纽约公约范文10篇

纽约公约范文篇1

一、《纽约公约》的产生及其宗旨与原则

随着国际贸易与经济合作在全球范围的广泛开展，国际商事争议随之增多，世界各国普遍把仲裁作为解决国际商事争议的一种有效方式，纷纷修改或指定仲裁法，专门规定国际商事仲裁的有关问题，设立常设仲裁机构，受理或专门受理国际商事仲裁案件。调整国际商事仲裁的规范，在每一个设有国际商事仲裁机构的国家的法律中均有一定规定，每一个国际商事仲裁机构自身也都有自己的仲裁程序规则，但却彼此常有差异。在仲裁协议、仲裁程序以及仲裁裁决的承认与执行方面，各国往往各行其是，给当事人带来不便，也不利于国际商事仲裁的健康发展。进入上世纪20年代后，随着经济的发展和国际交往的频繁开展，仲裁作为争议解决方式开始呈普及趋势，仲裁裁决的承认与执行，特别是在域外的承认与执行问题得到普遍关注。为此，国际私法史上出现了以仲裁为主题的公约文件-1923年的《日内瓦议定书》，在寻求国际仲裁协议和裁决获得国际承认和执行的征途上迈出了第一步。由于《日内瓦议定书》只规定了议定书裁决在裁决做出国的内部执行，随即又出台了1927年的《日内瓦公约》，将裁决的执行扩大至所有缔约国。不过，这部公约对裁决的承认与执行设置了许多限制条件，其中受到抨击最多的便是执行上的双重许可制度，即只有裁决经作出国承认，并取得该国法院颁布的执行许可后，方可在他国执行。

由于1923年《日内瓦议定书》和1927年的《日内瓦公约》在适用范围和执行条件等方面存在诸多限制和局限性，这两部公约仅在有限的范围内取得成效，国际间的裁决的承认和执行仍未有效而广泛地开展起来。有鉴于此，国际社会试图重新订立一部统一各国有关裁决的承认和执行的多边国际公约。由于第二次世界大战的干扰，这一工作一直处于停滞状态。战后，创立新的国际公约的条件已经成熟，一方面国际经济秩序的混乱已造成对和平的威胁；另一方面，仲裁作为解决国际贸易争议的机制已得到普遍承认。这两个方面的因素促成制定新的关于国际商事仲裁公约的动议重新提上日程。

国际商会向联合国经济及社会理事会提出了《执行国际仲裁裁决公约草案》，经社理事会修改了该草案，并提交给1958年5月20日至6月10日在纽约联合国总部举行的为期三周的联合国国际商事仲裁会议审议。1958年6月10日，《纽约公约》被正式通过。该公约依其第12条的规定于1959年6月7日起生效。该公约生效时，首批有三个国家批准，而当时国际贸易几乎完全由发达国家控制。在随后的三、四十年里，世界发生了巨大变化，40亿人卷入了世界经济贸易的大潮中，上百份批准书及扩展适用通知已经交存联合国秘书长。截至1999年5月31日，已有148个国家和地区加入或扩展使用该公约，其中包括119个成员国和26个扩展适用地区，而且数字每年都在继续增加，况且《纽约公约》的规定反映了当前国际上对承认与执行外国仲裁裁决的主要实践，对各国立法实践及其他有关公约的影响较大，成为当前有关承认和执行外国仲裁裁决最有影响的国际公约。

《日内瓦公约》流露出的局限性与仲裁在国际商事领域内日益显现的重要性之间的矛盾，使得1958年《承认与执行外国仲裁裁决公约》应运而生。从该公约诞生的历史背景，不难理解其设立的原则和宗旨，即为了国际经济贸易发展的利益促进商事纠纷的解决，便利仲裁裁决在世界范围内的强制执行。公约第一条第一款关于公约适用范围的规定也说明了设立公约的目的：“仲裁裁决，因自然人或法人间之争议而产生且在声明承认及执行地所在国以外之国家领土内作出者，其承认及执行适用本公约。本公约对于仲裁裁决经申请承认及执行地所在国认为非内国裁决者，亦适用之。”相对1927年《日内瓦公约》而言，《纽约公约》为外国仲裁裁决的承认和执行提供了更加简单和有效的途径。《纽约公约》的基本出发点是鼓励缔约国承认和执行外国仲裁裁决。其第3条规定，缔约国应承认仲裁裁决具有约束力。公约没有从正面规定承认和执行的条件，只规定了可以拒绝承认和执行的几点具体理由，从而限制缔约国以任意解释公约或拒绝承认和执行仲裁裁决。

二、《纽约公约》的特点

于1923年《日内瓦议定书》和1927年《日内瓦公约》相比较，《纽约公约》具有显著的特点，主要表现在以下几个方面：⑴仲裁地法适用的限制。国际商会公约草案与联合国经社理事会公约草案之间的根本分歧最终在1958年,《纽约公约》里的以折衷方式调和。一方面，公约的标题定为“承认及执行外国仲裁裁决”，其中“外国裁决”在公约第1条第1款中做出规定；另一方面，根据公约第5条第1款第4项的规定，如果当事人对仲裁庭的组成或仲裁程序已达成协议时，那么仲裁举行地国的仲裁法不必予以考虑。而1927年《日内瓦公约》在此问题上规定，仲裁庭的组成和仲裁程序必须始终符合仲裁地法，并以此作为裁决执行的一项条件。这是《纽约公约》最重要的一个特点，它成功的使国际仲裁程序摆脱了仲裁地法律的支配，这种支配是《日内瓦议定书》和《日内瓦公约》的独特属性和缺点。⑵拓宽了公约的适用范围。《纽约公约》将其适用范围扩展到任何其他国家内作出的仲裁裁决，不再对当事人限以在“缔约国之一的管辖权之下的人”。而依1923年《日内瓦议定书》和1927年《日内瓦条约.》的规定，仲裁裁决的执行仅限于“缔约国之一的领土内做成，并且是对在缔约国之一的管辖权的人作出的”。《纽约公约》则明确规定在非缔约国领土上作出的仲裁裁决和一国不认为请求其承认和执行的裁决是本国裁决的裁决也可适用公约。这一规定显然向前迈进了一步。⑶放宽了仲裁裁决的执行条件。一方面的改进是证明义务的对象由请求执行裁决的一方转向请求拒绝执行裁决的一方当事人。根据《纽约公约》第4条的规定，请求执行的一方当事人只有提供仲裁协议和裁决的义务；而请求拒绝承认与执行裁决的当事人则负有证明拒绝执行的理由存在的义务，否则裁决仍予执行。而《日内瓦公约》规定请求履行或执行裁决的一方当事人需提供证明，裁决在做成裁决国已成为终局的书面证据和其他证据以及公约规定的其他条件已经具备的证据。这一义务主体的变化改善了裁决执行的条件。另一方面的改进是《纽约公约》取消了《日内瓦公约》中的“双重执行许可”制度。《纽约公约》通过“裁决须是对当事人有拘束力”的规定，避免了《日内瓦公约》中使用“终局的”一词带来的诸多限制要求。这一规定的变化，使得外国仲裁裁决在《纽约公约》内能够以简便、有效的方式得到承认和执行。

同其他国家的国内法和诸多国际条约相比，该公约的其他显著特点包括：（1）其案文条款简明扼要，便利其适用于不同制度和不同法理学派。公约的文字简明扼要、通俗易懂，全片只有16条规定，既有很强的原则性，又便于理解和实施，全无某些法律文书的晦涩和繁琐。但是，有点有时也是缺点。简明则失详细；原则性强则在留有解释空间的同时，又无法避免丧失适用中的统一性。；（2）当事项实属当事方先前同意应如此提交仲裁的事项时，迫使缔约国法院允许诉讼中双方当事人之一将提出的事项提交仲裁；（3）不侵犯法院裁定属于其当地确认的管辖权范围内案件的主权职能，例如，裁定仲裁协议的有效性，及裁定在其管辖权范围内作出的仲裁裁决是否应该被撤销或中止；（4）不干预缔约国与其他国家就承认及执行仲裁裁决问题签订双边和多边条约的主权权利（第7条）；（5）明确界定允许对该公约提出“保留”的范围（第1条），因此不鼓励（尽管没有阻止）国家加入世提出补充保留意见；及（6）规定缔约国除了受该公约约束之外，无权利用该公约的好处（第14条）。

三、《纽约公约》的基本框架

由于《纽约公约》对推动国际商事仲裁和国际经济贸易的发展起着非常重要的作用，正确理解公约的具体规定就变得格外必要，可以说公约取得的巨大成功很大一部分要归功于公约自身的框架和条文。例如，对于申请强制执行的当事人来说，很容易按公约去操作：他只需去请求执行，并仅需提交仲裁裁决和仲裁协议。除非被申请执行人能证明存在公约第5条中的拒绝执行的限制性理由之一，或法院认为执行该裁决将违反东道国的公共秩序，申请人即可取得强制执行的许可。因此本节将剖析公约中的关键条文—第2、3、4、5、6和第7条的规定，以此可以对整个公约的基本框架体系有一个比较系统深入地了解。

1、公约第2条关于仲裁协议的规定

《纽约公约》的重要职能之一，便是保证仲裁协议的有效实施，满足当事人通过仲裁解决其争议的愿望。因此，公约第2条专门就仲裁协议做出了规定。

首先，《纽约公约》第2条第1款要求各缔约国应对当事人以书面形式订立的，约定将协议下已产生的，或将来产生的，可以仲裁方式解决的契约性或非契约性争议提交仲裁的协议予以承认。第2款则进一步约定了“书面形式”的定义。

关于仲裁协议的形式问题，《纽约公约》第2条第1款要求必须是“书面协议”，第2条第2款则将“书面协议”定义为“书面协议应包括当事人签订的或在互换函电中达成的合同中的仲裁条款或仲裁协议”。通过对公约第2条第2款的字面理解，书面协议包括以下两种类型：①由双方当事人签字的书面仲裁协议（含合同中的仲裁条款）；或②包含在互换的信件、电报中的合同仲裁条款或单独的仲裁协议，即便未被签署。该定义可以被认为是一个国际性的统一规则，它优于国内法就适用于公约的仲裁协议的形式规定。

只要某仲裁协议属于《纽约公约》的适用范围，无论其所使用的国内法对形式作何要求，都必须满足书面形式的要求，否则便会导致仲裁协议效力在公约项下不被承认，以其为基础的仲裁裁决也无法按公约得到承认和执行。因为，在国外申请裁决的承认和执行时，按照公约第4条的规定的条件，申请人必须出具符合公约第2条的仲裁协议。毫无疑问，符合公约第2条的仲裁协议应为书面形式的；另一方面，公约第5条第1款（a）项的拒绝承认和执行的理由使仲裁协议无效，其原文是：“第2条中提及的仲裁协议的当事人，……”。

关于仲裁协议的形式要求，各国法律不尽相同，各国法院的解释也千差万别。有从严要求的，当事人须在合同之外另行签署一份书面文件同意合同中的仲裁条款；另一极端的国家法院则认为当事人以默示方式接受的合同中的仲裁条款也符合要求。也正是考虑到这种差异的存在，《纽约公约》试图确立一个统一规则，以减少由于国家法律不同引起的仲裁协议效力的不确定性。目前，各缔约国法院已普遍认识了公约第2条第2款的统一特点，多数国家在各自的立法中都采纳了仲裁协议书面形式的规定。

公约第2条第2款的规定的形式要件统一规则，在公约适用中已取得了巨大成功，大大促进了仲裁事业在全球的发展。尽管如此，40年前对书面形式的规定，如今已受到越来越多的挑战，有人指责这样的规定已经过时了，很多方面已不适应现代社会的发展。例如，通讯方式的变化，国际贸易中合同默示或口头成立的普遍情况，以及对标准条件的援引，等等。谈到如何解释“书面形式”的要求，已有部分国家的法院倾向于作较宽泛自由的解释，甚至有的国家已开始允许依该国的法律来确定是否符合书面形式。针对公约适用中出现的这个问题，一方面可以改进有关国际和国内立法，放宽书面形式的标准；另一方面可以在司法实践中对其从宽解释。

第二，为保证仲裁协议得以强制实施，《纽约公约》继承了《日内瓦议定书》采取的方法。公约第2条第3款要求缔约国法院应依仲裁协议的任何一方当事人的请求，拒绝受理就受仲裁协议约束的争议事项提起的诉讼；并必须将该争议提交仲裁审理，除非仲裁协议经法院认定为无效，失效或不能实行。此条款的目的在于，使当事人依仲裁方式解决双方争议的期望能够得到事实实施，而无需违背意愿去法院诉讼，为此，该条款明确规定了法院的公约义务。

缔约国法院在受理诉讼时，如一方当事人依上述公约条款，以存在与诉讼标的有关的仲裁协议为由，对法院审理该诉讼之实体问题提出管辖权异议，只要符合公约中规定的下列条件，法院必须指令当事人将争议提交仲裁：

①该仲裁协议必须属公约的适用范围（公约对此未作特殊规定，参考第1条对裁决适用范围之规定）；

②必须有争议存在（公约第2条第1款）；

③该争议必须产生于确定的法律关系中，且必须在仲裁协议范围之内（公约第2条第1款）；

④仲裁协议必须符合公约第2条的书面形式（第2条第2款）；

⑤仲裁协议不应是“无效、不可操作或无法执行”的（第2条第3款）；

⑥标的须可以仲裁方式解决的（第2条第1款，第5条第2款）。

当然，由法院将争议提交仲裁还需经一方当事人申请，法院不能主动指令当事人去仲裁。一旦所有条件都得到满足，法院就必须放弃管辖。公约第2条第3款的用词是“应当”，只要条件符合，法院就必须指示当事人去仲裁，并未在这个问题上留给法院什么自由裁量的权力，换言之，公约规定了“强制提交仲裁”。由法院指示当事人将争议提交仲裁的强制性特点，可以被认为是一个国际统一规则，它优于某些给予法院以裁量权以决定是否中止法院程序的国内法，如英格兰。

在各国的案例中，公约的这一条款得到了各国法院的一致适用，几乎没有出现什么问题。被拒绝提交仲裁的情况，大多是因仲裁协议无效的技术缺陷而非法院对公约的错误解释或错误适用。

公约没有规定哪些仲裁协议符合第2条第3款规定的被指令提交仲裁的条件，这一漏洞主要是因为第2条是在1958年讨论公约条文的最后时刻才补充进来的。不过，联系公约第1条对仲裁裁决的适用范围，可以理解为同样适用于约定在另一个国家进行仲裁的仲裁协议。各缔约国法院也普遍遵循这种解释。

于《日内瓦议定书》不同，《纽约公约》为规定适用于公约之仲裁协议的当事人应“受其各自缔约国的司法管辖”。原因很简单，纽约公约旨在适用于“国际”仲裁协议，而非纯粹的国内仲裁协议；而且，正是在这个意义上，许多国家的法律和法院在适用公约时作出了相应的解释，如美国、英国。

2、公约第3条、第4条关于承认与执行程序和条件的规定

《纽约公约》的另一个职能，其实也是最基本和最关键的职能，就是保证和便利外国仲裁裁决的承认与执行，恰如公约本身的全称所示—《承认和执行外国仲裁裁决公约》。

公约第1条开宗明义，显示了一种国际主义的态度。根据该条之声明，原则上只要裁决符合公约规定的基本条件，无论其做出国是否为纽约公约缔约国，都可以在任何缔约国得到承认和强制执行。当然，公约同时也允许缔约国在加入公约时作出互惠保留及/或商事保留，以排斥在非缔约国领土上作出的裁决。《纽约公约》规定了裁决的承认与执行两种行为。所谓“承认”，是要求缔约国尊重公约裁决的约束力。公约裁决可被用于在有关国家法院提起的与裁决标的有关的法律程序中，作为抗辩或抵消之诉的理由。至于“执行”，公约缔约国有义务按其本国程序规则强制执行公约项下之裁决。

公约第3条规定了执行程序的基本原则，“任何缔约国均应承认仲裁裁决的约束力，并按照援引裁决地的程序规定和本公约以下各条所规定的条件执行裁决。对公约裁决的承认或执行，不得较承认或执行国内仲裁裁决附加过苛之条件或征收过高之费用”。该条不仅包含了缔约国承认和执行仲裁裁决的普遍义务，而且明确了关于承认和执行公约裁决的程序规则，在《纽约公约》没有作出统一规定的情况下，更具第3条由被申请执行地国的法律解决。在草拟公约期间，曾提出过在公约中拟订可适用于执行外国仲裁裁决的统一程序规则。由于在公约中明确详细的规定可适用的执行程序在当时被认为是不实际的，各国很难在这方面取得一致，于是最终条文规定还是由国内法解决，只要求公约裁定的执行程序不应比适用于本国裁决的程序更麻烦。在今天看来，公约未就执行程序作出某种程度统一规范的努力，在现实中已造成了适用中的实际问题，比如执行期限、执行效率方面的问题。

寻求执行公约裁决的一方当事人，需满足公约第4条中的形式要求，向有关法院提交裁决和所依据的仲裁协议的原件或经认证之副本，及如有必要，还应提供相应的翻译件，便满足了获得执行许可的表面证据，完成了举证责任。此后举证责任转由抗拒执行的被申请人承担。公约第4条旨在便利裁决的执行，为申请人设置的条件毫不苛刻，第4条所述之条件为申请执行公约裁决的当事人所必须遵循的全部条件。当然，尽管公约规定的执行条件对申请人来说已经很容易做到了，一些倾向执行的国家法律规定和司法实践仍有更为宽松和灵活的做法。如允许申请人补充缺少的文件；或在被申请人无异议的前提下，不对申请材料做符合公约的严格形式要求。

分析《纽约公约》条文的具体规定，对于适用于公约的仲裁裁决的形式，尽管未像对待仲裁协议的书面形式那般着重强调，但书面形式的要求仍然存在于公约之中。第4条规定的申请承认和执行的当事人必须遵循的条件是向执行法院提交两种文件：①经鉴定为真实的裁决书正本或经认证的裁决书副本；②公约第2条所述之仲裁协议原件或经认证的副本。

显而易见，如果仲裁裁决书可以非书面的形式，如口头形式作出，那么如何能提交该口头裁决的正本或经认证的副本？而且，作为法律上生效的判决，往往是以文书方式出现的。也许，就是因为这是一个不言自明且早已被广泛认可的规则的缘故，公约里未专门说明。裁决的书面要求也可以认为是一个统一规范，各国法院在实践中从未对此提出质疑。

世界各国有关的仲裁立法同样证实了这一统一规范，多数国家的仲裁法均对仲裁裁决的形式及必须载明的内容作出了规定。比如，都要求以仲裁员在裁决书上签字作为裁决生效的条件，有的国家明确规定裁决必须附具理由，等等。以中国仲裁法为例，第54条规定：“裁决书应当写明裁决请求、争议事实、裁决理由、裁决结果、裁决费用的负担和裁决日期。当事人协议不愿写明争议事实和裁决理由的，可以不写。裁决书由仲裁员签名，加盖仲裁委员会印章。……”

3、公约第5条关于拒绝承认和执行的理由及第6条暂缓执行的规定

众所周知，《纽约公约》是一部具“执行倾向”的国际公约，其宗旨便是推进仲裁裁决在全球范围内的承认与执行，实际上经过40年的努力，它已经基本上实现了这一目标。而这一成就的取得，很大程度上是基于公约关于拒绝承认和执行的有限理由的统一规定。通过对法院拒绝执行环节的规范，保证了公约裁决的顺利承认和执行。

公约第5条详细规定了在何种情形下可拒绝承认与执行仲裁裁决：（1）仲裁协议的当事人缺乏行为能力或仲裁协议无效的；（2）违背正当程序，被申请执行的一方当事人未接到关于指定仲裁员或仲裁程序的适当通知，或由于其他因未能有申辩机会的；（3）仲裁庭越权才觉得，如未越权裁决部分可分割出来，则该部分仍应被承认和执行；（4）仲裁庭的组成或仲裁程序不符合当事人约定或未作约定时违背仲裁地法律的；（5）无效裁决：裁决尚未产生约束力或已被做出国主管机关撤销或中止的。

除上述5条理由外，裁决执行国法院还可依职权主动审查：（1）争议事项是否依该国法律为可仲裁事项；（2）承认和执行该裁决是否将违背该国公共政策。如经审查，不符合可仲裁性和公共政策的要求，则可拒绝承认和执行。

根据公约第6条的规定，如果裁决书业经向作出国或其所依据的适用法律国主管机关申请撤销或中止，受理执行申请的外国法院，如认为适当，可暂缓作出执行裁定；或依申请方之请求，要求对方提供适当的担保。

《纽约公约》第5条列举的拒绝承认和执行的理由是穷尽性的，不存在其他可援引作为拒绝执行的情形，而且公约规定中不审查仲裁裁决的实体，法院不得以仲裁有事实或法律上的错误为由拒绝执行，同时不予承认与执行仲裁裁决的举证责任主要由被申请执行的当事人承担。

第5条的本质是支持执行，构成拒绝执行的理由不仅是穷尽性的，而且应被狭义的理解。第5条第1款中的拒绝执行的情形，只有在严重情况下才予认定；法院只应在严重违反公共政策的极端情况下采纳该第2款的理由。因此，第5条及公约作为整体的正常运作其实十分依赖于国家法院遵循这一狭义解释的意愿。抱有对非国内法律渊源的怀疑态度，以及对希望在本国土上强制执行裁决的外国人的偏见，事实上法院最有可能错误解释和滥用的条款就是公约第5条的规定。但是，总体上讲，各缔约国法院对第5条的适用是符合公约精神的，被不恰当的拒绝执行的案例比例极小。

4、在公约第4至第6条中规定的执行条件被遵守的前提下，使用裁决执行地的程序规则。换言之，公约规定关于执行裁决的未尽事宜，由执行地的程序法进行规范。

《纽约公约》第4至第6条规定了：①执行的条件；②拒绝执行的理由；和③暂缓作出执行裁定的条件。除此之外，在具体执行仲裁裁决过程中，还会不可避免地遇到一些其他程序方面的问题，如证据披露、禁止翻供、或放弃异议、冲抵或反请求、裁决并入到判决条款、公约裁决的执行时限及裁决利息问题等等。这些具体程序问题，公约规定应由仲裁裁决执行地的程序法解决。

故当事人在考虑申请强制执行公约裁决时，应对执行地国的有关程序规则进行必要研究。一般来说，缔约国在执行公约裁决的程序上有三种情形：①以特别法案中的特殊规定方式执行程序；②同一般外国仲裁裁决的执行程序；③按照国内仲裁裁决的执行程序。如果被执行人在几个不同的公约缔约国都有可供执行的财产，那么申请人可选择其认为更容易获得执行的国家去申请执行，选择条件之一便是该国关于执行外国裁决的程序规则。即便不存在选择的机会，那么认真了解执行地国的程序规范及有关问题，仍会对申请人日后的申请执行程序大有裨益。

