庞德范文10篇

庞德范文篇1

对各法学流派观点的继承庞德在批判其他法学流派法学家的理论时也有对其进行继承和发展。比如，他认为分析法学派的观点在一定意义上明确了在立法性立法和司法性立法之间有着极为重要意义的区别，即立法性立法所指定的乃是一种适用于未来的规则，而司法性立法却不仅是一种适用于未来的规则，它所制定的法律律令既可以适用于过去的法律行为，又可以适用于未来的法律行为，而且它在制定这种规则的时候所直接依据的也是在过去发生的某种纠纷。又如，对历史法学家思想的研究在一定程度上使庞德对法律与文明的相对性理论有了启发。在其对法律与文明的相对性理论中，他发现，法律只与一时一地之文明相对存在，在文明的无限发展过程中，不存在普遍恒存的法律。而法律的使命除了维护现存的价值观和文明外，还要创造新的价值观，促进新的文明。再如，庞德认为自然法学预设了法律背后的价值准则，具有强烈的批判功能;有利于形成全社会共同的法律情感，形成法律的尊崇，塑造法律信仰;还有利于填补实在法的空白，纠正实在法的失误。

庞德的法律与道德观

庞德正是在对各大法学流派的思想进行批判吸收的基础上形成了自己的法律与道德的关系观。他认为，同为社会控制的手段，法律无疑需要道德的支持，但在许多时候，法律会失去这种支持而受到道德合理性的挑战。其一是法律的普遍适用性要求在一定范围内法律的绝对适用性，而不能拿环境作借口，如许多情况下的义愤或过失杀人案件。但道德“则是要在围绕其运用的周围环境中受到检验并被描绘出来的。”这往往导致人们对依法做出的判决持有不满。其二是法律没有明确加以谴责的东西不一定就是法律所赞成的，而这种东西往往并非道德上无关紧要的东西，如同性恋、见死不救等。还有是，法律往往要去处理那些必须在“好人”之间选择一个“倒霉蛋”的问题，即“法律不得不在双方当事人与道德上均无瑕疵的情况下处理损失归属的问题”，“法律就是要通过把法律责任强加给某个最初有能力承担这种负担并最终能够把它变成其所能提供的服务费用之形式的人的方式而将这种负担还给我们所有的人”。

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1、与中国传统诗学的理论渊源

庞德从传统中主要发现对现在和将来的意义。庞德也强调世界文学的概念。他主张一个抛开时代国界的普遍标准：一种世界文学标准。他这种追求超越国界与时代的世界文学的标准是他重视翻译的内在动力。他常常从翻译中或者借助翻译发现时代所需要的东西。庞德作为一代文坛领袖他所从事的翻译实践绝不仅仅是为了翻译的目的，而是要从翻译中解决他那个时代所迫切需要回答的问题。中国传统诗学涵盖了所有关于诗论、词论、书论、画论、美学等等的内容。中国的汉字、雕刻及审美趣味对庞德的诗歌创作及翻译理论的形成起着极为重要的影响。正因为庞德从中国传统史学中摄取了大量养分，他的诗歌创作和翻译理论一直强调意象（image）和语势（energyoflanguage）。他认为译文一定要洞察入微，巨细无遗，不要放过一个细节，一个物象。同时译文还要善于捕捉语言之势。如何用艺术手法惟妙惟肖的再现大千世界的纷纭物象是庞德是贯穿始终的理论追求。因此其诗歌创作与翻译理论深深根植与中国传统诗学中。西方社会步入20世纪之后，现代资本主义工业社会的各种矛盾日益激化，人与社会人与自然人与人人与自我的关系出现了尖锐矛盾和畸形脱节。这些矛盾和现实境况使得西方敏感的知识分子变得日益焦虑不安迫，使他们对资本主义价值体系产生了重大怀疑。庞德正是这样一位焦虑者与批判者，在怀疑与批判的过程中他将西方的基督教与中国的儒学进行了比较。他认为孔子所提倡的“善”旨在社会与人之间建立秩序。这种秩序或者和谐通过相互感染以及伦理来传播，而不是像基督教那样用惩罚来达到。他把复兴欧洲文明的希望寄托在到中国。鉴于此他的文学生涯重要部分就是翻译《大学》，《中庸》，《论语》和《诗经》。

2、其翻译理论对当今翻译实践的意义

庞德提出了几条翻译的目标，其中最基本的有两条：一是翻译要用鲜活的语言，忌用“翻译腔”；二是忠实于原文，不仅忠于原文的意义，还要忠于原文的意境。这里所说的“气氛”是指文本内与文本之外的联想意义，这个观点与庞德所提出的世界文学的概念是相互呼应的。他认为语言的能量是不可分割的。语言犹如连接线上溯古代下接当今。他的翻译理论直接影响到他的创作。在他的代表作《诗章》中，语言的界线不再明显。《诗章》中，英语、希腊语、中文、拉丁语、意大利语、西班牙语交织使用。关于诗歌翻译庞德还有许多精辟的论述。他将翻译看作诗人训练的必要部分。庞德说翻译为诗歌艺术提供模式。在早期的意象主义运动时期，庞德在翻译上注意呈现细节、单个的词。这些细节不单是印在纸上的黑白字体，而且是雕刻的意象。这些词仿佛刻在石头上，这种对翻译的看法给了翻译家更大的自由。他常常希望翻译或写作中所采用的拼合与并置的方法能创造出新诗的建构方式，让词语发出能量。庞德认为诗歌翻译不应过分强调字词直译，而是要更多地再现方程背后的感情。庞德在1910年一本书的序言中就古诗翻译发表看法，不仅要求是词和精神的翻译，而且还要有认同感。那就是说，现代读者在某种意义上必须认同和意识到古人的精神内容，并从他们的思想与言语中吸取某些时髦的东西。庞德的翻译思想还体现在对《华夏集》的翻译实践中。庞德在翻译华夏集时并不强调对原文意义的忠实或是某些词意义的忠实。他重视诗的节奏意象和变化。他不通中文，而且在费诺罗萨的笔记相当粗糙的情况下进行加工翻译，这反而给他探索自由诗结构以最大的自由。结果《华夏集》的语言在他所有译文中最简朴，最不受古语影响。换言之，大大出乎意料之外的是它的语言最当代化。尽管在时间和文化上存在极大的差别，庞德的译文保留了古风和异国情调。这主要是通过诗歌中实质性的内容获得的，或者说通过诗歌中狭窄的意象成分以及保留中国地名。对物象的关注构成了庞德翻译理论的核心，庞德正是用这种东方式的“物象”向传统的注重“抽象概括”的西方文化进行挑战。在今天的翻译界“文化转向”的大背景下，庞德汲取异质文化精髓为其所用，以翻译为武器向强势文化挑战的理论追求，对当今的译学实践给予无限启迪。

庞德范文篇3

艾兹拉•庞德是美国20世纪最具影响力最具争议性的诗人、批评家，但他翻译家的身份却鲜为人知。翻译在他的文学创作中发挥了重要的作用。根茨勒精辟地将庞德的翻译理论概括为“鲜明的细节”，称其核心在于：“精确的表现细节，表现个别词语，表现单个，甚至是残缺的意象。”著名作家贾平凹的长篇小说《浮躁》是一部表现当代社会现实，在高层次文化审视下概括中国当代社会时代情绪，写出了历史阵痛悲哀与信念的“新时期文学带有标志性”的力作。《浮躁》（Turbulence）就是贾平凹众多代表作中的一部，被翻译成多种语言出版。本文以庞德的细节翻译理论为指导，以葛浩文的《浮躁》英译本为蓝本，分析庞德的细节翻译理论对此英译本的影响。

二、庞德翻译理论的认识论特征和方法论意义

庞德的翻译理论为西方翻译理论翻译史提供了三个新的视角：

1.翻译是对原作的部分批评。

2.翻译是独立于原作的创作。

3.翻译是对原作的语式转移。

他的翻译理论的方法论意义主要体现在：

1.异化翻译策略。

2.内容派生或有机形式的翻译策略。

3.音像、意象及象的语式翻译策略。庞德鲜明的细节翻译理论是他对翻译的一个探索，他试图把握文本最真实的原始意义，力图重现文章的面貌，他的方式就是回到作者所生活的年代，用作者当时的语言形式来表现作者的意图。

三、举例分析译文中存在的对庞德的细节翻译理论的方法论应用

1.翻译是独立于原作的创作。

例1：这是一个宁静的夜晚，而又是一个疯狂的夜晚，石华把以爱凝固的仇恨又融作爱去迷醉自己消亡自己，金狗则像吸食大烟土一样，明明知道大烟土要毁掉自己的生命，却要在吸食中得到烟瘾而使生命极尽畅美。极度的发泄，使他们像狗一样发毛蓬乱，又像药渣一样失去劲气，他们听着桌上的三五座钟的尖而脆的“嗒嗒”声。Itwasaquietnight，andanightofunbridledpassion.There-sentmentthathadoccupiedShiHua’sheartlikeablockoficemeltedintoaflowingriveroflovethatintoxicatedher，dissolvedherinitsstream.GoldenDogwaslikeanaddictwhoknowstheopi-umiskillinghimbutcravesitfortheecstasyitbrings.Theexplo-sivereleaseofpassionleftthemlikeapairofwhippeddogs—orlikeaconcoctionthathaslostitsefficacy.Theycouldheartheloud，crisptickingofthedeskclock.石化的爱恨情仇此刻都溶于一种复杂的情绪难以得到宣泄，此处原文中作者用到的是以爱凝固的仇恨融作一起来像吸大烟一样来发泄，在这其中体会生命的极尽畅美。疯狂的夜晚比喻成“anightofunbridledpassion”，对这疯狂的夜晚的翻译的同时考虑到了上下文，此刻石华的心情就是unbridledpassion，爱恨情仇的融化就比喻成了“ablockoficemeltedintoaflowingriveroflove”，译者很好地体现了意象在细节翻译中的体现并且体现了译者的独立于原作的创作。

2.音像、意象及象的语式翻译策略。

例2：念毕，已是苍暮之时，金狗将祭文火化之后，抬头望天边，万山若黛，州河似带，夕阳也一半在水中将浮将坠，红如血染一般。Duskhadfallenbythetimehefinishedreading.Hesetamatchtothepaperandlookedheavenward，abovethedarkmoun-tainpeaksandtheribbonlikeZhouRiver，uponwhosewatersthesun’sreflectionroseandfellwiththewaves，asredasblood.“万山若黛，州河似带”此处翻译为“abovethedarkmountainpeaksandtheribbonlikeZhouRiver”，将意象很好地翻译的同时，重现了原文的能量和细节，音像和意象都得到了传神的表现。

3.内容派生或有机形式的翻译策略。

例3：一抬头，岸上走来一个女子，轻手软腿的。太阳正照在她的脸上，金狗觉得天上的太阳已不存在，那脸是一盘肉太阳，这太阳有鼻子眼睛的让人亲近。Helookedupandspottedagirlwalkinggracefullytowardthem.Thesunwasshiningonherface，andforGoldenDogtherealsunceasedtoexist，replacedbythesunthatwasherface，asunwithanoseandapairofeyesthatdrewpeopletowardit.此处作者将女孩走来的状态“清手软腿”翻译成“walkinggracefully”，在内容翻译的基础上采取了有机的形式并且结合了前处所用的意象的翻译，将女子的状态清晰地展现在了译文读者的眼前。

四、细节翻译理论对当今翻译的影响

钱钟书先生说过，翻译是一个脱胎换骨，灵魂转世的过程。在这个过程中，由于语言的转换，原作的语言土壤变了，原作赖以生存的“文化语境”必须在另一种语言所沉淀的文化土壤中重新构建。这样才能从细节翻译上达到美学的良好效果，这也是庞德一直追求的。这种细节再现理论对当今的翻译界影响力必将逐步扩大。

