于实行行为，法庭在此时的看法符合单一正犯框架下对于帮助犯的描述。而到了特设法庭后期，法庭借鉴《罗马规约》的立法成果，开始对正犯和共犯进行区分，指出帮助犯的可罚性在于其帮助行为和犯罪实行行为间的联系。Furundžija案中，前南法庭仍接受“实质性影响”这一判定标准，Orić案的判决认为“实质性影响”指帮助行为使得犯罪的实行变得更加容易、简单⑩。Taylor案的上诉判决书提到的符合“实质性影响”的具体情形中的帮助行为也都是通过正犯行为对犯罪结果产生了间接影响。其实质上是用因果促进说来判定帮助行为的构成标准。可见，随着相关理论的转变，特设法庭逐渐开始抛弃单一正犯体系，也放弃了深植于前者内核中的同一因果关系说来限定帮助行为须达到的促进程度，转而采用促进因果关系说来解释帮助行为的最低门槛问题。这相应地造成了“实质性影响”的内涵在特设法庭不同时期的转变。目前，由于《罗马规约》采用正犯、共犯二元区分体系的立法模式，显然，Tadić案中关于“实质性影响”的解释已不具备适用性。3.不设置最低门槛无法证明帮助行为的存在。国际刑事法院在部分案件中认为帮助行为不应该设置最低门槛的观点无疑是令人疑惑的。这是因为《罗马规约》第17(1)(d)条规定国际刑事法院审理的案件必须具备相应的严重程度，这实质上限定了帮助行为的最低门槛。倘若构成帮助行为不需要一定的影响，则向饥饿的犯罪团伙出售食物，为在闷热的地下室实施酷刑的人为帮助行为不应该具备最低门槛的观点将会造成法院在程序和审判两种情况下面对同一对象，却持不同判准的双标情形。从操作层面来讲，不管是特设法庭还是国际刑事法院，都是先通过考量被告行为和犯罪实行行为间是否达成一定的因果关系来判定该行为是否构成帮助行为。如果取消帮助行为的最低门槛标准，则国际刑事法院实际上无法证明帮助行为的存在。

三、合理接纳和转化《罗马规约》帮助犯相关理论和规定

“一带一路”倡议沿线国家包含众多《罗马规约》缔约国，各国法制相异。我国加入规约之后，在惩处相关罪行时应适用统一、明确的定罪标准，但规约的接纳和转化应立足于我国的基本国情和现行《刑法》的基本体系，并把握国际刑法发展趋势，有选择地借鉴国际刑法的理论。（一）对片面帮助犯相关规定合理转化。一般来说，帮助犯在帮助正犯实施犯罪时，存在与正犯进行意思沟通的犯罪事实，但也有一方在另一方不知情的情况下予以协力，而助其完成犯罪的情况。后者一般被认为构成片面的帮助犯，属于片面共犯的一种。特设法庭认为精神帮助应是一种直接影响，只有在正犯意识到受到帮助者精神鼓励时，精神帮助犯才成立。而在Bemba等人案中，国际刑事法院认为精神帮助行为可以是间接的，即使证人并没有明确意识到自己受Bemba的鼓励，Bemba通过中间人而对证人施加影响的行为亦可构成精神帮助⑪。国际刑事法院强调，帮助犯之成立在于其行为与正犯所为罪行的关系，而非与正犯的联系，因此“正犯必须意识到受到帮助犯精神鼓励”的构成要件是不必要的。就客观方面看，帮助行为既然最终加工于罪行本身，则帮助犯与正犯之间的主观联系则非属必要。可见，Bemba等人案的判决实际上承认了片面帮助犯的存在。但是，我国《刑法》第二十五条规定，共犯是指二人以上共同故意犯罪的情形。该规定指出共犯成立须具备三个基本条件，即行为主体为二人以上、客观上要有共同的行为且主观上还必须有共同的故意[2]。帮助犯作为共犯的一种，要想获得和正犯共同的故意，就只能通过双方相互间的联络沟通，但这与片面帮助犯的定义相抵触。因此，排斥片面帮助犯在某些情况下就会存在犯罪责任分配的困难。例如，乙和丙之间素有怨仇，甲作为乙的朋友一直想帮助乙教训下丙。一日，甲未通知乙而将不知情的丙引诱至乙的家中，乙见仇人上门分外眼红，最终杀死了丙。在该案中，尽管依照我国法律，可以认为甲在主观上具备杀人之故意，且由于甲和丙之死亡具备因果关系，因而也可认定甲具备故意杀人的客观要件，从而最终可以判处甲故意杀人罪，并由于其“帮助”了乙杀人而承担从犯责任。但现行《刑法》第二十七条规定，“对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”，因此在法律实践中，法院往往依照主犯之刑责，来对从犯应承担的刑责进行适度减轻。由于甲、乙之间无法构成共同犯罪的关系，因而实际上无法确定甲须承担的刑事责任的大小。可见，帮助行为是单向性的。帮助行为只要促进了正犯的实行行为，为实施犯罪提供了便利即可。至于帮助犯和正犯的意思沟通，则实属不必。国际刑事法院认为，帮助犯的故意并非实现犯罪结果的故意，从侧面指出帮助犯和正犯不一定享有共同故意，而我国对“共同犯罪”的规定则忽略了帮助犯的这一特点。因此，建议我国相关法律在对《罗马规约》进行转化适用时，应重新考量帮助犯和正犯之间的联系，合理接纳片面帮助犯这一概念，在对“共同犯罪”的认定上无须强调“故意”之条件。（二）客观看待帮助犯从属性问题。帮助犯的从属性属于共犯从属性理论的一部分。共犯从属性指在区分制体系中，正犯居于定罪处罚的核心位置，共犯之可罚性往往从属于正犯，即共犯从属性说的核心是实行从属性。《罗马规约》第二十五条规定，帮助犯只在正犯罪行既遂或未遂时成立，即要构成帮助犯，前提是正犯须已着手犯罪实行。因此，《罗马规约》采用共犯从属性说。实际上，共犯之正犯化现象如今已普遍存在，适用共犯从属性说已不再具备优势。日本虽遵从共犯从属性说，但其刑法典也仍将部分帮助行为独立成罪，如帮助内乱罪、援助脱逃罪。再者，由于信息时代中网络的普及，许多依靠网络进行犯罪的帮助犯在犯罪中的地位经常高于实行犯罪的正犯，如在网络上大范围提供病毒种子文件的行为，相比小范围内传播网络病毒的行为更具有危害性。我国现行《刑法》第二十九条第二款规定：“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚”，表明即使受教唆者没有着手犯罪，教唆者都可能仅因为单纯的教唆行为而获罪。又如，我国《刑法》将部分帮助行为单独成罪，如教唆他人吸毒罪、协助组织罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪。因此，我国《刑法》排除共犯对正犯的从属性联系，不采共犯从属性说。也正因如此，我国才可以依法处罚重罪预备犯，有效惩治威胁社会基本利益的不法行为，维护国家社会秩序的稳定运行。由于我国不采共犯从属性说，针对能导致共犯处罚范围扩大的问题，本文认为该论点实际上不成立。虽然在理论上不采共犯从属性说会使得教唆未遂者和帮助未遂者都受到处罚，但实际上这两者的社会危害性都较小，一般来说没有被处罚的必要性，只有那些被刑法所明文规定的，且对法益具有较大危险性的共犯才会被单独处罚。

参考文献：

[1]冷新宇.国际刑法中的帮助犯：实践与理论疑问[J].国际法研究,2018(1).

片面共犯范文篇4

L市某调味品厂原料采购与成品销售，林某某负责生产。2016年5月，谭某某向他人购进“高级精制盐”24袋，并交代林某某用于生产调料。当月18日，林某某安排工人使用上述“高级精制盐”生产米粉汤料，后被L市某区食品药品监督管理局查获，并被当场扣押“高级精制盐”21袋，其中未开封11袋、开封10袋、剩余3袋未扣押。经清点，林某某使用该批“高级精制盐”生产米粉汤料半成品10桶，成品5袋（净重25kg）。经广西壮族自治区盐业产品质量监督检验站鉴定，该批“高级精制盐”为不合格产品；使用该批“高级精制盐”生产的螺蛳粉专用汤料半成品中未检出碘含量。2016年6月6日，经L市某公安分局立案侦查终结并移送L市某区检察院审查起诉，L市某区检察院认定无证据证实谭某某、林某某主观上“明知”销售的食盐是无碘盐，认为指控谭某某、林某某犯罪事实不清、证据不足，对谭某某、林某某做出不起诉决定。事实上，本案在认定涉案人员是否构成犯罪时存在较大争议。从案例涉案情况来看，本案行为人生产、销售不符合安全标准的食盐及米粉汤料的客观事实十分明确，主要争议在于涉案人员主观上对生产、销售不符合安全标准的食品是否明知，即涉案人员主观上是否存在故意。根据我国法律规定，生产、销售不符合安全标准的食品行为之主观罪过是认定构成犯罪的必备条件，这也是认定该案罪与非罪的关键。另外，是否要求涉案人员对购进的食盐主观上应履行注意的义务、并且要求注意到什么程度才无需负刑事责任，这个问题也是值得探讨的。

二、生产销售不符合安全标准的食品罪主观罪过的性质

生产、销售不符合安全标准的食品罪是指行为人实施了生产、销售不符合安全标准的食品的行为，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患。根据我国法律规定，该罪的主观罪过是应当为故意，并且只能是间接故意，主观形态不包含直接故意。也就是说，行为人明知生产、销售的食品不符合安全标准仍进行生产、销售，行为人为了谋取利益，对其行为可能造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的后果持放任态度。为直观地阐述和论证，本文选择从罪与非罪、此罪与彼罪等方面进行比较，以说明生产、销售不符合安全标准的食品罪主观罪过的性质。（一）与一般生产销售不符合卫生标准的食品行为之比较。生产、销售不符合安全标准的食品罪与一般生产、销售不符合卫生标准的食品行为的主观方面存在不同。该罪的行为人是为了牟取利益，对生产、销售不符合安全标准的食品的行为持放任态度，即其主观是间接故意。而一般生产、销售不符合卫生标准的食品行为只要求行为人实施了生产、销售不符合卫生标准的食品的行为即为构成，主观上的故意、过失以及是否为了谋取利益等因素并不影响行为的构成，它属于行政违法和受行政处罚的违法行为范畴。（二）与生产销售有毒有害食品、伪劣产品犯罪行为之比较。通过比较发现，本罪与生产、销售有毒有害食品罪以及生产、销售伪劣产品罪三者的主观要件相同，即行为人实施生产、销售不符合安全标准的食品和生产、销售有毒有害食品以及生产销售伪劣产品的行为都是出于主观上的故意。（三）本罪与生产销售有毒有害食品罪之间的竞合关系。严格来说，生产销售有毒有害食品的行为都属于生产、销售不符合安全标准的食品行为，所不同的是行为人“明知”的具体内容不一样。生产、销售不符合安全标准的食品罪的行为人对实施生产、销售不符合安全标准的食品的行为是明知的，并对这一行为持放任态度。生产、销售有毒有害食品的行为人则是故意在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，或者明知是掺入有毒、有害的非食品原料的食品仍然进行销售。生产、销售不符合安全标准的食品罪是危险犯，其构成犯罪的条件除了行为人实施了生产、销售不符合安全标准的食品的行为以外，还要足以造成严重食物中毒事故或其他严重食源性疾患才成立。而生产、销售有毒有害食品罪是行为犯，只要求行为人故意实施了生产、销售有毒有害食品的行为即构罪。按照我国刑法规定，如果行为人的犯罪行为同时符合本罪与生产、销售有毒有害食品罪的犯罪构成要件时，应择一重罪而处之。（四）本罪与生产销售伪劣产品罪之间的竞合关系。实际上，生产销售不符合安全标准的食品行为都属于生产、销售伪劣产品的行为，所不同的是前者的犯罪对象是劣质食品；后者的犯罪对象范围更广，是指伪劣产品，而劣质食品可归属于伪劣产品。尽管两者主观上都是出于故意，但是两者行为人“明知”的内容是不同的：前者“明知”的内容是行为人生产、销售的是不符合安全标准的食品；后者“明知”的内容是行为人生产、销售的是在产品中掺杂、掺假，以假充真、以次充好或以不合格产品冒充合格产品。前者是危险犯，后者是结果犯，后者需满足生产、销售伪劣产品达到金额五万元以上才构成犯罪。如果同一行为既符合本罪的构罪要件，又符合生产、销售伪劣产品罪的构罪要件，则择一重罪而处之。