由于各国对待外国仲裁裁决的法律规定存在较大分歧，《纽约公约》没有规定一个统一的承认和执行外国仲裁裁决的程序规则，而是听凭各国自行处理。在公约的实施过程中，由此引发的问题和适用中的差异，已越来越引起人们的注意。

5、公约第7条第1款的“更优惠权利条款”与已撤销裁决的执行问题

最后，《纽约公约》为达到使仲裁裁决被最大限度的承认或执行的目的，在规定了执行条件、拒绝执行的有限理由、及延缓执行的条件后，还设立了一个“更优惠权利条款”机制，给予执行申请人援引较公约更为优惠的适用于执行地国的其他条约或国内法关于执行裁决的规定，以执行其胜诉裁决的权利。公约第7条第1款规定，“本公约之规定不影响缔约国所订立的关于承认和执行仲裁裁决的多边或双边协定的效力，亦不剥夺任何利害关系人以援引裁决地所在国之法律或条约认可的方式及在其许可之范围内，援用有关仲裁裁决的任何权利。”

该条款被著名学者范登伯格教授冠名为“更优惠权利条款”。该条规定赋予了当事人在申请仲裁裁决强制执行时，选择缔约地国就执行外国仲裁裁决的国内法，或其参与的双边或多边条约，而放弃适用《纽约公约》的自由和权利。这一机制为那些据《纽约公约》无法执行的裁决提供了一个解决办法，例如，若裁决所依据的仲裁协议不符合公约第2条对书面形式的严格规定，但符合执行地国法律更宽松的形式规定，则仍可依该国之法律得以执行。所以，《纽约公约》虽在一定程度上有规范裁决执行的作用，但其目的并不是设立一个全面地和统一的执行体系，而仅仅是使外国裁决的执行变得更容易些。第7条第1款的规定就是一个明证，公约允许当事人依其他法律申请执行按公约条件本不能执行的裁决。

虽然公约中使用了“任何利害关系人”这样含混的用词，未指明到底哪一方当事人，裁决胜诉方或败诉方，甚至于第三人，有权援引该条款保护自己的利益，但对此无论是理论上的理解，还是各国的实践，似乎并不存在问题。如果允许败诉方选择适用法律，它无疑会选择最不利于裁决执行的法律，其结果将于公约支持执行的倾向和宗旨相违背。所以，原则上讲，被申请执行人无权作出此项选择。“更优惠权利条款”只能由裁决申请执行人来行使。

各国法院在以往的实际操作中，并不经遇到援用“更优惠权利条款”的案例，仅有法国、比利时等少数国家有此判例。有些国家关于执行外国仲裁裁决的国内法较公约的的规定更优惠，如德国，德国法不像《纽约公约》那样把仲裁协议的无效性作为拒绝执行的理由，即便该裁决可因仲裁协议无效在裁决作出国法院被申请撤销。至于援用《纽约公约》更优惠的双边或多边协议，据有报道的法院判例，迄今为止，除了1975年《巴拿马公约》和1961年《欧洲公约》外，各国法院尚未适用过其它多边公约；而双边协定，则确有一定程度的适用。

实际上，公约第7条第1款在各国的适用一直是很平静的，但是，“更优惠权利条款”在近几年却受到了越来越多的关注，而且引发了激烈的争论，尤其是针对国际上几个强制执行已被裁决作出国撤销的裁决的案例，特别是美国法院第一次援用该条款的案例Chromalloy案和法国法院处理的Hilmarton案，在国际范围内引发了激烈争论。问题的焦点是已撤销裁决能否在国外继续执行？如果可以，其执行标准是什么？尽管被申请执行地国法院以纯粹地方性的理由、甚至出于偏袒本国当事人的目的撤销的裁决，根据公约第7条第1款的“更优惠权利条款”得到执行，这是在当前的仲裁领域一种很有突破性的做法，并且也有很强的实践意义，有利于裁决的执行，但问题是如何判断哪些撤销决定是正当的，应被执行法院承认、并作为拒绝执行的理由，哪些撤销决定是错误的，不应妨碍裁决的域外执行，这些都没有一个有可操作性的具体标准。因此公约第7条的在实践中还是存在很多具体适用上的问题，有待于进一步的立法解释和司法实践去加以解决。

基于上述五项框架性条款的规定，仲裁裁决在全球的强制执行力得到保障。从这一角度讲，《纽约公约》将仲裁裁决置于一个比法院判决更优越的地位，使仲裁裁决较之法院判决更容易得到执行。《纽约公约》仅要求申请承认裁决的一方当事人提交仲裁和裁决协议的正本获认证之副本，用以获得执行地国法院的执行许可，而无需按《日内瓦公约》再去得到裁决作出国法院的许可。申请人完成了上述程序要求后，举证责任便转移给了抗拒裁决执行的被申请人。执行法官只能根据公约中列明的由被申请人举证的有限的5种情形，或依职权审查可仲裁性和公共政策，拒绝承认和执行公约裁决。因此，《纽约公约》一方面减轻了申请执行裁决一方的责任，加重了被申请人的举证责任；另一方面严格限制执行法院审查的范围，降低了拒绝执行的可能性。这一国际范围的裁决执行体系的确立，无疑从根本上奠定了仲裁业发展的基石。

四、对纽约公约未来发展的思考

《纽约公约》的历史功绩有目共睹，但同时在公约在产生之后的40多年间，不仅经济贸易领域，而且整个世界都发生了翻天覆地的变化。国际贸易量的剧增、通讯手段的革命、经济全球化的出现，等等，所有这些势必带来40多年前无法预见的新问题，同时在公约自身发展变化中也日益暴露出一些问题。

首先公约本身立法上欠详尽，在它的起草和讨论过程中，由于存在的分歧在很多问题上没有达成一致意见，因此公约的规定在相互妥协的基础上很多具有前瞻性的东西没有体现出来，例如，关于仲裁协议的规定，关于仲裁裁决的规定，以及统一执行程序的缺乏等。

其次在公约的解释上也不够统一，由于在条文上不够详尽，导致某些概念无统一的定义，很多国家在公约的解释上就会发生偏差，例如，关于书面形式的规定，关于申请执行仲裁裁决的条件以及拒绝执行的理由等很多方面各国的解释就很不一致。

参考文献：

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(8)杨良宜：《国际商务仲裁》，中国政法大学出版社1997年版

纽约公约范文篇2

由于许多缔约国除参加该公约外，还制定了关于承认和执行外国仲裁裁决的国内立法，有些缔约国同时还签订了涉及这一事项的其它双边或多边条约，因此在《纽约公约》的具体适用中便存在着一个值得关注的问题，即如何处理《纽约公约》与国内法以及其它条约的关系。对此公约在其第7条(1)款中规定：“本公约之规定不影响缔约国间所订立的关于承认和执行仲裁裁决的多边或双边协定的效力，也不剥夺任何利害关系人在被申请承认和执行地国的法律或条约许可的方式及范围内援用仲裁裁决的任何权利。”⑷上述第7条(1)款2项(加着重号的文字)说明当事人在向《纽约公约》缔约国申请承认和执行某一公约范围内的仲裁裁决时，既可选择公约作为请求的依据，也可选择被申请承认和执行地国的有关国内立法或该国缔结的有关其它条约作为请求的依据。也就是说，“第7条(1)款2项的规定给了当事人一项自主权利，即他可以援引关于执行外国仲裁裁决的国内立法或双边或其它多边条约的规定申请执行某一仲裁裁决，从而不再以《纽约公约》作为申请执行的依据。”⑸研究《纽约公约》的著名专家皮特·桑德斯教授在解释公约上述条文时也曾指出；“公约进一步阐明了该公约将不剥夺任何利害关系人在被申请承认和执行地国的法律或条约许可的方式及范围内援用仲裁裁决的任何权利。换言之，如果在被申请承认和执行地国境内有效的国内立法或其它条约提供了比《纽约公约》更为有利和优惠的权利(morefavourableright)，则申请执行裁决的一方便可援引和利用该项更为有利和优惠的规定并以此取代公约的相关规定。”⑹故此，公约第7条(1)款第2项的规定被称为公约中的“更优权利条款”(more-favourable-right-provision)。⑺

“更优权利条款”在处理公约与国内立法和其它条约关系方面有面有着重要意义。⑻例如，在某一国家申请承认和执行一项外国仲裁裁决时，该国既参加了《纽约公约》，同时又制定了关于承认和执行外国仲裁裁决的国内立法。如果该裁决未满足公约要求的执行条件，则当事人仍可适用被请求国的其它立法使该裁决得以执行。否则，如果排他性地单独适用公约就会产生一个问题，即那些不完全符合公约承认和执行条件的裁决将会被搁置。所以，“更优权利条款”是公约积极促进和支持执行外国仲裁裁决目标的又一具体体现，“它为无法适用纽约公约进行执行的案件开辟了新的执行依据。”⑼

关于公约中制定该条款的目的，德国科隆上诉法院曾在判例中作了如下的准确论述：“这一规定的理由在于避免剥夺当事人依据被请求国国内法律中更为优越有利的条件去请求执行其裁决。”⑽

从立法和司法实践来看，有些国家关于承认和执行外国仲裁裁决的国内立法确比公约中的某些规定更有利于裁决的执行。例如，《纽约公约》第5条(1)款(甲)项明确将仲裁协议的无效直接作为拒绝承认和执行裁决的理由之一。相反，按照德国法律，如果仲裁协议的无效可以在裁决作出国通过撤销裁决的诉讼加以救济的话，则仲裁协议的无效不能成为在德国境内拒绝执行裁决的理由。⑾也就是说，从德国法中专门规定拒绝承认和执行外国仲裁裁决理由的民诉法典第1044条来看，未将仲裁协议的无效作为拒绝执行的一项直接理由。在此情况下，当事人只能以仲裁协议无效为由向裁决作出国申请撤销该裁决，然后再以第1044条认可的裁决已被撤销这一理由要求拒绝执行裁决。这一点说明德国法与公约是不同的，它表明了德国法的规定比公约第5条(1)款(甲)项更有利于外国裁决在德国的执行。德国最高法院曾经有一个案子涉及到执行一项在南斯拉夫作出的裁决。本案中住所在德国的被告反对在德国境内执行该裁决。其反对理由是本案的仲裁协议仅被记载于双方中介人的笔记中，因而不符合书面形式的要求，是无效的。德国最高法院则驳回了被告的主张。法院认为，根据《德国民事诉讼法典》第1044条，⑿除非外国裁决依其应适用的仲裁法(本案即南斯?蛑俨梅?尚不具有法律效力，否则应在德国得到执行。同时南斯拉夫仲裁法规定，一项仲裁裁决作出后的30天内，当事人可以仲裁协议无效理由申请法院撤销该裁决。由于本案被告未向南斯拉夫法院申请撤销该裁决，所以该裁决按决定其效力的南斯拉夫法律已经生效，故被告反对执行的理由在德国法院是不能接受的。⒀法国最高法院关于“NorsolorV．Pabalk”一案的判决则是适用公约“更优权利条款”的又一典型案例。⒁本案仲裁庭是按国际商会仲裁规则在维也纳设立的。仲裁庭认为自己无法选择某一合适的国内法适用于解决案件的实体争议，因而决定适用国际商人习惯法(InternationalLexmercatoria)并强调遵循诚实信用的原则。由于仲裁案的被告一方败诉，因此被告向该裁决作出地的维也纳上诉法院诉请撤销该裁决。维也纳上诉法院认为本案仲裁庭未能很好地履行职责，无视国内法的选择适用而去适用国际商人习惯法；同时法院还认为国际商人习惯法是“其有效性值得怀疑的世界法”。因此该法院撤销了部分裁决。然而上述仲裁案中胜诉的原告则针对已被奥地利维也纳法院撤销的部分裁决向法国法院申请执行。如何对待原告的执行申请成为法国法院面临的棘手问题。按照法国和奥地利均已参加的《纽约公约》第5条(1)款(戊)项规定，承认和执行外国裁决的申请可因该裁决已在作出国被有关主管机关撤销或停止执行而加以拒绝。但是法国国内法在原则上未将“裁决被作出地国的法院撤销或停止执行”作为拒绝承认和执行外国裁决的理由。⒂最后，法国法院依照《纽约公约》中的“更优权利条款”批准了原告的执行申请。除法国和德国外，荷兰国内法律关于承认和执行境外仲裁裁决的条件也比公约更为有利和优惠。例如，《荷兰民事诉讼法典》第1076条(2)款规定，缺乏有效的仲裁协议不应构成拒绝承认和执行的理由，如果援引该无效理由的一方当事人已参加了仲裁程序并且在提出答辩以前，没有以缺乏有效的仲裁协议为由提出仲裁庭无管辖权的抗辩。⒃而《纽约公约》则没有出现类似于荷兰这样的规定。1994年12月荷兰鹿特丹的地区法院在“IsaacGlecerV．MoseslsraelGlecer”一案中涉及到承认和执行一项由以色列作出的仲裁裁决。⒄该案成为荷兰法院依据公约“更优权利条款”适用荷兰上述国内立法条文的很好事例。

通过对“更优权利条款”案例的分析可以看出，公约该条款的存在和适用会给申请执行裁决案件中的被告造成预想不到的被动局面。例如，原告向德国法院申请执行一项针对德国被告的外国裁决，而作出该裁决所依据的仲裁协议按照裁决作出地国家的法律可能属于无效协议。但该被告未向裁决作出地国家的法院(或其它主管机关)提起申请撤销该裁决的诉讼，而是期望着将来原告一旦在德国申请执行该裁决时援引公约第5条(1)款(甲)项规定，以仲裁协议无效为由拒绝执行该裁决。被告的这种想法是很危险的。因为一旦原告不依公约而依“更优权利条款”援引对其更为有利的德国国内法申请执行该裁决时，被告反对执行的理由将不被法院所接受。而此时如果被告再向裁决作出国去申请撤销裁决，可能申请撤销的法定时限已过。⒅故对在仲裁中败诉并在象德国、法国、荷兰这样的国家拥有住所或财产的当事人来说一定要警惕对方当事人对“更优权利条款”的引用。

在研究“更优权利条款”时还会遇到这样一个问题，即从公约第7条(1)款的文字表述来看，“任何利害关系人”都不能被剥夺“在被申请承认和执行地国的法律或条约许可的方式及范围内援用仲裁裁决的任何权利”。这里的“任何利害关系人”一语引发了两个新的问题。第一个问题是究竟谁有权引用“更优权利条款”。也就是说是否只有申请执行的一方才能在公约和有关执行外国裁决的国内立法或其它条约之间进行选择适用?还是被申请人也有选择适用的权利?如果允许被申请人选择的话，他肯定会挑选可能导致拒绝执行的规定，那就意味着公约允许选择适用更便于阻碍裁决执行的法律或条约规定。⒆所以，尽管公约用语中的“任何利害关系人”在表面上看似乎是广义的，但它只能对申请执行方有意义。例如，对一些按《纽约公约》规定可以执行的裁决，如果改用某些国家的国内法则可能被拒绝执行。因为这些国家的国内法比公约规定的可执行条件更加苛刻和烦琐。⒇如果被申请人可以援引对其有利的国内法，则意味着这类裁决将得不到执行。这种结果的出现不仅与公约促进和支持裁决的执行这一宗旨相背离，而且也与前述的“更优权利条款”本身的目的(即使尽可能多的裁决得到执行)相抵触。著名专家A·范登伯格教授曾分析指出：“公约第7条(1)款事实上阐述了两项不同的权利。第一项权利是指当事人享受仲裁裁决利益的权利；第二项权利是选择更有利和更优惠的执行依据的权利(即更优权利条款)。而公约第7条(1)款实际上只将上述第二项权利赋予了拥有第一项权利的人。从原则上讲，拥有第一项权利即享受裁决本身利益的人只能是申请执行方；被申请人按裁决本身规定主要是履行义务而不享受权益(即未拥有第一项权利)。因此，从逻辑上讲，更优权利条款也只能由申请执行方引用”。（21）除学者们的观点外，将“任何利害关系人”限定为申请执行方的这一解释实际上也已得到实践的支持。一方面法院在现有案例中均认为申请执行方可依“更优权利条款”自由选择更加有利的国内法作为执行依据；另一方面目前尚没有一个关于法院支持被申请人引用“更优权利条款”去自由选择国内法的案例。总之，根据上述的分析，申请执行方可选择公约以外更有利于裁决执行的国内法作为执行依据；在此情况下，被申请人只能服从这一选择，他不能辩称由于公约对他更有利而主张适用公约。由“任何利害关系人”一语引发的第二个问题是：除了申请执行方要求引用“更优权利条款”外，受理执行申请的法院能否自行主动适用这一条款。对此法国最高法院在前述的“NorsolorV．Pabalk”一案中作了肯定的回答。（22）

在承认和执行外国仲裁裁决方面，“更优权利条款”的产生还开创了国际条约与缔约国国内法相互关系中的新规则，即公约的规定并不具有超越执行地国国内法的效力。曾经有一家德国上诉法院在执行一项由罗马尼亚仲裁机构作出的裁决时认为，《纽约公约》的效力优于德国国内法中有关执行外国裁决的民诉法典第1044条的规定。德国最高法院则纠正了上诉法院的这种观点。德国最高法院指出，由于公约第7条(1)款中包含了最优惠待遇原则(Theruleofmostfavourabletreatment)，该原则允许申请执行方选择以执行地国国内法为依据执行其裁决，因此《纽约公约》不具有排除适用德国民诉法典第1044条的优越地位。（23）

从中国目前实际情况来看，除参加了《纽约公约》外，我国国内立法中没有关于承认和执行外国仲裁裁决的专门规定。（24）因此，凡在中国以外的其它《纽约公约》缔约国境内作出的裁决，当事人申请中国法院执行时尚无法援用“更优权利条款”。但是，对我国涉外仲裁机构和按《仲裁法》重新组建的其它仲裁机构作出的裁决，如果一方当事人向缔结了《纽约公约》的外国法院申请执行该裁决时，则双方均应十分关注“更优权利条款”可能给自己带来的利弊。另外，对在外国作出的涉及我国当事人的仲裁裁决，如果该裁决在其作出国和中国以外的公约缔约国申请执行时，同样可能面临着“更优权利条款”的适用问题。由此可见，对“更优权利条款”的研究掌握具有较高的应用价值。

注释

＊西北政法学院国际法教授、吉林大学国际法学士（1985）、中国政法大学国际法硕士（1988）。

1、该公约的正式中文本载于《联合国条约集》第330卷(1959年)，第50—54页。我国于1986年成为该公约缔约国。

2、VivienneM．Ashman，NewYorkConventionandChina''''sOneCountry，TwoSystems，NewYorkLawJournal，1998。

3、AlbertJanvandenBerg，TheNewYorkArbitrationConventionof1958（K1uwer，1981），atP．1。

4、为使该条款的文字表述和理解更加准确，此处摘录公约英文本的相应条文以便参考：“ArticleVII(1)：TheprovisionsofthepresentConventionshallnotaffectthevalidityofmultilateralorbilateralagreementsconcerningtherecognitionandenforcementofarbitralawardsenteredintobytheContractingstatesnordepriveanyinterestedpartyofanyrighthemayhavetoavailhimselfofanarbitralawardinthemannerandtotheextentallowedbythelaworthetreatiesoftheCountrywheresuchawardissoughttobereliedupon．”

5、AlbertJanvandenBerg，NewYorkConventionofl958consolidatedcommentary，YearbookCommercial．Arb''''nXXI(1996)，P．513．

6、PieterSanders，Commentary，YearbookCommercialArbitrationVol．Ⅱ(1977)，P．255atP．263．

7、同注（5），atP．81．

8、限于篇幅原因，本文仅从公约与国内立法的关系角度去分析“更优权利条款”。

9、同注（5）。

10、PieterSanders,CourtDecisionsonNewYorkConvention1958，Yearbook

CommercialArbitrationVol.Ⅲ（1978）.

11、同注（5），atPP．514--515．

12、该条款的中文译本参见《中华人民共和国仲裁法全书》，法律出版社1995年版，第628页。

13、同注（3），atP．89．

14、有关本案情况的介绍参见AlanRedfernandMartinHunter，LawandPracticeofInt''''lcommercialArb．，2thEdition，Sweet&Maxwell1991，atP．470．

15、法国国内法关于拒绝承认和执行外国裁决的理由主要规定在《法国民事诉讼法典》第1502条之中。该条的中文本参见程德钧、王生长主编《涉外仲裁与法律》(第二辑)，第36页。

16、该条款的中文译本参见《中华人民共和国仲裁法全书》，法律出版社1995年版，第646页。

17、该案的详细案情可参见YearbookCommercialArbitration，Vo1．XXI(1996)，atPP．635－637.