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但是这一理论是否适合文学作品的翻译呢?目前理论界对这个问题存在不少争议。“语言学派”认为文学翻译的目的是固定的，就是准确传达原文的字面美以及潜在含义，在文学作品翻译中不应该也不可能存在译者本人的其他目的，因此认为功能翻译理论不适用于文学作品的翻译。

本文经过研究发现这种说法过于绝对，同是文学作品的翻译，诗歌、散文和小说等的翻译方法就很不相同。即使对同一体裁文学作品的翻译，不同译者也往往使用不同的翻译方法。这种不同除了由译者的风格和文化背景的差异造成外，还往往源于译者所希望达到的不同的翻译目的。也就是说，不同的翻译目的可以导致对文学作品的不同的翻译。本文采用庞德(EzraPound)对中国古典诗歌的翻译、杨宪益夫妇(YangXianyiandGladysYang)的英译《红楼梦》和林语堂的英译《浮生六记》为例，探讨功能翻译理论在文学作品翻译中的应用。

一、功能翻译理论和庞德对中国古典诗歌的翻译

20世纪初庞德翻译了不少中国古典诗歌，1915年《华夏集》的出版更加使他名声大作。但是庞德翻译中国诗歌的目的并不仅仅在于把中国诗歌介绍给英语读者或者向英语读者介绍中国文化。作为20世纪初美国“意象派运动”(imagismmovement)的创始人和代表人，庞德翻译中国古典诗歌的另一个更为重要的使命是借助中国古典诗歌丰富、清新的意象来冲击当时在美国诗坛上充斥着的在庞德看来矫揉造作甚至无病呻吟的维多利亚诗歌风格。带着这样的目的，庞德在进行诗歌翻译时往往不局限于原作，不过分追求在字面上尽可能地保留原作的风格，而是进行大胆的再创作。他往往改动，甚至删去或者添加整行的诗句，而只保留在他看来最闪光的细节和意象以及诗篇蕴含的内在意义。比如他把李白的《玉阶怨》:“玉阶生白露，夜久浸罗袜;却下水晶帘，玲珑望秋月。”翻译为:

"Thejeweledstepsarealreadyquitewhiteanddew,Itissolatethatthedewssoaksmygauzestockings,andwatchthethroughtheclearautumn"。

字面上庞德的译文和原文有很大区别，但是译文保留了原文最生动的“玉阶”、“白露”、“罗袜”和“秋月”等意象以及原文潜在的含义。庞德曾经说他特别喜欢这首诗的隐含意义，因为“诗中的女子并没有直接说出她的怨言”。因此在翻译中庞德也尽可能地保留了这个隐含意义。

而在对班婕好的《怨歌行》的翻译中，庞德竟大胆地把原文十行的诗句只翻译为三行!原文为:“新裂齐执素，皎洁如霜雪。裁成合欢扇，团团似明月。出人君怀袖，动摇微风发。常恐秋节至，凉风夺炎热。弃捐筐筒中，恩情中道绝。”庞德把这首诗翻译为:

"Fan一Piece,forHerImperialLord/0Fanofwhitesilk,/clearasfrostonthegrass一b1adE,/Youalsoarelaidaside.”

庞德翻译这首诗时只保留了他认为最珍贵的细节:“白色的绸缎”、“霜雪”、“扇子”等意象，删去了他认为多余的“解释性和连接性的东西”。

从上面庞德翻译的两首中国古典诗歌的例子来看，庞德的翻译方法是非常灵活的。它或者改变、或者删除、或者添加原文没有的诗句，但是在做出改变的同时却保留原诗最具特色的意象和内在的含义。这种翻译方法虽然在很多人看来过于不尊重原文，但是从功能翻译理论的角度来评价的话，却可以说它是非常好的翻译，因为它完全达到了译者本人的目标:译文无论在表达意象的精确性上还是用词的简洁性上都符合意象主义运动的“六项宣言”;同时它还为英语读者展现出一种崭新的、陌生的甚至意外的诗歌形态。

二、功能翻译理论和杨译《红楼梦》

《红楼梦》是中国古代最伟大的现实主义小说，把它翻译成外文介绍给世界其他国家的读者具有非常重要的意义，同时又是极其困难的。其中一个难点就是在尽可能保持小说本身的文学的美感的同时，还能把众多富含中国文化特色的词汇和习语翻译成外文，使外国读者在欣赏小说的同时还能够增加对中国文化的了解。笔者认为，杨宪益夫妇正是带着这样的目的，在翻译《红楼梦》时采用了和庞德翻译中国古典诗歌截然不同的方法。在翻译《红楼梦》时，杨宪益夫妇采用了偏重充分性的翻译方法，表现出很强的“异化”倾向，以尽可能地保留中国文化的原汁原味。

先看“简单”的人名的翻译。《红楼梦》对人物的命名是非常讲究的，不但重要人物的名字，甚至很多一掠而过的小人物的名字也都暗含潜在的寓意。但是杨氏夫妇在翻译这些含有双关意义的人名时却选择了直接音译的方法，保留了对译文读者来说原作的异国情调。但是在对重要人物的姓名进行音译的同时，杨氏夫妇还额外加上了注释，以帮助译文读者理解原作人物命名的丰富的潜在含义。例如:“甄士隐”表示“真事隐”，杨氏把名字音译为“ChenShin一咖”，同时加上注释:"Homophonefor`tmefactsconcealed’"“贾雨村言”表示“假语村言”，英文把“贾雨村”翻译成“ChiaYu一tsun.,tsun，同时加注释为:"Hoanophonefor`fictioninrusticlanguage’"“贾化”表示“假话”，英文翻译成“ChiaHua"，同时加注释“falsetalk"。

在对《红楼梦》中出现的一些习语的翻译中，杨氏夫妇也采用了直译的方法，以保留习语中蕴含的文化内涵。比如《红楼梦》第十一回有一句“真是‘天有不测风云，人有旦夕祸福”"[s1。杨氏的翻译是:}.T}y,`Stornrsgatherwithoutwarninginnature,andbadluckbefallsmenovernight."’[91。这种翻译方法保留了中国谚语的对称特色。在对《红楼梦》第一回中“谋事在人，成事在天”Vol这句习语的翻译中，杨氏保留了其中充满了中国道教和佛教意味的“天”的形象，把这句习语翻译为:"Manproposes,Heavendisposes"。再如《红楼梦》第一回出现“风月笔墨”的说法。按照《红楼梦》同回注释，风月笔墨“原指描写风花雪月，儿女私情的文字。这里专指着意谊染色情的作品。杨氏把这句成语直译为“thosewritersoftheb—and—lightschool。英文读者可能一开始很难理解什么是“theb~一and一moonlightschool"，不过从随后的一句解释性句子“whocorrupttheyoungwithpornographyandfilth"[’al中，读者就能够理解这个习语的意思了。

杨氏夫妇在翻译《红楼梦》时为了尽可能地传达小说中蕴含的文化信息，较多地使用了“异化”的翻译策略，对小说中出现的诸多人名、地名等双关语以及富含中国文化信息的习语、谚语、典故等大多采用了直译加注释的方法。据统计，杨译《红楼梦》中的注释就多达40多页，为英语读者在享受小说的文学美的同时了解中国文化搭起了“座可以跨越的桥梁。

三、功能翻译理论和林语堂的英译《浮生六记》

同样是对中国古代典籍的翻译，林语堂在翻译《浮生六记》时却使用了和杨氏相异甚远的翻译手法。《浮生六记》是清朝沈复先生记录他的个人生活方方面面的小品文，展示了两百多年前一个普通中国人的生活情趣，而这种生活情趣和林语堂先生一贯主张的“生活的艺术”是非常一致的。林语堂在译文序言中说:“我现在把她的故事翻译出来，因为……在这故事中，我仿佛看到中国处世哲学的精华在两位恰巧成为夫妇的生平上表现出来……因为在他们之前，我们的心气也谦和了……我相信淳朴恬退自甘的生活是宇宙间最美丽的东西。”〔司从林语堂的译者序中不难了解，他翻译《浮生六记》的目的主要不是为了向西方读者介绍中国文化的具体的枝枝节节，而是想为奔波忙碌的西方读者提供一个欣赏、体验东方的“淳朴恬退自甘的生活”的一个机会”。他希望提供给西方读者的是一个和原文风格一致的优美淡雅的小品文，而不是使读者感到阅读困难和沉重的巨作。因此在翻译方法的选择上，林语堂采用了比较“迁就”读者的“归化”的翻译方法，以免去读者为不时查阅注释而不得已打断欣赏作品的思绪的苦恼。

在对《浮生六记》中诸多地名的翻译中，林语堂尽可能多地使用了意译的方法。这种例子很多，比如在第一章《闺房记乐》中出现的很多桥的名称翻译:“金母桥”一“MotherGold’sBri妙，’;“饮马桥”一“theBridgeofDrinkingHorse";“万年桥”一“theBridgeofTenThousandYears";“虎啸桥”一“theTiger’sRoarBridge"。这种翻译方法不仅对英语读者来说很容易记忆，而且读起来也饶有趣味。

在对人名的翻译中，林语堂虽然不可避免地使用了直接音译的方法，但是他却没有完全按照原文那样时而用“名”，时而用“字”，时而用“号”来指称同一人，而是全文都只用名字来指称同一个人。比如“李白”在沈复原文中被称为“李白”、“李”、“李青莲”或“李太白”。这种用多种称呼来指称同一个人的现象对中国古代文人来说是很普遍的，即使对中国现代的读者来说，只要对中国古代文化稍微了解一些，也不会觉得有什么理解上的困难。但是这么多纷繁复杂的称呼对普通的西方读者来说却是一个不小的阅读障碍。为了使西方读者阅读更方便一些，林语堂在翻译这些名字的时候就全文统一只用“名”来指称同一个人。李白的各个称号在译文中都被简单地翻译成了“IiPo"。

即使对时间的翻译处理，林语堂也采用了西方人比较容易理解的方式。比如在文章中出现的极具中国特色的纪年方法“乾隆癸未年”被简单地翻译为“in1763";表达时间的“丑末”被翻译为‘`towardsthreeo’clock"。对原文中出现的中国农历的日期表达林语堂也作了巧妙的翻译处理，比如“十一月二十有二日”被翻译为:"onthetwenty一seconddayoftheeleventh~，’;而“七夕”被翻译为:"ontheseventhnightoftheseventhmoon"。

林语堂的这种翻译方法虽然会被一些理论家批评为使西方读者丧失了了解中国文化的渠道，但是它的优点是使西方读者能够更好享受阅读此书的快乐，而这也正是林语堂翻译此书的目的。因此从功能翻译理论的角度来评价他对《浮生六记》的翻译，我们可以肯定地说它是一个成功的译作。

四、结语

作为意象运动的代言人和一个浪漫的诗人，庞德认为诗歌应该具有新颖而生动的意象、简练而精确的用词以及美丽的潜在含义。正是在这一原则的指导下庞德进行了对中国古典诗歌的翻译活动。这种翻译目的导致他的翻译策略非常灵活，或者增加，或者删减原文的诗行，但是保留他认为原文最为闪光的意象和暗含的意境。

对《红楼梦》的翻译不可能像庞德翻译诗歌那样采用比较有“创译”的方法，它负担的使命太沉重了。杨宪益一贯强调要最大限度地尊重原文，译者在翻译过程中不应该夹杂自己的东西。对待《红楼梦》这一巨作的翻译，他的这一翻译思想更是强调到极至，时时处处都尽可能地忠实于原文作者，以求最大限度地保留原作的本色。