三、生产销售不符合安全标准的食品罪主观罪过认定分歧的成因

（一）超出法律规范把过失纳入本罪的主观构成要件范畴。法学界和司法实务界一直对本罪的罪过形式存在争议，争论的主要焦点在于本罪的主观罪过是否包含过失。赞同者认为，生产、销售不符合安全标准的食品罪可能造成严重食物中毒事故或其他严重食源性疾患的后果，所持的是一种疏忽大意或者轻信能够避免的心理态度[1]，故认为该罪的主观罪过应该包含过失。之所以产生这一认识，主要是源于风险社会下食品安全犯罪罪过形式的认识和评价[2]，他们认为如果将罪名限定在主观故意，将不利于严厉打击食品安全犯罪以及消除食品安全犯罪的严重危害性，故主张过失也应属于本罪之主观罪过。但是，根据本罪法定的定义和属性，这一主张超越了法律规范的范畴，在司法实践上不宜认定本罪的主观罪过可以是过失，否则就有违罪行法定原则之嫌。（二）借用部分案件事实来推定行为人的主观故意有失偏颇。在司法实践中，遇到生产、销售不符合安全标准的食品的原料在采购、储存、运输等环节上无法证明案件当事人是否在主观上“明知”时，司法机关办案人员通常会根据部分案件事实、情节来推定行为人对实施生产、销售不符合安全标准食品的行为主观上是否“明知”。但是，根据无罪推定的原则，这种不注重案件事实和证据证成过程的推定经常会得出有失偏颇的结论。事实上，若行为人主观上并非出于故意，而办案人员仅以案件部分事实“推定”的方式来得出行为人具有主观故意的结论，就有可能属于有罪推定。同时，司法实践中也存在这样一种情况，即仅依据查清的“主犯”的部分犯罪事实，在不考虑片面帮助犯行为人是否处于“明知”情况下，就一律视为生产、销售不符合安全标准的食品罪的共犯。比如，片面帮助犯是提供出租房的房主、提供物流服务的物流公司、提供资金的被借款人等，按照两高司法解释的规定，四种片面帮助犯以食品安全犯罪的共犯论处。但实践中，失误常常发生在认定“片面帮助犯”对行为人生产、销售不符合安全标准的食品的行为是否“明知”上，即通常不考虑“片面帮助犯”在提供“帮助行为”之前是否履行了注意义务，如出租房屋合同明确约定有租户不能从事非法生产、物流公司并不知情被寄送的食品是不符合安全标准的食品、被借款人对借款用途进行了明确规定等因素，这是导致司法实务工作者在办案中出现错误推定或者是认识错误的重要原因。（三）误把行为人需要注意的义务推定为具有主观故意。司法实践中，常常把行为人是否履行对生产、销售的食品具有的注意义务等同于其主观上的故意。食品安全关乎他人的生命健康权，食品生产经营者应当对其用于生产的食品原料或者生产销售的食品应尽注意义务。但是，这种注意义务并不当然能够认定行为人对生产销售不符合安全标准的食品的行为必然“明知”。实践中，经常出现办案人员不考虑行为人主观认知出于何种状态，只要是行为人实施了生产、销售不符合安全标准的食品行为，不考虑生产以后的产品是否被销售或进入流通领域，通通把行为人应对其生产的食品应具有的注意义务等同于“明知”，从而认定行为人主观上出于故意，这一推定显然是犯了“一刀切”的错误。（四）错把主观罪过形态认定为直接故意。如前所述，间接故意是本罪主观罪过认定的主观要件，且我国刑法把“足以造成严重食物中毒或其他严重食源性疾患”作为本罪既遂的客观要件。但有学者却认为，行为人对其生产、销售不符合安全标准的食品的行为足以造成“严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”的危害后果的罪过心理只能是故意，既可是直接故意，也可是间接故意，但不能为过失。事实上，“可能造成严重食物中毒事故或其他严重食源性疾患的后果持放任的态度”这一法定要件已明确该罪的主观罪过只能是间接故意，不包含直接故意。试想，如果行为人对生产、销售不符合安全标准的食品的行为之危害后果持希望其发生的态度，那么在对行为定性上就有可能因行为人主观故意内容的不同而构成其他罪名，如行为人为故意伤害、故意杀人、报复社会而故意生产、销售不符合安全标准的食品的行为就有可能因主观故意内容的不同，构成故意伤害罪、故意杀人罪、以其他危险方法危害公共安全罪等罪名。（五）司法机关在定罪量刑中过于依赖鉴定意见。在生产、销售不符合安全标准的食品罪的主客观构罪要件中，除了要求行为人主观上是间接故意的主观要件外，还要求客观上行为人实施的行为足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的才构成犯罪。根据法律规定，侦查机关在查获行为人生产、销售不符合安全标准的食品的行为后，通常需要将查获的疑似不符合卫生标准的食品或食品原材料送去检验，这是依据最高检、公安部《有关公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》所作出的要求，即对查获行为人生产、销售不符合卫生标准的食品，要委托省级以上的卫生行政部门确定的机构进行鉴定，如果发现查获的食品中含有可能导致严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的超标准的有害细菌；含有可能导致严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的其他污染物的这两种情形、有可能涉嫌犯罪的，才由公安机关进行立案侦查。但实践中，也会出现行为人用不符合卫生标准的食品原料，如霉变生虫的食品原材料等加工成食品进行销售，并且加工后的食品经省级以上卫生行政部门确定的机构鉴定后得出的结论是合格食品的情形。在此情况下，检察机关在起诉此类食品案件时往往无法提供支持公诉主张的鉴定意见，而法院此时往往会根据惯例，因检察机关未能出具省级以上卫生行政部门指定的鉴定机构的鉴定意见材料而不支持检察机关的指控行为，从而错误地作出无罪判决。法院在实践中过于机械地适用解释规定，完全依赖相关部门的鉴定意见定案，如同法院不能直接根据交警部门的事故责任认定书认定交通肇事罪一样[3]，容易造成放纵犯罪的后果，不利于确保食品安全。

四、生产销售不符合安全标准的食品罪主观罪过认定的建议

上述主观罪过认识上出现的偏差或认识上的误区，会导致司法实践中错误地推定行为人的主观故意，有违罪行法定原则，也有可能令司法机关犯下有罪推定的失误。为此，笔者在我国现行法律以及主客观案件事实的基础上，提出几点关于生产、销售不符合安全标准的食品罪主观罪过合理认定的意见和建议。（一）严格遵循罪行法定原则。在我国，刑法理论界早已明确“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的原则，这是罪行法定原则最基本的理解。在司法实践中，我们必须明确本罪的主观罪过是间接故意形态，对行为人生产、销售不符合安全标准的食品的行为主观罪过之判定应涵摄对基本犯故意之判定，其核心是判定行为人对生产、销售不符合安全标准的食品的行为持放任态度，即不希望严重危害后果的发生，但却是为了达到牟取利益的目的而放任行为的发生。并且，本罪的成立并不要求行为人对产生危害结果的预见性。因此，本罪的主观罪过应排除过失，否则就有可能造成刑事打击扩大化。但值得注意的是，我国刑法对涉及食品安全的过失犯罪并非没有规定，如食品安全监管渎职罪，此罪的主观要件即为过失。此外，还要注意本罪的主观罪过不能是直接故意。我国刑法对本罪的定义是要求行为人实施行为完毕后，还要足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的后果才构成犯罪，显然是对本罪的成立进行了限制，即行为人如果是出于生产、销售不符合安全标准的食品的主观目的是出于直接故意，并希望严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患等严重后果发生，或者是为了故意伤害、故意杀人、报复社会的，就要以行为人主观故意内容的不同而构成其他不同性质的犯罪。（二）遵循犯罪构成要件的主客观相统一原则。犯罪的主观要件和客观要件是相辅相成的统一关系。本罪行为人出于主观上的故意实施了生产、销售不符合安全标准的食品的行为，并对这一行为出于放任的心态，即主观上具备了犯罪故意。但是，还要考虑客观上行为人生产的是一般的危害性食品还是掺入了有毒、有害的非食品原料的食品，或者食品原料的来源本身就是不符合安全标准的食品原料，或者食品原料本身就含有有毒有害的物质等要素。同时，本罪行为人“明知”生产、销售的是不符合安全标准的食品却仍然进行生产，这里“明知”的形态是故意。但我们还要进一步明确行为人对足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的后果是出于一种放任的态度，即必须明确本罪的主观故意是间接故意，这也是法律规定的本罪内容和主客观相统一的犯罪构成要件明确的。因此，在认定本罪时必须严格遵循主客观相统一的原则，切不可仅用部分案件事实来推定行为人的主观故意，也不能只依据行为人主观上的故意而忽略案件客观事实，而是必须在遵循犯罪构成要件的主客观相统一的基础上，依据法律规定进行判断，否则就难以做出准确的判决。（三）充分考虑行为的严重社会危害性。虽然本罪行为人的主观罪过是间接故意，但本罪是否成立还需要考虑行为导致的严重社会危害后果。事实上，本罪的成立要求行为人具备主观上的间接故意，还要求实施的行为足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的才能成立犯罪，这一要求可以是预期也可以是已经发生了严重的社会后果，即本罪属于危险犯。因此，必须充分考虑行为人实施生产、销售不符合安全标准的食品的行为所产生严重社会危害后果作为定罪量刑的重要依据。在司法实践中，若本罪行为人实施的行为造成的危害后果符合两高《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二、第三、第四条有关规定情形的，应适用该法规定的“对人体健康造成严重危害”“其他严重情节”“后果特别严重”的犯罪情节科以刑罚。否则，不充分考虑犯罪行为造成的严重社会危害性作为定罪量刑的根据，就会出现犯罪情节轻微、不认为是犯罪或者无罪的现象出现，不利于惩治危害食品安全犯罪。（四）推定行为人的主观罪过要遵循法律逻辑。要查明生产销售不符合安全标准的食品罪的主观罪过是否故意，主要是要查清行为人对实施生产销售不符合安全标准的食品的行为是否“明知”。司法实践中，办案人员通常是依赖行为人的口供。一般情况下，行为人是不会主动承认其对实施生产、销售不符合安全标准的食品的行为是“明知”的。笔者认为，要破解行为人主观上是否为故意这一难题，必须遵循“以事实为依据、以法律为准绳”原则，在查清全部案件事实的基础上，结合行为人实施的购进食品原料是否明显低于市场价、食品原料或成品食品的货源渠道是否合法、行为人是否在受到有关部门查禁或被处罚的情况下仍继续生产以及行为人对食品认知度或行为人的文化、专业素质等因素进行全面审查、综合判断，完全能够实现依法查明行为人的主观罪过的心理活动和认知状态。尤其需要强调的是，切不可以仅仅依赖行为人模棱两可的供述或相互有矛盾的证词或部分案件事实来推定行为人主观上的“明知”，否则就会导致严重的逻辑推断错误。（五）严格鉴别共犯问题。生产销售不符合安全标准的食品行为的共同犯罪，是指两个以上主体共同实施生产销售不符合安全标准的食品的行为，通常要求主体之间要有共同的意思联络。但是，在生产、销售不符合安全标准的食品犯罪中还涉及“片面帮助行为是否构成共犯”的问题，这一直是司法实务中的一个难点。在我国的刑法规定中，虽有个别条款将片面帮助犯认定为共同犯罪，但这只是一种例外性规定，不具有普遍意义，也就是说，我国司法实务界一般情况下是不把片面帮助犯视为共犯的。但为了惩处危害食品安全的犯罪行为，最高法、最高检《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定了在四种情形下片面帮助犯也按共犯论处，即片面帮助犯对行为人生产、销售不符合安全标准的食品的行为是“明知”的情况下，为行为人实施犯罪提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证件，提供生产、经营场所或者运输、贮存、保管、邮寄、网络销售渠道等便利条件，提供生产技术或者食品原料、食品添加剂、食品相关产品，提供广告等宣传的，均以本罪论处。因此，只要片面帮助犯明知自己的行为有助于本罪行为人实施犯罪行为而故意提供帮助，并且这种帮助客观上促进他人犯罪实施的，属于上述四种情形的就以共犯论处[4]。而如果是这四种情形以外的帮助行为，就要从提供这种帮助行为是否符合犯罪构成的主客观要件以及所发生的社会危害性进行考量，切不可随意把片面帮助犯一律以共犯论处。

[参考文献]

[1]李良富.生产、销售不符合安全生产标准的食品罪主观罪过问题之研究[J].广西大学学报（哲学社会科学版），2013（5）：80.

[2]杜杨.食品安全犯罪罪过形式探析———以风险社会为视角[J].安徽警官职业学院学报，2014（6）：40.

[3]陈洪兵.重新诠释生产、销售不符合安全标准的食品罪[J].东北大学学报（社会科学版），2012（4）：351-356.