18、同注（3），atP．83．

19、同注（5），atP．514．

20、例如，意大利民法典第1341和1342条要求对出现在格式或标准合同中的仲裁条款须经书面形式的特别批准。这一规定比《纽约公约》第2条(2)款的要求更为严格。

21、同注（3），atP．85．

22、SeeYearbookCommercialArbitration，Vol．X1pp．484--491．

纽约公约范文篇3

由于许多缔约国除参加该公约外，还制定了关于承认和执行外国仲裁裁决的国内立法，有些缔约国同时还签订了涉及这一事项的其它双边或多边条约，因此在《纽约公约》的具体适用中便存在着一个值得关注的问题，即如何处理《纽约公约》与国内法以及其它条约的关系。对此公约在其第7条(1)款中规定：“本公约之规定不影响缔约国间所订立的关于承认和执行仲裁裁决的多边或双边协定的效力，也不剥夺任何利害关系人在被申请承认和执行地国的法律或条约许可的方式及范围内援用仲裁裁决的任何权利。”⑷上述第7条(1)款2项(加着重号的文字)说明当事人在向《纽约公约》缔约国申请承认和执行某一公约范围内的仲裁裁决时，既可选择公约作为请求的依据，也可选择被申请承认和执行地国的有关国内立法或该国缔结的有关其它条约作为请求的依据。也就是说，“第7条(1)款2项的规定给了当事人一项自主权利，即他可以援引关于执行外国仲裁裁决的国内立法或双边或其它多边条约的规定申请执行某一仲裁裁决，从而不再以《纽约公约》作为申请执行的依据。”⑸研究《纽约公约》的著名专家皮特·桑德斯教授在解释公约上述条文时也曾指出；“公约进一步阐明了该公约将不剥夺任何利害关系人在被申请承认和执行地国的法律或条约许可的方式及范围内援用仲裁裁决的任何权利。换言之，如果在被申请承认和执行地国境内有效的国内立法或其它条约提供了比《纽约公约》更为有利和优惠的权利(morefavourableright)，则申请执行裁决的一方便可援引和利用该项更为有利和优惠的规定并以此取代公约的相关规定。”⑹故此，公约第7条(1)款第2项的规定被称为公约中的“更优权利条款”(more-favourable-right-provision)。⑺

“更优权利条款”在处理公约与国内立法和其它条约关系方面有面有着重要意义。⑻例如，在某一国家申请承认和执行一项外国仲裁裁决时，该国既参加了《纽约公约》，同时又制定了关于承认和执行外国仲裁裁决的国内立法。如果该裁决未满足公约要求的执行条件，则当事人仍可适用被请求国的其它立法使该裁决得以执行。否则，如果排他性地单独适用公约就会产生一个问题，即那些不完全符合公约承认和执行条件的裁决将会被搁置。所以，“更优权利条款”是公约积极促进和支持执行外国仲裁裁决目标的又一具体体现，“它为无法适用纽约公约进行执行的案件开辟了新的执行依据。”⑼

关于公约中制定该条款的目的，德国科隆上诉法院曾在判例中作了如下的准确论述：“这一规定的理由在于避免剥夺当事人依据被请求国国内法律中更为优越有利的条件去请求执行其裁决。”⑽

从立法和司法实践来看，有些国家关于承认和执行外国仲裁裁决的国内立法确比公约中的某些规定更有利于裁决的执行。例如，《纽约公约》第5条(1)款(甲)项明确将仲裁协议的无效直接作为拒绝承认和执行裁决的理由之一。相反，按照德国法律，如果仲裁协议的无效可以在裁决作出国通过撤销裁决的诉讼加以救济的话，则仲裁协议的无效不能成为在德国境内拒绝执行裁决的理由。⑾也就是说，从德国法中专门规定拒绝承认和执行外国仲裁裁决理由的民诉法典第1044条来看，未将仲裁协议的无效作为拒绝执行的一项直接理由。在此情况下，当事人只能以仲裁协议无效为由向裁决作出国申请撤销该裁决，然后再以第1044条认可的裁决已被撤销这一理由要求拒绝执行裁决。这一点说明德国法与公约是不同的，它表明了德国法的规定比公约第5条(1)款(甲)项更有利于外国裁决在德国的执行。德国最高法院曾经有一个案子涉及到执行一项在南斯拉夫作出的裁决。本案中住所在德国的被告反对在德国境内执行该裁决。其反对理由是本案的仲裁协议仅被记载于双方中介人的笔记中，因而不符合书面形式的要求，是无效的。德国最高法院则驳回了被告的主张。法院认为，根据《德国民事诉讼法典》第1044条，⑿除非外国裁决依其应适用的仲裁法(本案即南斯拉夫仲裁法)尚不具有法律效力，否则应在德国得到执行。同时南斯拉夫仲裁法规定，一项仲裁裁决作出后的30天内，当事人可以仲裁协议无效理由申请法院撤销该裁决。由于本案被告未向南斯拉夫法院申请撤销该裁决，所以该裁决按决定其效力的南斯拉夫法律已经生效，故被告反对执行的理由在德国法院是不能接受的。⒀法国最高法院关于“NorsolorV．Pabalk”一案的判决则是适用公约“更优权利条款”的又一典型案例。⒁本案仲裁庭是按国际商会仲裁规则在维也纳设立的。仲裁庭认为自己无法选择某一合适的国内法适用于解决案件的实体争议，因而决定适用国际商人习惯法(InternationalLexmercatoria)并强调遵循诚实信用的原则。由于仲裁案的被告一方败诉，因此被告向该裁决作出地的维也纳上诉法院诉请撤销该裁决。维也纳上诉法院认为本案仲裁庭未能很好地履行职责，无视国内法的选择适用而去适用国际商人习惯法；同时法院还认为国际商人习惯法是“其有效性值得怀疑的世界法”。因此该法院撤销了部分裁决。然而上述仲裁案中胜诉的原告则针对已被奥地利维也纳法院撤销的部分裁决向法国法院申请执行。如何对待原告的执行申请成为法国法院面临的棘手问题。按照法国和奥地利均已参加的《纽约公约》第5条(1)款(戊)项规定，承认和执行外国裁决的申请可因该裁决已在作出国被有关主管机关撤销或停止执行而加以拒绝。但是法国国内法在原则上未将“裁决被作出地国的法院撤销或停止执行”作为拒绝承认和执行外国裁决的理由。⒂最后，法国法院依照《纽约公约》中的“更优权利条款”批准了原告的执行申请。除法国和德国外，荷兰国内法律关于承认和执行境外仲裁裁决的条件也比公约更为有利和优惠。例如，《荷兰民事诉讼法典》第1076条(2)款规定，缺乏有效的仲裁协议不应构成拒绝承认和执行的理由，如果援引该无效理由的一方当事人已参加了仲裁程序并且在提出答辩以前，没有以缺乏有效的仲裁协议为由提出仲裁庭无管辖权的抗辩。⒃而《纽约公约》则没有出现类似于荷兰这样的规定。1994年12月荷兰鹿特丹的地区法院在“IsaacGlecerV．MoseslsraelGlecer”一案中涉及到承认和执行一项由以色列作出的仲裁裁决。⒄该案成为荷兰法院依据公约“更优权利条款”适用荷兰上述国内立法条文的很好事例。

通过对“更优权利条款”案例的分析可以看出，公约该条款的存在和适用会给申请执行裁决案件中的被告造成预想不到的被动局面。例如，原告向德国法院申请执行一项针对德国被告的外国裁决，而作出该裁决所依据的仲裁协议按照裁决作出地国家的法律可能属于无效协议。但该被告未向裁决作出地国家的法院(或其它主管机关)提起申请撤销该裁决的诉讼，而是期望着将来原告一旦在德国申请执行该裁决时援引公约第5条(1)款(甲)项规定，以仲裁协议无效为由拒绝执行该裁决。被告的这种想法是很危险的。因为一旦原告不依公约而依“更优权利条款”援引对其更为有利的德国国内法申请执行该裁决时，被告反对执行的理由将不被法院所接受。而此时如果被告再向裁决作出国去申请撤销裁决，可能申请撤销的法定时限已过。⒅故对在仲裁中败诉并在象德国、法国、荷兰这样的国家拥有住所或财产的当事人来说一定要警惕对方当事人对“更优权利条款”的引用。

在研究“更优权利条款”时还会遇到这样一个问题，即从公约第7条(1)款的文字表述来看，“任何利害关系人”都不能被剥夺“在被申请承认和执行地国的法律或条约许可的方式及范围内援用仲裁裁决的任何权利”。这里的“任何利害关系人”一语引发了两个新的问题。第一个问题是究竟谁有权引用“更优权利条款”。也就是说是否只有申请执行的一方才能在公约和有关执行外国裁决的国内立法或其它条约之间进行选择适用?还是被申请人也有选择适用的权利?如果允许被申请人选择的话，他肯定会挑选可能导致拒绝执行的规定，那就意味着公约允许选择适用更便于阻碍裁决执行的法律或条约规定。⒆所以，尽管公约用语中的“任何利害关系人”在表面上看似乎是广义的，但它只能对申请执行方有意义。例如，对一些按《纽约公约》规定可以执行的裁决，如果改用某些国家的国内法则可能被拒绝执行。因为这些国家的国内法比公约规定的可执行条件更加苛刻和烦琐。⒇如果被申请人可以援引对其有利的国内法，则意味着这类裁决将得不到执行。这种结果的出现不仅与公约促进和支持裁决的执行这一宗旨相背离，而且也与前述的“更优权利条款”本身的目的(即使尽可能多的裁决得到执行)相抵触。著名专家A·范登伯格教授曾分析指出：“公约第7条(1)款事实上阐述了两项不同的权利。第一项权利是指当事人享受仲裁裁决利益的权利；第二项权利是选择更有利和更优惠的执行依据的权利(即更优权利条款)。而公约第7条(1)款实际上只将上述第二项权利赋予了拥有第一项权利的人。从原则上讲，拥有第一项权利即享受裁决本身利益的人只能是申请执行方；被申请人按裁决本身规定主要是履行义务而不享受权益(即未拥有第一项权利)。因此，从逻辑上讲，更优权利条款也只能由申请执行方引用”。（21）除学者们的观点外，将“任何利害关系人”限定为申请执行方的这一解释实际上也已得到实践的支持。一方面法院在现有案例中均认为申请执行方可依“更优权利条款”自由选择更加有利的国内法作为执行依据；另一方面目前尚没有一个关于法院支持被申请人引用“更优权利条款”去自由选择国内法的案例。总之，根据上述的分析，申请执行方可选择公约以外更有利于裁决执行的国内法作为执行依据；在此情况下，被申请人只能服从这一选择，他不能辩称由于公约对他更有利而主张适用公约。由“任何利害关系人”一语引发的第二个问题是：除了申请执行方要求引用“更优权利条款”外，受理执行申请的法院能否自行主动适用这一条款。对此法国最高法院在前述的“NorsolorV．Pabalk”一案中作了肯定的回答。（22）

在承认和执行外国仲裁裁决方面，“更优权利条款”的产生还开创了国际条约与缔约国国内法相互关系中的新规则，即公约的规定并不具有超越执行地国国内法的效力。曾经有一家德国上诉法院在执行一项由罗马尼亚仲裁机构作出的裁决时认为，《纽约公约》的效力优于德国国内法中有关执行外国裁决的民诉法典第1044条的规定。德国最高法院则纠正了上诉法院的这种观点。德国最高法院指出，由于公约第7条(1)款中包含了最优惠待遇原则(Theruleofmostfavourabletreatment)，该原则允许申请执行方选择以执行地国国内法为依据执行其裁决，因此《纽约公约》不具有排除适用德国民诉法典第1044条的优越地位。（23）

从中国目前实际情况来看，除参加了《纽约公约》外，我国国内立法中没有关于承认和执行外国仲裁裁决的专门规定。（24）因此，凡在中国以外的其它《纽约公约》缔约国境内作出的裁决，当事人申请中国法院执行时尚无法援用“更优权利条款”。但是，对我国涉外仲裁机构和按《仲裁法》重新组建的其它仲裁机构作出的裁决，如果一方当事人向缔结了《纽约公约》的外国法院申请执行该裁决时，则双方均应十分关注“更优权利条款”可能给自己带来的利弊。另外，对在外国作出的涉及我国当事人的仲裁裁决，如果该裁决在其作出国和中国以外的公约缔约国申请执行时，同样可能面临着“更优权利条款”的适用问题。由此可见，对“更优权利条款”的研究掌握具有较高的应用价值。

注释

＊西北政法学院国际法教授、吉林大学国际法学士（1985）、中国政法大学国际法硕士（1988）。

1、该公约的正式中文本载于《联合国条约集》第330卷(1959年)，第50—54页。我国于1986年成为该公约缔约国。

2、VivienneM．Ashman，NewYorkConventionandChina''''sOneCountry，TwoSystems，NewYorkLawJournal，1998。

3、AlbertJanvandenBerg，TheNewYorkArbitrationConventionof1958（K1uwer，1981），atP．1。

4、为使该条款的文字表述和理解更加准确，此处摘录公约英文本的相应条文以便参考：“ArticleVII(1)：TheprovisionsofthepresentConventionshallnotaffectthevalidityofmultilateralorbilateralagreementsconcerningtherecognitionandenforcementofarbitralawardsenteredintobytheContractingstatesnordepriveanyinterestedpartyofanyrighthemayhavetoavailhimselfofanarbitralawardinthemannerandtotheextentallowedbythelaworthetreatiesoftheCountrywheresuchawardissoughttobereliedupon．”

5、AlbertJanvandenBerg，NewYorkConventionofl958consolidatedcommentary，YearbookCommercial．Arb''''nXXI(1996)，P．513．

6、PieterSanders，Commentary，YearbookCommercialArbitrationVol．Ⅱ(1977)，P．255atP．263．

7、同注（5），atP．81．

8、限于篇幅原因，本文仅从公约与国内立法的关系角度去分析“更优权利条款”。

9、同注（5）。

10、PieterSanders,CourtDecisionsonNewYorkConvention1958，Yearbook

CommercialArbitrationVol.Ⅲ（1978）.

11、同注（5），atPP．514--515．

12、该条款的中文译本参见《中华人民共和国仲裁法全书》，法律出版社1995年版，第628页。

13、同注（3），atP．89．

14、有关本案情况的介绍参见AlanRedfernandMartinHunter，LawandPracticeofInt''''lcommercialArb．，2thEdition，Sweet&Maxwell1991，atP．470．

15、法国国内法关于拒绝承认和执行外国裁决的理由主要规定在《法国民事诉讼法典》第1502条之中。该条的中文本参见程德钧、王生长主编《涉外仲裁与法律》(第二辑)，第36页。

16、该条款的中文译本参见《中华人民共和国仲裁法全书》，法律出版社1995年版，第646页。

17、该案的详细案情可参见YearbookCommercialArbitration，Vo1．XXI(1996)，atPP．635－637.

18、同注（3），atP．83．

19、同注（5），atP．514．

20、例如，意大利民法典第1341和1342条要求对出现在格式或标准合同中的仲裁条款须经书面形式的特别批准。这一规定比《纽约公约》第2条(2)款的要求更为严格。

21、同注（3），atP．85．

22、SeeYearbookCommercialArbitration，Vol．X1pp．484--491．

纽约公约范文篇4

一、《纽约公约》的产生及其宗旨与原则

随着国际贸易与经济合作在全球范围的广泛开展，国际商事争议随之增多，世界各国普遍把仲裁作为解决国际商事争议的一种有效方式，纷纷修改或指定仲裁法，专门规定国际商事仲裁的有关问题，设立常设仲裁机构，受理或专门受理国际商事仲裁案件。调整国际商事仲裁的规范，在每一个设有国际商事仲裁机构的国家的法律中均有一定规定，每一个国际商事仲裁机构自身也都有自己的仲裁程序规则，但却彼此常有差异。在仲裁协议、仲裁程序以及仲裁裁决的承认与执行方面，各国往往各行其是，给当事人带来不便，也不利于国际商事仲裁的健康发展。进入上世纪20年代后，随着经济的发展和国际交往的频繁开展，仲裁作为争议解决方式开始呈普及趋势，仲裁裁决的承认与执行，特别是在域外的承认与执行问题得到普遍关注。为此，国际私法史上出现了以仲裁为主题的公约文件-1923年的《日内瓦议定书》，在寻求国际仲裁协议和裁决获得国际承认和执行的征途上迈出了第一步。由于《日内瓦议定书》只规定了议定书裁决在裁决做出国的内部执行，随即又出台了1927年的《日内瓦公约》，将裁决的执行扩大至所有缔约国。不过，这部公约对裁决的承认与执行设置了许多限制条件，其中受到抨击最多的便是执行上的双重许可制度，即只有裁决经作出国承认，并取得该国法院颁布的执行许可后，方可在他国执行。

由于1923年《日内瓦议定书》和1927年的《日内瓦公约》在适用范围和执行条件等方面存在诸多限制和局限性，这两部公约仅在有限的范围内取得成效，国际间的裁决的承认和执行仍未有效而广泛地开展起来。有鉴于此，国际社会试图重新订立一部统一各国有关裁决的承认和执行的多边国际公约。由于第二次世界大战的干扰，这一工作一直处于停滞状态。战后，创立新的国际公约的条件已经成熟，一方面国际经济秩序的混乱已造成对和平的威胁；另一方面，仲裁作为解决国际贸易争议的机制已得到普遍承认。这两个方面的因素促成制定新的关于国际商事仲裁公约的动议重新提上日程。

国际商会向联合国经济及社会理事会提出了《执行国际仲裁裁决公约草案》，经社理事会修改了该草案，并提交给1958年5月20日至6月10日在纽约联合国总部举行的为期三周的联合国国际商事仲裁会议审议。1958年6月10日，《纽约公约》被正式通过。该公约依其第12条的规定于1959年6月7日起生效。该公约生效时，首批有三个国家批准，而当时国际贸易几乎完全由发达国家控制。在随后的三、四十年里，世界发生了巨大变化，40亿人卷入了世界经济贸易的大潮中，上百份批准书及扩展适用通知已经交存联合国秘书长。截至1999年5月31日，已有148个国家和地区加入或扩展使用该公约，其中包括119个成员国和26个扩展适用地区，而且数字每年都在继续增加，况且《纽约公约》的规定反映了当前国际上对承认与执行外国仲裁裁决的主要实践，对各国立法实践及其他有关公约的影响较大，成为当前有关承认和执行外国仲裁裁决最有影响的国际公约。

《日内瓦公约》流露出的局限性与仲裁在国际商事领域内日益显现的重要性之间的矛盾，使得1958年《承认与执行外国仲裁裁决公约》应运而生。从该公约诞生的历史背景，不难理解其设立的原则和宗旨，即为了国际经济贸易发展的利益促进商事纠纷的解决，便利仲裁裁决在世界范围内的强制执行。公约第一条第一款关于公约适用范围的规定也说明了设立公约的目的：“仲裁裁决，因自然人或法人间之争议而产生且在声明承认及执行地所在国以外之国家领土内作出者，其承认及执行适用本公约。本公约对于仲裁裁决经申请承认及执行地所在国认为非内国裁决者，亦适用之。”相对1927年《日内瓦公约》而言，《纽约公约》为外国仲裁裁决的承认和执行提供了更加简单和有效的途径。《纽约公约》的基本出发点是鼓励缔约国承认和执行外国仲裁裁决。其第3条规定，缔约国应承认仲裁裁决具有约束力。公约没有从正面规定承认和执行的条件，只规定了可以拒绝承认和执行的几点具体理由，从而限制缔约国以任意解释公约或拒绝承认和执行仲裁裁决。

二、《纽约公约》的特点

于1923年《日内瓦议定书》和1927年《日内瓦公约》相比较，《纽约公约》具有显著的特点，主要表现在以下几个方面：⑴仲裁地法适用的限制。国际商会公约草案与联合国经社理事会公约草案之间的根本分歧最终在1958年,《纽约公约》里的以折衷方式调和。一方面，公约的标题定为“承认及执行外国仲裁裁决”，其中“外国裁决”在公约第1条第1款中做出规定；另一方面，根据公约第5条第1款第4项的规定，如果当事人对仲裁庭的组成或仲裁程序已达成协议时，那么仲裁举行地国的仲裁法不必予以考虑。而1927年《日内瓦公约》在此问题上规定，仲裁庭的组成和仲裁程序必须始终符合仲裁地法，并以此作为裁决执行的一项条件。这是《纽约公约》最重要的一个特点，它成功的使国际仲裁程序摆脱了仲裁地法律的支配，这种支配是《日内瓦议定书》和《日内瓦公约》的独特属性和缺点。⑵拓宽了公约的适用范围。《纽约公约》将其适用范围扩展到任何其他国家内作出的仲裁裁决，不再对当事人限以在“缔约国之一的管辖权之下的人”。而依1923年《日内瓦议定书》和1927年《日内瓦条约.》的规定，仲裁裁决的执行仅限于“缔约国之一的领土内做成，并且是对在缔约国之一的管辖权的人作出的”。《纽约公约》则明确规定在非缔约国领土上作出的仲裁裁决和一国不认为请求其承认和执行的裁决是本国裁决的裁决也可适用公约。这一规定显然向前迈进了一步。⑶放宽了仲裁裁决的执行条件。一方面的改进是证明义务的对象由请求执行裁决的一方转向请求拒绝执行裁决的一方当事人。根据《纽约公约》第4条的规定，请求执行的一方当事人只有提供仲裁协议和裁决的义务；而请求拒绝承认与执行裁决的当事人则负有证明拒绝执行的理由存在的义务，否则裁决仍予执行。而《日内瓦公约》规定请求履行或执行裁决的一方当事人需提供证明，裁决在做成裁决国已成为终局的书面证据和其他证据以及公约规定的其他条件已经具备的证据。这一义务主体的变化改善了裁决执行的条件。另一方面的改进是《纽约公约》取消了《日内瓦公约》中

的“双重执行许可”制度。《纽约公约》通过“裁决须是对当事人有拘束力”的规定，避免了《日内瓦公约》中使用“终局的”一词带来的诸多限制要求。这一规定的变化，使得外国仲裁裁决在《纽约公约》内能够以简便、有效的方式得到承认和执行。

同其他国家的国内法和诸多国际条约相比，该公约的其他显著特点包括：（1）其案文条款简明扼要，便利其适用于不同制度和不同法理学派。公约的文字简明扼要、通俗易懂，全片只有16条规定，既有很强的原则性，又便于理解和实施，全无某些法律文书的晦涩和繁琐。但是，有点有时也是缺点。简明则失详细；原则性强则在留有解释空间的同时，又无法避免丧失适用中的统一性。；（2）当事项实属当事方先前同意应如此提交仲裁的事项时，迫使缔约国法院允许诉讼中双方当事人之一将提出的事项提交仲裁；（3）不侵犯法院裁定属于其当地确认的管辖权范围内案件的主权职能，例如，裁定仲裁协议的有效性，及裁定在其管辖权范围内作出的仲裁裁决是否应该被撤销或中止；（4）不干预缔约国与其他国家就承认及执行仲裁裁决问题签订双边和多边条约的主权权利（第7条）；（5）明确界定允许对该公约提出“保留”的范围（第1条），因此不鼓励（尽管没有阻止）国家加入世提出补充保留意见；及（6）规定缔约国除了受该公约约束之外，无权利用该公约的好处（第14条）。

三、《纽约公约》的基本框架

由于《纽约公约》对推动国际商事仲裁和国际经济贸易的发展起着非常重要的作用，正确理解公约的具体规定就变得格外必要，可以说公约取得的巨大成功很大一部分要归功于公约自身的框架和条文。例如，对于申请强制执行的当事人来说，很容易按公约去操作：他只需去请求执行，并仅需提交仲裁裁决和仲裁协议。除非被申请执行人能证明存在公约第5条中的拒绝执行的限制性理由之一，或法院认为执行该裁决将违反东道国的公共秩序，申请人即可取得强制执行的许可。因此本节将剖析公约中的关键条文—第2、3、4、5、6和第7条的规定，以此可以对整个公约的基本框架体系有一个比较系统深入地了解。