庞德范文篇5

【关键词】私法理念；新自然法学；法律现实主义；社会学法学；历史法学

【正文】

19世纪，以强调绝对的私权神圣和私法自治为特征的近代私法理念得到弘扬。随着社会经济状况的变化，20世纪私权神圣和私法自治的绝对性受到质疑。导致这一变迁的实质性原因是社会经济条件的变化，而新自然法学、法律现实主义、社会学法学和历史法学的相关理论也是不可忽略的重要因素。正是这些相关理论构成了私法理念现代变迁的法哲学理论基础。

一、限制契约自由的法哲学理论基础

从20世纪20年代开始，新自然法学、社会学法学和法律现实主义为限制契约自由提供了法哲学理论的支持。[1]202

首先，新自然法学理论从法与道德的关系和信赖利益理论两个方面论证了限制契约自由的合理性。

第一，法与道德的关系理论对限制契约自由的合理性的支撑。近代契约法割断了从亚里士多德以来法与道德的联系，视规则为既经确定就不应改变的第一要素，以法的形式取代了法的实质。到了20世纪，这种分离了法律与道德的哲学思想遭到了新自然法学理论的抨击。新自然法学理论试图提供一种普遍的准则，主张实定法应向正义法靠近。法的伦理性被新自然法学再一次强调，绝对的私法自治理念受到了修正。施塔姆勒认为，法以个人与社会的和谐为最终目的，有利于公共利益的正当的自由观念取代那种绝对主观和自私的自由观念。让·达宾主张，个人自由必须服从于社会公益。正义和公共利益是制定法律的根据。因此，契约自由应以不违背公共利益为界限。奥里乌的组织机构理论指出，理想的制度远远超过了那些个人间的偶然关系。为了实现理想制度的共同利益，个人之间签订的契约必须受到制度法的限制。因而，个人之间订立的契约必须体现消费者团体、同业工会以及其他维护公共利益的制度要求。富勒认为，不能离开法律的伦理背景去研究和分析法律，那种分离实在法与道德的做法是错误的，应当摒弃旧自然法的教条主义和绝对主义的因素，可以用“优序”来表示以道德为最高标准的社会秩序。为了实现这个优序，必须“使法律成为可能的道德”[2]。20世纪70年代，德沃金的制度道德学说主张，人是天生的道德动物，人们在其行为中必然遵守正义、公平等道德标准。法律规则的适用过程也是人们对其解释的过程，人们的道德判断会融进这一解释过程中。所以，法律的解释与适用必然呈现出一种连续性，这种连续性要求法律制度的统一性。理想中最高境界的法就是具有这种统一性的法。可见，新自然法学强调个人自由与公共利益的统一，它力图使实在法以公共利益为目的。新自然法学主张，契约的目的必须符合维护公共利益的价值取向，契约法必须体现道德与正义。因此，契约自由应当受到限制。

第二，信赖利益理论对契约自由受限的合理性的支撑。富勒提出的“信赖利益”概念引起了近代以后的契约学说的巨大变化。富勒认为，法律的目的性预先决定了法律的应然状态。因而，立法者不能随意立法，而只能在法的目的允许的范围内规范公民的行为。因而，法的第一要素是法应是什么。以法的应然为价值取向。富勒强调法律的内在道德性。他认为，契约法的内在道德性表现在契约是人们自觉遵守事先约定来约束自己将来的行为的法律。契约对当事人有更强的拘束力，因为契约是当事人为自己制定的法律。当事人在缔约时就已约定在发生违约情况下的补救措施。一般情况下，当事人会得到相当于其预期利益的损害赔偿；而在某些情况下，他还会得到相当于由于信赖对方当事人而损失的利益的损害赔偿。富勒认为信赖关系是契约法的道德伦理性的具体表现。当事人在合同中可能享有的利益有三类：其一，是期望利益，即当事人有权要求既经签订的合同得到履行，或在未履行的情况下得到相当于合同履行后应得利益的损害赔偿；其二，是信赖利益，对承诺的信赖引起的损失应当给予保护的利益；最后，是返还利益，即要求对已转让给对方的利益予以返还。通常地，违约的损害赔偿只是对当事人通过契约期望得到的利益的赔偿。因此，对将来的预见性是确定损害的基础，因而当事人会事先尽可能地周全计划。但总会有一些意外情况使合同没有最后签订。这使为将来计划的实施白作了准备一方的当事人遭受了损失。富勒认为，作为实现分配正义的手段，契约法的任务不仅是实现人们期待中的利益，更重要的是当事人双方藉此建立起了一种信赖关系。基于信赖关系，当事人不仅有理由期待、而且足以付出信赖。契约双方必须保守承诺。富勒指出，契约法的目的是使人们自觉自愿地作正确的事。为此，契约法要求人们在缔约过程中承担正义所要求的义务，即诚实信用地进行谈判的义务，并在违背该义务时对因此而遭受损失的人给予赔偿。所以，即使没有合同，当事人在前契约关系中的信赖利益也应能够依契约法而得到保护。注重法的道德性的新自然法学派主张离开道德谈法律则会导致法律的虚妄。在新自然法学以前，以法典为基础的大陆法系和以对价为基础的英美法系的契约理论都是一个封闭的体系。契约自由是这一封闭体系的原则。在该原则的指导下，当事人个人的意思成为契约法唯一的关注点。而新自然法学主张，契约法应注重个人意志与社会道德的一致性。社会正义的衡量可以修正个人意思的自治。在契约自由受限观念的影响下，缔约中的诚信义务成为契约的一般义务，而信赖利益成为契约法所保护的重要利益之一。

其次，社会学法学的契约理论主张契约自由应当受到限制。在实证主义占绝对优势的19世纪，个人利益被视为法律首先应予保护的利益。但到了20世纪，极端个人主义的法学思想遭到批判，利益多元论占据上风。庞德认为，法律秩序应保护社会利益，包括一般安全、个人生活、维护道德、保护社会资源（自然资源和人力资源）的利益以及经济、政治和文化进步方面的利益。庞德的理论以个人利益与社会利益的平衡协调关系为立足点。“庞德的利益平衡说表现在契约法中，就是使个人意思自治的理论让位于多种利益理论——尤其是个人利益与社会利益平衡的理论。”[1]20319世纪初在美国形成的“交易安全”的契约法概念，当时意在使自由缔结的契约得到履行，不受外界干涉。庞德赋予了该契约法概念新的意义。庞德主张，法律必须为外在于它的利益服务。在契约法中，“交易安全”要求交易双方注重交易的过程和最后的交易结果。因此，契约法上的权利和义务必须以交易安全为中心，而不能独立存在。任何现存的不符合交易安全要求的契约法规则都应被排斥掉。庞德赋予“交易安全”的新意在于提出了一种新的法律对策，即立法者或执法者应当通过具体的利益平衡来制定或执行法律。交易安全不再意味着当事人自由订立的契约必须得到履行，而是意味着对当事人双方都公平合理、并有益于社会的合同才必须得到履行。庞德的社会学法学建立起了一个以平衡不同利益为宗旨的价值体系。在这个体系中，个人与社会之间的关系得到了前所未有的重视。具体的事实基础，也即当事人之间的具体关系成为社会学法学的关注点，文字的表达或文字所表达的规则不再是首要的因素。具体而言，是当事人之间具体关系的要求，而不仅是契约的条款成为契约当事人权利义务的决定因素。之后的“关系契约理论”就是在庞德的契约理论基础上发展起来的。

最后，法律现实主义的契约理论主张契约自由应当受到限制。20世纪30年代开始，法律现实主义的契约理论对契约自由受限的支持主要表现在以下几个方面：

第一，对利益的强调。旧英美法中，契约的履行和损害赔偿具有同等的法律意义。是否履行契约并不重要，当事人得到适当的赔偿就意味着其契约权利得到了维护。当事人可以选择履行合同或者赔偿损害。合同法可以简化为损害赔偿法，实体权利没有独立的地位。20世纪30年代以后，绝对的私法自治理念受到修正，法律不允许当事人随意违约或取消合同。法官普遍倾向于使合同有效成立并得到履行；法典或其它法律文件中的规则不再具有最高的效力。自由资本主义时期，法律必须保证国家对个人交易的最小限度的干预以实现交易安全，因而绝对的私法自治成为私法的基本理念；但20世纪以后，经济的发展加大了经济实力的差距，自由竞争造成了残酷后果，交易的安全被破坏了。于是，私法自治受到了体现正义公平的公共利益或公序良俗原则的限制。

第二，公共利益。19世纪的自由主义契约论者认为，契约领域是一个绝对的私人自治的领域，个人的选择占绝对的优势。但20世纪以来，自由放任的经济政策并不能使整个社会最大程度地发展，国家必须干预社会经济。相应地，法律现实主义把公共利益列为契约领域的一项重要价值。法律对公共利益的关注是社会发展的要求和结果。从经济发展的角度来看，随着经济的发展，交易主体（即以个人和大企业）之间的对抗日趋明显。契约当事人之间经济实力的差距导致了实质意义上契约自由的丧失。个人利益得不到真正的实现。于是，亚当·斯密自由放任的经济政策被国家干预主义的经济政策所取代。公共利益得到了私法的关注。从行为科学的角度来看，法律现实主义者认为，普通人从司法机关的行为中认识法律的目的在于判断自己的利益是否得到了保护。所以，如果司法机关没有切实公正地保护当事人的利益，人们最终会丧失对法律的信心。因此，法律政策日显重要，因为它能够及时修正被认为是错误的法律，也能够补充过去没有、如今又特别需要的法律。从20世纪20年代开始，以保护公共利益为目的的法律政策被引入了包括契约法在内的私法领域。有学者将这一现象称为私法公法化。值得注意的是，法律现实主义并不认为法律政策只适用于公法范围，而主张法律的作用在于对社会中不同的利益进行平衡。因此，公共利益的提出并不意味着公权优于私权，而是意味着即使在私法中，在某些特定的情况下，法律对公共利益的评价也会高于其他的利益。换言之，私法本身并不排斥公共利益，过去被私法所忽视的公共利益日益受到重视。在契约法领域，法律政策对公共利益的保护在消费契约和雇佣契约中表现得最为突出。在垄断资本主义时期，社会公益事业日益发展。出于经济上的必需，消费者不得不与比自己强大得多的相对方建立契约关系，而该契约关系往往是没有经过商谈而以附从合同方式订立的。合同条款由一方当事人单独拟定，合同内容偏向保护条款的拟定者，另一方当事人要么全部接受合同内容，要么不订立合同。在这种不公平的情况下，契约自由无从实现。为了改变这种状况，国家通过立法保护社会公益，即占社会成员大多数的消费者的权益。在雇佣契约领域，工人与雇主之间的关系不再是单纯的契约关系，而是由公共规章限定了的身份关系。工人工伤获得赔偿不是因为雇主违反了契约条款或默示契约条款，而是因为事实上存在的雇佣关系。显然，在雇主和受雇人相互冲突的利益中，法律选择保护占社会绝大多数的受雇人的利益，即公共利益。总之，在现代社会经济条件下，来自保护公共利益的强制对绝对私法自治进行了修正。

第三，商业惯例。法律现实主义把商业惯例作为新的事实标准引入契约法。与古典契约理论“规则可以解决一切问题”的主张不同，法律现实主义认为，应当把契约及其产生和作用的环境（即商业过程）相联系才能解决问题。因而，商业惯例在现实主义的契约观中扮演了重要角色。“实践”的概念是商业惯例在法律现实主义思想体系中的基础。法不应排斥任何与其相关的事物，而实践是法产生和发展的基础。契约法应当以契约赖以产生的商业实践为依据来确定权利和规则。契约法应当吸收人们在商业实践中形成的习惯和行为技术。卢埃林主持制定的《统一商法典》明确采用了“商业管理”的概念，比如该法典总定义的1-201条规定：“所谓协议，指按本法规定，从双方的语言中表现出来的，或是由包括交易过程、商业惯例或履行过程在内的情境中默示出来的相互交易。”