片面共犯范文篇5

关键词:网络;著作权;深度链接;P2P;谦抑性

随着互联网技术的全球化普及以及不断发展，网络空间已经成为人们生活、工作和学习的主要场所。根据中国互联网络信息中心（CNNIC）第41次《中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2017年12月，我国网民规模达7.72亿，互联网普及率为55.8%，较2016年底提升2.6个百分点。人们只需在互联网上轻轻一点便可以轻松获得自己想要获得的信息，网络为人民提供了便捷的信息获取途径。与此同时，正是由于网络分享的便捷性，一些未经著作权人许可的图书、音像作品等被随意地复制、传播，网络盗版形势日趋严峻，著作权人利益遭受巨大损失。总览我国有关于网络著作权侵权的行为，大多数被划归为民事侵权行为只有少数行为构成侵犯著作权罪。在涉及网络著作权侵权的案件，何种行为属于民事侵权行为，何种行为构成侵犯著作权罪的界限仍未被准确划分，刑法对于网络著作权案件如何应对成为如今亟需解决的问题。

一、网络著作权概述

著作权包括狭义著作权与广义著作权，狭义著作权仅指著作权人的人身权和财产权。而广义的著作权涵盖狭义著作权在内的相邻权的内容。与传统的著作权保护对象不同的是网络著作权所保护的对象是网络作品。杨小兰教授认为，网络作品分为两种类型即传统作品的数字化形式和借助数字化技术产生的作品形式。不同于传统著作权保护依托于有形载体的是，网络著作权依托于新型网络环境，因此其内涵发生了巨大的改变。首先传统著作权的地域性质被打破。著作权是国家为保护著作权人合法权益而赋予著作权人的权利。但是网络作品一经完成便在全球范围内进行传播，打破了国家与国家之间的边界，国家难以以国家的边界为界限给予著作权人相应的著作权。其次由于网络环境具有虚拟性，因此著作权人的身份难以确定。在网络著作中，著作权人基于各种考虑使用化名、假名或者佚名，因此很大部分的网络作品难以确定著作权人的真实身份。最后网络著作权改变了作品的传播方式。网络作品一被完成即快速地在网络空间中传播，脱离了著作权人的控制，这也是网络作品脱离有形载体而造成的现象。（一）域外网络著作权立法模式。1.网络著作权保护的现状及趋势1996年出台的《世界知识产权组织版权公约》（WPT）和《世界知识产权组织表演和录音制品公约》（WPPT）是网络著作权保护的开山之作，自WPT及WPPT出台以来，世界各国对于网络著作权的刑法保护力度不断增强，这些国家在加强了对传统著作权保护的基础上通过刑事立法或者司法解释的方式填补了刑法中关于网络著作权保护的空白，这也体现在各国对网络著作权犯罪打击力度与范围的增强之上。与此同时，随着网络著作权犯罪数量的上升以及其危害程度的增强，各国也加快了对网络著作权犯罪的打击力度。2.美国著作权保护模式美国的崛起与其著作权保护密不可分，可以说美国的立国之本就在于对著作权的保护之上。在网络著作权保护方面，美国也同样走在世界的前列。自美国联邦《著作权法》1790年颁布以来几经修改，在1909年修改后第一次将侵犯著作权的行为纳入刑法保护之中。1998年，美国为了贯彻WPT和WPPT公约，颁布了具有划时代意义的《千禧年数字化版权法》（简称DMCA），DMCA不但扩大了著作权违法犯罪行为的范围，而且还通过刑事处罚的方式禁止损害著作权管理信息的行为。2008年，美国国会通过《2008年资源和机构为知识产权优先法》，这是美国知识产权刑事法律演变和发展的最高成就，再次体现了美国对于大力保护知识产权所下的决心。在网络著作权的刑法保护上，美国形成了以刑法中心各法律部门联合支持的“众星拱月”模式。民法等前置法律将网络著作权的概念、行为定性以及法律责任进行了详细的界定，这就将刑法对网络著作权保护的障碍予以扫除。同时，刑事立法与司法随着民事、行政立法及实践的发展而及时调整，各个法律部门形成了良性的互动共同形成了网络著作权保护的完整体系。对网络著作权犯罪打击力度的增强以及立法技术的不断完善共同为网络著作权的保护保驾护航。（二）我国著作权保护的现状。我国知识产权的刑法保护主要学习和借鉴了国外的经验。1997年《刑法》第一次将侵犯知识产权的行为规定在刑法中。但是在进入信息化的数字时代之后，我国对于网络著作权保护明显未能跟上网络技术的发展水平。这与我国民法以及行政法领域中对于网络著作权的立法和实践的落后密不可分，对于网络著作权的刑事保护只有在《刑法》第3章内才能找到相应规定，更让人遗憾的是仅有的规定只有“构成犯罪的，依法追究刑事责任”这一模糊性描述，显然不能适应复杂的司法实践。因此两高相继颁布了包括《关于办理知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》等在内的司法解释。但是这种通过司法解释强行扩充刑法条文的保护范围的立法模式完全是将新型的网络著作权犯罪机械地放入传统著作权犯罪体系中，并且忽略了网络侵犯著作权犯罪的特殊之处。同时这种规模性的司法解释不仅在界定网络著作权犯罪的问题尚未能做到清晰明了，而且有借司法解释行刑事立法之嫌。因此对于网络著作权的刑法保护首先应当回归到民法中去，先由民法厘清网络著作权的概念、行为模式以及责任方式，再将民法等前置法无法解决的问题交还给刑法解决。

二、网络著作权重点问题研究

（一）直接侵权与间接侵权之辨。直接侵权理论与间接侵权理论在我国传统侵权理论研究之中并不被经常使用。但是在网络著作权保护中，理论界和实务界都在强调直接侵权与间接侵权理论的重要性，认为网络服务提供者的教唆、帮助行为应当纳入间接侵权之中。这是因为在网络世界中，不可能要求网络服务提供者对自己网站上所提供的大量的信息尽到完全审查的义务。因此我国著作权法在修改后实际上也引入了“避风港原则”，避风港原则简单来说就是网络服务提供者负有的“通知+删除”义务。间接侵权理论不仅能够厘清网络服务提供者的责任类型与责任承担方式，而且能够尽量减少法律对网络环境的非必要行干预，可以保护网络的正确健康发展。直接侵权与间接侵权的划分标准在于某一行为是否对信息网络传播权造成了直接侵犯。应当使用“服务器标准”来判断行为是否构成信息网络传播行为。在理论界中对信息网络传播权的界定标准主要有“服务器标准”、“用户感知标准”、“实质呈现标准”之争，笔者在此坚持“服务器标准”。王迁教授是“服务器标准的坚定支持者，他在《论提供“深层链接”行为的法律定性及其规制》一文中更是提出了“传播源”理论，笔者深表认同。王迁教授认为任何著作权法意义上的传播行为都应当形成“传播源”，使作品从该“传播源”向公众传送。服务器标准的核心在于，行为人必须通过上传行为将作品复制到服务器之中使其成为一个独立的“传播源”。公众能够在公开服务器中获得行为人所上传的作品，那么该行为当然属于网络信息传播行为，属于对网络信息传播权的直接侵权。因为只要作品未被删除或者服务器未被关闭，那么公众当然可以通过这一“传播源”拥有获得该作品的能力。而“用户感知标准”和“实质呈现标准”在本质上是并无不同。这两种理论都认为用户在点击链接后获得相应作品的行为均是“信息网络传播行为”，只不过“用户感知标准”侧重于用户的主观感受，而“实质呈现标准”侧重于作品被呈现的实际效果。正如王迁教授所言，将这两个标准用于推定某行为是否属于“信息网络传播行为”是适当的，但将这两个标准作为判断深度链接是否属于“信息网络传播行为”的标准是不适合的。因为“用户感知标准”所强调的是以用户的主观感知作为断定深度链接行为属性的判断准则，显然不符合以客观事实为依据来判断行为属性这一客观准则。服务器标准强调的是是谁在实施提供行为，在无相反证据的情况下，不能因网络用户认知能力不同而产生不同认定。因此在判断某一行为是否构成对网络著作权特别是信息网络传播权的侵犯时，应当坚持“服务器标准”。“服务器标准”的建立，不仅在民法上明确了网络服务提供者的侵权类型与责任承担方式，而且对于刑法打击著作权犯罪也有着深刻的指导意义。（二）网络著作权犯罪中正犯与共犯的关系。怎样区分网络著作权犯罪中正犯与共犯是最先需要关注的问题。在坚持“服务器标准”的前提下，如果行为人对网络著作权的直接侵权达到了入罪标准，那么该行为人当然构成著作权犯罪的正犯，而为其提供帮助的人构成著作权犯罪的帮助犯。但是随着网络信息技术的发展，越来越多的新兴传播手段冲击着传统的共犯正犯理论。而深度链接就是其中最为著名的代表，本小节将以深度链接为例对共犯与正犯在著作权犯罪的关系进行详细论述。深度链接是一般链接的特殊形式，是指设链者绕开被链网站首页直接链接至分页的链接方式。深度链接之所以引起司法理论界和实务界的巨大争议的关键在于，用户在点击链接标识后并没有离开设链网页，用户直接在设链网页上获取了被链网站的信息，但是最为关键的是此时浏览器地址栏仍为设链网站的地址。可以说是设链网页将被设链网页的内容直接“拿到”设链网页呈现给用户。在考量深度链接是否构成民事上的侵权甚至刑事上的犯罪时，不仅要考虑深度链接行为的性质，还要兼顾深度链接所指向对象的性质。例如，深度链接所指向的对象如果是淫秽作品，那么无论设链者是否取得其他网站的许可，其设置深度链接的行为都构成犯罪。不论是一般链接还是深度链接，如果链接对象本身属于刑法规制的对象，则都构成犯罪。因此本节在讨论深度链接的行为属性以及责任承担上对这类深度链接的行为不予讨论，主要讨论深度链接所指向的内容属于非犯罪的作品。刑法对于帮助行为采用两种方式进行惩处，一是分则将帮助行为独立化，将帮助行为单独规定一个罪名予以处罚；另一种是按照总则的共犯理论，根据行为在共同犯罪中的作用在刑法分则未将帮助行为单独定罪的前提下帮助行为构成主行为的帮助犯。笔者认为深度链接行为中设链行为不当然构成侵犯著作权罪的帮助犯。首先，按照通说的共犯主观方面同谋的意思表示理论，深度链接不能构成侵犯著作权罪的帮助犯。所以有学者提出了“片面共犯”理论，为深度链接提供帮助作为单方面的帮助行为确实可以通过“片面共犯”理论进而入罪，但是在实践中设链者通常主观方面无营利目的，且尚未达到情节严重的程度。属于设链行为无法过程侵犯著作权罪的片面共犯。其次，深度链接行为与作品上传行为之间并不存在帮助犯意义上的因果关系。在设链者设链时侵犯著作权罪的主行为实行行为已经完成，设链者的行为仅仅成立事后帮助，仅可能扩大危害后果。最后，有的学者认为可以从共犯行为的正犯化解决深度链接带来的困扰，笔者同样不能认同该做法，因为共犯行为的正犯化实际上属于刑事立法或法律拟制，已经突破了一般刑法理论的理解。无论是刑法理论还是司法解释中将某种共犯行为迳行以某罪的实行犯入罪的所谓“共犯行为正犯化”的思维路径都是对基本理论立场的背叛。对于深度链接行为所产生的法律定性的争议以及处理方式的差异，作为一名刑法研究生笔者认为由技术产生的著作权保护问题最好由技术来解决，刑法在逻辑及处理方式上应当与前置法保持一致，不能超越前置法的规定，打破其与前置法律形成的完整的法律逻辑映射。（三）网络著作权犯罪中的P2P行为的定性。P2P是英文“Peer-To-Peer”的缩写简称为点对点技术。P2P技术并不需要登录由他人经营和管理的网络服务器，实现了不特定用户计算机之间的直接联系和交流。P2P技术的兴起为人们获取信息提供了便利，但是也同时给著作权人的利益造成巨大的损失。P2P技术中用户的分为主要分为“上传行为”和“下载行为”。“上传行为”是指P2P用户将计算机中的作品上传至“共享目录”，将作品直接供其他P2P用户搜索以及下载的行为。笔者认为上传行为侵犯了著作权人的信息网络传播权。根据“服务器标准”P2P用户未经著作权人许可，将其作品直接上传至开放的服务器中供他人下载使用，该行为已经形成了稳定独立的传播源，也因此构成对著作权人信息网络传播权的直接侵犯。其次，对于“下载行为”争议的焦点在于P2P用户下载作品的行为是否构成了对作品的合理使用。用户从“共享目录”将他人作品直接下载到自己计算机中的行为属于著作权法上的复制行为。用户通过下载行为而获得的复制件是稳定存在能够被反复使用的，属于“永久性复制件”。由于我国《著作权法》规定了“合理使用制度”，因此对于P2P用户的下载行为是否符合合理使用而能够获取著作权侵权的豁免需要深入研究。笔者认为对于P2P用户的下载行为也不能根据完全根据合理使用制度而否认其行为不构成对著作权的侵权。在信息网络未被发展的过去，用户通过传统手段对作品的复制能力不是很强，仅为个人使用而复制作品并不会给著作权人的利益带来巨大的损失，同时这也是各国著作权法规定合理使用制度的初衷。但是随着信息网络的快速发展，作品的被复制传播能力越来越强，传统的合理使用制度也已经失去了平衡用户与著作权人利益关系的作用。合理使用制度不能再对新兴的——P2P技术进行适用，因此大量的通过P2P技术下载著作权人作品的行为当然构成对著作权的侵犯。

三、刑法应如何对网络著作权加以保护

片面共犯范文篇6

关键词：正犯；共犯；单一制；区分制

正犯与共犯的问题解决的是刑事犯罪当中，多个犯罪人的情形下应当如何进行责任认定与分配的问题。而这个问题的根源在于对正犯概念的界定。我国刑法条文中没有正犯术语，而是将共同犯罪者分为组织犯、主犯、从犯、胁从犯、教唆犯，主犯、从犯和胁从犯是根据作用分类法的结果；组织犯、教唆犯是根据分工分类法的结果。其中，主犯概念可以说是我国共犯体系的核心。尽管刑事立法上没有正犯概念，但这并不等于刑法理论和实践中无需探讨正犯以及相关问题，无论是从犯罪参与体系本身还是定罪量刑来说，正犯的研究都具有相当重要的意义。[1]