1、公约第2条关于仲裁协议的规定

《纽约公约》的重要职能之一，便是保证仲裁协议的有效实施，满足当事人通过仲裁解决其争议的愿望。因此，公约第2条专门就仲裁协议做出了规定。

首先，《纽约公约》第2条第1款要求各缔约国应对当事人以书面形式订立的，约定将协议下已产生的，或将来产生的，可以仲裁方式解决的契约性或非契约性争议提交仲裁的协议予以承认。第2款则进一步约定了“书面形式”的定义。

关于仲裁协议的形式问题，《纽约公约》第2条第1款要求必须是“书面协议”，第2条第2款则将“书面协议”定义为“书面协议应包括当事人签订的或在互换函电中达成的合同中的仲裁条款或仲裁协议”。通过对公约第2条第2款的字面理解，书面协议包括以下两种类型：①由双方当事人签字的书面仲裁协议（含合同中的仲裁条款）；或②包含在互换的信件、电报中的合同仲裁条款或单独的仲裁协议，即便未被签署。该定义可以被认为是一个国际性的统一规则，它优于国内法就适用于公约的仲裁协议的形式规定。

只要某仲裁协议属于《纽约公约》的适用范围，无论其所使用的国内法对形式作何要求，都必须满足书面形式的要求，否则便会导致仲裁协议效力在公约项下不被承认，以其为基础的仲裁裁决也无法按公约得到承认和执行。因为，在国外申请裁决的承认和执行时，按照公约第4条的规定的条件，申请人必须出具符合公约第2条的仲裁协议。毫无疑问，符合公约第2条的仲裁协议应为书面形式的；另一方面，公约第5条第1款（a）项的拒绝承认和执行的理由使仲裁协议无效，其原文是：“第2条中提及的仲裁协议的当事人，……”。

关于仲裁协议的形式要求，各国法律不尽相同，各国法院的解释也千差万别。有从严要求的，当事人须在合同之外另行签署一份书面文件同意合同中的仲裁条款；另一极端的国家法院则认为当事人以默示方式接受的合同中的仲裁条款也符合要求。也正是考虑到这种差异的存在，《纽约公约》试图确立一个统一规则，以减少由于国家法律不同引起的仲裁协议效力的不确定性。目前，各缔约国法院已普遍认识了公约第2条第2款的统一特点，多数国家在各自的立法中都采纳了仲裁协议书面形式的规定。

公约第2条第2款的规定的形式要件统一规则，在公约适用中已取得了巨大成功，大大促进了仲裁事业在全球的发展。尽管如此，40年前对书面形式的规定，如今已受到越来越多的挑战，有人指责这样的规定已经过时了，很多方面已不适应现代社会的发展。例如，通讯方式的变化，国际贸易中合同默示或口头成立的普遍情况，以及对标准条件的援引，等等。谈到如何解释“书面形式”的要求，已有部分国家的法院倾向于作较宽泛自由的解释，甚至有的国家已开始允许依该国的法律来确定是否符合书面形式。针对公约适用中出现的这个问题，一方面可以改进有关国际和国内立法，放宽书面形式的标准；另一方面可以在司法实践中对其从宽解释。

第二，为保证仲裁协议得以强制实施，《纽约公约》继承了《日内瓦议定书》采取的方法。公约第2条第3款要求缔约国法院应依仲裁协议的任何一方当事人的请求，拒绝受理就受仲裁协议约束的争议事项提起的诉讼；并必须将该争议提交仲裁审理，除非仲裁协议经法院认定为无效，失效或不能实行。此条款的目的在于，使当事人依仲裁方式解决双方争议的期望能够得到事实实施，而无需违背意愿去法院诉讼，为此，该条款明确规定了法院的公约义务。

缔约国法院在受理诉讼时，如一方当事人依上述公约条款，以存在与诉讼标的有关的仲裁协议为由，对法院审理该诉讼之实体问题提出管辖权异议，只要符合公约中规定的下列条件，法院必须指令当事人将争议提交仲裁：

①该仲裁协议必须属公约的适用范围（公约对此未作特殊规定，参考第1条对裁决适用范围之规定）；

②必须有争议存在（公约第2条第1款）；

③该争议必须产生于确定的法律关系中，且必须在仲裁协议范围之内（公约第2条第1款）；

④仲裁协议必须符合公约第2条的书面形式（第2条第2款）；

⑤仲裁协议不应是“无效、不可操作或无法执行”的（第2条第3款）；

⑥标的须可以仲裁方式解决的（第2条第1款，第5条第2款）。

当然，由法院将争议提交仲裁还需经一方当事人申请，法院不能主动指令当事人去仲裁。一旦所有条件都得到满足，法院就必须放弃管辖。公约第2条第3款的用词是“应当”，只要条件符合，法院就必须指示当事人去仲裁，并未在这个问题上留给法院什么自由裁量的权力，换言之，公约规定了“强制提交仲裁”。由法院指示当事人将争议提交仲裁的强制性特点，可以被认为是一个国际统一规则，它优于某些给予法院以裁量权以决定是否中止法院程序的国内法，如英格兰。

在各国的案例中，公约的这一条款得到了各国法院的一致适用，几乎没有出现什么问题。被拒绝提交仲裁的情况，大多是因仲裁协议无效的技术缺陷而非法院对公约的错误解释或错误适用。

公约没有规定哪些仲裁协议符合第2条第3款规定的被指令提交仲裁的条件，这一漏洞主要是因为第2条是在1958年讨论公约条文的最后时刻才补充进来的。不过，联系公约第1条对仲裁裁决的适用范围，可以理解为同样适用于约定在另一个国家进行仲裁的仲裁协议。各缔约国法院也普遍遵循这种解释。

于《日内瓦议定书》不同，《纽约公约》为规定适用于公约之仲裁协议的当事人应“受其各自缔约国的司法管辖”。原因很简单，纽约公约旨在适用于“国际”仲裁协议，而非纯粹的国内仲裁协议；而且，正是在这个意义上，许多国家的法律和法院在适用公约时作出了相应的解释，如美国、英国。

2、公约第3条、第4条关于承认与执行程序和条件的规定

《纽约公约》的另一个职能，其实也是最基本和最关键的职能，就是保证和便利外国仲裁裁决的承认与执行，恰如公约本身的全称所示—《承认和执行外国仲裁裁决公约》。

公约第1条开宗明义，显示了一种国际主义的态度。根据该条之声明，原则上只要裁决符合公约规定的基本条件，无论其做出国是否为纽约公约缔约国，都可以在任何缔约国得到承认和强制执行。当然，公约同时也允许缔约国在加入公约时作出互惠保留及/或商事保留，以排斥在非缔约国领土上作出的裁决。

《纽约公约》规定了裁决的承认与执行两种行为。所谓“承认”，是要求缔约国尊重公约裁决的约束力。公约裁决可被用于在有关国家法院提起的与裁决标的有关的法律程序中，作为抗辩或抵消之诉的理由。至于“执行”，公约缔约国有义务按其本国程序规则强制执行公约项下之裁决。

公约第3条规定了执行程序的基本原则，“任何缔约国均应承认仲裁裁决的约束力，并按照援引裁决地的程序规定和本公约以下各条所规定的条件执行裁决。对公约裁决的承认或执行，不得较承认或执行国内仲裁裁决附加过苛之条件或征收过高之费用”。该条不仅包含了缔约国承认和执行仲裁裁决的普遍义务，而且明确了关于承认和执行公约裁决的程序规则，在《纽约公约》没有作出统一规定的情况下，更具第3条由被申请执行地国的法律解决。在草拟公约期间，曾提出过在公约中拟订可适用于执行外国仲裁裁决的统一程序规则。由于在公约中明确详细的规定可适用的执行程序在当时被认为是不实际的，各国很难在这方面取得一致，于是最终条文规定还是由国内法解决，只要求公约裁定的执行程序不应比适用于本国裁决的程序更麻烦。在今天看来，公约未就执行程序作出某种程度统一规范的努力，在现实中已造成了适用中的实际问题，比如执行期限、执行效率方面的问题。

寻求执行公约裁决的一方当事人，需满足公约第4条中的形式要求，向有关法院提交裁决和所依据的仲裁协议的原件或经认证之副本，及如有必要，还应提供相应的翻译件，便满足了获得执行许可的表面证据，完成了举证责任。此后举证责任转由抗拒执行的被申请人承担。公约第4条旨在便利裁决的执行，为申请人设置的条件毫不苛刻，第4条所述之条件为申请执行公约裁决的当事人所必须遵循的全部条件。当然，尽管公约规定的执行条件对申请人来说已经很容易做到了，一些倾向执行的国家法律规定和司法实践仍有更为宽松和灵活的做法。如允许申请人补充缺少的文件；或在被申请人无异议的前提下，不对申请材料做符合公约的严格形式要求。

分析《纽约公约》条文的具体规定，对于适用于公约的仲裁裁决的形式，尽管未像对待仲裁协议的书面形式那般着重强调，但书面形式的要求仍然存在于公约之中。第4条规定的申请承认和执行的当事人必须遵循的条件是向执行法院提交两种文件：①经鉴定为真实的裁决书正本或经认证的裁决书副本；②公约第2条所述之仲裁协议原件或经认证的副本。

显而易见，如果仲裁裁决书可以非书面的形式，如口头形式作出，那么如何能提交该口头裁决的正本或经认证的副本？而且，作为法律上生效的判决，往往是以文书方式出现的。也许，就是因为这是一个不言自明且早已被广泛认可的规则的缘故，公约里未专门说明。裁决的书面要求也可以认为是一个统一规范，各国法院在实践中从未对此提出质疑。

世界各国有关的仲裁立法同样证实了这一统一规范，多数国家的仲裁法均对仲裁裁决的形式及必须载明的内容作出了规定。比如，都要求以仲裁员在裁决书上签字作为裁决生效的条件，有的国家明确规定裁决必须附具理由，等等。以中国仲裁法为例，第54条规定：“裁决书应当写明裁决请求、争议事实、裁决理由、裁决结果、裁决费用的负担和裁决日期。当事人协议不愿写明争议事实和裁决理由的，可以不写。裁决书由仲裁员签名，加盖仲裁委员会印章。……”

3、公约第5条关于拒绝承认和执行的理由及第6条暂缓执行的规定

众所周知，《纽约公约》是一部具“执行倾向”的国际公约，其宗旨便是推进仲裁裁决在全球范围内的承认与执行，实际上经过40年的努力，它已经基本上实现了这一目标。而这一成就的取得，很大程度上是基于公约关于拒绝承认和执行的有限理由的统一规定。通过对法院拒绝执行环节的规范，保证了公约裁决的顺利承认和执行。

公约第5条详细规定了在何种情形下可拒绝承认与执行仲裁裁决：（1）仲裁协议的当事人缺乏行为能力或仲裁协议无效的；（2）违背正当程序，被申请执行的一方当事人未接到关于指定仲裁员或仲裁程序的适当通知，或由于其他因未能有申辩机会的；（3）仲裁庭越权才觉得，如未越权裁决部分可分割出来，则该部分仍应被承认和执行；（4）仲裁庭的组成或仲裁程序不符合当事人约定或未作约定时违背仲裁地法律的；（5）无效裁决：裁决尚未产生约束力或已被做出国主管机关撤销或中止的。

除上述5条理由外，裁决执行国法院还可依职权主动审查：（1）争议事项是否依该国法律为可仲裁事项；（2）承认和执行该裁决是否将违背该国公共政策。如经审查，不符合可仲裁性和公共政策的要求，则可拒绝承认和执行。

根据公约第6条的规定，如果裁决书业经向作出国或其所依据的适用法律国主管机关申请撤销或中止，受理执行申请的外国法院，如认为适当，可暂缓作出执行裁定；或依申请方之请求，要求对方提供适当的担保。

《纽约公约》第5条列举的拒绝承认和执行的理由是穷尽性的，不存在其他可援引作为拒绝执行的情形，而且公约规定中不审查仲裁裁决的实体，法院不得以仲裁有事实或法律上的错误为由拒绝执行，同时不予承认与执行仲裁裁决的举证责任主要由被申请执行的当事人承担。

第5条的本质是支持执行，构成拒绝执行的理由不仅是穷尽性的，而且应被狭义的理解。第5条第1款中的拒绝执行的情形，只有在严重情况下才予认定；法院只应在严重违反公共政策的极端情况下采纳该第2款的理由。因此，第5条及公约作为整体的正常运作其实十分依赖于国家法院遵循这一狭义解释的意愿。抱有对非国内法律渊源的怀疑态度，以及对希望在本国土上强制执行裁决的外国人的偏见，事实上法院最有可能错误解释和滥用的条款就是公约第5条的规定。但是，总体上讲，各缔约国法院对第5条的适用是符合公约精神的，被不恰当的拒绝执行的案例比例极小。

4、在公约第4至第6条中规定的执行条件被遵守的前提下，使用裁决执行地的程序规则。换言之，公约规定关于执行裁决的未尽事宜，由执行地的程序法进行规范。

《纽约公约》第4至第6条规定了：①执行的条件；②拒绝执行的理由；和③暂缓作出执行裁定的条件。除此之外，在具体执行仲裁裁决过程中，还会不可避免地遇到一些其他程序方面的问题，如证据披露、禁止翻供、或放弃异议、冲抵或反请求、裁决并入到判决条款、公约裁决的执行时限及裁决利息问题等等。这些具体程序问题，公约规定应由仲裁裁决执行地的程序法解决。

故当事人在考虑申请强制执行公约裁决时，应对执行地国的有关程序规则进行必要研究。一般来说，缔约国在执行公约裁决的程序上有三种情形：①以特别法案中的特殊规定方式执行程序；②同一般外国仲裁裁决的执行程序；③按照国内仲裁裁决的执行程序。如果被执行人在几个不同的公约缔约国都有可供执行的财产，那么申请人可选择其认为更容易获得执行的国家去申请执行，选择条件之一便是该国关于执行外国裁决的程序规则。即便不存在选择的机会，那么认真了解执行地国的程序规范及有关问题，仍会对申请人日后的申请执行程序大有裨益。

由于各国对待外国仲裁裁决的法律规定存在较大分歧，《纽约公约》没有规定一个统一的承认和执行外国仲裁裁决的程序规则，而是听凭各国自行处理。在公约的实施过程中，由此引发的问题和适用中的差异，已越来越引起人们的注意。

5、公约第7条第1款的“更优惠权利条款”与已撤销裁决的执行问题

最后，《纽约公约》为达到使仲裁裁决被最大限度的承认或执行的目的，在规定了执行条件、拒绝执行的有限理由、及延缓执行的条件后，还设立了一个“更优惠权利条款”机制，给予执行申请人援引较公约更为优惠的适用于执行地国的其他条约或国内法关于执行裁决的规定，以执行其胜诉裁决的权利。公约第7条第1款规定，“本公约之规定不影响缔约国所订立的关于承认和执行仲裁裁决的多边或双边协定的效力，亦不剥夺任何利害关系人以援引裁决地所在国之法律或条约认可的方式及在其许可之范围内，援用有关仲裁裁决的任何权利。”

该条款被著名学者范登伯格教授冠名为“更优惠权利条款”。该条规定赋予了当事人在申请仲裁裁决强制执行时，选择缔约地国就执行外国仲裁裁决的国内法，或其参与的双边或多边条约，而放弃适用《纽约公约》的自由和权利。这一机制为那些据《纽约公约》无法执行的裁决提供了一个解决办法，例如，若裁决所依据的仲裁协议不符合公约第2条对书面形式的严格规定，但符合执行地国法律更宽松的形式规定，则仍可依该国之法律得以执行。所以，《纽约公约》虽在一定程度上有规范裁决执行的作用，但其目的并不是设立一个全面地和统一的执行体系，而仅仅是使外国裁决的执行变得更容易些。第7条第1款的规定就是一个明证，公约允许当事人依其他法律申请执行按公约条件本不能执行的裁决。

虽然公约中使用了“任何利害关系人”这样含混的用词，未指明到底哪一方当事人，裁决胜诉方或败诉方，甚至于第三人，有权援引该条款保护自己的利益，但对此无论是理论上的理解，还是各国的实践，似乎并不存在问题。如果允许败诉方选择适用法律，它无疑会选择最不利于裁决执行的法律，其结果将于公约支持执行的倾向和宗旨相违背。所以，原则上讲，被申请执行人无权作出此项选择。“更优惠权利条款”只能由裁决申请执行人来行使。

各国法院在以往的实际操作中，并不经遇到援用“更优惠权利条款”的案例，仅有法国、比利时等少数国家有此判例。有些国家关于执行外国仲裁裁决的国内法较公约的的规定更优惠，如德国，德国法不像《纽约公约》那样把仲裁协议的无效性作为拒绝执行的理由，即便该裁决可因仲裁协议无效在裁决作出国法院被申请撤销。至于援用《纽约公约》更优惠的双边或多边协议，据有报道的法院判例，迄今为止，除了1975年《巴拿马公约》和1961年《欧洲公约》外，各国法院尚未适用过其它多边公约；而双边协定，则确有一定程度的适用。

实际上，公约第7条第1款在各国的适用一直是很平静的，但是，“更优惠权利条款”在近几年却受到了越来越多的关注，而且引发了激烈的争论，尤其是针对国际上几个强制执行已被裁决作出国撤销的裁决的案例，特别是美国法院第一次援用该条款的案例Chromalloy案和法国法院处理的Hilmarton案，在国际范围内引发了激烈争论。问题的焦点是已撤销裁决能否在国外继续执行？如果可以，其执行标准是什么？尽管被申请执行地国法院以纯粹地方性的理由、甚至出于偏袒本国当事人的目的撤销的裁决，根据公约第7条第1款的“更优惠权利条款”得到执行，这是在当前的仲裁领域一种很有突破性的做法，并且也有很强的实践意义，有利于裁决的执行，但问题是如何判断哪些撤销决定是正当的，应被执行法院承认、并作为拒绝执行的理由，哪些撤销决定是错误的，不应妨碍裁决的域外执行，这些都没有一个有可操作性的具体标准。因此公约第7条的在实践中还是存在很多具体适用上的问题，有待于进一步的立法解释和司法实践去加以解决。

基于上述五项框架性条款的规定，仲裁裁决在全球的强制执行力得到保障。从这一角度讲，《纽约公约》将仲裁裁决置于一个比法院判决更优越的地位，使仲裁裁决较之法院判决更容易得到执行。《纽约公约》仅要求申请承认裁决的一方当事人提交仲裁和裁决协议的正本获认证之副本，用以获得执行地国法院的执行许可，而无需按《日内瓦公约》再去得到裁决作出国法院的许可。申请人完成了上述程序要求后，举证责任便转移给了抗拒裁决执行的被申请人。执行法官只能根据公约中列明的由被申请人举证的有限的5种情形，或依职权审查可仲裁性和公共政策，拒绝承认和执行公约裁决。因此，《纽约公约》一方面减轻了申请执行裁决一方的责任，加重了被申请人的举证责任；另一方面严格限制执行法院审查的范围，降低了拒绝执行的可能性。这一国际范围的裁决执行体系的确立，无疑从根本上奠定了仲裁业发展的基石。

四、对纽约公约未来发展的思考

《纽约公约》的历史功绩有目共睹，但同时在公约在产生之后的40多年间，不仅经济贸易领域，而且整个世界都发生了翻天覆地的变化。国际贸易量的剧增、通讯手段的革命、经济全球化的出现，等等，所有这些势必带来40多年前无法预见的新问题，同时在公约自身发展变化中也日益暴露出一些问题。

首先公约本身立法上欠详尽，在它的起草和讨论过程中，由于存在的分歧在很多问题上没有达成一致意见，因此公约的规定在相互妥协的基础上很多具有前瞻性的东西没有体现出来，例如，关于仲裁协议的规定，关于仲裁裁决的规定，以及统一执行程序的缺乏等。

其次在公约的解释上也不够统一，由于在条文上不够详尽，导致某些概念无统一的定义，很多国家在公约的解释上就会发生偏差，例如，关于书面形式的规定，关于申请执行仲裁裁决的条件以及拒绝执行的理由等很多方面各国的解释就很不一致。

参考文献：

(1)范登伯格：《1958年纽约公约法院裁定一览》，载于中国国际商会仲裁研究所编译的《国际商事仲裁文集》，中国对外经济贸易出版社1998年版

(2)王存学主编：《新编中国经济仲裁和诉讼实用手册》，北京同心出版社1997年版

(3)谭兵：《中国仲裁制度研究》，法律出版社1995年版

(4)费佳：《纽约公约及其完善与改进》，载于《国际商法论丛》第2卷，法律出版社

(5)程德钧、王生长主编：《涉外仲裁与法律》第2辑，中国统计出版社1994年版

(6)程德钧主编：《涉外仲裁与法律》第1辑，中国人民大学出版社1992年版

(7)韩健：《现代国际商事仲裁法的理论与实践》，法律出版社1993年版

(8)杨良宜：《国际商务仲裁》，中国政法大学出版社1997年版

纽约公约范文篇5

一、文书的认证

认证是指一国的外交、领事机关及其授权机构在公证文书或其他官方文书上确认公证机关、主管当局、司法机关或者认证机关等的最后一个签名或印章属实的行为。按照国际通行的做法，凡需至域外使用的文书一般都应办理认证。认证的程序是先由文书签发国的外交部或外交部授权的机关对文书上公证机关或其他机关的签名或印章进行认证，然后由文书使用国驻该国使领馆对文书签发国或外交部授权机关的签名或印章进行认证。认证的目的是为了证实一国出具的文书的真实性，从而使该文书为文书使用国所承认，不致因怀疑文书上签名或印章是否属实而影响文书在域外的使用。因此，认证制度在国际文书交往中发挥着重要作用，是国际文书交往不可缺少的环节。④内国文书要在域外使用，必须经过文书使用国驻该国使领馆的认证，而其本国有关机关的认证并不是必须的。对于在南非国外作成的、而将在南非使用的证明文书通常直接由一个驻该外国的南非领事或外交官员或公证人对该文书进行签名。对于公证人的签名，除在博茨瓦纳、莱索托、斯威士兰、津巴布韦、英国及北爱尔兰之外，公证人的签名还必须得到南非领馆的认证。