二、限制所有权的法哲学理论基础

19世纪人们对财产的取得、使用和处分等广泛的自由在20世纪已然有了疑问，财产的个人主义倾向逐渐被社会化的倾向所取代。“自19世纪末以来，自由财产经受了社会连带主义、历史法学和法律实证主义的猛烈抨击。”[4]这表明“个人权利的观念及其价值丧失了至高无上和不可动摇的地位”[5]公务员之家。

首先，社会连带法学的财产观对限制所有权的支撑。狄骥从自由权和所有权入手展开了他对绝对的权利与自由的批判。狄骥强调，个人必须生活在社会这个有组织的机体中。该有机体存在的必要性在于动员社会力量。所有社会的成员均受制于这一构成客观法的社会有机体法则。这种存在于现实中的法律是可以被改变的实在法。实在法不保护主观权利，而规定个人应履行的社会功能。实在法具有社会性，因为社会功能的履行是为了维护共同体利益。他认为，人是手段而不是目的，个人只是一部机器的一个，我们生在世界上，只有在社会工程内完成一种职务时，才有存在的理由。基于这一认识，狄骥认为法国民法典和其他个人主义法典错误地采纳了罗马法的财产观念。罗马法的财产观认为，所有人可以依己意使用和处分财产。个人甚至可以让土地荒芜不耕、房屋闲置不用，甚至任其破败下去。但现代社会中，所有权已不再是财富所有者对财富享有的不可触犯而绝对的权利。倘若所有权人完成了其社会职责，社会将对其保护；倘若他未完成这个职务或者完成得不好，则社会将强迫他完成他作为所有人的社会职责。在现代社会里，社会连带关系之深切而明确的意识已很占优势，自由既然是个人利用其德智体三方面活动以发展这个连带关系的义务，因此所有权之于财产的持有者，亦是一种客观义务，即利用他所持有的财产以维持并增进社会连带关系的义务。个人自由是为了实现社会目标而存在的。“社会的巩固和互动”要求所有权人以维持社会的稳定与和谐为目的而利用其财产。每个在社会内占有一席的人，都应该在社会内完成一个相当的职务。个人有义务尽其最大能力服务于社会。所有权人有机会和义务通过对自己财产的使用而增进一般福利。所有人应为社会完成这种事业，并且他只于完成这种事业与在其所完成的限度内受到社会的保护，这样所有权不再是所有者的主观权利，而变为财产持有者对社会的义务。

其次，社会学法学财产观对限制所有权的支持。19世纪末，自然权利学说和启蒙观念深刻地影响了美国的法律思想。法律被视为抽象的、绝对的真理。财产被赋予绝对的价值，并被奉为神圣不可侵犯。但社会学法学的财产观批判了这一传统的观念。社会学法学对财产作了新的解读，私的所有权失去了以往的神圣性。与在其他西方国家一样，法律在美国成为服从于社会需要的工具，法律工具论得到发展。19世纪被奉为神圣的财产权在20世纪受到了限制。财产权应服从于对公共利益的谋求。法院通过对禁止权利滥用原则的适用来规制财产权的自由使用。财产权的滥用会导致财产权的终止。法律禁止财产所有者以“反社会”的方式或者以浪费的方式使用财产，并规定必须适当利用土地，保护自然资源。在城市，法律对所有者按照自己意志使用财产做出了较多的强制。比如通过划分区域和城市规划立法以及对广告牌的管理，以促进合理使用财产。另外，人口的急增和集中也要求对城市私人土地的占有和利用做出限制。

最后，历史法学派、目的法学派的财产观对限制所有权的支撑。德国的历史法学派对个人主义财产观念进行了批判。萨维尼认为，作为民族精神的产物，民族的成长、强大和消亡决定了法律的成长、强大和消亡。法律产生于内在潜移默化的力量，而非立法者独断的意志。基于这种历史主义观点，耶林认为，没有什么绝对财产，不存在着可以不考虑公共利益的私的所有权。作为“实现了的个人和社会的联合”，法律负有保障共同体生活条件的责任。耶林坚持认为，在不断变化的生活条件下，不可能对共同体利益以及个人权利进行准确的界定，因而财产是相对的。耶林否定了无限的财产所有权，因为社会共同体生活不容许财产的不当使用。对此，他说道：“财产之不可侵犯性原理恰似将社会托付给愚昧、利己主义和冥玩不化，只要保有我的房屋、土地和耕牛，其他的一切似乎都将消亡；然而，你真的能保有它们吗？你太无远见了。威胁一切的也同样威胁你自己：海洋、大火、疾病诸如此类的人类之敌将威胁你，你将被埋在这些废墟中……社会利益的确也是你的利益之所在，无论什么时候社会限制你的财产，既是为你也是为社会自身的缘故。”[6]耶林批判了罗马法土地所有权思想，认为所有权绝对不可侵犯的观念，是个人恣意、刚愎、利己思想的体现。他强调，纵使罗马法，如此明确地构造和贯彻个人主义原理，也未对个人主义财产概念提供基础，私法无疑应为共同体利益而存在。耶林认为，社会不干预财产自由的前提是个人意识到：凡有益于社会的也有益于个体，并自觉以维护共同体利益为目的而行使财产权利。这在自由财产原理下是无从实现的。财产权绝对保护的观念加深了人的“利己主义的贪得无厌”，并导致财富的不公平分配。耶林曾预言，个人主义的财产概念将被社会概念取代，赋予财产以不同意义的时代已经到来，社会将拒绝承认个人可以尽可能地聚集地球上的资源的权利。

日尔曼法学家们在耶林财产权理论的基础上发展出了社会财产的观念。力倡所有权社会化思想的基尔克在《德意志私法论》中提出，所有权并非与外界对立的、毫无限制的绝对权利。所有权的行使，应依照法律秩序，且顾及各个财产的性质与目的。基尔克批判了所谓财产权是绝对的、排他的支配权的观点，并认为没有限制的私有财产概念是“有害于共同体福祉的幻想”。在社会生活实践中，“活法”对财产权规定了许多的限制。基尔克指出每一项权利因其所带有的义务而有其固有的道德界限。权利所具有的道德义务应上升为法律义务。他认为，罗马法的财产权不受伦理和公法的限制，而现代社会中财产权受到限制是建立一个关于财产的新社会秩序的开端。

综上所述，20世纪兴起的新自然法学、社会学法学、历史法学以及法律现实主义的相关理论构成了现代私法理念的法哲学理论基础。

【注释】

[1]傅静坤.二十世纪契约法[M].北京：法律出版社，1997.

[2]［美］E·博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来，译.北京：中国政法大学出版社，2004:189.

[3]肖厚国.所有权的兴起与衰落[M].济南：山东人民出版社，2003:200.

庞德范文篇6

亚里士多德首次给法治下了一个定义：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定的良好的法律”。根据他对法律的分类理论，实行法治的法律还必须是“良法”，必须符合自然法要求，必须符合人类理性，必须体现社会正义或者个人正义的正义之法。按照他的“中道理论”，社会阶层可以分为极富、极贫和庸常三个，法律制定时不能考虑两个极端阶层的利益和愿望，因为极贫阶层的流氓无产者和极富阶层的王公贵族始终是社会秩序的破坏者，一个往往恃强凌弱、为富不仁，另一个往往不计后果、反抗秩序，他们人数极少，不足全社会总人口的百分之十，但其中一个阶层却拥有着全社会的绝大部分财富。法律是正义的同义语，法律就应当体现正义，而体现社会正义的法律就是要反映人数占绝对优势的庸常阶层的最大利益和根本要求，也就是“良法”。反之，就是“恶法”。

人类法律思想史的第二座丰碑屹立在近代社会的入口处，正面写着一个人的名字——卢梭，背面镌刻着孟德斯鸠的名字，侧面则是洛克的大名。他们在最黑暗的中世纪末期，向人们预言了新社会的曙光，宣告了未来法治国理想，感召着千千万万仁人志士努力奋斗。洛克的分权理论奠定了英国君主立宪制政体的理论基础，使得第一个民主制政体衍生于专制君主体制下成为可能。尤其值得一提的是，洛克提出了法治国理想的第一项原则——法律面前人人平等。针对封建等级特权制度的不平等性，提出这项原则，对于保护人民的生命、自由和财产权利具有历史进步作用和现实意义。在宪法出现以后，完成了权力与法律的历史性较量，法律第一次将历来不可一世的权力、乃至权力的人格化代表——国王置于自己下面，具有了最高的权威，从而使得人人平等的理想在法律面前成为现实。他认为：“法律一经制定，任何人也不能凭他自己的权威逃避法律的制裁，也不能以地位优越为借口，放任自己或任何下属胡作非为，而要求免受法律的制裁。公民社会中的任何人都是不能免受它的法律制裁的。”要求平等，反对特权，强调法律至高无上的权威，以取代金口玉言的国王，这一原则所蕴含的革命性认识最终成为未来国家的蓝图。在资产阶级革命理论家中，最具革命性和人民性的要数卢梭了，其理论的彻底性和民主主义的坚定性是独一无二的。自然法学说在近代的复兴集中体现在卢梭著名的《社会契约论》一书所表达的社会契约理论中。在自然状态下，人人生而平等，享有完全的自然权利。在进入文明时代的时候，人们为了更好的维护自身的利益，不得不出让一部分权利出来，构成了公共权力，通过签订社会契约即法律，从而建立政府来行使这些公共权力。政府的权力来源于社会成员的让与，目的就是为了更好地维护自己的权利和利益。这部分让与后剩余的权利，就是不可转让、也是不可剥夺的天赋的人权。而人生来就有生命、自由、财产、追求幸福、平等、博爱及自我保护等权利，这就是所谓“天赋人权”，它们本源于自然法。主权在民或者人民主权的政治主张，在社会契约论和天赋人权论的转化下，就表现为法律至上的法治原则。这一原则就是法治原则的核心内容，也揭示了法治的实质精神——法律的统治。法律，第一次破天荒地成为社会国家的最高权威，凌驾于国家政府之上，享有至高无上的权威和尊严，因为代表着全体社会成员的共同意志，即所谓人民的“公意”。这一原则也使得法律面前人人平等原则和司法独立原则获得理论和现实的支持，成为可能和必要。这样，权力与法律的关系历史性地发生空前的颠覆，政权的合法性历史性地遭受首次质疑，同时法律的适用矛头也第一次不再冲下，不再是官僚给人民定规矩让人民遵守，恰恰相反，掌握主权的人民首先要给过去的官僚现在的“公仆”制定规矩，防止“公仆”演变成过去的官僚老爷。因此，防止公共权力私有化、反对以权谋私的反腐败，就是法治精神的第一要义。启蒙思想家孟德斯鸠，出身高贵，却是贵族阶层的叛徒，在他著名的百科全书式的《论法的精神》里，从法律与政体、自由、生活方式、风俗习惯、地理环境等等各个方面论证了相互之间密切的“互动”关系，统称为法的精神，从而隐讳、间接地声讨了封建专制主义体制的倒行逆施；并展望了未来法治国理想的模式，即三权分立思想。此外，身为法官的他，更为痛切感受到法官在法律实施过程中无可替代的重要作用，提出了法治国理想的第三项原则——司法独立。封建专制体制导致君主集权模式，而未来的民主体制下的法治国必然反其道而行之，分权是必要步骤，其中司法权应当从国家政权中分离出来，有别于政府的行政权和议会的立法权，而且保证其行使过程不受任何个人或者组织的干涉。法治国理想的最终的现实保障就是司法独立。没有独立的司法机构以及不受干涉的司法活动，法治国无以存在和发展。因为法官就是法治国的守夜人，没有保持中立、地位超脱的法官，纸上写就的法律永远停留在纸上，不会真正转化为现实的行为规范，其权威性就无从体现和实现。