一、正犯界定

(一)正犯的界定。正犯概念的界定与标准是刑法界历史上争论不休的问题，其关乎着犯罪参与体系的构造以及如何进行共同犯罪情形下的罪责认定问题。正犯与共犯这一对范畴的关系是犯罪参与体系的内容，而正犯与共犯的理论目的是在于解决数人共同犯罪的刑事责任，使其有一个形式上的框架来合理分配责任，这是罪刑法定和罪刑相适应原则的本质要求。正犯与共犯问题的核心在于如何界定正犯。正犯，按字面意思理解，即真正的实施者。而对于正犯的标准，有等价因果理论，构成要件理论等学说。在罪刑法定主义的背景下，正犯是指实行刑法分则规定的构成要件行为的犯罪人。[2]有学者认为共犯是一种限缩刑罚的事由，即由于共犯往往是间接侵害法益，无法独立地、直接地对法益产生侵害。所以刑法在处罚正犯行为的同时，对共犯的处罚应当轻于正犯。也有人认为共犯是一种刑罚扩张事由，即正犯在被刑法得以评价与处罚的同时，由于共犯虽未亲手实行法定构成要件行为，但对犯罪结果的发生也有一定的因果贡献或是通过他人之实行行为进而侵害法益，应当得到相应的评价与处罚。而且，我们会发现，共犯行为的相当性远不及于正犯的行为，即共犯的行为独立无法对法益产生相当的侵害，必须间接于正犯的行为。所以，也有理论将共同犯罪分为直接正犯与间接正犯。(二)界定正犯的学说。1.形式客观说贝林、李斯特等学者是形式客观说的有力支持者，该说认为亲自实施构成要件一部分或者全部的人是正犯，否则就不是正犯。该说的核心是以自然意义的实行行为来严格解释构成要件行为，并以此作为划分正犯的标准，有其局限性和僵化之处。我国学者钱叶六，张开骏在此基础上从法规范的层面构建实行行为的内涵，认为实行行为并不是必须要求以行为人的身体动静为基础，当被假手之人不存在规范意识，只能被评价为工具时，那么行为人所实施的行为也应当被评价为构成要件的实行行为。由此，合理解释了间接正犯的正犯性，并且从法规范来定义构成要件实行行为，最大程度保障了形式客观说的客观化与法定化。该说也被成为规范的形式客观说。[3]笔者认为，虽然规范的形式客观说在规范层面解释了构成要件行为，从而突破了正犯标准的僵化与局限性。但是此说很难解决所谓“正犯后正犯”的问题。2.主观说主观说以犯罪人的主观状态作为界定正犯的标准，即所谓正犯意思。以意欲完成自己的犯罪而实施行为的为正犯，以意欲加担他人的犯罪而实施行为的为共犯。[4]据此说，虽然实施了构成要件行为符合客观要求，但不具有正犯之意思，即不能认定为正犯。反之，即便没有实施构成要件行为，但只要具有正犯意思，即归为正犯。法律因为人的主观状态确定其规范意义上的归属确系不妥，此说也破坏了构成要件的定型性。在客观主义占据刑法发展的潮流下，纯粹的主观说也被大部分国家所抛弃。3.实质客观说单一地、平面地从客观或主观方面均无法合理区分正犯与共犯，故理论界提出综合主客观两方面进行考量区分的理论，实质客观说由此而来。实质客观说在承认形式客观说的起点的基础上，主张从客观实质的角度区分正犯与共犯，细分又有必要性说，同时性说，优势说等等。我国的刘艳红教授就是实质客观说论者，其认为实质客观说是在传统形式客观说的基础之上扩张对于正犯的理解，通过以对犯罪的完成发挥作用为标准。刘艳红教授同样地认为犯罪事实支配说也可以被纳入到客观实质说的范畴之内，因为两说的思路大体上一致，仅仅在表达方式上有些许差别。4.犯罪事实支配说犯罪事实支配说是从实现构成要件的意义上理解正犯，其将能够支配构成要件行为的人即是对于实现构成要件起到决定性作用者认定为正犯。据此，正犯在犯罪事实中处于核心地位，共犯较之于正犯，则处在犯罪事实相对边缘之处，系次要地位。换言之，正犯对法益侵害的实现具有关键性的支配力，而共犯则不具有这种支配力。犯罪支配说理论主要包括三个方面：行为支配，意思支配和功能支配。行为支配，是指在数人参与犯罪的场合，对实现构成要件行为具有支配作用的人，即可认定为正犯。意思支配，是指犯罪参与者之间具有前后关系时，对于幕后的参与者可以认为具有意思支配，而视为间接正犯。功能性支配，是指数个犯罪参与者之间存在相对平等的横向参与关系，假设存在功能性支配，则所有犯罪参与者皆是共同正犯。在功能性支配的基础下，共同正犯之成立必须满足以下四个条件：各正犯间具有行为形成的共同性、行为承担的共同性、正犯间地位对等和归责关系对等。[5]不过，我国也有学者认为犯罪支配理论也可以被纳入到客观实质说中，这一观点并未得到理论界广泛认可。

二、单一正犯体系与区分制参与体系

德国学者早在18世纪就对于单一制正犯体系和区分制参与体系问题进行了十分热烈的讨论与研究。单一正犯理论在19世纪末到20世纪初曾经是欧陆法学的共识，目前也仍有奥地利、意大利、瑞典等国家采单一正犯理论。然而自1930年代之后，德国的学说和立法者选择了区分正犯和共犯的观点，称为区分制参与体系，其基础为限制的正犯概念。[6](一)单一正犯体系。单一正犯体系也可以被认为是扩张的正犯概念基础下的共同犯罪参与体系，是指对于构成要件实现具有因果贡献的人，均为正犯。具体而言可以分为，形式的单一正犯体系和功能的单一正犯体系。该体系起源于18世纪末19世纪初的因果关系条件理论，认为参与犯罪的人依其各自行为加功，而受不同刑罚。在因果关系理论上采取条件说的前提下，由于导致结果的所有条件都是等价，那么在不法层面不能区分出正犯和共犯，换言之，所有提供原因者都是正犯。[7]在共同犯罪中，单一正犯理论不再考虑参与犯罪的形式，仅考虑犯罪者在共同犯罪中所起的作用进行定罪量刑，无视了构成要件的定型机能。单一正犯理论认为，在整个定罪阶段不区分正犯与共犯，仅在量刑阶段根据其行为的不法与行为人的罪责，科以刑罚。这样能够较好地解决诸如教唆不具有刑事责任能力者犯罪的处罚依据等问题，乃至于我国部分单一正犯论者认为应该取消或者消解间接正犯的概念。[8]由于单一正犯理论不存在共犯的从属性问题，所以在教唆不具有刑事责任能力人犯罪的问题上，其教唆行为本身构成正犯而无需从属于实行者的犯罪属性，从而依据教唆者行为的不法与罪责进行刑罚的个别化，更无需为了避免共犯从属性带来的“处罚间隙”而创立间接正犯的概念。虽然，单一正犯体系避免了共犯从属性、正犯与共犯区分等难题，有一定的优越性，但其自身也有难以克服的弊端。德国部分学者例如罗克辛等人则认为单一正犯理论没有在构成要件层面区分犯罪参与，破坏了构成要件的明确性和定型性。如果将惹起结果发生的行为都认定为正犯行为，由于因果惹起自身具有无限连锁性，我们根本不能划定构成要件行为的界限。这就导致构成要件行为丧失了明确性，最终和行为人刑法只不过是一墙之隔。可罚性的界限一直是由构成要件承担的机能，忽视了构成要件的定型性会使得可罚性与责任没有合理的边界。此外，单一正犯体系忽视犯罪参与行为的类型意义，将刑罚处罚的资格问题留待量刑阶段解决，只不过是将本可以由立法者进行一定程度限定的问题抛给了司法者，这样一方面违背了法治国原则，另一方面也挑战着目前量刑规则的科学性与精细性。单一正犯体系下，量刑规则科学性与否所衍生的问题并不必然少于区分制参与体系的问题。值得注意的是，因果关系理论中的条件说已不是目前刑法理论界的通说，在相当因果关系和客观归责大行其道的今天，至少形式的单一正犯体系似乎已经丧失了基础。为了抵抗破坏构成要件定型性与明确性等指责，功能性单一正犯理论由此而来。功能性单一正犯理论对犯罪实施方式作类型性区分，也即在构成要件的层面区分犯罪参与形态，但各正犯在不法的价值上相同，原则上应受到相同刑罚。从而最大程度减少对构成要件明确性的破坏。[9]功能性单一正犯理论可以说是向区分制参与体系迈进了一步。然而，我国台湾学者许玉秀认为，既然各正犯在不法的价值上相同，不存在规范性的层级区分，那么坚持使用正犯概念无非是否认共同参与犯罪人之间具有从属性，并因此坚持整体的量刑原则。而这样的区分没有规范上与评价上的意义，只能是流于形式。单一正犯体系在德国等国家的刑事立法中曾有抬头之迹象。1969年德国在修改刑法的过程中对采用单一正犯体系也有考虑，甚至在《秩序违反法》第14条规定中采用了“参与犯”而取代了传统的正犯与共犯的区分，但最后德国立法者仍然维持正犯与共犯分离体系的立场。1974年《日本改正刑法草案》在对日本刑法进行诸多重大修改的同时，并没有改动有关共同犯罪的分类问题。可见，单一正犯体系仍旧不是世界主流采取的共同犯罪参与体系。(二)区分制参与体系。区分制参与体系是在共同犯罪中区分正犯和共犯，其核心是限制正犯概念，即实施法定构成要件行为的人为正犯，仅对构成要件实现具有因果贡献的为共犯。限制正犯概念是客观主义刑法理念的典型体现。在限制正犯概念下，正犯是刑法处罚的原则，那么共犯只是一种刑罚的扩张事由，以实现合理评价法益侵害行为的目标。限制正犯概念的意义不仅在于将正犯局限在实施不法构成要件的行为人上，更透过分则构成要件限制共犯的成立范围，避免司法者在无法确定行为人是正犯的情况下，将其全部认定为共犯。区分制参与体系有以下特征：（1）构成要件行为的实行者与参与者属于不同的行为类型，实行者为正犯，参与者为共犯；（2）正犯与共犯的不法存在层级区分，并承认共犯从属性的原理。规范上的层次关系基本上按照不法程序的降低以正犯、教唆犯、帮助犯为顺序；（3）正犯是共同犯罪定罪和量刑的中心。共犯以正犯的成立为前提，且共犯之刑罚处罚应轻于正犯之刑罚。区分犯罪参与类型的意义在于明确犯罪参与人以何种形式对共同犯罪贡献原因力。通常分为两种，一是直接实行构成要件行为，惹起法益侵害的结果；二是虽未实行构成要件行为，但以加功于构成要件行为的方式间接惹起法益侵害结果。区分制参与体系的定罪逻辑在于首先确定正犯，在构成要件符合性阶段明确其行为符合分则的哪一项具体罪名，对于没有实行构成要件行为者则从属于正犯。在德日刑法学理论界，共犯的不法程度低于正犯，因而对犯罪参与人的量刑应根据各参与人的不法程度，责任情状进行综合考量。此种意义上的区分制参与体系称之为单层次正犯体系。采用区分制参与体系的立法例一般是将共同犯罪参与人分为共同正犯、教唆犯和帮助犯，学界称之为三分法。该体例肇始于1810年《法国刑法典》，其后，在1871年《德国刑法典》得到进一步发展。后相继为瑞士、日本和我国台湾地区等大多数大陆法系的国家和地区的刑事立法所采用。[10]然而，区分制参与体系并非没有任何缺陷与问题。首要的问题就是如何区分共犯与正犯。正如笔者前述所介绍的正犯的界定学说，理论界对此问题曾有较多争议。依照三阶层理论中，构成要件本身作为至少是违法类型的阶层，采取形式的客观说应为大多数人所接受，但由于“组织犯”难以被有效评价，适应其罪刑，因此实质客观说、犯罪支配说得到了大力提倡。这种由形式走向实质的道路实际上是为司法实践背书，提供足够的理论依据以调和理论与实践的矛盾。包括未遂的教唆、共犯的处罚根据等目前仍旧是区分制参与体系下所需要解决的问题。在此意义上说，本应进行双层次操作的参与类型与参与程度问题，却因德、日刑法中的单一分工分类的规定而变成单层次的操作，这在一定程度上混淆了共犯的定罪和量刑的功能和界限。相反，我国双层区分制下的正犯、共犯与主犯、从犯，则是“各司其职、各负其责”，参与人的定罪和量刑功能和界限因此得以明晰化。第二，单层区分制在赋予正犯定罪功能的同时又赋予其量刑的功能，如此一来，正犯概念也就背离了分工分类法的本来趣旨，构成要件行为（实行行为）于正犯与共犯的区分所存在的定型性意义因此也就随之丧失，从而有违罪刑法定主义。与此相反，我国双层区分制下的正犯概念仅仅承载定罪的功能，这不仅使得正犯概念能够简单化、正犯功能能够单一化，而且有利于维持实行行为在正犯与共犯界分中的定型性意义。第三，同一参与类型的行为在外观上看都具有相同或者相似的表现形式，但就社会生活的复杂性而言，无法保证每种行为类型内部在参与的程度上均具有相当性。如果立法硬性地将每种行为类型与一定的刑罚裁量原则相对应，即非要赋予其本身不能且不应被承载的“确定刑罚轻重”这一量刑层面的功能，势必会导致不能圆满地解决参与人的量刑问题。例如，某甲邀某乙共同教唆某丙去杀人，某乙并不情愿，只是碍于情面答应前往，某甲教唆某丙之时，某乙仅于旁边附和几句。对此，在德、日单层区分制之下，对教唆犯某乙也只能“判处正犯的刑罚”，而无法给予减轻，这显然有违国民的处罚感情。但在我国双层区分制之下，正犯、共犯和主、从犯之间并非是一一对应的关系。某一参与人是成立主犯抑或从犯，应依据参与人在共同犯罪中所起的作用来加以判定。就上述设例而言，应首先依据某乙参与犯罪的具体形式认定其成立教唆犯，然后再根据某乙实际所起的较小作用，依法认定为从犯。如此处理，自然能够实现处罚上的适当性。