在国际交往日益频繁的今天，有大量文书需要到域外使用，认证无疑会增加外交领事机构的工作量，增添文书使用者的负担。因而，许多国家都认为应简化有关认证手续或免除认证。为此，海牙国际司法会议在1961年制定了《关于取消外国公文认证要求的公约》（HagueConventionAbolishingtheRequirementofLegalizationforForeignPublicDocuments）。这是目前参加国最多、影响最为广泛的一项海牙国际私法公约，在取消认证方面具有较大影响。①南非在1995年4月30日加入了该公约。根据该公约的规定，公约的使用范围为“已在一个缔约国领土内作成并需在另一缔约国领土内使用的公文”。根据公约第一条，公文包括以下几种：1）与一国法院或法庭有关的机关或官员发出的文书，包括检察官、法院书记官或司法执行人员签发的文书；2）行政文书；3）公证文书；4）附加在以个人身份签署的文书上的官方证明，诸如记载某一文书注册或某日存在的事实的官方证明以及对签字的官方和公证证明。但公约并不适用于以下两类文书：1）由外交领事机构出具的文书；2）直接处理商务交易或关税事务的行政文书。公约第二条规定：“各缔约国因适用本公约并需要在本国境内出示的文件，应予免除认证手续”，即文书使用国的外交领事机构无需再对文书签发国的文书进行认证，但这并不意味着可以免除对文书认证的所有证明手续。为了在取消认证后仍能确保文书的真实性，公约规定了附加证明书制度，即由文书签发国按公约规定指定一个或若干个主管当局，按公约规定的格式在发往外国的文书上附加一个证明书，以证明签字印章的真实性、签署人在签署时具有适当资格等。南非加入该公约后，取消了对外国公文的认证要求，只要外国相关文件符合该公约有关“公文”的规定，并且文件签发国的相关机构已在该文件上附加了证明书，则该文件无需在经过南非使领馆的认证，即可在南非境内使用。

南非1995年第2号法律对于有权对文件加注证明书的机构的规定相当广泛。根据该规定，下列机构有权对在南非境内作成的文件附加证明书：1）任何地方法院法官或地方法院增补法官；2）南非高等法院的任何注册官员或助理注册官员；3）司法部长指定的任何人；及3）外交部长指定的任何人。

对于不属于《海牙认证公约》中所列举的“公文”范围以内的文件，包括来自于非该公约成员国的文件，要在南非有关诉讼程序中使用，必须按照南非《法院统一规则》第63条有关规定进行认证，即仍由南非使领馆认证。

二、域外送达

域外送达，是一国司法机关依据国际条约或本国法律规定或按照互惠原则将司法外文书和司法文书送交给居住在国外的诉讼当事人或其他诉讼参与人的行为。就整个国际私法协助而言，送达是实践中合作最为频繁的内容。②送达在司法协助领域具有重要意义，它对于法院确定管辖权、防止平行诉讼的出现以及对外国判决的承认与执行都有重要影响。

南非《民事送达程序互惠法》规定了在南非和指定的国家内民事互惠送达程序。该法既规定了来自指定国家的文书在南非的送达，也规定了在南非作成的文书在该指定的国家内的送达。但由于目前该法中指定的国家仅有纳米比亚一国，因此该法在文书送达方面的作用极其有限。此外，由于南非还没有加入海牙国际私法会议在1965年制定的《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书海牙公约》（HagueConventionontheServiceAbroadofJudicialandExtrajudicialDocumentsinCivilorCommercialMatters），因而有关此类文书的送达应适用南非《法院统一规则》的规定。规则四第三条规定：“南非法院任何文书在国外的送达由下列人员进行：

a）任何一个由下列人员委任的人：

1）南非外交团或领事团的首长，在南非外交团或领事团或国外贸易机构供职的公共事业单位的行政或专业部门的人员；

2）任何一个在该外国代表南非共和国进行文书送达程序的外国外交或领事官员；

3）驻南非共和国的该外国的任何外交或领事官员；或4）任何作为或代表该外国司法行政部门首长，根据该外国法律被授权进行此类送达的人员；或b）由a）中1）、2）条款提到的任何人员，如果该外国法律他进行此类送达，或如果该外国没有法律禁止此类送达并且该国机构没有反对此类送达。“

规则四第四条规定，在澳大利亚、博茨瓦纳、芬兰、法国、香港、莱索托、马拉维、新西兰、西班牙、斯威士兰、英国及津巴布韦这些国家，此类送达也可由“律师、公证人员或其他得到一国或相关州授权进行法院文书送达的执业人员”。但是，要在南非提起一项针对不在南非的当事人的诉讼，还必须克服以下一些障碍：首先，规则五明确规定，除了在《民事送达程序互惠法》中规定的指定的国家内，除非得到南非法院的许可，不得通过向南非国外的当事人进行送达的方式在南非提起诉讼。截止目前，《民事送达程序互惠法》指定的国家只有纳米比亚。为申请得到南非法院的许可以向南非国外的当事人进行送达，申请人必须说服南非法院，在终局的诉讼中他有极大的胜诉机会；其次，为作出此类申请，有必要通过拘捕被告或扣押被告在南非的财产以获得管辖权。财产可以是动产或不动产，甚至是知识产权。①南非《最高法院法》第33条第2款规定了外国民事文书在南非的送达。外国民事文书要在南非送达，首先由该外国有关机构向南非司法部递交请求书，南非司法部长再将该请求转交给南非法院的登记员，然后登记员安排执行人员根据法院规则进行送达。对于不想通过外交途径对在南非的当事人进行送达的外国当事人，可以通过雇佣在南非的私人人的方式对南非当事人送达文书。在大部分英联邦国家，通过人进行送达并不违反当地的法律，其本国政府也不认为这种方式侵犯了其主权。②

三、域外取证

民商事案件的域外取证制度是国际民事司法协助的重要内容之一，它是指受理案件法院国的有关机构或人员为进行相关的国际民事诉讼程序而在法院国境外提取诉讼证据的行为。调查取证作为行使国家司法主权的一种表现，根据各国普遍实践，如无有关国家明示或默示的同意，其他国家是不能在该国领域内实施取证行为的，否则就侵犯了该国的主权。③南非《外国法院证据法》规定外国有关机构或人员要在南非直接取证，必须获得南非高等法院法官签发的命令后才能对证人进行询问。南非《最高法院法》规定了外国有关机构或人员也可以通过外交途径在南非进行间接取证。根据该法第33条第1款的规定，在收到外国有关机构要求调查取证的请求书后，南非司法部长将该请求书转交给登记官员，登记官员再将其转交给法院法官以给予该请求书以效力。该条中所规定的请求书的目的是将外国法院的审理延伸为在南非由该外国委派的特派员审理，特派员获取的证据就成为外国法院证据的一部分。④1997年7月8日南非加入了海牙国际私法会议1970年制定的《关于从国外调取民事或商事证据的海牙公约》（HagueConventionontheTakingofEvidenceinCivilorCommercialMatters），该公约在1997年9月6日对南非发生效力，南非按照该公约的规定在有关缔约国内调查取证。在国外调查取证方面，除了该公约外，南非国内法也有相关的规定。根据南非《法院统一规则》的规则三十八第三条规定“在方便或为公正之目的所必要的情况下”，通常是在证人不愿或不能到南非出庭作证的情况下，法院可指令任命一位特派员调取证人证据。规则三十八第四条规定，在特派员是在南非调取证据的情况下，可用传票传唤证人。南非《外国法院证据法》规定了在南非可跨境传唤某些国家的证人。目前，这种互惠安排仅存在于某些南部非洲国家之间，如：博茨瓦纳、莱索托、马拉维、纳米比亚、南非、斯威士兰和津巴布韦。

四、南非法院对外国判决、仲裁裁决的承认和执行

一）南非法院对外国判决的承认和执行

承认与执行外国法院判决，是指一国法院依据本国立法或有关国际条约，承认外国法院的民商事判决在内国的域外效力，并在必要时依法予以强制执行。⑤承认与执行外国法院判决是既有联系又有区别的两个问题。承认外国法院判决是指内国法院承认外国判决在其管辖权范围内的域外效力；而执行外国法院判决是指内国法院将强制该外国判决的债务人遵守该判决。法院可能会承认一外国判决而不执行它，但不可能执行一外国判决而不承认它。①南非《外国民事判决执行法》对外国判决的承认和执行做了规定，但该法仅适用于南非政府公报中指定的国家所作出的判决。根据该法，外国判决要在南非得到承认和执行首先必须由南非地方法院的职员对该判决的裁决书副本进行登记，登记后，该判决就和该登记法院的民事判决一样具有同样的效力，可以象执行登记法院的民事判决一样得到执行。但该法对外国判决的执行规定了许多限制条件，此外，该法仅规定了南非地方法院对外国判决的登记，而无有关南非高等法院对外国法院判决的登记的规定。因此，南非高等法院对外国法院判决的承认和执行要根据南非的普通法进行。南非的地方法院只有对不超过100，000兰特（南非货币）的事项具有管辖权，这就意味着，所有超过100，000兰特的外国货币判决必须由南非高等法院依照普通法处理。再者，到目前为止，南非政府公报中指定的国家仅有纳米比亚一国，所以，《外国民事判决执行法》对外国判决的承认与执行的规定几乎形同虚设。从实际的观点来看，根据南非普通法执行外国法院判决是目前唯一可用的执行方法。②根据南非普通法，一项外国判决要得到南非法院的承认和执行，必须符合下列条件：③1.外国判决是终局的。这就意味着该判决必须不能被作出该判决的外国法院改变。如果南非法院了解到针对外国判决的上诉正在进行，南非法院就可根据自由裁量权决定是否执行该判决或在上诉结果作出之前中止外国判决的执行程序。

2.外国法院必须对被告具有管辖权。这不能简单地根据该外国法判断，而要根据南非法律所认可的有关外国法院管辖权的原则来判断。例如，在下列情况下，南非法院就会认为外国法院具有管辖权：1）诉讼提起时，被告居住在外国法院管辖权范围之内；2）被告已接受外国法院管辖。如被告合同中订有接受该外国法院管辖的管辖权条款，或被告出现在该外国并对案件的实质问题进行抗辩。

3.外国判决的承认和执行不能违反南非的公共政策或自然正义规则（rulesofnaturaljustice）。例如，外国法院必须给予被告听审的机会，被告必须得到诉讼程序的适当通知，审判庭应该公正等。外国法院作出的惩罚性损害赔偿判决由于被认为违反了南非的公共政策而不能在南非法院得到执行。

4.4.外国法院判决不得同南非《商业保护法》相冲突。南非《商业保护法》第一条规定，不经过南非工商部长的许可，任何与采矿、生产、进口、出口、冶炼、使用或销售等行为或交易有关的外国判决、命令、指令、仲裁裁决及请求书不得在南非执行，而不问该交易或行为是在南非国内还是国外，产品是输出还是输入南非。该法的目的是为了保护南非的商业贸易，但由于该法的商业贸易范围保护过宽，它影响到几乎所有的外国法院判决在南非的承认和执行，严重损害了外国当事人的利益。1995年8月，南非法院首次对该法进行了解释。①南非法院指出，《商业保护法》不适用于因合同或侵权行为引起的有关金钱的诉讼请求。后来南非法院又进一步指出，《商业保护法》中禁止执行产生于该法所涉及的行为或交易的惩罚性判决的规定仅适用于可以被广义地认为是有关产品责任的诉讼请求。《商业保护法》的规定为行政干预司法提供了法律依据，不过在实践中南非工商部长很少拒绝对外国判决的执行给予许可。

根据南非普通法，外国法院判决不能被直接执行，但它构成一个可以由南非法院执行的诉因，换句话说，该外国判决的债权人可以通过在南非法院提起一项关于合同之债的普通诉讼的方式使该判决得以执行。视外国判决为合同之债，这是英美法系国家在承认和执行外国判决常采用的一种做法。从19世纪中期开始，债务学说在英美等国家逐渐成为承认和执行外国法院判决的理论依据，该学说认为，当具有合法管辖权的外国法院已判决一方当事人应当支付另一方当事人一定数额的金钱后，支付该笔款项就成为一种法律上的债务。该债务可以通过提起债务之诉讼，在法院地国强制执行。这种债务学说一直支配着英国承认和执行外国法院判决的制度。南非法深受英国法普通法的影响，直到现在仍保留着这条普通法原则。

二）南非法院对外国仲裁裁决的承认和执行

南非1965年制定的《仲裁法》仅适用于在南非境内作出的仲裁裁决，不论其是否具有涉外因素。该法没有有关外国仲裁裁决承认与执行的规定。南非在1976年加入了《承认与执行外国仲裁裁决的纽约公约》（NewYorkConventiononRecognitionandEnforcementofForeignArbitralAwards，以下简称《纽约公约》），随后在1977年制定了《承认与执行外国仲裁裁决法》以实施该公约。

《纽约公约》是目前在承认和执行外国仲裁裁决方面影响最为广泛的公约，全世界共有一百多个国家参加。根据《纽约公约》的规定，外国仲裁裁决是指在被请求承认和执行仲裁裁决的国家之外的另一个国家领土内作成的裁决，或被请求承认和执行仲裁裁决的国家不认为该裁决是其内国裁决的裁决。《纽约公约》以排除方式规定了承认和执行外国仲裁裁决的条件，即凡外国仲裁裁决有下列情形之一时，被请求承认和执行裁决的国家的主管机关可以依据仲裁裁决执行义务人的请求和证明拒绝承认和执行该裁决：仲裁协议无效、仲裁违反了正当程序、仲裁员超越权限、仲裁庭的组成或仲裁程序不当、裁决不具有约束力或已被撤消、停止执行。如果被请求承认和执行外国仲裁裁决的国家的主管机关认为按照该国法律，外国仲裁裁决有下列情形的，也可以主动拒绝承认和执行：裁决的事项不能以仲裁方式处理、承认或执行裁决违反该国的公共政策。此外，《纽约公约》还规定，一国在参加该公约时可以作出“互惠”和“商事”保留声明。所谓“互惠”保留声明是指只承认和执行在缔约国领土内作成的仲裁裁决，“商事”保留声明是指只承认和执行属于契约或非契约性商事法律关系争议作成的仲裁裁决。南非在加入《纽约公约》时未做任何保留，这就意味着外国仲裁裁决无论是否在缔约国领土内作成，也无论该裁决是否属于契约或非契约性商事法律关系争议，均可在南非得到承认和执行。

纽约公约范文篇6

(一)司法监督范围

相对于富有具体化、操作性等特点的程序公正而言，实体公正更具有抽象性和缺乏操作性［2］，因此，实现实体公正的成本会比实现程序公正的成本高得多。实际上，也只有程序公正才能保障实体公正的实现。如果因为追求实体公正而进行过度的监督，就可能像没有监督一样产生同样多的弊端。适度司法监督论顺应和反映了国际商事仲裁实践发展的趋势，因而在国际公约、国内立法和国际商事仲裁机构的仲裁规则中得到了采纳。在国际条约方面，《纽约公约》的相关规定将法院的司法监督范围予以合理的限制，从而使得国际商事仲裁裁决与法院判决相比更加容易得到执行。同时，《纽约公约》还严格限制执行地法院的司法监督范围，从而大大增加裁决被承认和执行的机率。该公约第5条周密地列举了拒绝承认与执行仲裁裁决的事由，以有效地防止执行地国法院滥用司法监督权，对仲裁裁决进行超范围监督。该公约还明确规定，只有在申请人承担举证责任证明仲裁程序确实违法的情况下，执行地法院才可以据此拒绝承认和执行裁决。《国际商会仲裁规则》的一些规定也排除了法院对商事仲裁的干预。如规定仲裁庭是惟一拥有和行使仲裁权的主体，是纠纷的最终决断者，仲裁裁决应当与法院判决具有同样的效力。当事人双方一旦同意了适用国际商会仲裁规则，就意味着放弃了要求法院进行司法监督的权利。在国内法方面，作为世界上仲裁立法最早的国家，英国在仲裁司法监督方面的法律传统是主张司法对仲裁的严格监督。但在《国际商事仲裁示范法》颁布之后，英国制定了1996年的仲裁法，开始控制司法权力干预仲裁。如该法第68条列举了9种可以导致当事人向法院申请撤销裁决的仲裁庭的“严重的不规范行为”。这些“严重的不规范行为”主要包括了仲裁程序中的缺陷以及违反公共秩序的情形。这些规定与1958年《纽约公约》的相关规定基本相符，从而大大限制了法院对仲裁裁决的监督范围。比利时国际仲裁立法也反对过分的地方司法干预。1985年比利时的仲裁法规定，仲裁裁决除非违反了比利时的公共秩序，则可能完全不受法院的干预。1998年，比利时修改了仲裁法，规定仲裁裁决当事人可以通过明确的约定来排除法院撤销裁决的管辖权力⑧。法国的仲裁法规对司法监督也作了限制。《法国民事诉讼法典》规定，当事人虽然无权在仲裁协议或其他文件中放弃他们的上诉权，但就“友好仲裁”这一特殊仲裁形式上，仲裁裁决是不允许向上诉法院上诉的，除非当事人在仲裁协议中明确保留了该种权利，或者发生了相应的法定情形⑨。因此，在国际上，不论是国际公约还是国内立法，司法监督制度均贯穿着适度监督理念，即法院主要只对仲裁程序性问题进行监督，只有涉及公共政策和存在当事人协议的特殊情况下，才可能对实体问题进行监督。

(二)国际商事仲裁裁决司法监督的方式

一般来说，对国际商事裁决的司法监督主要有两种方式。第一种方式是仲裁裁决的撤销。这一般是指应当事人的申请，法院依法对仲裁裁决的有效性行使司法监督权后作出予以撤销的司法裁决。撤销裁决具有三个特点:一是撤销仲裁裁决是法院的司法行为。仲裁机构无权撤销其已作出的裁决。行使司法监督权的法院一般是仲裁机构所在地法院瑏瑠，比较少见的是仲裁裁决所适用法律的国家法院瑏瑡。二是当事人提出撤销申请是法院启动监督的前提。即法院不能依职权自行启动监督仲裁裁决的程序。三是撤销裁决必须履行严格的法定程序，以尽可能支持仲裁解决纠纷。第二种方式是不予执行仲裁裁决。它是指义务人不自动履行仲裁裁决确定的义务，权利人向执行地法院申请执行裁决，受理申请的法院以执行裁决可能与执行地国的公共秩序不符，或根据该国的国内法或加入国际条约的规定应不予执行该裁决为由而作出不予执行该裁决的司法决定。拒绝执行裁决也具有三个基本特点:一是拒绝执行裁决只能由有管辖权的法院作出。有管辖权的法院一般是指被执行人所在地或被执行财产权法院。二是拒绝执行裁决的程序也是因申请人的申请而启动，法院不主动启动该程序。三是拒绝执行裁决的司法决定也必须履行严格的法定程序。国际公约及许多国家的国内法都对司法监督方式进行了规制。《纽约公约》第5条明确规定了对仲裁裁决拒绝承认和不予执行的条件，将司法监督的方式规制为法院拒绝承认和执行仲裁裁决，以及撤销仲裁裁决和停止执行仲裁裁决。其中撤销和停止执行裁决被称为对国际商事仲裁裁决的追诉方式瑏瑢。《纽约公约》在法院对仲裁裁决的监督形式问题上，规定了撤销和不予执行这两种制度，其中撤销、停止执行裁决主要由仲裁地法院依当事人申请而定，而拒绝承认与执行裁决则主要由执行地的法院依当事人申请而定。再如，《国际商事仲裁示范法》第34条明确规定了撤销仲裁的追诉方式，第36条则规定了仲裁裁决被司法拒绝承认或执行的具体情形。在内国法方面，许多国家和地区的仲裁法都包含有关撤销仲裁裁决的详细规制。如1996年英国《仲裁法》第69条规定了裁决的四种追诉制度，即仲裁裁决的撤销、修改、宣布无效、发回重审。若争议产生于仲裁的实体管辖权，法院可判决修改或者全部或部分撤销裁决;若争议产生于“严重不当行为”，则可全部或部分发回重审，撤销，宣布无效;若是对法律问题有异议，则可以全部或部分发回重审或撤销。

(三)撤销与不予执行仲裁裁决的法定事由

从国际立法层面上来看，关于撤销仲裁裁决的各类事由基本上是在《国际商事仲裁示范法》中予以规制。该法第34条第(2)款列举了仲裁裁决可以被法院撤销的六种情形:其一，当事一方缺乏具体行为能力，或仲裁协议无效;其二，提出申请的一方当事人没有得到有关指定仲裁员或仲裁程序的通知，或未能获得机会陈述案情;其三，裁决超过仲裁协议确定的范围;其四，仲裁庭组成或者仲裁程序与仲裁协议不同;其五，争议标的不具可仲裁性;其六，裁决违反公共政策。该示范法还规定，在撤销裁决程序中，法院只应监督程序事项，除非存在公共政策事由，不应就实体事项进行司法监督。《纽约公约》第5条则详细规定了不予承认和不予执行裁决的事由。这些事由可以分为两类，一类是申请人申请并承担举证责任证实的事由，另一类是有管辖权的法院认定存在的事由。第一类事由有五项:一是仲裁协议当事人法律行为能力缺失，或仲裁协议无效;二是当事人未得到有关指派仲裁员或仲裁程序的适当通知，或者被申请人没有得到申辩机会;三是仲裁超过仲裁协议范围的(但未超过仲裁协议范围的裁决部分应当予以承认和执行);四是仲裁庭组成或仲裁程序违反仲裁协议，或者仲裁地国法律;五是裁决没有生效，或者被撤销，或者被停止执行。第二类事由有两项:一是依照受理国法律规定，纠纷事项属于不能通过仲裁解决的;二是承认或执行裁决违反该国的公共政策的。值得注意的是，与《国际商事仲裁示范法》规定的裁决撤销理由相比较而言，《纽约公约》规定的裁决不予执行的理由仅仅多一项，即裁决无拘束力或已被撤销或停止执行。因此，在《国际商事仲裁示范法》的规定中，仲裁裁决承认和执行程序实际上与撤销程序的差异大大缩小，这就极大地减省了司法监督的繁琐程序。正因为如此，《国际商事仲裁示范法》赢得了国际仲裁界的普遍欢迎。

(四)国际商事仲裁司法监督的价值取向

一般说来，法院对仲裁的监督历史呈现出三个阶段性的变化:从最早的轻视仲裁，到后来的全面监督，再到当代的适度监督。每个阶段不同司法监督的强度变化都体现了相应时期内的社会经济状况和贸易形势发展的要求，也反映了不同时期法院在解决纠纷方面受到的压力的不同。当代出现了诉讼爆炸的现象，如果仅仅通过司法这一管道解决纠纷，不仅成本高、效率低，不利于促进经济发展与社会稳定，而且会使司法机关受到社会的空前压力与指责。因此，司法机关为了减少压力，必须打开其他的替代管道，而仲裁显然是最佳的选择。为了提高仲裁的权威性，司法必须采取支持仲裁的价值取向，具体表现为对仲裁实行适度的监督而不是全面的严格的监督。另一方面，国际商事仲裁在当代已是一种经济效益非常可观的法律产业。各国司法机关为了支持本国仲裁在全球市场上实现市场份额最大化，也需要采取支持仲裁的价值取向，从而在司法监督过程中选择适度监督的态度。实践表明，适度的司法监督，可以充分保护国际商人的意思自治，促进国际经贸关系的快速有序发展，同时提高国际商事仲裁的权威性，从而激励国际商人选择通过仲裁途径解决他们之间的纠纷。如果走向两个极端，进行过度的司法监督或完全的放任，则会要么有碍纠纷解决的效率，要么有损社会公平正义，从而对经济贸易发展起到扼制的消极作用。因此，应构建适度司法监督的制度，既保持仲裁的自由高效优势，又发挥司法的公正与强制性长处，促进司法监督制度在理性道路上不断向前健康发展。