资产阶级夺取政权后，便按照原来的法治国理想建立民主制的近代法治国家，所以法治国理想的三大原则最后成为近代法治国家的三项宪法原则，也成为衡量是否实行法治的最低限度标准。凡是不承认这三项宪法原则的国家，就没有实行了法治，也就绝对没有资格自称是民主的近代国家。在社会经历了“从身份到契约”的伟大转变之后，实际上标志着人治时代的终结和法治时代的来临。当然，近代法治国家普遍立法，不仅在宪法中明确规定了三大法治原则，而且将限制规范国家权力和维护保障人权的法治精神深入扩展到了法律部门的层次。近代法治国家共同特征表现在法律原则上，就是在三大法治原则之外，另外增加几项法律原则，即刑事法律部门的罪刑法定原则与无罪推定原则、民事法律部门的契约自由原则与意思自治原则。

人类法律思想史的第三座丰碑就是二十世纪最伟大的法律思想家庞德。正是罗斯科·庞德在他著名的小册子《通过法律的社会控制》里，以法律是否占据社会控制手段的主导地位为标准，第一次将人类文明史一分为二：近代以前是人治时期、近代以来则是法治时期。现代人如果谈论人治法治问题，无不从庞德的两个时期开始。人治时期表现为宗教规范或者道德规范占据社会控制手段的主导地位，其一表现为欧洲中世纪教会拥有绝对权威的“教治”，另一则表现为中国古代伦理规范被奉为天理的“德治”。在法治时期，法律规范占据主导性地位并不意味着不要宗教规范或者道德规范，而是说任何非法律规范必须首先接受合法性审查，合法者继续存在，非法者应当取缔。在上述三种社会规范中，法律规范居于优先地位，其他两个社会规范必须服从于它并为之服务。这样就完成了英国梅因所称从“从身份到契约”的社会转型，也就是从“人治”时期发展到了法治时期，而现代的法治社会较之与近代法治国家又有新的变化和发展。

庞德范文篇7

1．1政策背景。2007年，中共中央、国务院印发《关于加强青少年体育增强青少年体质的意见》，对青少年体育工作作出重要部署；十年之后，2017年12月，国家体育总局、教育部等七部委联合《青少年体育活动促进计划》，进一步加强青少年体育工作。其间，党和政府从未放松过对青少年体育工作的重视，尤其是十八大之后。2013年，党的十八届三中全会作出了强化体育课和课外锻炼的重要部署；2014年，国务院了《关于加快发展体育产业促进体育消费的若干意见》，全民健身上升为国家战略，并明确提出，切实保障中小学体育课课时，鼓励实施学生课外体育活动计划，促进青少年培育体育爱好，掌握一项以上体育运动技能，确保学生校内每天体育活动时间不少于1小时；2016年4月，国务院办公厅《关于强化学校体育促进学生身心健康全面发展的意见》，进一步推动学校体育改革发展，促进学生身心健康、体魄强健；2016年9月，国家体育总局《青少年体育“十三五”规划》，希望到2020年青少年体育活动更加广泛，青少年训练基础更加坚实，青少年基本公共体育服务城乡、区域更加协调；2016年10月，中共中央、国务院印发了《“健康中国2030”规划纲要》，健康中国成为国家战略，提出将健康教育纳入体育教师职前教育和职后培训内容。1．2问题的提出。上述政策和文件对于各地积极推进青少年体育工作起到了很好的促进作用，我国青少年体育发展也因此取得显著成就。然而，不可回避的现实是：我国青少年体育仍然薄弱，政策法规不够完善、青少年体育活动时间不足、社会力量参与不够等问题依然不同程度存在。一面是政策、文件的大力促进和众所周知的体育运动有助于学生身心全面发展，一面是家长、学校、学生能躲就躲和令人谈之色变的体育运动伤害。于是，解决好学生体育运动伤害问题就成为化解以上矛盾的关键之举。那么，法院应如何裁决学生体育运动伤害纠纷？采纳哪种归责原则使人们能够普遍接受？这些问题是我国体育法学界必须回答的。为此，本文试图通过对两起案情相似、结果迥异的青少年校园课外体育运动伤害司法实践（以下分别简称“山西省实验中学案”和“北京市梨园学校案”）作一些初步的法理剖析，以期为我国该类问题的法律处理提供一种视角和理论参考。

2关于青少年校园课外体育运动伤害的两份民事判决书

2．1（2014）并民再终字第91号民事判决书：案情与审判要旨在该案中，原告刘某系山西省实验中学高二年级学生，被告郝某为该校高一年级学生。2010年4月8日晚7：00左右，刘某和郝某等在校内自发组织打篮球，两人在一次起跳后发生碰撞，刘某受伤倒地。经医院确诊，刘某为左腿胫骨腓骨粉碎性骨折，累计住院16天，花费31345．48元，并支付护工费5200元。原告住院期间，被告父母向原告支付了10000元。2010年5月28日，经太原市小店司法鉴定中心鉴定，刘某的伤情构成九级伤残。2011年7月4日，原告进行二次手术，支出医疗费3339．55元。事后，原被告因协商不成而诉至法院。一审法院认为，原被告对该事故的发生均无明显过错，对于原告受到的损失，被告监护人应从公平角度出发承担一定责任；山西省实验中学作为教育机构，对住校的未成年人活动未尽到全面合理的教育、管理职责，也应承担一定责任。遂作出一审判决：原告两次医疗费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金等总计108383．03元。其中郝某承担30％，山西省实验中学承担20％，原告自担50％。一审判决后，两被告均不服，向山西省太原市中级法院提出上诉。二审法院认为一审法院对三方的责任划分并无不当，但认为一审法院判决赔偿精神损害抚慰金10000元不当，并非赔偿，而是补偿，其余费用与一审法院认可的金额一致。2．2（2018）京03民终2052号民事判决书：案情与审判要旨原告曹某与被告石某均为北京市通州区梨园学校学生。2016年11月9日下午，两人放学后在学校篮球场（因操场施工临时开辟的场地）打篮球。打球过程中，曹某持球上篮，石某防守，一次身体接触后曹某摔倒受伤。受伤后，曹某在北京积水潭医院住院治疗11天，其伤情被诊断为创伤性髌骨脱位（左）膝关节游离体（左）。北京博大司法鉴定所于2017年7月28日出具司法鉴定意见书，结论为：曹某的伤残等级为十级。曹某遂向法院提起诉讼请求，要求石某与梨园学校共同赔偿其各项损失共计182166．32元。一审法院审理认为，本案争议的焦点在于石某及梨园学校对于曹某的人身损害是否具有过错。根据已查明的事实，无法证明石某具有伤害曹某的主观故意，亦无法证明石某在防守过程中有明显不符合篮球竞技规则的高度危险性动作，故石某对曹某的人身损害后果不具有过错。一审法院同时认为，曹某受伤虽发生在梨园学校临时开辟的篮球场，但梨园学校在操场施工期间为满足学生体育活动需求而开辟篮球场地的行为有利于增进学生身心健康，行为本身并不具有过错，且没有证据证实事发篮球场不符合国家标准，故梨园学校不具有过错。对此，一审法院在综合考虑案件情况下，认为应适用公平责任原则，由曹某与石某的监护人共同承担损失，各50％，学校不承担任何责任。石某监护人不服一审判决，上诉至北京市第三中级人民法院。二审最终的判决是：驳回上诉，维持原判。2．3对两份判决书的比较分析从上述案情概括和裁判要旨能够看出，两案的相似点颇多：受害学生和侵害学生在案发时均为处于高中阶段的未成年人，案发地点都为学生所在学校的篮球场，时间均是放学后，所涉运动项目都是篮球，比赛组织形式均为自发组织，双方对事故发生均无过错，法院在裁决时均采纳公平责任原则对受害者的合理损失进行分担处理。不同的是，校方承担责任比例不一致，山西省实验中学需承担20％，而北京梨园学校则不承担任何责任。