三、我国的选择与提倡

片面共犯范文篇7

●国家工作人员共同实施：重点是如何理解“集体”决策

两个以上的国家工作人员共谋、共同挪用公款的，当然构成挪用公款罪的共犯。但是在司法实践中，一些国家工作人员在挪用公款的过程中，往往于事前或者事后，在领导班子内部与个别成员甚至全体成员进行“研究”，形成所谓的“集体决策”。对这种“集体”挪用行为，应当如何处理，理论界存在两种主张。一种主张认为，刑法中挪用公款罪没有规定单位犯罪，“集体”挪用不构成犯罪；另一种观点认为，对这种行为应当依据职务犯罪的特点和具体情况进行具体分析，符合共同犯罪条件的，以挪用公款罪论处，反之，则不成立挪用公款罪。

笔者认为，根据刑法和有关司法解释规定，挪用公款罪只能由自然人构成，不存在单位犯罪问题，但这并不意味着挪用公款罪的犯罪主体只能是单个自然人。根据我国刑法中的共同犯罪理论，不论是挪用人与使用人共谋，还是两个以上的挪用人共同挪用，只要他们在主观上有共同的挪用公款故意，客观上实施了共同的挪用公款行为，都成立挪用公款罪的共同犯罪，故“集体”挪用当然可以构成挪用公款罪的共犯。但是经单位领导集体研究挪用公款的行为与单位行为往往不易区分，对这种情况能否均以挪用公款罪论处，关键要看是否具备挪用公款罪的特征——即行为人主观上出于私利性，客观上实施了擅自支配公款的行为。如果单位少数领导甚至全体领导损公肥私，擅自将公款挪归个人使用的，则构成挪用公款罪的共犯。如果单位领导经集体研究讨论，为单位利益挪用公款给他人使用的，属于违反财经纪律的行为，给国家和人民利益造成重大损失的，可以滥用职权罪或玩忽职守罪论处，而不构成挪用公款罪。

集体研究挪用公款可以构成共同犯罪，但并非所有的“集体”挪用都是共同犯罪，实践中很多所谓的“集体”挪用并不真正反映集体意志，只是被作为掩饰挪用的手段而已。如果行为人利用职务便利，自己提议武断拍板，抢先形成所谓“集体决策”，集体研究走过场，或者利用职权已实行了挪用行为，又向“集体”成员“打招呼”，以及向集体成员谎报情况、诱骗形成所谓“一致意见”，然后实施操作等，并不能体现“集体”意志，也不应以集体挪用对待，对于这种为了逃避法律的制裁，以集体为幌子，实则为个人挪用的情形，不能以挪用公款罪的共同犯罪处理，只能以挪用公款罪的单独犯罪追究行为人的刑事责任。

●国家工作人员与普通人员共同实施：要考虑公款的用途

根据我国刑法理论，不具备特定身份的人可以成为有身份者实施真正身份犯的教唆犯或帮助犯，在无身份者能够参与真正身份犯的部分实行行为的情况下，还可以与有身份者构成共同实行犯。对挪用公款罪而言，非国家工作人员因其身份所限虽然不能单独实施挪用公款犯罪，但他可以教唆或帮助国家工作人员实施该罪，或者与国家工作人员共谋，由国家工作人员实施利用职务上的便利挪用公款的行为，而由非国家工作人员单独实施或与国家工作人员共同实施使用公款的行为，从而可以构成挪用公款罪的共同实行犯。

当然使用人要成为挪用公款罪的共犯必须具备一定的条件。在主观方面，使用人与挪用人具有共同挪用公款的犯罪故意，即使用人不仅要有“用”的故意，而且还要有“挪”的故意。如果只有“用”的故意，未与挪用人形成“挪”的故意，则不构成共同犯罪；而且这种共同故意必须是在挪用公款前形成，即属于事先共谋的共同犯罪。在客观方面，使用人必须参与实施了挪用公款的行为，如指使、教唆国家工作人员挪用公款归自己使用，或者参与策划如何挪用公款、如何掩盖挪用行为等。据此在以下情况下，使用人不能成为挪用公款罪的共犯：1．挪用人将公款私自挪出，以个人名义将公款借给使用人，使用人对该款的真实来源并不知情；2．使用人向挪用人借贷时虽然知道或者应当知道挪用人出借的为公款，但其并未参与策划或指使挪用公款。

由于刑法针对挪用公款的不同用途规定了不同的数额和时间标准，因而挪用人和使用人对公款用途的具体认识也可能影响到对共犯的认定和处理。最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条中规定：“挪用公款给他人使用，不知道使用人进行营利活动或者用于非法活动，数额较大，超过三个月未还的，构成挪用公款罪；明知使用人用于营利活动或者非法活动的，应当认定为挪用人挪用公款进行营利活动或者非法活动。”但这一规定并不全面，笔者认为应进一步分析：

1．挪用人与使用人共谋挪用公款归个人进行一般性使用，但使用人在挪用后私自改变用途，进行营利活动或非法活动，而挪用人并不知道的，对使用人应以进行营利活动或非法活动来认定，对挪用人仍按一般用途的标准认定。

2．如果使用人隐瞒挪用公款用于非法活动或营利活动的真实意图，欺骗挪用人，以用于一般用途为名取得公款而后用于非法活动或营利活动的，处理方法同上。

3．如果挪用人在使用人归还公款前已经知道使用人将公款用于营利活动或者非法活动的，却放任不管，没有任何追偿公款的意思表示，或者挪用人与使用人共谋挪用公款进行营利活动或者非法活动，而使用人实际上将公款用于一般性使用并告知挪用人的，对挪用人应以使用人实际使用的情况来认定和处罚。

●国家工作人员与公司、企业人员共同实施：关键是利用谁的职务之便

刑法第二百七十二条第二款规定，国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的（即挪用单位资金的行为——笔者注），依照刑法第三百八十四条之挪用公款罪定罪处罚。那么对国家工作人员与公司、企业人员相互勾结，共同挪用单位资金的案件应当如何定罪处罚呢？有的学者认为应按照国家工作人员的身份定挪用公款罪；有的认为应以公司、企业人员的身份定挪用资金罪；有的则认为对两种不同身份的人应分别定罪，即对国家工作人员定挪用公款罪，对公司、企业人员定挪用资金罪；还有人认为，应以主犯的基本特征来定罪，其依据为最高人民法院200*年7月8日实施的《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第三条的规定：“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”

笔者认为以上观点均失之片面，该类案件有一定的复杂性，实践中应针对不同情况分别处理。

片面共犯范文篇8

国家工作人员共同实施：重点是如何理解“集体”决策

国家工作人员与普通人员共同实施：要考虑公款的用途

当然使用人要成为挪用公款罪的共犯必须具备一定的条件。在主观方面，使用人与挪用人具有共同挪用公款的犯罪故意，即使用人不仅要有“用”的故意，而且还要有“挪”的故意。如果只有“用”的故意，未与挪用人形成“挪”的故意，则不构成共同犯罪；而且这种共同故意必须是在挪用公款前形成，即属于事先共谋的共同犯罪。在客观方面，使用人必须参与实施了挪用公款的行为，如指使、教唆国家工作人员挪用公款归自己使用，或者参与策划如何挪用公款、如何掩盖挪用行为等。据此在以下情况下，使用人不能成为挪用公款罪的共犯：1.挪用人将公款私自挪出，以个人名义将公款借给使用人，使用人对该款的真实来源并不知情；2.使用人向挪用人借贷时虽然知道或者应当知道挪用人出借的为公款，但其并未参与策划或指使挪用公款。

1.挪用人与使用人共谋挪用公款归个人进行一般性使用，但使用人在挪用后私自改变用途，进行营利活动或非法活动，而挪用人并不知道的，对使用人应以进行营利活动或非法活动来认定，对挪用人仍按一般用途的标准认定。

2.如果使用人隐瞒挪用公款用于非法活动或营利活动的真实意图，欺骗挪用人，以用于一般用途为名取得公款而后用于非法活动或营利活动的，处理方法同上。

3.如果挪用人在使用人归还公款前已经知道使用人将公款用于营利活动或者非法活动的，却放任不管，没有任何追偿公款的意思表示，或者挪用人与使用人共谋挪用公款进行营利活动或者非法活动，而使用人实际上将公款用于一般性使用并告知挪用人的，对挪用人应以使用人实际使用的情况来认定和处罚。

国家工作人员与公司、企业人员共同实施：关键是利用谁的职务之便

刑法第二百七十二条第二款规定，国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的（即挪用单位资金的行为——笔者注），依照刑法第三百八十四条之挪用公款罪定罪处罚。那么对国家工作人员与公司、企业人员相互勾结，共同挪用单位资金的案件应当如何定罪处罚呢？有的学者认为应按照国家工作人员的身份定挪用公款罪；有的认为应以公司、企业人员的身份定挪用资金罪；有的则认为对两种不同身份的人应分别定罪，即对国家工作人员定挪用公款罪，对公司、企业人员定挪用资金罪；还有人认为，应以主犯的基本特征来定罪，其依据为最高人民法院2000年7月8日实施的《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第三条的规定：“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”

笔者认为以上观点均失之片面，该类案件有一定的复杂性，实践中应针对不同情况分别处理。

片面共犯范文篇9

由于对共同犯罪的共同性的本质的理解不同，刑法理论界对“共同过失犯罪是否成立”得出了肯定与否定两种结论，同时，亦有学者主张限定的肯定说。

肯定说一般为行为共同说与目的行为论者的学者所主张。行为共同说是主观主义的共犯理论。该学说认为犯罪是行为人主观恶性的表现，而共同犯罪的“共同”正是共同恶性的体现，而共同犯罪的行为不过是实现共同犯罪人主观恶性的东西。因此，共同实行犯只要主观上有自然行为之共同意思，客观上具有共同行为就足以构成。因此，过失不影响共同犯罪的成立，共同过失犯罪是成立的。而目的行为论者将过失行为理解为一种不注意的目的行为，也是一种意思行为，当然可能构成二人以上的共同过失犯罪。

否定说一般为犯罪共同说学者所主张。犯罪共同说是客观主义的共犯理论。该理论主张，共同犯罪是两个以上有刑事责任能力的人共同参与实施一个犯罪，因此，需要行为人有对构成要件结果之认识及对于这种结果的希望或者放任等故意的共同要素。因此，在犯罪共同说的支持者看来，共同犯罪的意思联系至关重要，而共同过失犯罪不可能具有这种意思联络，因此不可能成立共同过失犯罪。

限定的肯定说则认为，一般不成立共同过失犯罪，但当各共同行为人负有法律规定的共同注意义务并共同违反了该义务时，就应当肯定过失的共同正犯。持这种观点的典型代表为日本学者大冢仁，其认为，“在进行适应犯罪论体系的考察时，就可以看出其(过失犯)成立共同正犯的余地”，并认为，成立共同过失犯罪，“从实质上看必须存在着二人以上者共同进行了包含着发生属于某犯罪要素的一定结果的高度危险性的行为，而且，在法律上处理它时，可以课于各个共同行为人共通的防止结果的注意义务”，“在基于数个行为人的过失惹起了犯罪性结果的场合，不是只根据行为人间存在共同行为就当然能够成立过失犯的共同正犯的，只限于共同行为人具有共通注意义务并且存在共同的违反时，才能认为成立过失犯的共同正犯”。(注：[日]大冢仁著，冯军译：《犯罪论的基本问题》，中国政法大学出版社1993年版，第259、262、261页。)

我国学者从刑法的规定出发大都对共同过失犯罪持否定态度，认为，“法律之所以规定共同犯罪，是因为各共同犯罪人在共同犯罪故意的范围内互相利用各人的行为而共同实行犯罪……，因此，如果我们是从犯罪构成的意义上，而不是从一般的社会观念来评价共同过失犯罪人的心理状态，就不能认为过失犯罪人之间具有共同犯罪的意思联系。”(注：见陈兴良：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年版，第436～437页。)还有学者虽然认识到共同过失犯罪的客观存在，认为，“共同过失犯是客观存在的一种犯罪形态，是不可否认的，也是不容回避的”。但同时认为，“共同过失犯的行为人之间没有、也不可能形成意思联络，不存在实际的分工、协作关系，只是由于某种巧合，才使几个人的过失行为共同造成了一个危害社会的结果。根据共同犯罪主、客观相一致的原则，共同过失犯不能、也无必要作为共同犯罪处理。”(注：参见姜伟：《犯罪形态通论》，法律出版社1994年版，第220～221、221～222页。)亦有学者从立法与司法实践的实际需要出发，对共同过失犯罪持肯定态度。例如，认为“在司法实践中，由二人以上的过失行为所构成的共同犯罪是屡见不鲜的，而且司法人员也不可避免地要根据每个行为人的过失行为对危害结果所起的作用来解决他们的刑事责任问题，这说明，共同过失犯罪是一个客观存在的社会现象；不承认它是不切合实际的，也是不明智的。事实上，我国刑法已经承认了‘共同过失犯罪’这一概念，刑法第25条第2款关于‘二人以上共同过失犯罪……’规定就是一个证明。只不过，我国刑法对共同过失犯罪人不以传统的共同犯罪(即共同故意犯罪)论处罢了”。(注：见候国云：《过失犯罪论》，人民出版社1996年第2版，第194页。)