二、我国国际商事仲裁司法监督制度的若干特点

我国国际商事仲裁的司法监督制度起步晚，发展快，是随着我国改革开放不断深入而建立和发展起来的，因此，具有一些鲜明的时代特点。

(一)判断国际商事仲裁的标准独具特色

国际仲裁理论和实践的主流观点认为，国际商事仲裁是指发生在本国国境以外的商事仲裁，即以仲裁地国籍作为判定商事仲裁国籍的标准。但我国的判定标准却有很大不同。在我国仲裁立法与司法实践中，国际商事仲裁裁决包括了两个方面内容:第一是我国“涉外”商事仲裁，即由中国仲裁机构作出的，但仲裁事项中含有涉外因素的仲裁裁决;第二是外国商事仲裁，即为外国仲裁机构作出的仲裁裁决，而无论该仲裁裁决在何处作出。这说明我国实际上存在两个标准，一个是争议事项涉外因素标准，另一个是仲裁机构国籍标准。

(二)对涉外仲裁裁决采取适度从宽的监督态度

国际上大多数国家没有区分纯粹国内仲裁与涉外仲裁，而是将二者统一作为国内仲裁进行规制。但我国对涉外仲裁给予了超国民待遇。对于涉外仲裁机构作出的涉外仲裁裁决的司法监督，我国《仲裁法》第70条和第71条分别援引了1991年《民事诉讼法》第260条第1款的规定作为监督事由。该款规定了裁定撤销和不予执行涉外仲裁裁决的四项事由瑏瑣。这四项事由在性质上均属程序性事项，既是撤销涉外仲裁裁决的事由，也是不予执行涉外仲裁裁决的事由。这四项事由必须由义务人承担举证责任证明其存在。1991年《民事诉讼法》第260条第2款还规定了人民法院主动依职权裁定不予执行裁决的事由，即执行裁决可能违背我国社会公共利益。但司法实践中很少适用这一条款。比较而言，我国司法监督制度对涉外仲裁采取了适度从宽监督的态度，因为我国仲裁法规定的对于纯粹国内仲裁裁决的监督标准比涉外仲裁的监督标准更高，即对纯粹国内仲裁裁决规定了六项监督事由，其中包括有实体监督的内容，即对纯粹国内仲裁在事实认定与法律适用方面要进行监督。这样的规定，有利于吸引外资，并在保护外国投资商的合法权益与维护我国法律尊严之间寻求平衡。对于承认和执行外国仲裁裁决(外国仲裁机构作出的裁决)申请的监督，我国2013年《民事诉讼法》第四编(有关涉外民事诉讼程序的特别规定)第283条规定，我国法院受理承认和执行外国仲裁裁决的申请时，依照我国缔结或者参加的国际条约办理;但如与该国没有会员国关系，则按照互惠原则办理。需要指出的是，在适用国际条约法时，要注意保留声明问题。这里的保留即互惠保留声明和商事保留声明瑏瑤。比较前述《纽约公约》规定的不予执行的监督范围，我国有关涉外仲裁的监督范围要小一些，因为我国法律规定的涉外仲裁裁决的司法监督事项只有四项，而《纽约公约》的规定则多达七项。

(三)支持国际商事仲裁的报告制度

在我国的司法监督实践中，建立和实施了国际商事仲裁裁决司法监督的报告制度瑏瑥。这一制度实际上将撤销和不予执行涉外仲裁裁决和外国仲裁裁决的最终决定权赋予了最高人民法院，从而有效防止了中级法院司法监督权的滥用，减少了过分监督的冲动，加强了司法对仲裁的支撑作用，并通过一种机制在司法人员心中逐步树立起支持国际商事仲裁、适度监督的理念。应当说，这一制度的实施，既有效实现了司法对仲裁的适度监督，又有力地防止了地方保护主义的消极影响，更会增强当事人对我国涉外仲裁的信心。因此，报告制度实际能起到提高达成仲裁协议效率的作用，是一项经济性的制度。

(四)我国国际商事仲裁司法监督制度的渊源具有综合性

我国国际商事仲裁司法监督制度的渊源十分复杂，既包括国际公约，也包括国内法;既有制定法，也有司法解释，如上述报告制度等。

三、我国国际商事仲裁司法监督制度的立法完善

我国国际商事仲裁司法监督制度起点比较低，相对于国际成熟先进的立法，必然会有一些不成熟不完善的地方，但我们也因此而具有后发优势。由于国际商事仲裁的司法监督制度主要由四个部分构成，因此，本文就从四个方面对完善我国国际商事仲裁司法监督制度提出若干立法建议。

(一)在国际商事仲裁协议的司法监督制度方面

1.关于仲裁协议形式要件的司法监督。应顺应国际主流的认定趋势，明确“倾向于有效”的立场。2.关于默示仲裁。应当明确规定当事人可以默示方式放弃仲裁协议无效异议和仲裁管辖异议，构建更加全面高效的默示管辖制度。3.关于仲裁协议“约定两个以上仲裁机构”的效力问题。我国司法实践应当坚持“倾向于有效”的立场来对待这类仲裁协议的效力，而不应一律作无效的判定。尊重当事人意思自治，就应当根据当事人的意思表示来确定这类仲裁协议的效力。如果发生当事人在不同机构分别申请仲裁的情况，可以采取“申请在先”原则来确定仲裁机构的管辖权，从而解决冲突问题。4.关于仲裁协议仅约定仲裁地的效力。当事人只确定仲裁地，却未确定由某一具体仲裁机构仲裁的情况有三类表现:一是约定的仲裁地没有常设仲裁机构;二是约定的仲裁地仅有一个常设仲裁机构;三是约定的仲裁地存在两个以上常设仲裁机构。对于这些具体问题，应从倾向于约定有效的理念出发，根据三类不同情形具体分析，尽量认定仲裁协议的效力。5.关于仲裁协议准据法的确定。我国立法对此未作明确规定，必须及时修补这个缺漏。应当借鉴和吸纳国际主流实践的做法，创建我国仲裁程序准据法确定原则:首选原则是依据当事人意思自治来确定仲裁协议的准据法;次选原则是以仲裁地法为准据法;再次是以法院地法为准据法。6.关于可仲裁性事项的范围限定。国际上的司法实践是以争议是否具有和解性和是否涉及财产利益作为判断可仲裁性的两条标准。而我国现行《仲裁法》将涉及身份关系的纠纷统统排除在仲裁范围之外，这种规制会限制我国仲裁的业务范围，降低我国仲裁机制的吸收力。因此，应当将具有可和解性，同时可以独立于基础身份关系的财产权益争议，纳入仲裁的范畴，进一步拓宽可仲裁性事项的范围。

(二)在国际商事仲裁程序的司法监督制度方面

1.关于仲裁庭自裁管辖权。要合理地拓展仲裁管辖权异议的范围。同时注意构建仲裁庭管辖权优先监督、法院管辖复审的管辖权分配机制。即当事人提出仲裁管辖异议时，应先由仲裁庭或仲裁机构优先受理并作出仲裁决定;当事人如不服决定，可向法院提出司法复审并作出终局性裁定。在当事人首先向法院就实体争议提起诉讼的情况下，只要有存在仲裁协议的初步证据，法院就有义务排除自身管辖，不予受理该诉讼。最后，要明确规定，无论是在仲裁庭抑或是在法院审核管辖权异议时，都不产生中止仲裁程序的法律效力。2.关于仲裁员异议程序的司法监督。在立法上应规定:第一，法院对于仲裁员异议程序具有监督权。第二，确定异议申请的时效为15日，法院复审的期限为1个月。第三，是要确立法院的复核不产生中止仲裁程序的法律效力。3.关于仲裁临时保全措施的司法监督。我国仲裁临时保全措施制度存在一些不足，因此在立法层面应当作以下构建:(1)重构仲裁前临时保全措施机制。规定订立有仲裁协议的当事人一方可以在申请仲裁前，径行向仲裁地中级法院申请采取保全措施。(2)确立临时保全措施机制的选择性模式或共控机制。当事人也可以向仲裁地或被申请人财产所在地的中级法院申请强制执行仲裁庭作出的财产保全决定。(3)确立临时保全措施的担保机制。将诉讼保全中的担保机制移植到仲裁前的临时保全程序中，规定申请人申请临时保全措施时可以被责令提供担保。(4)构建错误临时保全措施的赔偿机制。4.关于合并仲裁的司法监督。建构以当事人合意为基础的合并仲裁制度。

(三)在国际商事仲裁裁决的司法监督制度方面

1.关于国际裁决国籍的识别问题。应当修改根据仲裁机构国籍来判断仲裁裁决国籍的方式，而采用仲裁地标准作为确定仲裁裁决国籍的首选标准，以高效地确定国际商事仲裁裁决国籍。2.关于国际商事仲裁裁决司法监督模式。应当考虑将不予执行程序吸纳到撤销程序之中。另外，还应明确规定申请人对撤销事由的举证责任、裁决撤销后仲裁协议效力、适用通知重新仲裁的条件和范围等内容。3.关于构建国际商事仲裁裁决司法监督上诉机制。我国没有司法追诉裁定的上诉机制，而是通过司法解释建立了逐级报告制度。这一制度有其历史合理性，但显然存在着一些弊端。主要原因在于我国没有建立对撤销仲裁裁决的裁定的上诉制度。在我国还没有可替代报告制度的其他救济机制的现实情况下，还必须继续适用报告制度，以作为过渡性制度，但这个过渡期不宜过长。一些仲裁法较为发达的国家，如美国、德国、法国等，在立法中都设立了仲裁裁决司法追诉的上诉机制，对我国有借鉴意义。我国应当尽快建立起因不服法院撤销国际商事仲裁裁决的裁定而提起上诉的上诉监督机制。

(四)在国际商事仲裁裁决承认和执行的司法监督制度方面

纽约公约范文篇7

国际商事仲裁是指不同国籍的当事人各方将其之间发生的具有国际性或涉外性的商事争议提交到仲裁庭，由仲裁庭对各方的当事人做出有约束力裁判的判决制度。其自治性、灵活性和终局性使得成为国际商事纠纷中最常用且有效地非诉讼争端解决机制。但由于国际商事仲裁往往是以当事人的自愿和协议为基础，在仲裁过程中，当事人可以自由地选择仲裁事项、仲裁地点、仲裁机构等事项，因而容易在仲裁的承认与执行时引发一系列的问题。由于各国的政治、经济、法律、文化(包括世俗文化和宗教文化)等多个方面存在着巨大的差异，部分仲裁裁决的程序或结果会与实际执行仲裁裁决国的公共利益产生矛盾甚至违背。在这种情况下，大部分的国家依据《纽约公约第五款》①援引公共政策作为维护本国商事交易完全的“保护伞”，来拒绝承认或者执行仲裁决定的，从而保护本国的公共利益。公共政策是当前国际私法领域内最广泛适用的一项制度，即公共政策保留(reservationofpublicorder)，其源自英美法系，有着规制有关机关、团体或个人的法律行为的目的，即法律行为若是违反公共政策则皆认为是无效的。在英美法系的理论与司法实践中，立法者、执法者以及学者们经常使用“公共政策”这一术语。公共政策在英美法系中是一项备受人们批评但又能够随着社会生活的变迁不断发展完善并延续至今的一项法律原则。在大陆法系国家中，“公共政策”这一概念多与“公序良俗”、“国家社会利益”、“社会经济秩序”、“国际安全主权”等概念相近，属于现代民法中的一项基本原则，因此无论是有关机关、团体或个人的各种的民事法律行为的内容和目的都不得违反本国的“公序良俗”原则即“公共政策”，否则行为无效。②

二、我国现行立法、司法实践中涉及的公共政策

我国现行立法、司法实践与学术界中有关公共政策的术语通常用“国家社会利益”、“国际安全主权”、“社会经济秩序”等本质相同的措辞所代替，例如:在我国《宪法》中有这样的规定:国家可以依照相关法律的规定对土地实施征用或征用并对此给与相应的补偿，而此行为是为了满足公共利益的需要;同时我国的公民在合法行使权力自由的时候，要考虑到对国家、社会、集体和其它公民合法权利自由的影响，不得对其产生侵害行为，使得国家、社会、集体的利益和其他公民的合法权利和自由受到损害。③在我国《民法总则》的规定中:民事主体从事民事活动不得违反法律和违背公序良俗;在处理民事纠纷的时候，应当要依照法律的规定行事，对于法律没有规定的事项，可以在不违背公序良俗的前提下适用习惯来处理。④同样的规定也在《立法法》中有所体现，即在依照法定的程序和权限所立之法律，应当从国家的整体利益上面出发做出相应的考虑，来维护国家法制的统一和尊严。⑤虽然有上述这么多的法律作为参考，但其实我们对公共利益的认知还是十分模糊的。我国现行《民事诉讼法》规定对于我国人民法院所认定的，执行仲裁裁决的会对我国的社会公共利益做出损害的，此类裁定不会予以执行。⑥因此综合考虑我国公共政策，外国法院的判决大部分情况下是无效的。此外，根据《纽约公约》第五条第二款第二项的规定:“倘申请承认及执行地所在国之主管机关认定有下列情形之一，亦得拒不承认及执行仲裁裁决:承认或执行裁决有违该国公共政策者。”法院可以作出拒绝承认与执行的该外国仲裁裁决的裁定的规定。同时，我国《仲裁法》58条第二款规定:裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的。⑦对于公共政策的解读我国多以否定式为主，我国在司法实践多以其它理由来驳回申请仲裁一方的诉求，即有多种情形可认定为不构成对公共政策的违反但仍会拒绝执行裁决，例如:在ED＆F曼氏(香港)有限公司申请承认和执行伦敦糖业协会仲裁裁决案中，我国最高人民法院虽驳回了北京市高级人民法院以违反公共政策为由拒绝履行伦敦糖业协会的第158号仲裁裁决的请示，但是我国最高法以该仲裁案违反我国法律的禁止性规定为由拒绝承认和执行伦敦糖业协会的第158号仲裁裁决;⑧在海口中院不予承认和执行瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁裁决案件中，我国最高法认为对行政法和部门规章中强制性规定的违反，并不像海口中院请示的那样就当然的构成了对我国公共政策的违反，因此不应当以违反公共政策为由拒绝承认和执行斯德哥尔摩商会仲裁院的仲裁裁决。可因为作为国有企业的海南省纺织工业总公司，不经过国家外汇管理部门批准并办理外债登记手续就擅自对日本三井物产株式会社直接承担债务违反了有关部门规章(即外债审批及登记的法律规定和国家的外汇管理政策)，故才不予以承认和执行仲裁;⑨而在GRDMin-proc有限公司申请承认并执行瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁裁决一案中，最高法以仲裁结果不公正为由拒绝执行斯德哥尔摩商会的仲裁裁决，但同时最高法认为承认和执行仲裁裁决不能以仲裁实体结果是否公平合理为标准来判断其是否违反我国公共政策，因此否定了上海市高级人民法院请求援引公共政策来判决此案的请示等。⑩我国自1987年加入《纽约公约》以来的三十多年间被请求承认与执行的外国仲裁裁决中，尽管许多当事人都提出了执行外国仲裁裁决将违反我国社会公共利益的抗辩，但大部分都没有得到我国法院的支持。○11永宁公司案是迄今唯一的被我国法院以承认与执行此外国仲裁裁决将违反我国社会公共利益的外国裁决，相比中国妇女旅行社案中最高人民法院以执行该裁决，就会损坏我国的社会公共利益拒绝执行公共政策，与香港曼氏公司案而言永宁公司案是我国将公共政策运用到国际商事仲裁的裁决承认与执行的一个飞跃性进步，相信在这之后会有更多的不平等性国际商事仲裁的裁决被中国法院所拒绝承认。

三、公共政策在我国适用的两点策略

(一)不断完善公共政立法确立公共政策的定义。在法理的角度上，公共政策是某些政治或社会紧急措施的准则，其受到时间，地点，具体情况的不同而有不同的表现形式。我国现行立法、司法实践与学术界中有关公共政策的术语通常用“国家社会利益”、“社会经济秩序”、“国际安全主权”这些词来指代我国的公共政策，但是我国立法机构并未对此给出一个明确的定义，使得我国在不同案件中采取了不同的解读方式，结合上述的案例可以得知虽然我国拥有相对灵活且具体的司法解释可以援引，但是因为公共政策的模糊定义极易造成混乱，增加司法负担，因此我国急需在公共政策立法上予以确认的定义，并使其在司法实践中形成一致性。(二)进一步规范对公共政策适用的实践。一国法院在考虑公共政策的适用时通常需要综合审查以下因素:所涉案件与该国法律制度的冲突;所涉案件与该国根本利益的冲突;所涉案件与该国公共秩序的冲突;所涉案件裁判结果的严重危害性。○13各国在司法实践中对于公共政策的适用是否有克制和限制性的适用态度和法官对于自由裁量权的把控是否慎重，对国际商事仲裁的良性发展能否受到保护起决定性作用因此，法官在应对国际商事仲裁裁决的过程中援引公共政策条款时，应区分仲裁裁决的内容违反我国的公共政策还是仲裁裁决的结果违反我国的公共政策。若是该国际商事仲裁的适用结果危及我国的公共政策时，即可运用公共政策拒绝承认执行国际商事仲裁的裁决;若是国际商事仲裁裁决的适用结果不危及我国的公共政策时，应当执行国际商事仲裁的裁决。

四、总结与思考

纽约公约范文篇8

一、网上仲裁概述

（一）网上仲裁的概念。网上仲裁概念由来已久，但是目前学界对网上仲裁的定义仍存在争议。有学者认为，网上仲裁是将所有的仲裁程序都置于互联网上，从订立仲裁协议、进行仲裁程序，到做出仲裁裁决，均通过网络技术解决；[1]有学者认为，网上仲裁是借助网络因素下的仲裁系统的封闭性运行；[2]还有学者认为，网上仲裁是一种“混合程序”，是指仲裁过程中，主要的程序在网上进行，但在案情复杂时，也可采用传统的交流方式来进行；[3]也有学者认为，网上仲裁就是利用网络信息和电信技术将传统仲裁置于互联网之上，通过网络技术来推进仲裁程序，其只是仲裁的程序方式发生变化，本质上和传统仲裁并没有多大的区别。[4]从目前国内大部分学者的研究成果来看，对于网上仲裁的含义多采取折中的方式。本文认为，对于网上仲裁的定义应根据网上仲裁制度设置的法律目的和实质出发。网上仲裁主要是为了解决网络经济背景下，各争端当事方就网上发生的民商事纠纷而设置的争端解决方式，那么在适用网上仲裁进行裁决时，如果就一些辅助程序性事项采用传统方式来进行的话，并不影响网上仲裁程序的进行，但是涉及裁决的一些核心实质性程序则必须采用网络技术来支持，如仲裁庭的在线裁决等，这也是网上仲裁区别于传统仲裁的核心所在。另外此观点并不否认所有仲裁程序都在网络上进行是网上仲裁，只是觉得其定义过于理想化和绝对化，在现实中难以实现，如涉及裁决的执行，就很难在网络上进行。（二）网上仲裁的特征。国际性。网上仲裁作为ODR（onlinedisputeresolution在线矛盾纠纷解决）机制的一种方式，ODR可以利用全球的网络资源，[5]所以网上仲裁本身就是为解决国际民商事争端而产生的。互联网是无国界的，且从互联网的传输手段来看，网上仲裁也可整合整个互联网的资源，打破地理国界限制。在当今网络经济的形势下，许多纠纷都是跨国界、跨地区的，当事人处于不同的司法管辖领域。间接性。ODR解决争端利用第三方提供的电脑网络技术将各参与人集合起来[6]，网上仲裁中争端当事人和仲裁员绝大部分都是通过网络信息技术进行接触，绝大多数情况下各方参与人没有直接接触，所以网上仲裁具有间接性。此种间接性不同于传统的面对面仲裁，可以避免双方当事人因会面而引起的情绪变动，但是这种方式不利于争端双方完全表达诉求，可能会影响裁决的公正性。开放性。网络经济产生的纠纷多为跨地区的纠纷，各方当事人常常并不在同一地区。网上仲裁将纠纷置于互联网，打破了地理边界的限制，争端当事方通过互联网来处理仲裁过程中的一系列事项。当事人也可通过互联网来选择自己所适用的仲裁规则和仲裁员，开放性的规则为当事人提供了更多的选择。即时性。互联网技术的一大特色就是能即时准确地传递信息，在仲裁的过程中，当事人如有新发现的证据材料可即时发送给仲裁庭，并且仲裁员就某一事项决定也可即时发送给各方当事人，如果就某一事实认定双方产生分歧也可及时在仲裁员参与的情况下利用网络技术及时表达诉求。虚拟性。网上仲裁的虚拟性体现在网上仲裁是借助于互联网技术的线上活动来开展的，在仲裁过程中，各方当事人和仲裁员并不在实际中接触，都是通过互联网的技术来沟通案件的推进情况。网络的虚拟性，也决定了网上仲裁虚拟性的特征。私密性。仲裁得以在商事领域发展迅速与仲裁具有私密性具有很大的关系。网上仲裁将仲裁置于互联网之上更保证了仲裁的私密性。网上仲裁的过程只有各方当事人知晓和参与，文件的传输也只由各方接收，不参与仲裁的其他人很难接触到仲裁中的事项，这就在很大程度上保护了当事人的隐私，以及相关的商业秘密。