3关于两案的法理评析

3．1缘何冲突，如何调和。在这里，要从两方面来阐释冲突，当然也会顺延说明如何调和这两方面冲突。第一个冲突即原告与被告的冲突。罗斯科•庞德在《通过法律的社会控制》一书中指出，想要协调好这类冲突或重叠是一项巨大的社会工程任务，它要求我们需要有一个手段在不能满足人们对自身的一切要求的情况下，至少尽可能地做得更好。从这个角度来看，我们需要以个人对享有某些东西或做某些事情的要求、愿望或需要为出发点，也可能以不强迫他去做他所不想做的事情的要求、愿望或需要作出发点［1］39。这样的要求、愿望和需要，在法律科学中，从耶林以来被称为利益。据此可以理解为，上述两案中原告与被告的冲突是由于原告与被告在竭力满足各自的利益要求、愿望和需要时所发生的竞争。这样的竞争在文明社会中，若不能通过双方协调一致达成调和，通过一整套权威性指示或根据这种意义上的法律来进行调和也不失为一种妥善之举。然而，这一妥善之举所作出的结论是否妥善，便引出了本文第二个需要讨论的冲突。第二个冲突即个人利益与社会利益的冲突。在法律科学中，论及利益，让人必须关注功利主义，而对此的关注点应集中在边沁、穆勒和耶林的著述中。边沁将功利定义为这样一种原则：“即根据每一种行为本身是能够增加还是减少与其利益相关的当事人的幸福这样一种趋向，来决定赞成还是反对这种行为。”［2］他还强调说，社会所具有的利益不能独立于或对抗于个人的利益，而应该是“组成社会的各个成员的利益之总和。”［2］耶林则在《法律：作为实现目的的一种手段》中认为，保护个人利益并非法律的唯一目的，法律的目的在于使个人利益与社会利益之间形成一种平衡［3］。可见，二人均认为个人利益与社会利益绝非仅是呈现对抗状态，而是可以并行不悖的。回到案件本身，两案中受害学生的身体权、健康权作为个人利益，在诉至法院后，与“大力开展学校体育，促进学生身心健康”这一社会利益便构成了一种冲突。实际上，在人类漫长的历史中，可以说始终充斥着这样的冲突，而人类也发明了诸如法律、产权、社会规范、价值观念等各式制度和文化来加以应对。那么，如何解决本文所要探讨的这一冲突，使个人利益与社会利益协调共赢？从学术理论界来看，有人提出应通过购买保险，完善和扩大风险转移机制来消除或减小体育伤害事故对学校体育正常开展的影响［4］；还有学者认为，借助风险管理是处理学校体育伤害事故的最佳选择［5］。从实践层面来看，也有一些地方在该领域做出了尝试，如上海市在2016年首推“学校体育运动伤害专项保障基金”［6］；扬州市从2017年开始，市财政每年拨款40万元，给市直学校学生购买“校方无过失意外伤害险”，包括运动伤害在内的学校无责任意外伤害将由保险公司买单［7］。这些理论和实践层面的努力为有效解决上述冲突作了有价值的探索。于是，赵毅和王扬在对上海市“学校体育运动伤害专项保障基金”和日本的完全“去司法化”进行理论分析后，提炼侵权法救济、社会保障基金及保险的各自优势，在深度融合多种救济机制基础上构建了符合我国国情的校园体育伤害多元救济模式［8］。3．2各方均无过错是否应该适用公平责任原则。在教育部颁发《学生伤害事故处理办法》后，特别是《人身损害赔偿解释》公布实施之后，理论界和实务界普遍认为，教育机构承担责任的基础是其对学生的教育、管理和保护职责，已尽到上述职责的就没有过失，也就没有责任［9］。然而，在某些特定情况下比如均无过错的体育运动伤害事故中，学校承担学生在校人身损害赔偿责任可能会适用公平责任原则。所谓公平责任，也称衡平责任（Billigkeitshaftung），是指当事人双方在对造成损害均无过错的情况下，由法院根据公平的观念，在考虑当事人的财产状况及其他情况的基础上，责任加害人对受害人的财产损失给予适当补偿［10］。据此可知，公平责任是在不考虑当事人过错和过错程度的情况下，基于对当事人财产状况和受害人财产损失的程度而决定的责任。结合两案事实可知，受害学生、侵害学生和学校在事故中均无过错。法院在判决时均采纳了公平责任原则，那么这一做法有没有依据呢？实际上，学界和实务界对教育机构的责任是否可以适用此原则，一直存在着不同意见。比如《上海市中小学校学生伤害事故处理条例》就规定：“对学生伤害事故的发生，当事人均无过错的，可以根据实际情况，按照公平责任的原则，由当事人适当分担经济损失。”［11］杨立新则对此持反对意见，他认为，此举加大了教育机构的责任，这一定程度上损害了全体学生的福利［12］。在我国体育法学界，韩勇与杨立新的观点形成呼应并认为，认定学生体育伤害事故民事责任的原则应该是：过错责任为一般归责原则，过错推定原则为例外，慎用公平责任原则［13］。赵毅则通过对具体案件的分析，认为如若青少年校园体育运动伤害发生在课外且学校无违法行为和过错，则学校既不需要承担责任，也将被豁免承担分担损失的义务［14］。然而，类似于本文两案的各方均无过错但受害人诉至法院请求学校赔偿损失的司法案件在现实生活中仍然大量存在。从长远来看，像“山西省实验中学案”这样的司法判决是极具腐蚀性的，它腐蚀的不是个别学校，而是整个学校体育开展环境。因此，无论从法律解释看，还是从降低学校承担的经济成本以及促进整个学校体育大环境的必要性来看，慎用公平责任原则都无可厚非，也具有一定的说服力。当然，“慎用”并非完全拒绝，更不是对受伤学生的“不理不睬”，而是希望把一些隐含的、意义更大的问题提出来，即接下来要讨论的，应该建立怎么样的价值判断来尽可能调和矛盾与分歧。3．3建立怎样的价值判断以使责任比例划分更恰当。从上述案情可以看出，两案争议的另一个焦点是原告与各被告之间应如何划分责任比例。在法律科学中，价值问题是一个尽管困难但又不能回避的问题。在法律史的各个经典时期，法学家们都对价值准则的批判或合乎逻辑的适用进行了讨论与论证，以使它们符合一定时间和地点的社会理想。在此，仍要借用罗斯科•庞德在《通过法律的社会控制》一书的观点，书中关于“价值问题”的学理论述对我们的法理探析有一定借鉴意义。罗斯科•庞德在书中对法律是怎样在实际中处理价值尺度这一问题提出了三种方法，即：一、从经验中去寻找某种能在丝毫无损于整个利益方案的条件下使各种冲突和重叠的利益得以调整，并同时给予这种经验以合理发展的方法；二、按照一定时间和地点的文明的法律假说来进行评价；三、把关于法律秩序的一种公认的、传统的权威性观念以及关于法律制度和学说应当是怎样的东西适用于争端解决。他随后又论述到，由于经历了从一种社会秩序过渡到另一种社会秩序，且法学思想也趋向于一些新的动向，使得原本是法学家主要依靠的第三种方法和在20世纪被人们广泛主张的第二种方法已很少有用处且在实际运用时遇到了困难。于是，庞德认为在新旧法律秩序交替之际，法院须通过经验来发现并通过理性来发展调整关系和安排行为的各种方式，使其在最少的阻碍和浪费的情况下给予整个利益方案以最大化的效果［1］63－80。然而问题是，在普通法系国家，从法院法官的判决中可以抽象出一个具有约束力的法律原则或规则，这些判例就会成为先例且用来指导同类案件。但我国是一个成文法国家，司法判例并不具有参考性。这样看的话，是不是意味着上述庞德的理论学说也不具有参考性呢？其实并非如此，因为庞德所说的经验并非完全指英美国家的先前判例，而是指任何有助于去寻找某种能在无损于整体利益方案条件下使冲突和重叠利益得以调整并同时使其以合理发展的方法。因此，我们可以相当稳妥地认为，所有在司法实践中发生的旨在努力找寻个人利益与学校利益平衡的学生体育运动伤害案例均可以被认为是建立我国学生体育运动伤害纠纷良性解决机制的有益经验。另一个不得不面临的问题是，如何在有益经验中提取“最大公约数”使纠纷解决更让人们信服，同时让司法判决结果合乎公众对法律、规则、习惯等的大致预期，而不是出现以上两案之类的矛盾局面，这就须正视“司法自由裁量权”的问题。诚如亚里士多德所言：辩证推理乃是要寻求一种答案，以对在两种相互矛盾的陈述中应当接受何者的问题作出回答。由此，法官就会在正义与合理政策的观念下进行价值判断，判断结果往往会体现在其司法自由裁量权中。因此，同样在适用公平责任的视角下，“山西省实验中学案”的法官更倾向于在公平观念下为弱势者填补损失，而非鼓励学校大力开展体育运动。这样的倾向用司法自由裁量权来解释还能理解，但该案一审法院在判决中同时适用了公平责任原则和过错责任原则就有点匪夷所思，万幸的是，二审法院对此作了纠正，但仍然判决学校承担20％的责任。与之相反的是，“北京梨园学校案”法官则认为，梨园学校在操场施工期间开辟临时篮球场地的行为本身有助于增进学生身心健康的整体利益，而非需要具体保障的个人利益。关于这个问题，无论是现有法律法规还是专家学者的阐述理解，都未能给出明确的答案。在这种情况下，主审法官的价值判断和主观信念在解决此类案件时往往会使这一平衡发生倾斜。如今看来，这一倾斜还未完全倒向一边，但要想在未来的此类判决中给出恰当的责任比例划分还需要更为先进的法律制度。因为以主观司法价值判断和偏爱为基础的判决，往往要比以正式的或非正式的法律规范为基础的判决表现出更大程度的不确定性和不可预见性，所以先进的法律制度通常倾向于限制价值判断论推理在司法过程中的适用。

4建议

庞德范文篇8

【摘要题】理论探讨

【关键词】经济法/社会本位/发展本位

在当前经济法学界，经济法法本位的主流观点是社会本位，其所谓社会本位主要是指经济法应当以维护社会利益为己任。(注：社会本位论者除使用“社会利益”一词外，还经常使用“社会整体利益”、“社会公共利益”、“社会公益”、“公共利益”等词，其含义相同，本文统一使用“社会利益”。)但社会本位论者对此观点却缺乏严谨的论证，甚至许多人就先验地认为本当如此。笔者在此对社会本位及当前流行的各种观点提出质疑，并提出“发展本位”的新观点。

一、对“本位”及“社会”的理解

如果我们要证明经济法是社会本位，那么首先就应该弄清这里的“本位”以及社会本位中的“社会”是指什么，这是论证该命题的前提和基础。也是本文对社会本位质疑的逻辑起点。

“本位”一词在汉语中有5个含义：(1)原来的官位；(2)原来的座位；(3)本人的府第；(4)主体，中心；(5)货币制度的基础或货币价值的计算标准。如果将“本位”放在本文的语境中加以讨论即指“法本位”。这是我国学者在20世纪初提出的一个原创命题，(注：对此论证详见童之伟《20世纪上半叶法本位研究之得失》，载《法商研究》2000，(6)。)但对法本位的概念却没有深入研究和取得一致意见。在上个世纪30年代有代表性的定义是“当研究权利义务之先，对法律立脚点之重心观念，不可不特别论及，即所谓法律之本位是也”。[1]当代有学者定义为：“法律本位是指国家权力机关在制定法律的时候，必须首先确立法律的基本目的，基本任务或基本功能，它反映了法律的基本概念和价值取向。”[2]另有学者认为“所谓法律本位问题，其实是指法律的直接根据，即立法理由：法律根据何种理由而立，或者说由何种观念派生?”[3]从上述定义中我们可以抽象出法本位的两个特征：一是立法标准，它是法律制定的直接标准；二是价值导向，它在法价值观体系中带有本质的、根本性的规定。这也契合了“本位”一词第④、⑤项的含义即“中心”和“标准”。

那么“社会”怎样理解?社会的概念极其复杂，也许“我们只有走到路的尽头时，才能真正知道什么是社会，也就是说，这也许是我们永远也无法真正地知道的东西”。[4]自孔德开创社会学以来对社会的认识一直就有两大传统：唯实论和唯名论。实证社会学派的孔德、斯宾塞、马克思、涂尔干等认为社会是一个抽象于具体个人而存在的客观实体，它有其自身的发展规律。人之于社会，正如细胞之于人，社会一经产生就成为与个人不同的更高的独立层次。而人文主义社会学派的腾尼斯、韦伯则认为社会只是一种假象，它不过是由于具体的人的相互联系而组成，不能“只见社会不见人”，因此更应该注重个人的研究。而当今对社会的认识正趋于上述两种传统的融合，哈贝马斯、吉登斯、布迪厄、福柯已提出反对主客二原论思维方式。我国社会学创始人费孝通在总结他的学术研究时就指出社会的确是一个实体，但个人是这个实体活的载体，是可以发生主观作用的实体，社会和个人是相互配合的永远不能分离的实体。[5]笔者认为这是对社会准确、客观的解释。

二、对经济法本位建立于社会本位的检讨

何为社会本位?经济法学者通常是将社会利益界定为社会本位。依据法社会学家庞德的理论，“法律的功能在于调节、调和与调解各种错杂和冲突的利益”。[6]马克思说：“人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关”。[7](P82)“国家是属于统治阶级的各个个人借以实现其共同利益的形式”。[8](P70)“由他们的共同利益所决定的这种意志的表现，就是法律”。[8](P378)其“‘本位思想’通常是由法律所体现的利益所决定的。”，[6](P9)因此以利益为法本位是有其合理性的。如果依据本文对法本位的分析，那么社会本位实质就是以社会利益为经济法立法标准，以社会利益为经济法根本价值导向。但事实上无论其作为立法标准还是价值导向都是行不通的。

(一)社会利益不能作为经济法的立法标准

首先社会利益无法找到合适的利益承载主体决定其无法作为一种立法标准。当人们“一谈到利益，总是意味着那是隶属于一定主体的利益”。[9]而社会作为一个主体，正如本文所分析的那样，它虽与具体的人密不可分，但绝不是简单的个人的总和，它是一个极为抽象的实体。这样的实体是无法成为经济法律关系的主体。所以大多数社会本位论者对社会的解释就含糊其词，甚至避而不谈，并且他们不自觉地将国家等同于社会。因为就人们所理解的社会的外延“大多指在一个国家范围内的人们活动关系和形式的总和，一旦小于或超出这个范围，人们往往会加上前缀定语，如‘氏族社会’、‘人类社会’、‘国际社会’等等。”[10]可见社会本位论者视野中的未加界定的社会就是指国家。提倡社会本位岂不变成了国家本位?而社会本位论者自身也认为：“国家至上，国家中心，国家意志决定一切，国家统筹一切的国家本位观念阻碍了法律的进化。”[11]当然，有的社会本位论者也注意到这个问题，因此他们提出了种种所谓社会利益的代表，例如社会团体。(注：郑少华在《经济法中的社会——从社会视角展开》一文中就持此观点，载《法学》2000年，(2)。)但“在严格意义上，社会团体代表的只是一种团体利益，团体利益具有相当的狭隘性，它不能与社会利益划上等号”。[12]并且社团的局部利益本身也可能相互排斥，甚至完全对立的。另一种有代表性的观点将政府视为社会利益总代表。(注：邱本在《自由竞争与秩序调控——经济法的基础建构与原理阐释》中多处指出政府是社会总代表，中国政法大学出版社，2001年版。另参见王源扩《重构学科基础——评史际春、邓峰＜经济法总论＞》，载《经济法学评论》第2卷，中国法制出版社，2002年版。)这种观点至少有以下两个方面的问题，第一，政府是公认的国家的代表，那么政府所代表的社会利益与其代表的国家利益不易界分，在这里社会本位又变成国家本位；第二，依据公共选择理论，政府行为目标并非与社会利益之间必然一致。故依托具体的某一类组织或社团来代表社会利益是根本不可能的，因为在某些特定情形下国家机关、企业个人、社会团体、行业协会均可能代表社会利益。所以，社会作为一个实体的高度抽象性以及其代表的复杂性、多元性决定了经济法无法寻求到社会利益的合适承载主体，也当然不能将社会利益作为立法标准。