二、各国共同过失犯罪的立法例

目前，各国刑事立法对共同过失犯罪态度不一，主要有以下不同的立法例：

1.明确规定共同犯罪的主观方面只能由故意构成，共同过失犯罪不以共同犯罪论处，同时排除过失教唆犯和过失帮助犯的存在。如我国现行刑法第三节为“共同犯罪”，包括第二十五条至第二十九条，其中第二十五条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”而第二十七条和第二十九条分别规定了帮助犯和教唆犯，并在条文中将其列为共同犯罪人的法定分类，从而否认了过失教唆犯和过失帮助犯的存在。

2.未明确规定共同犯罪中的实行犯的主观方面只能由故意构成，但规定共犯(狭义共犯)的主观方面只能由故意构成，如现行法国刑法典第121—7条规定：“知情而故意给予帮助或协助，为准备或完成重罪或轻罪提供方便，为重罪或轻罪之共犯。以赠礼、许诺、威胁、命令、滥用权势或职权，挑动或教唆犯罪者，亦为正犯。”其他类似立法的国家还有瑞典、德国、希腊等。

3.明确规定共同犯罪中实行犯的主观方面只能由故意构成，但未明确规定教唆犯与帮助犯的主观方面，后者的主观方面由判例和学说解释。如日本刑法第61条、62条。

4.明确规定成立共同过失犯罪，如意大利刑法第113条：“数人协力为过失犯罪时，各科以规定之刑。”

值得注意的是，有的国家虽然在立法上否认共同过失犯罪，但在司法实践中却持不同的态度，如我国最高人民法院审判委员会于2000年11月10日通过的《最高人民法院关于审理交通肇事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第2款明确规定了交通肇事罪存在共犯。而日本的审判实践对共同过失犯罪也持限定的肯定说。

三、共同过失犯罪是共同犯罪中的特殊形态

笔者认为，在共同犯罪中肯定共同过失犯罪的存在，不仅根源于社会发展现实和司法实践的需要，而且对于完善传统的过失犯罪理论和共同犯罪理论有重要意义。

首先，从理论上确认共同过失犯罪地位并加以深入研究，符合社会实践发展的需要。随着科技的高速发展，人类社会获得了前所未有的进步，高度的工业文明一方面使人们的生活更加便利，但另一方面，它也由于其固有的危险性而使社会生活外于某种不安定之中。其中，在许多生产、工作领域，分工日益精细，而任何一个环节稍有纰漏，都将导致严重的危害社会的后果。那么，对于社会生产、生活中有相互分工、协作、依赖关系的行为人因未履行共同注意义务共同过失导致危害结果发生的情况下适用共同过失犯罪的有关理论，必将对行为人的定罪量刑产生影响，且能督促各行为人尽力履行共同注意义务，维护社会安全。

其次，从理论上合理界定共同过失犯罪，符合现代有关过失犯罪理论的发展趋势。近一百年来，是西方社会经济、工业等各方面高度发展的一百年，同时也是西方过失犯罪理论日益受到重视同时有诸多创新的一百年，这两种发展并不是孤立的，恰恰是互相印证的。正是由于科技与工业的高度发展，一方面社会生活的方便程度提高，另一方面却充满着危险，尤其是在高速交通部门、机械、建筑、化学、医药、医疗等行业，一着不慎，其危害结果都是惊人的。那么如何在维护方便生活的同时又能对付预想中的危险呢?西方刑法理论界在过失犯罪方面发展了“危险分配理论”、“依赖原则”、“被允许的危险”等理论来修正和完善传统的过失犯罪理论。因而，过失犯罪理论正随着时代的变迁而不断完善和发展着。套用过失的理论，墨守于陈规的作法显然不适应现实之需。同时，在上述危险行业，社会分工日益精细，这种互相分工、协作、依赖的工作中衍生出一种共同注意义务，那么，未履行这种共同注意义务而过失导致某种严重危害社会的结果的各行为人如何处罚?显然依单个过失分别处罚是不恰当的，在这种情况下，合理界定共同过失犯罪是能够弥补这种不足的。同时，这也是共同过失犯罪理论符合过失犯罪理论发展趋势的表现。仔细研究日本二战前后的有关判例能够印证这种结论。在二战前，日本大审院时代没有承认共同过失犯罪的判例，但二战后，也即日本经济高速发展时期，日本法院逐渐出现了承认过失共犯的判例，而且多发生在交通、公共安全、机械工业操作等领域。(注：参见林亚刚：《犯罪过失研究》，武汉大学出版社2000年版，第259～260页。)

最后，传统的共同犯罪理论中对共同过失犯罪是否存在的分歧并不能说明共同过失犯罪不能成立。犯罪共同说与行为共同说争论的焦点在于共同过失犯罪人之间是否有“意思联络”，且不论双方争论视角的片面性(一方从主观方面，一方从客观方面)，只是这种争论是否能真正体现共同过失犯罪的本质呢?共同过失犯罪是不同于共同故意犯罪的一种特殊犯罪形态，那么将二者毫不区别地适用某一理论是否恰当呢?可以说，无论是“行为共同说”还是“犯罪共同说”，很大程度上都是以共同故意犯罪为参照的，无论是“行为共同说”的“主观恶性相同”还是“犯罪共同说”的“主观上必须有意思联络”，都不能说明共同过失犯罪的本质，也不能以此为理由否认过失犯罪在共同犯罪中的地位。共同过失犯罪的共同体现在它的前提上——即共同的注意义务(关于这一点后文将详加论述)，将共同过失犯罪与共同故意犯罪归于共同犯罪之下的理由，无非是考虑要借鉴共同故意犯罪某些早已成熟的研究方法和定罪量刑的原则，以及追求二者理论上的某种一致性。

四、共同过失犯罪成立的条件

现实生活中，存在许多二人以上由于各自的过失心理实施某种行为造成危害结果的情况，那么，是否对这些情况都不加区别地按共同过失犯罪处理呢?前文已经屡次提到，共同过失犯罪应具有特殊范围。因此，本文所称的共同过失犯罪，是指二个以上的行为人基于某种过失心理，均未履行法律规定或职务、职业要求的共同注意义务，从而导致严重危害后果的行为。下面拟就共同过失犯罪的构成要素来论述成立共同过失犯罪的条件。

(一)共同主体

首先，犯罪主体必须是二人以上，而且各行为人必须达到刑事责任年龄，且具有刑事责任能力，一个达到刑事责任年龄和一个未达到刑事责任年龄的人，或者一个有刑事责任能力和一个无刑事责任能力的人，不能构成共同过失犯罪。

同时，笔者认为，对共同过失犯罪主体的身份应作适当的限制。即限定为根据法律的规定或职务、职业的要求负有某种特定注意义务的人。而一般的基于某种巧合，二人以上的共同过失导致某种危害后果的情形，不以共同过失犯罪论处，只能认为是某种过失行为的竞合。所谓过失行为竞合是指无共同注意义务的二个以上的共同过失行为，如大冢仁谈到的法律地位不同的行为人之间就没有共同的注意义务，因此应否定其共同过失犯罪的存在。(注：[日]大冢仁著，冯军译：《犯罪论的基本问题》，中国政法大学出版社1993年版，第259、262、261页。)考虑这种身份的限制是出于以下几种原因，其一，前文已经提及到，这里提出共同过失犯罪是科技、工业发展的需要，将主体作如上限制能够最好地体现这种需要；其二，这种主体的限制也是源于共同过失犯罪的前提——共同注意义务，而共同注意义务是共同过失犯罪的核心，主体的限制能够为共同注意义务的界定提供呼应；其三，对共同过失犯罪作主体上的限制也能缩小刑罚打击面，体现刑法的谦抑。(二)共同过失的前提是各行为人须负有防止危害结果发生的共同注意义务

共同注意义务是将各过失行为联络在一起的契机，也是共同过失犯罪的核心。什么是共同注意义务?简单地讲，就是法律的规定或者职务、职业的要求有特定注意义务的人，由于工作中相互间存在分工、协作、依赖的关系，每一个行为人不仅负有对自己职务、职业本身的活动的注意义务，同时，对其他与自己活动有关的行为内容也负有监督、协作、关注的义务。即如日本学者大冢仁所言：共同行为人仅对自己的行为的注意是不够的，对其他同伴的行为也应当顾及，这种共同注意义务，从“共同”的含义讲，是相互注意、相互协作、相互关注的注意义务。

那么，如何在实践中确认行为人是否负有共同注意义务?关于过失犯罪的注意义务的判断标准，一般有三种观点，客观说以一般人的注意能力，主观说则认为应以行为个人的注意能力为标准，而折衷说则认为对于注意义务应以一般人的注意能力为标准，而对于注意义务的违反则以行为人个人的注意能力为标准。(注：参见[日]西原春夫：《过失认定的标准》，选自西原春夫主编、李海东等译：《日本刑事法的形成与特色》，中国法律出版社与日本国成文堂联合出版。)应该说共同注意义务是作为一个整体注意义务，其义务确定的标准与普通过失并无二致。但是笔者已将共同过失犯罪的主体界定在法律的规定或者职务、职业的要求规定有某种注意义务的主体范畴内。一般来讲，这些行为主体由于某种特定的行业要求，在上岗前需符合一定的职业要求，即已经得到某种较严格的专业技术培训，因此，其对法律、职务或职业规定的有关注意义务应该是了解和知晓的。同时，共同注意义务是各行为人相互注意、相互协作、相互关注的注意义务，举例来讲，如甲、乙、丙三人共负某种共同注意义务，那么只要甲、乙、丙三人之中任何一人履行了这种共同注意义务，就不会发生危害后果，反之，只有三人均未履行这种共同注意义务时，才会导致危害后果的发生。“这种情形下的不注意，不是只要自己遵守注意义务就行了，而是还必须促使其他人也注意，但是懈怠了这种义务。”(注：[日]大冢仁著，冯军译：《犯罪论的基本问题》，中国政法大学出版社1993年版，第259、262、261页。)这种共同注意义务又有与一般过失犯罪中的注意义务不同之处，即这种共同注意更严格、复杂，需要一种客观的标准来予以操作。因此，笔者认为，对于共同注意义务的认定应以法律的规定或职务、职业的要求为前提，即采取客观说。各过失行为人之间有没有这种共同注意义务，就成为区分共同过失犯罪与过失行为的竞合的关键。

(三)二个以上的行为人都有违反共同注意义务的共同行为，且该共同过失行为导致了法定危害结果的发生

这里的共同过失行为，是指各行为人均未妥善履行共同注意义务而实施的导致危害结果发生的作为或不作为。其具体的表现方式可以共同的不作为，共同的作为或数种作为与不作为的混合。就发生行为时间来看，可能是同时实施，也可能是先后实施的。但正是这些也许彼此并不相同或并不同时发生的行为导致危害结果的发生，这是共同过失犯罪成立的客观基础。

在刑法理论界，过失教唆犯和过失帮助犯是否成立存在着争议。肯定其成立的如有的日本学者指出：“刑法第61条以及62条并没有要求教唆以及帮助须出自故意，所以，没有理由否定过失的共犯。”(注：见[日]木村龟二主编，顾肖荣、郑树国等译校：《刑法学词典》，上海翻译出版公司1991年版，第367页。)这里的共犯就包括教唆犯和帮助犯。而实践中日本也有法院判例承认过失帮助犯。而否定者则认为：教唆者，须认识因自己之行为使被唆者发生犯特定犯罪之意思而至于实行，是为教唆犯之故意。无此故意，教唆犯即不成立，是则因自己之过失行为，偶然引起他人之犯意或过失(即自己之过失行为，为惹起他人犯意或过失之原因)者，不得即目之为教唆。肯定过失帮助犯成立的行为共同说认为，帮助行为是帮助犯主观恶性的表现，帮助行为本身就足以使帮助犯成立，无须作主观上故意还是过失的区别，而否定过失帮助犯的犯罪共同说认为，帮助行为依实行行为而存在，因而，帮助行为必须是“故意”而为之，因此，过失帮助犯不能成立。

笔者认为，过失的教唆行为或过失的帮助行为不应当包括在共同过失犯罪之中，理由如下：

第一，前文已经论述到，共同过失犯罪的主体应做适当身份限制，即法律的规定或者职务、职业的要求有某种共同注意义务的人，而共同过失犯罪理论的提出，也是针对科学发达、分工精细，且使社会某领域处于某种危险状态的行业行为；同时，构成共同过失犯罪，彼此都是分工、协作关系，而不大可能存在教唆、帮助的情形，因此，过失教唆犯和过失帮助犯不应成立。

第二，从理性角度来看，刑法正向非犯罪化和轻刑化的方向发展，而将过失教唆和过失帮助行为纳入共同过失犯罪中，必将扩大刑法打击的范围，将某种社会危险性较小的过失教唆和过失帮助纳入犯罪领域，造成对过失犯罪处罚的扩大化。

因此，笔者认为，将过失的教唆行为或过失的帮助行为纳入共同过失犯罪中，不仅破坏了共同过失犯罪成立的初衷，而且势必造成刑罚不适当扩大的结果。而对于某些造成严重后果的过失教唆和过失帮助行为，可考虑在刑法分则中具体规定而单独处罚之。