二、网上仲裁的法律问题分析

（一）电子仲裁协议的有效性。在传统的国际商事仲裁中，发起仲裁以有效的仲裁协议为基础前提，网上仲裁作为仲裁的一种形式在根本上并没有改变仲裁合意自愿性的基础，也需以有效存在的仲裁协议为前提。网上仲裁协议可以分为两种：第一种是双方当事人在线下达成的书面仲裁协议，约定双方通过网上仲裁的方式来解决纠纷；还有一种是双方当事人通过互联网交流达成的电子仲裁协议，也即“无纸”协议，其有效性仍存在争议。伴随着互联网的无国界交流和经济全球化的深入，跨国电子商务得到了快速发展，越来越多的仲裁协议也均通过网络达成，所以确定电子仲裁协议的有效性是开展网上仲裁必须要解决的首要前提问题。针对电子仲裁协议的有效性问题，目前大多采用扩大解释的方法。扩大解释的方法可以解决电子仲裁协议的有效性问题，但是随着科学技术的不断发展，一旦出现新的仲裁形式对仲裁协议的形式和要求有新的改变，那么仍要继续做扩大解释，这样不利于法律的稳定性，也不利于对新形式迅速做出反应，此处建议使用功能等价法来解释电子仲裁协议的效力问题。功能等价法是指仲裁庭先对法律规定仲裁协议的书面形式要求作目的的评估，然后再考虑电子形式的仲裁协议是否能达到相同的目的，最后再确定效力。使用功能等价法来评估电子仲裁协议的效力是利用了目的解释的方法来确定协议的效力，首先确定仲裁规则要求中的书面形式的目的，在实践中大部分仲裁法中规定的书面形式是为了确保双方当事人达成仲裁的真实意思表示，如果电子仲裁协议能证明双方的意思表示真实，则能够实现书面形式的目的。在仲裁协议书面形式的要求中，通常以双方当事人的签名同意视为意思表示真实，规范电子签名的方式直接影响电子仲裁协议的真实性和合法性。我们国家并不否认电子签名的有效性，但是电子签名依然要依托于互联网技术，其并不能完全依照双方当事人的意愿而直接存在，网络技术和计算机电子技术的参与可能对签名的真实性产生影响。并且电子签名在签出之后仍具有易伪造、易复制、易删除的特征，在实践当中当事人对其做出的电子签名也难以保证，这也为仲裁庭认定电子签名的真实性和完整性造成了困扰。[7]针对电子签名易被删除、修改的特性，我们可采取以下的方式来保证电子签名的真实性，从而保证电子仲裁协议的有效性：第一，引入第三方认证机构来认证电子签名的原始性和真实性，将电子签名稿件发送给第三方认证机构，由其利用先进的验证技术来验证签名的来源和更改的次数从而保证其真实有效性；[8]第二，利用Ukey进行保密，[9]Ukey是一种连接计算机进行密码验证的常见设备，拥有加密和解密的功能，利用Ukey进行加密可以有效保证电子仲裁协议的真实性；第三，引入第三方视频公证技术，在当事人签署电子仲裁协议时，可利用计算机和网络技术，采取录屏和视频的方式来保存签署协议的实际情况，并由相应的公证机构进行公证，保证电子签名的真实有效性；第四、采用秘钥的方式设置签名，当事人在签名时需要秘钥才能进入，仲裁员在验证签名的真实性时，可根据当事人提供的秘钥密码来进行验证，从而保证签名的真实性。（二）网上仲裁中仲裁地的确认。在仲裁中，仲裁地的确定是推进仲裁的重要一环，但是我们要区别仲裁地和开庭地，仲裁地并不等于开庭地，这也为确定网上仲裁地留下了很多空间。仲裁地的作用主要是将仲裁活动与特定国家的法律制度建立联系，赋予仲裁的合法地位，[10]并且仲裁地在很大程度上决定了仲裁裁决的国籍，进而影响仲裁裁决的承认与执行。[11]但是，在网上仲裁中，仲裁员、当事人可在不同地点、多个地点通过网络参与仲裁，[12]基于互联网不确定的特性，所以网上仲裁中仲裁地的确定与传统仲裁地的确定存在很大不同，想要确定一个紧密联系的仲裁地着实不易，主要有以下几种观点：一是根据意思自治原则来确定仲裁地。仲裁的起源是一种民间的纠纷解决方式，以双方当事人的合意为基础，在仲裁的启动和程序推进过程中都能看到意思自治原则对仲裁的支配。在网上仲裁中，各当事人不在同一地点，各服务器也都在网络这一虚拟的“物质”基础之上，所以仲裁的实际物理地点难以确定，此时可以根据意思自治原则来确定网上仲裁地。当事人可以在仲裁协议中规定具体的仲裁地，如果当事人在协议当中没有约定仲裁地点，可允许双方当事人在仲裁开始前协商确定仲裁地，最大程度上保证仲裁的自愿原则。二是根据最密切联系原则来确定网上仲裁地。在实际的网上仲裁中，双方当事人可能无法就仲裁地达成一致，此时仲裁员可根据案件的实际情况，运用最密切联系原则将与案件联系最为紧密的地点作为仲裁地。使用最密切联系原则确定仲裁地给予了仲裁员很大的自由裁量权，如果对其不加以限制，可能会导致仲裁员拥有绝对的权利，从而可能会导致绝对的腐败，这不符合最密切联系原则追求的“法律适用的最适当性”[13]，并有损公平，所以在仲裁员使用最密切联系原则确定仲裁地时应对仲裁员做出相应合理的限制。仲裁员在使用最密切联系原则确定仲裁地时应考虑双方当事人所在地的法律制度完备性、与纠纷发生具有最紧密联系地、以及裁决的承认与执行等来综合确定仲裁的仲裁地点。这些因素都与仲裁有很大关系，法律制度的完备性是为了保障仲裁程序的合法性和顺利推行，与纠纷具有最密切联系可以更好地方便仲裁员查清案件事实，在裁决做出后还要考虑对裁决的执行问题。三是非内国仲裁理论。每个国家都有自己的主权，在制定国内的网上仲裁规则时，每个国家更多考虑的是自己本国的实际情况和国家利益，这也导致了每个国家仲裁规则的不同，所以在国际仲裁中难以调和适用哪个国家的仲裁规则，并且各国的利益难以协调，达不成一个统一的国际网上仲裁标准。非内国仲裁理论主张国际商事仲裁中不考虑仲裁地法的限制，仅由仲裁裁决的被请求承认与执行地法院来进行监督。[14]利用非内国仲裁理论可以很好的解决网上仲裁中仲裁地难以确定的实际情况，并且该理论也充分考虑了网上仲裁裁决的执行问题。但是非内国仲裁理论试图使网上仲裁完全摆脱国家司法监督和控制的主张是不现实的，如果没有国家的司法监督，国际商事仲裁最终将走向崩溃，[15]并且在仲裁庭做出裁决之前，无法判断那一地区的法院对仲裁享有监督权。非内国仲裁将网上仲裁的整个过程置于一种游离与各国司法管辖权之外，表面上解决了跨国仲裁的仲裁地问题，实际上在仲裁裁决做出之后，由于仲裁程序的无法可依，将会导致裁决更加难以得到承认与执行。四是仲裁本座论。仲裁本座是一个法律概念，它是基于法律意义上的仲裁地而非实际的仲裁地。[16]依据仲裁本座论，网上仲裁中的仲裁地先由当事人双方自由协商确定，如果当事人在仲裁协议中无约定，仲裁程序开始前也达不成一致意见，则由仲裁庭来确定具体的仲裁地。仲裁本座论保障了当事人对仲裁地的自由选择权，这体现了发起仲裁的意思自治原则。针对以上的分析我们认为，可采取仲裁本座论来确定网上仲裁地。仲裁本座其实是对意思自治原则和最密切联系原则的综合运用。首先由当事人进行自主选择，保证当事人的自主选择权；如果当事人不选择或无法达成一致，为了使仲裁程序合法、仲裁裁决得到承认与执行，则由仲裁庭根据实际情况来确定与案件有最密切联系的仲裁地。（三）网上仲裁的承认与执行。在国际商事仲裁中，承认与执行仲裁裁决是影响仲裁成功与否的最后一环。在网上仲裁中，如果当事人在仲裁裁决做出后能自觉履行，那么就不涉及承认与执行的问题，但在实践之中，仲裁裁决做出之后一般都需借助当地执行机关的力量来强制执行。因各国仲裁规则的差别，又考虑到各国共同的利益，经过不断的妥协协商达成了《承认及执行外国仲裁裁决公约》（下称《纽约公约》）。根据《纽约公约》的规定，只要双方当事人位于《纽约公约》的缔约国或参加国境内，均可依据该公约申请强制执行。根据《纽约公约》的规定，在申请承认外国仲裁裁决时，需要向被申请执行之地的执行机关提交裁决的正本。网上仲裁裁决其实与电子仲裁协议在本质上是一致的，都是通过电子网络技术形成的“书面内容”，根据功能等价原则，可对网上裁决做目的解释，网上裁决也是为了解决国际商事争端而做出的，其与传统的国际商事裁决书只是在形式上有所区别，但两者的本质是一致的，所以，可以将网上仲裁裁决书视为原裁决的正本或其正式副本，但是申请人应能保证所提交的网上裁决书的真实性。网上仲裁区别于传统的国际商事仲裁还在于网上仲裁是无地理边界的，这也导致网上裁决在执行中难以确定具体的执行地点。根据上文对仲裁地的讨论，仲裁本座论对于确定网上仲裁地是合法合理的，确定了仲裁地这一前提条件后可将网上仲裁裁决纳入《纽约公约》中进行执行。《纽约公约》签订的目的就是为了解决国际商事仲裁的承认与执行问题，跨境电子商务网上仲裁解决的也是国际商事争端，不过是其争端的产生与解决都借助了互联网这一媒介，但是这并不能否认其为国际商事争端的本质。并且《纽约公约》签订时间较早，当时网上仲裁制度发展的并不成熟，对国际商事仲裁的影响较小，鉴于立法的滞后性，所以在条款上并没有体现网上仲裁的相关规定。但是，我们应从《纽约公约》签订的目的出发，其最终的目的是为国际商事仲裁裁决提供承认与执行的渠道与机制。

三、海南自贸港网上仲裁规则探析

（一）实体法的选择。实体法的选择与适用在国际仲裁中是很重要的前提，使用网上仲裁解决国际商事纠纷时也应重视实体法的适用。国际商事纠纷因其涉及的利益复杂、法域不统一，所以在其产生之初就涉及法律选择适用的问题。最早采用冲突规范来指引应当适用的实体法律规范。但是各国立法存在差异，社会情况也有差别，导致各国国内的冲突规范不统一，所以仅依靠冲突规范会带来很多问题。[17]在自贸港网上仲裁中，首先应由当事人根据意思自治原则来选择所适用的实体法。传统的国际商事仲裁中，国际公约、国家法律及机构仲裁规则均明确认可当事人可以自由选择纠纷适用的实体法律。并且当事人一般会选择适用于不同于双方国家的法律，这样可以减少国内法对本国人利益过度保护的风险。仲裁作为一种非官方的方式解决纠纷，其最基本的本质仍然是自愿性，由当事人自己选择网上仲裁所适用的实体法也充分尊重了当事人的意思自治权。双方当事人在网上仲裁程序开始前应就所适用的实体法问题达成一致意见，如果双方达成一致意见，且该实体法可适用于该具体的案件中，则仲裁员应就双方的选择适用实体法来进来裁决。双方当事人无法就案件所适用的实体法达成一致意见或所选择的实体法适用于该案件明显不适时，仲裁庭可根据最密切联系原则确定案件所适用的实体法。仲裁员在确定实体法时因其获得了相当大的权力，所以应对其选择加以一定的限制。仲裁员在选择实体法时应根据最密切联系原则，综合案件的全部实际情况，考虑当事人的国籍、纠纷的发生地、仲裁裁决的承认与执行、国内法的法律完善等，选择与案件联系最紧密的实体法来适用。强行法和公共秩序对法律选择的排除。在传统的国际商事仲裁中普遍认为，如果仲裁地国内法中存在强行法规定和公共秩序保留，那么当事人合意选择的实体法将不存在效力，直接适用强行性规定。在网上仲裁中，也应关注相关国内法的规定，如果国内法中对此有相关的法律保留，也应遵守其规定。网上仲裁虽不存在物理上的具体仲裁地，但其仍受相关“仲裁地”法律的监督与规制，所以在仲裁过程中，网上仲裁对实体法选择的这一程序性事项应遵守仲裁地法的规定，这也有助于对仲裁裁决的承认与执行。（二）仲裁员的选择。在仲裁中，选择仲裁员组成仲裁庭直接关乎仲裁的全部过程，仲裁员的选择及其应承担的责任也直接关乎仲裁裁决的公正，仲裁员的专业性与自由选择也是仲裁得以信赖的基础。在网上仲裁中仲裁程序置于互联网之上，所以海南自贸港建设中仲裁员的选择方式相较传统仲裁可以更加灵活、更加国际化。了解仲裁员的基本信息是当事人选择仲裁员的基础，在网上仲裁中可以借助互联网的“云数据”统计来自不同国家和地区仲裁员的基本信息，并根据仲裁员擅长的领域以及以前处理过的案件做好信息分类来方便当事人的查阅，当事人在选择时可以就案件的基本情况检索出合适的仲裁员。另外当事人也可以自己选择不在数据库和仲裁名单上的人担任仲裁员，当事人可申请别的人员担任仲裁员，但是仲裁机构应对当事人的申请做必要的专业性及犯罪记录审查。网上仲裁中仲裁员的选择首先应遵循当事人的自由意志，这也符合仲裁自治性的本质，在当事人无法就共同仲裁员的选择达成一致意见时，可由一方当事人申请仲裁机构指定共同仲裁员。在指定共同仲裁员后，当事人有权利就指定的仲裁员的合法合理性提出质疑与证据，如存在利益关系、专业性不够等，如果没有异议或异议不成立，则由指定的仲裁员担任共同仲裁员。仲裁员是仲裁程序的推动者、仲裁裁决的做出者，对仲裁的影响极大，因此对仲裁员的独立性和公正性要求也更高。在网上仲裁中，仲裁员的性质与司法途径中法官的角色有相同的地方，都是独立做出判断，仲裁员就案件的情况做出独立的分析，不受其他因素的干扰。仲裁员在独立后，公正性也可能影响仲裁员的判断。权力越大，越需要控制权力的随意使用，所以应加大对仲裁员监督与审查，如果仲裁员违反了中立性原则，甚至违反职业道德，将严格追究仲裁员的责任。（三）法院对网上仲裁的监督。网上仲裁作为一种新型的争端解决方式，其在仲裁过程中必然要接受法院的司法监督，以保证仲裁程序的合法化和仲裁裁决的承认与执行。在对网上仲裁的监督中，涉及仲裁地法院的监督与执行地法院的监督，海南作为网上仲裁地与裁决执行地的监督与审查范围是不同的。海南作为仲裁地法院对网上仲裁的程序进行监督，仲裁地法为仲裁提供法律环境，[18]网上仲裁中一旦确定具体的仲裁地，那么也视为接受仲裁地法院的司法监督，但是只能在程序上的进行司法监督，网上仲裁的仲裁程序应严格遵守仲裁地法对仲裁程序的规定。仲裁地法院对网上仲裁的程序监督，是为了保证仲裁程序的合法化，仲裁作为一种高度意思自治的争端解决方式在实行的过程中只有经过公权力的确认与监督才能获得强制执行权。仲裁过程中涉及的实体问题仲裁地法院不得进行司法干预，在实践中，海南地区的法院可以监督审查仲裁庭的管辖权问题、仲裁庭的组成等程序问题。执行地法院有权对网上仲裁裁决进行审查与监督。一项仲裁裁决可能涉及多个国家的利益，成为一地法院监督对象的做法是法院在接受仲裁裁决承认申请或撤销之诉时判断仲裁庭是否恰当适用了本国的强行法，并且该强行法必须与争议有密切联系。[19]在承认与执行的过程中可能涉及多个地区执行，那么此时仲裁裁决也需面对多个国家和地区的审查与监督，执行地法院主要审查裁决是否违反本国强行法规定和侵犯本国的社会公共利益。但在此我们应注意“社会公共利益”是一个弹性的法律概念，是一个没有文义的条款，[20]各国对公共利益看法不同，法官也会加入自己的个人价值判断，所以在判断社会公共利益时可能存在差异。如果执行地法院在审查后认为裁决违反强行法规定或社会公共利益可以拒绝执行。海南作为裁决执行地时，可以审查裁决中是否侵犯了我国的公共利益、违反我国的强行法规定。（四）网上仲裁的保密性。在国际商事争端的解决中，保密性是选择仲裁的优势之一，相比较通过法院的审判，仲裁在程序上更有利于保护信息。海南构建网上仲裁制度时，建立保密规则对保护当事人的隐私和商业秘密具有很重要的影响。仲裁是一种具有私人属性的争端解决方式，在选择仲裁的方式解决争端时，可由当事人的意思来决定是否公开。“仲裁的保密性一般被定义为是指国际商事仲裁实行的不公开审理原则。”[21]对于仲裁的不公开审理原则在很多国内仲裁法中都有明确的规定，如我国《仲裁法》的第40条也明确规定，仲裁不公开进行。在网上仲裁中应坚持不公开审理的原则，双方当事人将争端提交给仲裁庭时，如没有约定公开审理，那么仲裁庭应不公开审理。在自贸港的建设过程中，投资贸易的便利化将会使很多国际公司来竞争市场，在产生的国际商事争端中极容易涉及一些公司的商业秘密，不公开审理的原则有利于保护当事人的利益。在网上仲裁中，除了必要人员应不允许其他人了解仲裁信息，这一点借助于网络系统的封闭性很容易实现。不公开审理原则很大程度上解决了程序上的保密规定，但是在实践中经常存在当事人的隐私及商业秘密被泄露，尤其网上仲裁还涉及互联网技术的参与，使“不公开”变得更加难以保证。将网上仲裁置于一个封闭的网络环境中在实践中容易实现，但是仲裁员却必须参与到仲裁的过程中，仲裁员在了解信息及商业秘密后是否严格履行保密义务也难以判断。并且在网上仲裁中需要依托网络技术进行传输，现有的网络技术难以完全保证信息在传输的过程中不会被泄露。针对一系列可能出现的情况，在海南自贸港的建设中可以立法的形式来规定仲裁员与其他必要参与人的保密义务，通过立法的事后监督来保障当事人的权益。仲裁是具有私人属性的协议达成的，仲裁员与当事人一般是合同性质的法律关系，[22]在仲裁员违反保密义务时，可依据合同的相关规定来对当事人进行补救，并在立法上加重对仲裁员的职业道德处罚，剥夺其仲裁员资格。对因网络技术导致的信息及商业秘密泄露，可追究相关操作人员的法律责任。（五）程序规则的选择。在国际仲裁中，当事人可以为了获得更有效而约定符合自身争议特点的程序，这是对当事人意思自治的肯定。当事人约定网上仲裁程序规则是仲裁意思自治的体现。“当事人自由约定仲裁程序为《纽约公约》和其他国际仲裁公约所承认，也被几乎所有法域的仲裁立法所保障”[23]198，当事人在达成仲裁协议时，可以在协议中明确约定解决其之间的争议所适用的网上仲裁规则。如果当事人在仲裁协议之中没有约定仲裁程序规则，在仲裁正式开始前当事人就仲裁程序达成合意的，也应视为当事人约定了仲裁程序。但在实践中当事人往往并不会就程序问题做出具体的约定。在当事人没有约定的情况下，为推动仲裁仲裁员往往就程序的适用享有决定权，如国际商事仲裁欧洲公约》第4条第4款规定，如果当事人没有约定仲裁程序，则仲裁庭可以直接或通过援引常设仲裁机构的规则来建立仲裁员应遵守的程序规则。仲裁员对程序的决定权并不是没有限制的权力，但限制一般只限于关于程序公正的强制保护，平等对待当事人保护当事人几乎是所有国际商事仲裁规则的共同要求。网上仲裁中，仲裁员在安排仲裁程序时应当考虑各当事人的具体情况，网络的普及、各地的时差、当事人使用互联网的技术能力等都应综合考虑来安排合适的程序。国内法对仲裁程序的强制性规定，当事人对程序的自主约定权和仲裁庭的裁量权受国内法的强制性规定限制。《纽约公约》第5条第2款规定，申请承认与执行地认为不能仲裁的事项，或违反本国的公共政策可以拒绝执行。在多数情况下，强制性规定限于对程序公正的要求，每个法域对程序公正和公共政策有不同的规定，不过在发达法域国家对正当程序的规定差异较小，因为一般对当事人的意思自治给予尊重。[23]205

纽约公约范文篇9

关键词:国际商事仲裁裁决;仲裁裁决;承认或执行;撤销或不予执行

商事仲裁按国籍可分为内国仲裁、外国仲裁和国际仲裁。而外国仲裁就是外国的内国仲裁。中国加入WTO以后,经贸的国际化程度空前提高。有交往必有争议,有争议必有仲裁。国际商事仲裁比之国内商事仲裁情况要复杂得多。中国企业和公民在国际商事仲裁中,无论是胜诉还是败诉,都面临着一个如何应对的问题。本文拟就国际商事仲裁裁决的承认、执行、撤销及不予执行问题作一些探讨,以期对将要面临或正在面临国际商事仲裁的中国企业(法人)或公民(自然人)提供一些参考意见。

一、关于仲裁机构与仲裁地问题

商事仲裁的起点始于仲裁协议。国际商事仲裁也不例外。仲裁协议与仲裁的关系是:有协议方有仲裁;无协议便无仲裁。所以在实践中,当事人(主要是败诉方)用以颠覆裁决的最有效办法之一便是指控仲裁无协议(如果这是事实的话),或是协议无效。仲裁协议既可以在争议发生之前签订,也可以在争议发生之后签订;既可以在合同中用条款加以明示,也可以在合同之外,另订专门的协议。协议应当采用书面的形式。在协议中,双方当事人要明确约定解决争议的仲裁机构的名称。仲裁协议中没有约定仲裁机构或虽有约定但不明确(如“请北京的有关仲裁机构仲裁”),争议发生后又不能达成补充协议的,法院可依法裁定仲裁协议无效。[1]

按照“当事人意思自治”这个仲裁的“最为重要和最基本”的原则,[2]当事人对仲裁机构的选择几乎是没有任何限制的,既可以选双方当事人中任何一方当事人所在国的仲裁机构,也可以选双方当事人之外的别的国家的仲裁机构。通常,为了防止任何一方当事人在选择仲裁机构时不公正地得到好处,当事人一般会选择双方所在国之外别的国家的仲裁机构解决他们之间的争议。应当提醒双方当事人的是,在选择仲裁机构时,必须仔细研究该国的政治、法律、宗教、文化、习俗等背景情况。因为任何国家的仲裁机构在受托解决他人的争议时,都不会不受所在国法律的约束,都难免要打上该国宗教、文化、习俗之烙印。除此之外,该第三国是否为“纽约公约”成员国,多边或双边协议的签字国,也是应当考虑的重要因素。这些因素不仅关系到它如何裁决,而且还关系到裁决作出之后能不能被执行或被撤销的问题。例如,有些政教合一的国家是禁止生产和销售烈性白酒的,如果双方是关于白酒生产和销售方面的争议,那就应当加以回避,切不可在这个(种)国家申请白酒争议的仲裁。