其次，社会利益具有不确定性也决定其不能作为一种立法标准。庞德将利益分为个人利益、公共利益、社会利益。[13]但“这一区分具有很大模糊性，因为各种利益是可以相互沟通和转化的，同一主张可以以不同的名义提出，每一种主张不一定只属于一个范畴。”[12](P122)并且庞德将社会利益进一步划分为一般安全中利益，一般道德方面的社会利益，一般进步的利益以及个人生活中的社会利益。(注：我国有学者认为庞德的所谓社会利益具有极大的虚伪性，它所维护的不过是垄断资产阶级的利益而已，根本不是什么全民利益，参见吕世伦《法理的积淀与变迁》，法律出版社2001年版，P522。)[13](P399)那么经济法维护的所谓社会利益具体体现在哪里?有学者就对此提出疑问：“公共利益可分为由公共道德维护和体现的与公法维护和体现的(即国家权力维护和体现的)两个部分构成的整体共三个分析单元。……社会本位所强调的公共利益是哪部分利益?(注：此处的“公共利益”即社会利益，而庞德所谓的“公共利益”按通说是与社会利益相并列的“国家利益”。另外，如果依据此学者的观点，社会利益成为经济法法本位的前提是经济法的性质是公法。但学界对此却存有较大争议，法国的乌安、R.萨维、我国的杨紫煊教授认为是公法；日本的金泽良雄、比利时的R.昂立翁认为是公私交错的混合法域，日本的丹宗昭信和荷兰法学家认为是社会法，等等。)[14]社会本位论者没有回答，我们也不得而知，可见其对社会利益的认识也仅仅是一种没有明确质的规定性的感觉而已，这种模糊的认识源于社会利益自身的不确定性。本身没有统一标准的社会利益自然也不能作为立法标准。

(二)社会利益不能作为经济法的价值导向

如果经济法以社会利益为本位，其价值导向是社会利益优于其他主体的利益，社会本位论者就明确提出了社会利益至上或优先的原则，(注：见王肃元、周林彬、许志勇《经济法概念新探——一种经济分析思路》，载《甘肃政法学院学报》1996年，(4)；姚明《经济法的几个原则探讨》，载《当代法学》1991年，(3)。)即高于个体利益与国家利益。因此有必要厘清社会利益与个人利益、国家利益之间的关系来说明其不能作为价值导向。(注：社会本位论所指的社会利益优先原则还优于其它类型利益，如群体利益。但个人利益，社会利益，国家利益是经济法学界对利益主体划分的常用方式，例如认为民法是维护个人利益的个人本位，经济法是维护社会利益的社会本位，行政法是维护国家利益的国家本位。因此下文的论述就围绕这三类利益主体展开。)

1.个人、社会、国家均有独自的利益

“天下熙熙，皆为利来，天下攘攘，皆为利往。”个人利益的客观存在自不待言。社会正如本文前述，是一个实体，虽然较为抽象，但仍具有独自的利益。而“国家除了是某些利益集团或其联盟，即阶级的代表外，它还可以作为一个自主性(autonomy)行动者存在，是一个有着自身独立利益的实体。”[15]

2.社会利益与个人利益

社会本位论者依据功利主义研究思路，认为社会利益即个人利益的总和，维护社会利益就能维护绝大多数人的利益，所以它应该高于个人利益。但此认识无论在理论上还是实践中均存在问题。理由如下：

第一，社会利益并非总是与个人利益一致，有时甚至根本对立。依据马克思主义的基本观点，任何事物都是充满矛盾的，既然个人与社会是两个独立的主体，为了其各自的利益当然会产生冲突、碰撞。在旧中国人们为什么把当时的社会称为黑暗的旧社会，就因为其不但不代表人民的利益，反而到处是剥削人、压迫人的现象。可见，社会利益并不总是代表个人的利益。费孝通教授就指出“”即是一次显示“集体表象”的实验室，费本人在当时社会权力支配下不得不去扫街、清厕，并被游街、批斗，与之先前的教授行为规范是完全相悖的。许多类似的“个体”固然表面上按社会指定模式行动，但思想和感情并不接受甚至反抗，以致于坚决拒绝——自杀了事。因此“个人”完全可以是“社会的对立体”，二者利益有时是完全相对抗的。[5](P224)

第二，社会利益并非优于个人利益。社会本位倡导的价值取向是以社会利益为重。但是“从本原上看，‘谁重谁轻’的问题应该是‘谁先谁后’问题的派生物，”[10](P38)社会虽然是一个实体，但个人是这个实体活的载体，正是因为有了人及其活动才构成了社会。正如马克思所说“任何人类历史的第一个前提无疑是有生命的个人的存在”，[7](P24)且“‘共同利益’在历史上任何时候都是由作为‘私人’的个人造成的”，[8](P82)因此“个人利益和整个社会整体利益中，个人利益是其他利益的基础。”[9](P76)在历史上，法学家也大多重视个人的利益，“孟德斯鸠在研究法的精神时‘首先研究了人’，康德把‘尊重人’、‘人是目的’置于其整个法学的核心。黑格尔把‘成为一个人并尊重敬他人为人’视为法的命令”。[16]“从马克思主义的观点看，全部的社会手段或社会工具，其中包括人的一切手段和一切工具，最终都是为了人、为了人的自由，全面、协调的发展。”[8](P35)笔者无意强调人比社会重要，以上的论述只说明社会利益优于个人利益的说法是不成立的。既然社会与人是对立统一的，任何一方均可能成为矛盾的主要方面，即在特定的时期优于或重于另一方。因此如果把社会利益当成了目的，就容易在实践中以社会名义压制个人利益，并且“如果我们现在过分强调社会本位而忽略个体本位精神的张扬，那么地方保护主义、行政权力的不当干预就会借着‘社会本位’而横空于世。”[17]足见此价值导向不可取，即使功利主义大师边沁也强调社会所有的利益不能对抗于个人的利益。[12](P106)而罗尔斯更以正义的名义指出“每个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性，这种不可侵犯性即使以社会整体利益之名也不能逾越……，由正义所保障的权利决不受制于政治的交易或社会利益的权衡。”[18]

3.社会利益与国家利益

社会本位论者认为社会利益优于国家利益。原因是社会利益是真正维护全体人民的利益，而国家是一个阶级统治另一个阶级的工具，它所体现的国家利益实质上仅仅是统治阶级的利益，而不是全民利益。(注：赖达清、唐敏《经济法——以社会利益为本位的法》，见李昌麒主编《中国经济法治的反思与前瞻》，法律出版社，2001年版。)暂且不论这种观点正确与否，但可以肯定的是并不能据此就认为社会利益一定优于国家利益。历史唯物主义观点告诉我们，应该具体地、历史地看待问题，假如在合法战争时期，国家利益显然就优于社会利益。此外，由于社会利益与国家利益不易界分，加上“我国长期以来是将国家利益与社会利益混为一谈，(注：在理论上我国也有学者认为国家利益与社会利益是一致的。参见沈宗灵《法理学》，上海人民出版社，1990年版，P61；俞可平《权力政治与公益政治》，社会科学文献出版社，2000年版，P133。)[19]，所以国家主义者就可能打着维护社会利益的幌子走向另一个极端。因此，如果以社会利益为经济法的价值导向，一是易滋长国家主义思潮，(注：关于国家主义思潮，中国人民大学吕世伦教授2001年10月31日和11月1日在西南政法大学分两次作《论中国法治现代化中的国家主义障碍》的专题学术报告，认为其是阻碍中国走向法治国的一个根本性的障碍。需要指出的是国家主义与国家干预有实质区别，吕教授本人就认为国家对经济的适度干预就十分必要。)二是不能以动态的眼光来正确处理国家与社会的关系。

据以上所述我们没有任何理由认为社会利益就一定优于个人利益和国家利益，哈特非常深刻地指出：“当人们在竞争的待选价值之间作出选择时，该选择也许以它是为了‘公共利益’或‘普遍利益’的理由而被论证成适当的选择。这些术语意指什么并不清楚，因为看来根本没有什么标尺，据以对将各种待选价值奉献给普遍利益的措施作出检测，并据以认为普遍利益高于待选价值。”[20]

通过上述分析，可见社会利益既不能作为经济法立法标准，也不能作为价值导向。直言之，经济法的法本位自然不是社会本位。

三、一种新的本位观——发展本位

经济法法本位问题是经济法的一个重要基础理论问题，在我们对社会本位加以否定的同时，也有必要去思考它真正的法本位。先前的经济法本位观都局限在从某个主体利益的角度加以考量，以致社会利益成为大多数人的选择。可是“任何法律部门都不应只强调国家、社会、或个人某一方的利益，现代法在功能上是一种混合型或平衡性的法，经济法也是利益平衡协调法”。[12](P122)因此对其法本位换角度思维就成为必要，毕竟法本位只是一种立法的直接标准和价值导向，它并没有限定我们只能从一个角度对其进行界定。事实上，我们还可以从权利、义务、安全、效率、自由、管理等多角度予以思考。例如有学者就认为民法的法本位是权利本位。(注：例如李锡鹤就认为近现代民法为完全权利本位，参见李锡鹤《论民法本位》，载《华东政法学院学报》2000年，(2)。)那么经济法的法本位究竟是什么?

经济法作为国家干预经济的基本法，其功能就在于保证国家、社会、个人三方的良性合作，从而促进经济快速发展、公平发展以及可持续发展。笔者认为经济法的法本位应当是“发展本位”，因为以“发展”为立法直接标准，就能很好的整合国家、社会、个人的利益，而不致偏重某一方；以“发展”作为价值导向，就能体现出经济法的本质和追求的目标。并且现实生活中的经济法也都是以“发展”作为立法标准和价值导向的，例如当“限制竞争”行为阻碍了经济发展，人们就制定了反垄断法；而当市场失灵需要国家干预以促进各产业协调发展时，人们又制定了宏观调控法。一言以蔽之，无论从理论上还是实践中，经济法均是以“发展”为本位的。囿于本文主题在于质疑经济法社会本位，重在破而非立，提出一种新视角也无非是想拓展对经济法法本位思考的维度，而不地此详细论证。

【参考文献】

[1]欧阳xī@①.法学通论[M].上海：上海会文堂编译社，1933.241.

[2]李东方.现代经济法的历史前提及社会公共利益的本位性[A].李昌麒.中国经济法治的反思与前瞻[C].北京：法律出版社，2001.

[3]李锡鹤.论民法本位[J].华东政法学院学报，2000，(2).

[4][法]艾德加·莫兰著.阎素伟译.社会学思考[M].上海：上海人民出版社，2001.70.

[5]费孝通.个人·群体·社会[M].学术之述与反思.北京：生活·读书·三联书店，1996.224.