(四)二个以上的行为人在违反共同注意义务上具有过失心理

前文已经论述到，共同过失犯罪是不同于共同故意犯罪的一种共同犯罪形态，其主观方面不可能像共同故意犯罪那样具有某种意思联络，其主观方面的共同过失就表现为各行为人或出于疏忽大意未曾预料结果发生的过失心理状态或出于过于自信而相信能够避免的过失心理状态，均未履行共同注意义务，而导致了危害结果的发生。这里的共同过失心理中的“共同”，就体现在均未履行共同注意义务这一点上。

以上四个构成要素是成立共同过失犯罪的必备要素，缺少其中任何一个都不是我们这里讨论的共同过失犯罪。

五、共同过失犯罪的责任分配

我国刑法第25条第2款规定：二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处。应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。据此，我国目前对共同过失犯罪的处罚遵循的是各过失犯罪人独立责任的原则，“即每个人只对自己的行为负责，不对他人的行为负责，只对共同造成的危害结果负部分责任，即与其过失行为的作用相适应的责任，并不是对整个危害结果负完全责任，这种共同过失的责任原则有别于共同故意犯及单独过失犯。”(注：参见姜伟：《犯罪形态通论》，法律出版社1994年版，第220～221、221～222页。)笔者认为，这种处罚原则存在以下不足：

首先，在共同过失犯罪场合，由于各个过失行为人之间存在着共同注意义务，使各个过失行为具有了共同实行行为性，并由其导致了符合构成要件的危害结果。同时，前文已经反复提到，笔者将共同过失犯罪界定在法律的规定或者职务、业务的要求有共同注意义务的主体，那么，一般来讲，这些特定主体的共同不注意导致的危害后果要比一般单个人的不注意导致的危害后果要严重的多。因此，如果按照现有的处罚共同过失犯罪的原则，会导致量刑过轻。

其次，在传统共同过失犯罪的处罚原则中，每个过失行为人只对自己的行为负责，不对他人的行为负责，不符合共同过失犯罪的主观心理构造，即各行为人不仅自己要遵守注意义务，而且还要促使他人注意。如果行为人只是自己遵守了注意义务，却没有促使他人注意，那么，如果发生了符合构成要件的危害后果，那么过失行为人仍然不能免责。

再次，按照传统的处罚共同过失犯罪的原则，即各过失犯罪人独立责任原则，每个过失行为人只对共同造成的危害结果负部分责任，而这部分责任是与其过失行为的作用相适应的责任。而事实上，不承认共同过失犯罪的传统刑法理论却无法为其提供较确切的方法来进行合理的责任分配，这样则会出现刑事责任承担的不平衡。

最后，传统的各共同过失犯罪人承担责任的方式也不利于加强负有共同注意义务的各行为人之间的互相监督、协助义务，不利于防范各种责任事故的发生。

所以，笔者认为：首先，对于共同过失犯罪行为人，由于其为特定主体的共同不注意导致的危害后果，比一般单个人的不注意导致的危害后果要严重，因此应当较单独的过失犯罪行为人处以较重的刑罚。这里的较重，是相对于单独的过失犯罪而言，而不是一般意义上的较重，因此，并不与世界上通行的对过失犯罪从轻处罚之原则相违背。然后，在此基础上，应区分各行为人刑事责任的大小。根据罪责刑相适应原则，罪行越小，责任越小；罪行越大，责任越大。同时，根据主客观相统一的原则，行为人刑事责任的大小应当从行为的社会危害性和行为人的人身危险性两方面进行判断。这些理论同样适用于共同过失犯罪的刑事责任的分配。

要在各共同过失行为人之间进行合理的刑事责任的分配，首先应当考虑各过失行为与危害结果之间的密接程度，密接程度越高，则应承担较多的刑事责任；反之，则刑事责任较少。考察各过失行为与危害结果之间的密接程度，可以借鉴刑法理论上有关因果关系的学说，各过失行为与危害后果之间因果联系的大小，是能够反映二者之间的密接程度的。目前，刑法理论上关于因果关系的理论主要有条件说、原因说和相当因果关系说。条件说认为，一切行为，只要在逻辑上属于结果发生的必要条件者，即存在“如无前者，则无后者”关系的，都是结果产生的原因；如果造成结果产生的有数个，它们都是该结果产生的原因，且所有原因都具有同等的原因力，其作用没有大小之别。而相当因果关系原理实际上是以一般人在日常生活中对于常见的两种现象之间所形成的因果联系观念为标准，判断行为与结果之间客观存在的必要条件能否成为刑法上的因果关系，同时，在支持相当因果关系说的理论与实践中，在对“相当性”的判断标准上，存在着不同的看法：主观说认为，应当以行为人行为时认识到的或者可能认识到的情况为基础来判断因果关系的有无；客观说认为，应当以行为当时客观存在的情况以及行为后所发生并且一般可以预见的情况为基础，由法官根据这些情况进行客观的判断，如果法官认为行为对结果的发生具有相当性，则认为二者之间有因果联系；而折衷说认为，应当以行为当时一般人所能认识的情况以及行为人特别认识的情况作为“相当性”判断的基础。原因说则将条件与原因区别开来，而区分的总的原则就是根据作用力大小。笔者认为，要在各共同过失行为人之间进行合理的刑事责任分配，必须通过某种标准将各过失行为人导致危害后果发生的原因力根据大小程度不同区别开来，以体现各过失行为与危害后果之间的不同密接程度，进而达到在不同共同过失行为人之间合理分配刑事责任的目的。条件说认为引起结果的条件都是原因，将各种条件做同等价值的判断，显然难以区分各过失行为人之间刑事责任的大小，因此不足为取；而相当因果关系说虽然能够从整体上把握各过失行为与危害结果之间的因果关系，但具体到各共同过失行为人刑事责任的分配来讲，无论是主观说的行为人标准、客观说的法官客观判断、还是折衷说的社会一般人认识标准和行为人认识标准的结合，在判断各共同过失行为人之行为与危害后果之间的联系程度上，都显得过于含混，缺乏可操作性。相比之下，原因说可以弥补这两方面的缺陷，而原因说之中存在着多种观点，笔者认为有力原因说最为可取，主要理由在于，不同条件之间的价值是不相等的，一般来讲，条件越是有力，其原因力越大，那么，其与危害结果之间的密接程度越高，则相应其应承担的刑事责任越重。具体到各共同过失行为人的刑事责任的分配来讲，各共同过失行为人均为危害后果产生的条件，但并不表明各共同过失行为人应负同样的刑事责任，根据对结果地发生所产生效力的大小不同相应承担不同的刑事责任。

其次，从人身危险性角度来合理分配各共同过失行为人的刑事责任，需要考虑行为人的过失程度。过失程度就是指过失犯罪人疏忽大意的程度或过于自信的程度，它反映了过失犯罪人的主观恶性和个人缺陷程度，决定着过失犯罪社会危害性的大小以及犯罪人的改造难易程度。(注：参见喻伟主编：《量刑通论》，武汉大学出版社1993年版，第596页。)因此，过失程度大，量刑就相应地重；过失程度小，量刑也相应地轻。传统理论和实践对过失程度的考察，一般从“应当避免的程度”、“能够避免的程度”和“违反注意义务的程度”等角度着手。具体到各共同过失行为人的责任分配来讲，各共同过失行为人虽然为法律规定或职务、业务要求有共同注意义务的主体，但并不表明各行为人为从事同一职务的主体，这样，处在不同职务的人应当避免危害结果发生的程度和能够避免危害后果发生的程度是不同的。如医生和护士在为病人实施手术时，二者都有义务防止手术器械遗留在病人的身体内，医生和护士虽然负有共同注意义务，但是，医生作为手术的主导者，而且一般较护士具有更多的职业培训和较高的职业素养，因此其应当避免危害结果发生的程度和能够避免危害后果发生的程度较护士要高一些，因此，若发生此种案件，医生应承担较多的刑事责任。同样，即使是从事同一职务的主体，也会由于具体情况的不同而出现“应当避免的程度”和“能够避免的程度”的差异，其所承担的刑事责任也有轻重之分。

在共同过失犯罪中，要对各共同过失行为人合理确定刑事责任时，同样要考虑各行为人的行为动机。在各行为人违反共同注意义务而导致法定危害结果的情况下，持恶劣、急功近利的动机者应较持善良、利他的动机者承担较多的刑事责任。同时，如果行为人违反共同注意义务是由于介入因素引起的，那么要根据介入因素与危害结果的密接成程度做具体分析。密接程度越大，行为人所负刑事责任越轻，如果某种因素的介入导致共同过失人与危害结果之间因果关系的排除，则该共同过失人不承担刑事责任。

片面共犯范文篇10

内容提要:大量证据已表明,国际刑事审判的展开与国际法律文件的增加,共同促进了国际刑法的迅猛发展与繁荣进步。这直接推动国际刑事责任的日益丰富和深化,并使其成为当前国际刑法领域的基本原则之一。在审判实践中,一系列新的概念和认定逐渐为国际社会广泛认可;联合国宪章及联合国大会的一系列法律文件,也对国际刑事责任原则的发展至关重要。探讨国际刑事责任原则的崭新进展,有助于完善国际刑法体系的构建和惩治国际犯罪的实践。

两次世界大战之后,国际社会惩治国际犯罪的意识和决心显著增强,这推动了国际刑事责任的迅猛发展,并掀起了国际刑法领域全面发展的新高潮。特别是经过纽伦堡和东京战争罪的审判,国际刑事责任原则更是得到了广泛认可。其后,在一系列的国际公约和法律文件中,该项原则又得以进一步肯定和强调,即在规范强行法中的国际犯罪之余,更加确认了国际刑法领域的该项原则。尤其是,近些年来,前南斯拉夫国际刑事法庭、卢旺达国际刑事法庭、国际刑事法院以及国际法院,作出了若干重要的判决和决定。它引领当代国际审判尤其国际刑事审判的新发展,且随着国际刑事审判的展开与国际法律文件的增加,有可能影响国际刑事责任原则的发展趋势。鉴于基本原则的核心和灵魂地位,探讨国际刑事责任原则的崭新进展,对于顺应有关的国际发展趋势,完善国际刑法体系的构建和惩治国际犯罪的实践,颇有理论价值和现实意义。

一

一般来说,国际刑事责任原则,是指行为主体违反国际刑法规范的禁止性义务而导致国际社会谴责及其他不利的法律后果。它大致包含三项主要内容:其一是,国际犯罪者应负国际刑事责任,即当行为者的行为符合了国际刑法规范所要求的国际犯罪全部构成要件时,就应当追究其国际刑事责任。其二是,有罪应罚而非有罪必罚,即实施了国际犯罪理应受到国际刑罚的处罚,但并非必须受到这样的惩罚,因为国际刑事责任的免除情形,可以排除国际刑罚之惩罚。其三是,罪与刑相适应,即所受刑罚应与犯罪行为的严重性、威胁或者实际造成的社会危害性以及行为人的刑事责任程度相称。[1]76

作为国际刑事司法的基本准则,该原则在国际刑法的实践进程中,发挥着衡平刑事惩罚与人权保障功能之重要作用。它要求在国际刑法中,犯有国际罪行的主体必须承担国际刑法上的责任;处罚犯罪人时,也需要应当遵循罪责刑相适应和主客观相统一的原则。这里的合理衡平,有利于执行国际刑法之罪刑法定原则,以预防与惩罚国际犯罪行为,也有助于实现国际刑法之司法正义目标,以充分保障有关人群的权益保障。同时,它对于完善国际刑事责任的理论研究,与国际刑事司法的体系构建,也有一定的实践价值与现实意义。

二

关于国际法律文件中的国际刑事责任原则,联合国宪章及联合国大会的一系列国际法律文件,为国际刑事责任原则的确立和发展奠定了良好的法律基础。从属人法的角度,这些文件明确了不同犯罪主体的刑事责任和刑罚原则,以严密国际刑事法网和充分保障国际人权。从属物法的角度,凡侵害国际社会秩序或危害人类社会利益的国际犯罪,都应受到相应的惩处;且在不同层次上具有处罚的不可避免性。

关于个人刑事责任的确立,国际刑法的早期立法实践,源于1907年10月18日订于海牙的《关于陆战法规和习惯的公约》序言。这是针对违法国际人道主义法的国际犯罪行为人进行起诉的明文规定,已被国际社会视为“追究国际犯罪行为人刑事责任的尝试性开端”。随后,1949年《日内瓦公约》明确规定了指挥官责任,以排除个人刑事责任与官方身份的关联性。这在内容上,包括“由于该命令实际实施而无法免除的犯罪责任”在内[2]96,且在外延上,广泛适用于高级官员和当权者、正规或非正规武装冲突中的高级首脑及其他领导者。与无关性相反的是,1973年《关于防止和惩处侵害应受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约》的规定,即“包括依照有关国家宪法行使国家元首职责的一个集体机构的任何成员,当他们在外国境内时,以及他的随行家属,列为应受国际保护人员”[2]96-97。这既扩大了豁免权的适用范围,政府首脑或官员纳入该范畴;也对于实施国际刑法规定的严重罪行者,均须追究其应有的国际刑事责任,而不得以官方身份为由免予刑事处罚,否则将有悖于各国承诺的惩治严重国际犯罪之国际义务。[2]96基于此,更为显著的进展主要体现于《国际刑事法院罗马规约》之中。它规定了国际刑事责任的适用情况如下:1.年满18周岁的自然人;2.在共同犯罪中无论共犯的地位和作用如何,只要参与实施国际刑事法院管辖的罪行,就应以共同犯罪人的身份承担个人刑事责任;3.个人对各种故意犯罪形态下的行为都应负刑事责任,共同犯罪人无论在何种形态中参与的行为都应承担刑事责任,但是中止犯罪并有效防止犯罪结果发生的除外;4.无论犯罪行为人是否属于共犯,在确定承担国际刑事责任之前,均应有足够的证据证明当事人主观上存有故意;5.个人刑事责任与官方身份无关。[3]65-67这些关于个人刑事责任的公约规定,突出反映了法律面前人人平等的国际刑事司法原则。[4]

关于法人(团体或组织)刑事责任,《纽伦堡国际军事法庭宪章》第9条和第10条分别确认了犯罪组织的可诉性。具体而言,“在对任何集团或组织的个别成员进行审判时,法庭可以(在被告被判决与该集团或组织的任何行为有联系的情况下)宣布被告所属的集团和组织为犯罪组织”;“如果某一集团或组织被法庭宣布为犯罪组织,任何签字国的国家主管当局均有权将从属于某一此类犯罪组织的人员交付其国家法庭、军事法庭或占领区法庭提出诉讼。在此类情况下,该集团或组织的犯罪性质应被认为已经证实,而不应有所异议”。[3]3与之相应的,远东监控委员会第10号法案,也体现和证实了犯罪组织的可罚性。

三

关于国际审判实践中的国际刑事责任原则,随着国际刑事审判的开展,承担国际刑事责任的犯罪主体更加明确与宽泛。近几年来,共同犯罪中个人刑事责任的认定越来越趋向严格化。这既符合国际刑事责任的原则要求,又丰富了其人权保障的时代内涵。一方面,国际刑事审判中的传统内容,涉及个人与法人的国际刑事责任。由于国际刑法理论界从未认同法人(团体或组织)承担刑事责任的问题,有关的国际审判实践相对较少。以纽伦堡审判为例,纽伦堡法庭正式宣告集团或组织成立犯罪的经验,已经表明了法人(团体或组织)承担国际刑事责任之可能性与现实性。这样,就将作为国际责任形式的国家刑事责任排除在外。

关于个人的国际刑事责任,国际刑事审判的有关初次尝试,可追溯到国际社会首次提出的审判德国皇帝威廉二世的主张。联合国国际法委员会也在1950年,从纽伦堡国际军事法庭的判决书中,总结出相关原则,即:任何犯有国际法规定罪行者,都应承担国际刑事责任并受到惩罚总体上,从早期的国际刑事审判活动到二战后的国际性审判,均排除了行为人身份对法院管辖的可能影响,且逐步在前南刑庭和卢旺达刑庭的审判实践中,证明了个人国际刑事责任与其官方身份的无关性。例如,前南刑庭将个人刑事责任的直接承担者划分为三类,即政治领导者、指挥者及其下属和依据命令的执行者。其中,政治领导者“是指那些为可能建立一种制度以实现其政治目的,最先策划违反人类基本权利和战争规则的人”,他们“作为这些罪行的发动者、教唆者和组织者”,应对其参与实施的犯罪行为承担刑事责任;处于中间层次的指挥者,是指提供“计划实施构成犯罪行为的命令”者;前两类的下属和依据命令的执行者,其责任因源于“直接行为者的身份引起的牵连行为”而属于第三层次,追究其责任旨在“防止胁迫”,避免更多的下属成为国际犯罪的参与者或执行者。[2]96据此,上级命令不能成为免除国际责任的合理事由。

另一方面,新近发展涉及个人、法人和国家的刑事责任等内容。关于个人刑事责任之新进展,国际刑法主要惩罚严重违反国际罪行的个人之原则得到了前南刑庭和卢旺达刑庭的肯定与认可。其中,共犯中个人刑事责任的新进展突出表现在如下方面:

关于共同实行犯,其成立要素得以详细界定。例如,在Stakic,案的判决中,审判分庭认为,共同实行犯要求“共同控制某罪”,即共犯必须通过明示或默许追求某共同的目标,并通过相互配合和共同控制来实施某罪行。这里的每个共犯人,都对犯罪的实施起到了重要作用。尽管此案的上诉分庭主张,上诉人是应承担责任的共同实行犯,但坚持认为上诉人应对其参与的法人犯罪行为负责,而且审判分庭在共同实行犯框架下对上诉人刑事责任的分析是有误的。这是因为,它没有援引国际习惯法或已决判例作为审判依据,难以准确界定和适用国际责任的有关模式。

又如,在Simic上诉判决的反对意见中,主审法官认为,共同实行犯概念在国际习惯中根深蒂固,且正如《国际刑事法院罗马规约》第25条第3(a)款所反映,已完全满足了国际刑法的需要;而沙哈布丁法官却主张不同的意见。[5]这是因为,若不存在作为必要条件的国家实践或者法律确信,则不能认定共同实行犯为习惯国际法中的部分理论。这在法庭适用中,既有国际刑法中实质问题不明确的风险,也存在国内法律制度之间的冲突问题。此案中避免冲突与风险的原因在于,上诉分庭中多数人持国际刑法通常原则之例外的观点,否则将难以顺利作出此案的最终判决。

关于间接实行犯,其基本要求、适用范围和主要特征等方面,在实践的发展中不断取得进步。其中,主审法官的推动作用尤为突出和显著。

以Gacumbitsi案为例,此案的主审法官,在上诉判决的个别意见中有相关的研究与论述。“间接实行”的概念适用于现代刑法尤其是有组织犯罪、恐怖主义、白领犯罪或“国家诱导的犯罪”等案件。这种间接实行模式,要求间接实行犯利用直接的实际行为人仅作为“工具”使用以实施犯罪行为。间接实行犯在这种情况下,因控制直接实行犯的行为和意志,而负相应的刑事责任。这并意味着,间接实行犯仅限于实际实行犯为“无辜人”或存在未成年之类辩护事由的情况。在这种情形下,“无辜人”是“行为受主犯管制的机器而已”,而且,“间接实行”的概念适用于“直接和实际的实行犯负刑事责任的情况”,即“实行犯背后的实行犯”。

该法官又指出,“间接实行的概念”在国际刑法领域的适用,有助于建立与全面参与和控制犯罪的主要实行犯的犯罪现场之间的联系。进而,他引述了Politburo案中德国联邦最高法院的相关裁决,以说明间接实行的主要特征。除了必需的主客观因素之外,即使在一些案件中,直接行为人对其行为负无限责任,幕后指挥者的作用也影响作为幕后者意图的犯罪要件。例如,幕后者通过一定的组织结构利用一些基础条件,使固定程序正常运转的情况,这些基础条件在国家的组织结构以及指挥系统中较为常见。如果幕后者充分认识到这些,且按照自己的意志采取了行动,那么他就是间接实行犯。随着实践中国际刑事责任之激增,若不把幕后者作为实行犯处罚则有失国际刑事司法之公正。

关于两概念之协调,国际刑事法庭已充分认识并高度重视这一问题。为了相关的问题解决与关系协调,在新近审结的案件中,下属的行为方式被严格区分与明确细化,有关行为的范围也呈现出逐渐扩展的趋势。

在Gacumbitsi案和Simic案的上诉判决中,主审法官指出,法人犯罪和共同实行犯之间有概念上“广泛的重叠,必须在这两个特设法庭的判例中协调”[6]。这有利于明确界定有关集团犯罪的主客观要件,为国际刑事法院将来接受国际刑事法庭的更多判例,创造了一定的前提条件。相反,沙哈布丁法官却认为,这一协调不切合实际原因在于:“被告对法人犯罪的作用不一定是实施犯罪的必要条件,只是根据共同实行犯的理论,参与者未履行其承诺将影响法人的计划实施,使其作用显得必要而已。因此,这两种相重合的理论涉及定罪的不相容之处,在同一法律制度中只能成立其一。”[6]

同时,关于下属行为的范围,不局限于实际的犯罪实行行为,而是有明显的扩大之势。在Oric,案和Boskoski案中[7],前南斯拉夫国际刑事法庭第二审判分庭均裁定,上级的责任不限于下属(主要实行犯)实际实施的犯罪,但它包含下属仅协助及教唆他人(从犯)犯罪的情况。Oric,案的审判分庭采用了前南刑庭规约第7条第3款中“实施”一词的广义解释,认为必须对上级的刑事责任的目的提出强有力的证据,因为“它旨在使指挥官履行义务,以确保下属不违反国际人道主义法,避免危害行为或者玩忽职守。如果上级仅仅防止下属亲自杀人或施虐,国际人道主义的执行力就会大大削弱,但若注意到下属只协助及教唆他人实施同一犯罪,则可以采取其他相应的预防措施”。[8]

关于下属的行为方式,除了积极的作为之外,消极的不作为犯罪也成为上级负指挥责任并有义务采取行动的原因。在Oric,案的判决中,二审分庭认为,上级应承担的刑事责任,并非限于下属的积极实行或参与,还包括他们以不作为方式实施的罪行。正如审判分庭所例证的,“如果因为主管监狱的下属未能采取充分的措施以确保被拘留者的安全,警卫和/或未阻止进入羁押场所的外人可能虐待战俘,那么,因下属疏于保护而其他人伤害受保护人员的情况不再重要了,也不必认定直接实行犯的身份。而且,无论犯罪参与模式如何,“只要有责任采取行动以防止结果的发生,就可追究不作为的刑事责任”[8]。

关于法人刑事责任之新进展,尽管《前南斯拉夫国际刑事法庭规约》和《卢旺达国际刑事法庭规约》从未明确法人犯罪的理论,但是在审判实践中,有关国际刑事法庭的上诉分庭认为,参与法人犯罪是国际习惯法中承担国际责任的形式之一。其法律依据分别是,《前南斯拉夫国际刑事法庭规约》第7条第1款和《卢旺达国际刑事法庭规约》和第6条第1款。[3]23-24国际刑事法庭可以追究法人犯罪参与者的国际刑事责任。

例如,在Stakic,案的判决中,法人犯罪参与者和共同实行犯的概念之争,很耐人寻味。这就提出了区别于共同实行犯的法人犯罪参加者的刑事责任问题。审判分庭在此案的初审阶段,将被告视为共同实行犯而非法人犯罪的参与者,以援用刑事责任模式和适用相关的法律依据;但是在上诉审阶段,这遭到上诉分庭的强烈反对。[9]这些差异与冲突的原因之一,在于对有关国际习惯法或已决判例之类的法律依据,存在不同的理解和认识。若国际刑事审判缺少这些必需的实质根据,则易于招致不同却相似概念之间的争议。公务员之家

四

关于国际刑事责任原则的未来走向,国际刑法近年来的新进展,促进其国际刑事责任原则的日益丰富和不断深化,并使其逐渐呈现出多样并存与全面发展的未来走向。在国际刑事审判实践中,一系列新的责任主体和认定方式逐渐为国际社会所接受,这表明国际刑事责任之具体形式与承担主体的多样并存。而且,伴随着国际刑法理论与国际审判实践的更新,该原则被赋予崭新的时代内容和法治精神,并促使国际刑法中多项基本原则的相互协调与全面发展。因为该项原则与其他基本原则之间,存在着密切相关的一定内在逻辑;它所要求的有罪必罚和罪刑相当,既有利于执行国际刑事合作原则,也有益于实现罪刑法定原则。这不仅顺应国际刑法的发展契机和时代潮流,满足了刑事法律国际化和惩治国际犯罪的客观需要,而且更加奠定了有关基本原则的核心和灵魂地位。

进而,以国际刑事责任原则的最新进展为视角,探讨该项基本原则的未来发展趋势,对于完善国际刑法体系的构建和惩治国际犯罪的实践,均具有现实的指导意义。因为国际刑事审判活动,是贯彻执行国际刑法基本原则的重要实践,而有关的多样与差异、片面性与不和谐,早已成为国际审判实践中,阻碍这些基本原则切实贯彻的潜在原因之一。具体而言,自第一个特设法庭即前南国际刑事法庭于1993年设立以来,尤其随着常设国际刑事法院的建立,国际社会关于国际刑事审判的分裂与统一之争越演越烈,国际刑事审判中可能因冲突和差别而出现碎片化现象。随着多个国际司法机构的审判活动日益活跃,各种具体概念和认定标准之间的冲突在加剧,越来越多的碎片化可能损害刑事审判的权威和可预见性,更难以在实践中实现有关基本原则的价值与目标。这要求国际审判机构加强合作与协调,寻求解决冲突的良策,以缓解碎片化和提高有序化程度。

简言之,认真践行国际刑事责任原则,将有助于其他基本原则的贯彻执行,以促进国际审判机构间关系的妥善协调。这不失为解决国际冲突与加强组织协调的明智之举。

参考文献:

[1]黄肇炯.国际刑法概论[M].成都:四川大学出版社,1992.

[2]黄风,凌岩,王秀梅.国际刑法学[M].北京:中国人民大学出版社,2007.

[3]赵秉志,王秀梅.国际刑事审判规章汇编[M].北京:中国人民公安大学出版社,2003.

[4]高明暄,王秀梅.当代国际刑法的新发展[J].法律科学(西北政法学院学报),2006(2).

[5]MohamedElewaBadar&NoraKarsten.CurrentDevelopmentsattheInternationalCriminalTribunals[J].InternatioalCriminalLawReview,2007(2).公务员之家

[6]TheICTR.SimicAppealJudgmenttheICTR.GacumbitsiAppealJudgment

[7]TheICTY.Prosecutorv.Boskoski&Tarculovsk,iCaseNo.IT-04-82-PT.(BoskoskiDecision)