[6]董保华.社会法原论[M].北京：中国政法大学出版社，2001.

[7]马克思恩格斯全集(第一卷)[M].北京：人民出版社，1972.

[8]马克思恩格斯全集(第三卷)[M].北京：人民出版社，1972.

[9]王光伟.利益论[M].北京：人民出版社，2001.75.

[10]彭yūn@②.能力本位·社会本位·发展本位——关于“社会主义价值观和核心理念”的思考与对话[J].北京大学学报(哲社版)，2001，(5).

[11]顾功耘.经济法教程[M].上海：上海人民出版社，2002.148.

[12]单飞跃，阳永恒.社会法：一种经济法研究进路的反思[J].湘潭大学社会科学学报，2001，(5).

[13][美]博登海默著.邓正来译.法理学——法律哲学与法律方法[M].北京：中国政法大学出版社，1999.147.

[14]童之伟.20世纪上半叶法本位研究之得失[J].法商研究(中南政法学院学报)，2000，(6).

[15]董国礼，胡文娟.国家·仪式与社会——解读余华小说《活着》[J].香港社会科学学报，2001，(秋季号)，20.

[16]邱本.现代法学应是权利本位的人学[J]长白论丛，1995，(6).

[17]郝铁川.温饱与减肥.中国法治网郝铁川专栏.

[18][美]罗尔斯.正义论[M].北京：中国社会科学出版社，1998.1—2.

[19]鲁篱.论经济法之独立性——经济行政法之批判[A].李昌麒.中国经济法治的反思与前瞻[C].北京：法律出版社，2001.

[20][英]哈特.法律的概念[M].北京：中国大百科全书出版社，1996.164.

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庞德范文篇9

文学作品吸引人的地方在于，在其创设出的虚构的世界中，任何戏剧性的事情都有可能发生，并且通过英语语言艺术进行背景叙述、情绪渲染、形象塑造、思想鼓动，以满足人们的虚无、快乐、悲伤以及想象。文学作品不仅仅是文字，而是通过文字承载起作者对于时事政治的批判、寄托哀思、分享欢笑、实现自我等等。所以，文学语言的意象性是最基本的特征。在十九世纪出现的意象派主义中，庞德当属领军人物。意象派所研究的是一种意象，并且通过简单平凡的意象来进行感情的寄托，或者单纯的是传达一种美。正如意象派大家庞德最出名的一首诗歌“在地铁站内”中所描述的一样：“人群中出现的鬼影/正如盛开在潮湿漆黑枝桠上的花。”寥寥数字，表现出一种决绝的美丽。意象派的诗歌创作原则有三，第一是单一意象，第二是用词简洁有力，第三是用音乐感取代传统的韵律节奏。这三种原则都与语言艺术相关。我们可以从以上那简单的两句诗充分体会到语言的形象性，即通过单一的意象———在人头攒动的地铁站内，这么单一的背景之中，这样平淡无奇的一个生活中的场景，而在庞德的眼中，却像是看到了漆黑而湿漉漉的枝干上盛开的花。英国诗人雪莱的著名诗歌“西风颂”中有两句话至今仍然广为流传，激励了一代又一代身处黑暗的人们：“冬天来了，春天还会远吗？”其实这首“西风颂”是一首长诗，分了五个小节来完成。在这首诗中，雪莱通过描写西风吹过平原山川、掠过大海、划过大西洋上空，之后来抒发自己的感情。在这首诗中，作者用非常激昂的文字来描写西风过境时万物的模样，落叶凋零，冬夜幽深冰凉像是坟茔，西风像是狂暴的精灵来扫荡万物生灵，连天空都在颤抖，大地也随着西风的愤怒而露出绝望的面容，海浪翻涌，惊涛巨响，雷雨倾盆。读到这首诗，就能感受到作者对于不羁和自由的向往，而他对于西风的艳羡全部都寄托在他所用的语言之中。在这首诗中，西风这一意象是一种自由的化身，它不仅摧毁了腐朽的过往，也同时将带来光明的未来。所以在诗歌的最后，诗人才会发自肺腑地呐喊出“冬天来了，春天还会远吗？”这样的诗句，诗人使用非常形象的语言来描述一切，读起来铿锵有力，朗朗上口，让人充满力量。这就是语言的魅力。

2英语文学语言的生动性

所谓语言的生动性，通俗点说是让整个文学作品更加“活灵活现”、“生动传神”，再通俗一点来讲，就是作者能把他的文学作品中所涉及到的一切虚构的世界内的东西写活了，让读者真正做到身临其境，亲身经历，如见其人。说到生动性就不由得要提起一些刻画形象十分出众的作家。比如英国作家查尔斯狄更斯，他所有的小说最著名的一点就是出众的形象刻画。比如，在狄更斯的名著《雾都孤儿》中，他成功的刻画了以下几个人物：凄苦悲情的孤儿奥利弗，唯利是图的窃贼团伙费金，谦谦君子布朗洛，好心的夫人梅丽。狄更斯通过使用非常出众的个性化的语言赋予他笔下每个角色不同的活力，孤儿奥利弗使用充满童真的语言，流氓使用行业黑话，好心人使用敬语。连他们的衣着打扮、面貌形象以及出现的场合都经过缜密细致的安排，已达到完美塑造人物的目的，使整个小说更富有张力。而最使人惊艳的是，狄更斯完全是使用文学语言来达到这一切目的的。他的语言朴实无华，充满意境，但又不容小觑，因为其中蕴含着非常丰富的哲理。可以说，在他的文章中没有一句废话，每一句话都是为他的人物塑造埋下伏笔。在他的小说中，读者可以从生动传神的文学语言中感知到各种不同性格、不同职业的人物，以及他们所映射出来的，当时整个伦敦社会的风貌。除去刻画人物形象，使用生动的文学语言进行背景刻画的美国作家福克纳也是不得不提一个人物。在他漫长的写作生涯中，福克纳创设出一个小城，叫做Yoknapatawpha。在这个小城之中，有一个首都叫做杰佛逊镇，还住了几家非常有名望的贵族，甚至连贵族的邻居都会有相应的描写。很多故事都在这样的背景下、这样的人物中进行展开。有人说福克纳笔下创设出来的Yoknapatawpha是对于旧时代美国南方的缅怀，也有人说是基于福克纳的家乡而进行的构想，无论如何，在这样一片沃野之上，福克纳创作出了《喧嚣与骚动》、《献给艾米丽小姐的玫瑰》等一系列名著，而所有的故事都是发生在这样的小城。福克纳用他的语言艺术将整个小城的地理特征、城镇风貌、风俗习惯、甚至是小城人民的日常生活琐事都描绘的细致入微，仿若它真的存在于世界的某地。这也类似于马克吐温所倡导的“本土主义”和“地方色彩性小说”，最出名的无疑是《哈克历险记》和《汤姆索亚历险记》，而其实这两本小说的背景是相关的，并且人物也有一定的关联性。在马克吐温的小说作品中，虽然说讽刺是一大特点，但是最出名的还是地方色彩主义的应用。所谓地方色彩主义，就是在小说的初始阶段描绘出一座别样的小城，这座小城拥有自己的特色，不同的人文习俗、社会风貌、穿衣打扮、甚至是建筑构造，都让这座小城成为作者和读者心目中的唯一。马克吐温的这两部小说也是在这样的一种背景下展开。使用这样生动的语言进行背景的刻画，不仅利于整个文学作品的发展，也利于读者更深的融入整个作品之中。这也是一种语言的艺术。

3英语文学语言的情感性

不得不说，文学作品的出现就是为了寄托作者的思绪，无论是悲情、愁苦、空洞、虚无，还是快乐、狂喜、兴奋、激昂，这一切都是被寓于文学作品之中，并且通过文学语言代为表达。所以，没有任何一种文学语言是不带有感情色彩的，没有任何一篇英语文学作品是不寄托作者意图的。可以说，文学语言的情感性是对于语言艺术研究的重点。在这里不能不提到荒诞派作品以及诗歌。荒诞的作品，比如在感伤主义先驱托马斯格雷的作品《乡村教堂内的挽歌》中，读者只能读到苍白无力的怀古伤今的文字，仿佛那些文字是没有意义的。其实不然。这些文字一样寄托着诗人的情感，即虚无和空洞，这种虚无和空洞只能通过这种苍白的文字来体现。还有比如美国作家安德森的小说《小镇畸人》，作者在其中大胆通过精神病人的视角来观察整个小镇的生活，并且结合凌乱的文字，不区分大小写、甚至连标点都懒得使用的手法来表现整个小城镇的混乱和无助。而这篇小说正是通过这些文字进行讽刺，最终表达出小镇人们对于爱与被爱的向往和渴望。说到诗歌，弥尔顿所著的《失乐园》是为了表达诗人对于上帝的质疑，斯宾塞所著的婚姻颂歌《Areopagetica》是寄托诗人对于婚姻的向往和追求，沃兹华斯的名诗《独自云端漫步游》表达了诗人对于大自然的热爱，济慈的《夜莺颂》揭示了诗人对于真善美的向往。这一切的一切都是寄托在文学语言中的感情流露。丁尼生用一首《拍吧，拍吧，拍吧》寄托了对自己死去的挚友的思念，用一首《过沙洲》表明了自己对于生死的无畏；女诗人迪金森用《这是我给全世界的一封信》来表达自己无法与他人交流的焦虑感，通过在诗歌《我死去时听见苍蝇的嗡嗡声》中描述自己死去的场景来阐释自己对于生存的渴望；美国诗歌之父惠特曼用整整一本诗集《草叶集》来歌颂自我、歌颂自由平等、歌颂美国；新英格兰诗人佛罗斯特用一首《未选择的路》清晰地表明了自己坚定的信念，以及一首《雪夜林边驻足》来表明自己在死前的雄心壮志。这些诗人也许在日常生活中非常平凡和普通，甚至无法与常人交流，无法对别人敞开心扉，但是在文学的海洋里，语言文字就是他们的挚友，是他们最亲密的伙伴。他们将自身的情感全部寄托在文学语言中，通过富有情感的文学语言来表达他们自己想要说出的话。

4总结

庞德范文篇10

新华网北京10月17日电（记者顾瑞珍、孟娜）十七大代表、国家体育总局局长刘鹏17日在梅地亚中心举行的集体采访中说，我国要采取严令禁止、严格检查、严肃处理的“三严”方针处理兴奋剂问题，在2008年协助国际奥委会办一次干干净净的奥运会。

“我国非常重视反兴奋剂工作。”刘鹏说，《中华人民共和国体育法》对兴奋剂进行了法律上的规定；2004年国务院颁布了《反兴奋剂条例》；我国还是亚洲第一个加入反兴奋剂国际公约的；国家体育总局和各地体育局都建立了反兴奋剂责任制，签署了反兴奋剂责任书；反兴奋剂教育是治本之策，运动员和教练员人手一本反兴奋剂手册，而且每个运动员都签署了反兴奋剂责任书。

刘鹏说，我国加强了反兴奋剂实验检测工作。1990年开展了兴奋剂检测工作，那时都是在比赛期间检测；2006年是全面兴奋剂检测，74％都是突然检测，这么大的检测规模在世界也是处于前列的。

为筹备奥运会，我国正在筹建检测基地，从实验室规模和监测设备上来说目前都是世界上一流的。此外，我国还加强了反兴奋剂机构的建设，国家反兴奋剂中心马上开始挂牌运营。

刘鹏说，正因为这些卓有成效的工作，世界反兴奋剂机构主席庞德在对我国的反兴奋剂工作进行全面检查时给予高度评价，认为中国的反兴奋剂工作给世界做出了榜样。但应该看到，总有个别人铤而走险，对此我们决不姑息，发现一起就严肃处理一起。