在国际商事仲裁实践中,仲裁地是一个能起到多重作用的因素。

其一,仲裁地能影响协议准据法的确定。在国际商事仲裁实践中,要判明当事人提供的仲裁协议是否合法有效,就必须确定仲裁协议的准据法。根据各国的国内立法和有关的商事仲裁规则规定,当事人可以选择仲裁协议的准据法。如果当事人无明示选择,按国际惯例,应当以仲裁地国的法律作为仲裁协议的准据法。《关于国际商事仲裁的欧洲公约》及《美洲国家间关于国际商事仲裁的公约》都肯定和确认这一规则。[3]

其二,影响商事仲裁程序法的确定。在诉讼程序中,程序法的运用是既定的,即只能运用法院地国的程序法。但在商事仲裁程序中,程序法的运用却是未定的。既可以由当事人自由选择任何国家的程序法,也可以按其他规则加以确定。在当事人无明示选择时,通常都适用仲裁地国家的程序法。此外还须另加说明是,即使当事人明示选择了其他国家的程序法,所选之法也不能与仲裁地法的强制性规定相冲突。冲突了,还得运用仲裁地国家的法律。

其三,影响商事仲裁实体法的确定。程序法只规范仲裁程序,实体法是解决实体问题的依据。直白一点说,实体法是最终解决争议双方谁胜谁败以及胜败程度的法规。实体法不同,仲裁结局就会不同。仅此一项就足让当事人在选择仲裁地时谨慎行事了。在国际商事仲裁实务中,关于实体法的选择一般按以下几种办法确定:(1)坚持“领域理论”的国家规定,必须按仲裁地国家冲突规则指引原则确定准据法;(2)有的国家允许仲裁庭在当事人无明示准据法时,直接运用仲裁地的实体法,连冲突规则指引的形式也免掉了。(3)有些国家为了慎重起见,在确定实体法时,增补了一个“最密切联系原则”,即使按这个原则选实体法,最后也还是联系到仲裁地了。因为仲裁地显然是最具有决定性意义的连结因素。

其四,影响到商事仲裁裁决国籍的确定。所谓国籍问题是指认定裁决属于哪一国的裁决,是国内裁决还是国外裁决。一般而言,国内裁决适用国内法律。国外裁决适用国际公约或多边或双边条约。尤其在执行或撤销裁决时,国籍就成了唯一重要因素了。

二、关于对裁决的承认或执行问题

国际商事仲裁的程序与国内商事仲裁的程序大致相同,都要应双方当事人请求,须有仲裁协议,由当事人自主选择适用法律,仲裁规则,依双方当事人提交的事实和证据作出裁决。如果当事人授权,也可以依非法律的,公正友好原则作出友好裁决。

如果说和解是双赢的话,那么裁决就只有一个赢家。同时,赢输的程度也要用金额或其他特征加以量化。不乏趣味性的现象是,仲裁庭一旦作出裁决,它自己的历史使命便完结了。至于裁决本身的命运如何,能否得到执行,或者被撤销,它是即使想管也无能为力了。因为作出裁决以后,仲裁庭便人走庭散了。与此形成鲜明对照的是,法院对自己作出的判决是可以负责到底的。执行裁决也好,撤销裁决也好,都需要转移“阵地”,都转变成了当事人与法院之间的事情了。裁决作出以后,当事人胜败已定。作为胜诉方,他当然希望败诉方能自觉地履行裁决义务。这也是法律和仲裁规则的要求。如我国《仲裁法》第六十二条规定:“当事人应当履行裁决”。如联合国贸发会仲裁规则规定:“裁决应书面作出,且是终局的,对当事人具有约束力,当事人应当毫不迟疑地履行裁决,”[7]国际商会仲裁院仲裁规则规定:“凡裁决书对当事人均具有约束力。将争议按本规则提交仲裁,各方当事人均负有毫无迟延地履行裁决的义务”。[5]国外有人统计,在实践中,裁决多数都能得到自觉履行。这正是商事仲裁事业富有旺盛的生命力的原因之一。

在国际商事仲裁实践中,并非每一裁决都能被义务方当事人自觉履行。当义务方不能自觉履行义务时,权利方的可选办法就是向有管辖权的法院申请强制执行。假如中国当事人在国际商事仲裁裁决中属于胜诉方,那么他就应当重点研究仲裁裁决的承认和执行方面的有关问题。我国的仲裁法论著者较少对承认和执行的区别进行专门研究。在这方面,英国的艾伦·雷德芬和马丁·亨特合著的《国际商事仲裁法律与实践》作了很准确、很有特色的研究和结论。作者在该书中认为,承认是一个防御性的程序,[6]只要得到承认就可以了,而不用或不必执行。比如,争议双方对一个标的物的所有权问题发生的争议在裁决中已明确由A享有,且该标的物已经在A的控制之中。当事人B对此持有异议。A为了使自己的胜利成果得到巩固,须向法院申请承认。法院若承认了仲裁裁决,不存在执行问题,A对标的物的所有权便巩固了。该书作者认为,相对而言,执行就是一种进攻性的程序。[6]承认不一定需要执行,执行则一定包括了承认。执行就是胜利方向义务实现权利,“把你的变成我的。”作者认为与纽约公约的“承认和执行”提法相比,1927年的日内瓦公约的用语“承认或执行”更为准确。

由此及彼,撤销和不予执行同样也存在着质与量方面的区别。撤销是个主动行为。撤销了,无疑也就不执行了。而不予执行则属于一种被动行为。我虽然无权撤销,虽然不能撤销,但我可以选择不予执行。例如非裁决地国法院,依法无撤销裁决之权力,但可以选择不予执行;再如执行地国法院认为执行一项外国裁决有违本国社会公共利益,也只能选择不予执行。

胜诉方向管辖法院申请强制执行时,遇到的第一个问题便是向哪国哪家法院递交申请?从理论上说,当然是只能向有管辖权的法院申请。从实践方面看,天下法院多的是,哪国哪家才是享有管辖权的呢?真正有管辖权的可能只有一个或者少数几个。按照国际惯例(此惯例也体现于国内立法之中),有管辖权的法院当首选义务人住所地法院,用中国人习惯的说法就是户籍所在地法院。如果当事人的住所地与其经常居住地不一致,比如他的户籍地在甲地但却长期居住在乙地,那么次选法院就是其经常居住地法院。再如果其财产都不在甲、乙两地而是在丙地丁地,按照经验,此时最应当选择的法院就是其财产所在地之法院。关于财产所在地的问题,实践中在选择时往往还需考虑到许多复杂因素。例如他在几个国家都有财产,选哪一国?这需要看财产的性质。一般来说,不动产是首选标准。因为不动产不能隐匿不能转移,也不便恶意处分。相对而言,同为财产,存款和动产在执行时就面临着诸多不确定因素。比如银行存款,当事人只需轻摁键盘,余额立即就变化了。同是不动产,选哪一国?这要了解不同国家的法律文化背景,有的国家法院对执行请求持乐意帮助的态度,有的国家的法院对执行请求持漠然冷淡的态度。还有,执行地国是否纽约公约的缔约国或参加国,是否多边条约或双边条约的缔约国都会直接影响到申请能不能被受理。在实践中,还有一种情况:申请人所属国与执行地国同属纽约公约的缔约国,但裁决作出地国不是纽约公约的缔约国,如果执行地国法院坚持依裁决地作为受理标准,则此申请就面临不被受理的危险。宗教问题在实践中同样是一个具有重要影响的因素。上述种种情况说明,正确地选择仲裁地是一件多么重要的事情。

公约成员国问题解决了,是否就万事大吉了呢?还没有!还要看成员国在加入公约时是否提出过保留声明。例如中国在加入纽约公约时就作出了互惠保留和商事保留声明。所谓互惠保留,是指中国只承认和执行在缔约国作出的仲裁裁决,对于在非缔约国作出的裁决则不予承认和执行;所谓商事保留,指的是中国只承认和执行依据中国法律判断属于商事仲裁裁决。非商事的裁决恕不“受理”。例如我国《仲裁法》就明确规定,合同争议和其他财产权益争议属于商事仲裁范围,婚姻、收养、监护、抚养、继承争议均不属于商事仲裁范围。劳动争议,行政争议,农村土地承包争议也不属于商事仲裁范围。如果你获得的裁决碰巧与两项保留相冲突,自然就无法得到承认和执行。

根据外国仲裁实践中总结出来的经验,胜诉方要实现自己的利益,除申请司法救济之外,还有以下几种手段不妨一试。(1)施加商业压力。采用此办法的前提条件是双方存在继续贸易关系。胜诉方可示意败诉方,若不履行义务,可能会失去继续贸易的可得利益。败诉方权衡得失,可能会选择自觉履行以争取继续贸易之利益;(2)威胁曝光。采用此办法的前提条件是,双方同为一个协会的成员,且协会支持胜诉方这种作法。败诉方若不履行义务,协会会在本会范围内进行曝光,这会提醒其他会员,不要与不诚信的败诉方进行交易。(3)选择败诉方不敢得罪的仲裁机构解决争议。裁决作出后,败诉方由于惧怕不履行裁决可能产生的后果而被迫“自觉”履行义务。例如,解决国际投资争端中心(ICSID)作出的全部仲裁中,败诉方都自动履行了义务。有人认为[8]败诉方可能担心不履行义务会影响其在世界银行的信贷评估等级。

上述问题一一解决之后,接下来就要向有管辖权的法院递交申请了。此时,还有以下几个问题应当注意:第一,必向法院同时提供仲裁协议的正本,仲裁裁决的正本或能证明的副本。第二,语言不同时,还要翻译成执行地国的语言且经过证明。第三,遵守执行地国家立法中关于承认或执行程序开始和终止的期限之规定。

三、关于对裁决的撤销或不予执行问题

如果说申请有管辖权的法院承认或执行裁决是胜诉方的“专利”,那么,申请撤销或不予执行就是败诉方的“专利”。除此之外,如果执行地法院认定执行裁决有悖于本国的社会公共利益,不用败诉方申请,他们也会主动地裁定该裁决不予执行。如此败诉方等于免费“搭乘了一回法院的专列。”

先看看中国法律关于撤销或不予执行的有关规定。我国《仲裁法》第七十条规定:“当事人提出证据证明涉外仲裁裁决有民事诉讼法第二百六十条第一款规定的情形之一的,经人民法院组成合议庭审查核实,裁定撤销。”民事诉讼法第二百六十条第一款是这样规定的:“当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成仲裁协议的。”这就叫无协议便无仲裁。仲裁法在紧随其后的第七十一条中又规定,还是第二百六十条第一款的那个事由,若“当事人”换成“被申请人”(即败诉方)时,法院应“裁定不予执行”。证明撤销和不予执行的事由可以是相同的,只是法院在拿捏的时候,可以有所区别而已。

关于提出申请的时限问题,《仲裁法》第五十九条规定:“当事人申请撤销裁决的,应当自收到裁决书之日起6个月内提出。”第六十条规定:“人民法院应当在受理撤销裁决申请之日起两个月内作出撤销裁决或者驳回申请的裁定。”民事诉讼法第二百六十条另有三款,也是关于可以撤销裁决的情形的规定。其中第二款规定:“被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知,或者由于其他不属于被申请人负责的原因,未能陈述意见。”第三款规定:“仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符合的。”第四款规定:“裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。”以上四款都是需要申请人用证据证明的情形。本条还规定了一种勿须申请人举证即可不予执行的情形:“人民法院认定执行该仲裁违背社会公共利益的,裁定不予执行。”

在本文的第2个部分已经介绍过的,由于我国在加入纽约公约时作出了两点保留声明,因此凡与保留声明相冲突的,同样也是不予执行的。

在国际商事仲裁问题上,具有法律效力的两个最重要的文件——《关于承认和执行外国仲裁裁决的公约》(即纽约公约)和《联合国国际商事仲裁示范法》(1985年6月21日联合国贸发会通过)也都详细地规定了可以撤销或拒绝承认或不予执行的情形。《纽约公约》第5条第(1)款规定,“作为裁决执行对象的当事人提出有关下列情况的证明的时候,才可以根据当事人的要求,拒绝承认和执行该裁决:①第二条所述的协议的双方当事人,根据对他们所适用的法律,当时是处于某种无行为能力的情况下;或者根据双方当事人选定适用的法律,或在没有这种选定的时候,根据作出裁决的国家的法律,下述协议是无效的;或者②作为裁决执行对象的当事人,没有被给予指定仲裁员或者进行仲裁程序的适当通知,或者由于其他情况而不能对案件提出意见;或者③裁决涉及仲裁协议所没有提到的,或者不包括仲裁协议规定之内的争执;或者裁决内含有对仲裁协议范围以外事项的决定;但是,对于仲裁协议范围以内的事项的决定,如果可以和对于仲裁协议范围以外的事项的决定分开,那么,这一部分的决定仍然可予以承认和执行;或者④仲裁庭的组成或仲裁程序同当事人间的协议不符,或者当事人间没有这种协议时,同进行仲裁的国家的法律不符;或者⑤裁决对当事人还没有约束力,或者裁决已经由作出裁决的国家或据其法律作出裁决的国家的管辖当局撤销或停止执行。(2)被请求承认和执行仲裁裁决的国家的管辖当局如果查明有下列情况,也可以拒绝承认和执行:①争执的事项,依照这个国家的法律,不可以用仲裁方式解决;或者②承认或执行该项裁决将和这个国家的公共秩序相抵触。

《联合国国际商事仲裁示范法》第37条规定:(1)“只有按照本条第(2)和(3)款的规定申请撤销,才可以对仲裁裁决向法院追诉。(2)仲裁裁决只有在下列情况下才可以被第6条规定的法院撤销:(a)提出申请的当事一方提出证明:(i)第七条所指的仲裁协议的当事一方欠缺行为能力;或根据当事各方所同意遵守的法律,或未证明有任何这种法律,则根据本国法律,上述协议是无效的;或(ii)未将有关指定仲裁员或仲裁程序的事情适当地通知提出申请的当事一方,或该方因其他理由未能陈述其案情;或(iii)裁决处理了不是提交仲裁的条款所考虑的或不是其范围以内的争议,或裁决包括有对提交仲裁以外的事项作出的决定,.......或(iv)仲裁庭的组成或仲裁程序与当事各方的协议不一致,或并无这种协议,或与仲裁所在国的法律不符;或(v)裁决尚未对当事各方具有约束力,或作出裁决的国家的法院,或根据其法律作出裁决的国家的法院已将裁决撤销或中止;或(b)如经法院认定:(i)根据本国的法律,该争议的标的不能通过仲裁解决;或(ii)承认或执行该裁决与本国的公共政策相抵触。面对裁决,败诉方只有两种选择:要么自觉履行义务,要么申请撤销或不予执行该裁决。从应当诚实守信这个角度讲,裁决若确无不公或不妥,败诉方应当选择自觉履行裁决义务。因为在长期的商事活动中,谁也不敢保证自己只能作胜方而不会作败方,或者相反,只会作败方而不会作胜方。从长远看守信才是最佳选择。

如果裁决确有不公或不妥之处,当然败诉方没有理由不对裁决提出异议。与胜诉方申请执行时管辖法院的多选性相比,败诉方申请撤销或不予执行裁决的管辖法院可选余地则要小得多了。一般情况下,只能向裁决作出地法院申请。特殊情况,才可能向适用法律国法院申请。例如印度就曾经公开宣称,不论仲裁在何处进行,裁决在何处作出,只要适用了印度的法律,此裁决便都属于印度的国内裁决,撤销之申请只能向印度递交,按印度法律进行裁定。

管辖法院确定之后,搜集撤销理由就是最重要的事情了。理由是否充分,列举是否得当对于能否撤销都是至关重要的。从程序上说,申请是向法院提出的,法官是以法断案的,能不能撤销,法官依的是法律而不是申请书。所以,不论当事人有多少条自认的理由,最终都要看能不能向法律的有关条文上靠。靠得上的理由才是真理由,靠不上的理由,都是无用的。比如,仅“没有仲裁协议”这条就可以把全部仲裁推翻;再如,仅“仲裁处理了不是提交仲裁的条款所考虑的或不是其范围以内的争议”,也可以把裁决推翻。当然“靠”是要证据的,靠上了,就有胜诉的希望,靠不上胜诉的希望就非常渺茫。在实践中,有经验证明,在自觉履行义务的前提下,不是不可以与胜诉方再讨价还价的。你可以明示胜诉方,如果能再让一步,我就可以一次性尽到全部义务。如果不让步,胜诉方就要花代价去申请执行,而且还要冒裁决被撤诉的风险。用这种方法可轻易减少一些损失。

四、关于一方撤销后另一方还可以继续执行的原因问题

这种情况在国际商事仲裁实践中并不鲜见,所以值得研究并注意防范。当有管辖权的法院当真找上门来要求强制执行时,你从另一方法院申请得到的“撤销裁决”之裁定是完全帮不上忙的。为什么会出现这种情况呢?最简单的答案是作出撤销决定的法院和作出强制执行决定的法院是两个不同国家的法院。他们之间互不隶属,各自适用本国的法律,各国法律不同,所以出现了截然对立的两种作法。

撤销裁决,从客观上分析,可以认为存在着可依法撤销的情形,撤销是法院依法办事;从主观方面分析,也不排除法院是为了维护败诉方的利益。例如,败诉方正是作出撤销裁决的法院国之国民,保护袒护本国公民不能认为是一种过错。假如中国公民在中国仲裁机构作的国际商事仲裁裁决中败诉,而对方是一个与中国不太友好的国家公民时,中国公民向中国法院请求撤销裁决,很可能会获得同情和支持。法院要找到一条可以撤销的理由肯定不是一件困难之事。例如:“有损社会公共利益”就是个很好的借口。而实际上,我国各地方法院也确实这样做过,且不止一地一次。所以最高人民法院才决定出台一个“内部报告制度”。该制度规定,凡一方当事人向中国法院申请承认和执行外国商事仲裁裁决,如果人民法院认为申请承认和执行外国商事仲裁裁决不符合中国参加的国际公约的规定或不符合互惠原则的,在裁定拒绝承认和执行前,必经报请所属高级人民法院进行审查;如果高级人民法院同意拒绝承认和执行,应将其审查意见报最高人民法院,待最高人民法院答复后方可拒绝承认和执行。这等于说,要承认和执行外国裁决,找到谁谁都可以自主决定,要拒绝承认和执行外国裁决,哪级人民法院都无权决定,只有最高人民法院才有权决定,比死刑复核管得还严。这样做,好处当然是很明显的:防止地方各级法院轻易拒绝承认和执行外国的裁决,有利于维护中国的国际声誉,同时也有利于中国的胜诉方将来申请外国法院承认和执行时获得友好回报。但坏处也是明显的:(1)与法理相悖,如此一来地方法院还有还无独立审判权就成了疑问;(2)不合理地剥夺了地方法院的审判权。地方法院可以判处被告死刑,却无权裁定拒绝承认和执行一件国仲裁裁决,岂不令人费解?

在裁决已被仲裁地国法院或法律适用国法院撤销之后,执行地国法院仍然坚持要强制执行,只能解释为替胜诉方负责或维护胜诉方的利益。胜诉方如果与执行地法院没有一定的关系,法院可能不会冒险去这样做的。具最大的可能是胜诉方是执行地国的公民。当然这样做要想获得成功,得有一个提前条件,被申请人有可执行财产在执行地国,否则便无成功的可能性。因为一国法院不可能跑到别国去“执行”一件国际商事仲裁裁决。

参考文献:

[1]中华人民共和国仲裁法[M].北京:中国法制出版社,1997.

[2]中华人民共和国民事诉讼法[M].北京:法律出版社,1996.

[3]中华人民共和国合同法[M].北京:中国财政经济出版社,2000.

[7][英]艾伦·雷德芬,马丁·亨特.国际商事仲裁法律与实践[M].北京大学出版社,2005.

[5]谢石松.商事仲裁法学[M].北京:中国人民大学出版社,2003.

[6]赵秀文.国际商事仲裁法[M].北京:中国人民大学出版社,2007.

[7]顾国增,宋艳芬.商事仲裁审判——典型案例分析与实务[M].北京:群众出版社,2005.

[8]刘晓红.国际商事仲裁协议的法理与实证[M].北京:商务印书馆,2005.

纽约公约范文篇10

关键词:国际商事仲裁裁决;仲裁裁决;承认或执行;撤销或不予执行

商事仲裁按国籍可分为内国仲裁、外国仲裁和国际仲裁。而外国仲裁就是外国的内国仲裁。中国加入WTO以后,经贸的国际化程度空前提高。有交往必有争议,有争议必有仲裁。国际商事仲裁比之国内商事仲裁情况要复杂得多。中国企业和公民在国际商事仲裁中,无论是胜诉还是败诉,都面临着一个如何应对的问题。本文拟就国际商事仲裁裁决的承认、执行、撤销及不予执行问题作一些探讨,以期对将要面临或正在面临国际商事仲裁的中国企业(法人)或公民(自然人)提供一些参考意见。

一、关于仲裁机构与仲裁地问题

商事仲裁的起点始于仲裁协议。国际商事仲裁也不例外。仲裁协议与仲裁的关系是:有协议方有仲裁;无协议便无仲裁。所以在实践中,当事人(主要是败诉方)用以颠覆裁决的最有效办法之一便是指控仲裁无协议(如果这是事实的话),或是协议无效。仲裁协议既可以在争议发生之前签订,也可以在争议发生之后签订;既可以在合同中用条款加以明示,也可以在合同之外,另订专门的协议。协议应当采用书面的形式。在协议中,双方当事人要明确约定解决争议的仲裁机构的名称。仲裁协议中没有约定仲裁机构或虽有约定但不明确(如“请北京的有关仲裁机构仲裁”),争议发生后又不能达成补充协议的,法院可依法裁定仲裁协议无效。[1]

按照“当事人意思自治”这个仲裁的“最为重要和最基本”的原则,[2]当事人对仲裁机构的选择几乎是没有任何限制的,既可以选双方当事人中任何一方当事人所在国的仲裁机构,也可以选双方当事人之外的别的国家的仲裁机构。通常,为了防止任何一方当事人在选择仲裁机构时不公正地得到好处,当事人一般会选择双方所在国之外别的国家的仲裁机构解决他们之间的争议。应当提醒双方当事人的是,在选择仲裁机构时,必须仔细研究该国的政治、法律、宗教、文化、习俗等背景情况。因为任何国家的仲裁机构在受托解决他人的争议时,都不会不受所在国法律的约束,都难免要打上该国宗教、文化、习俗之烙印。除此之外,该第三国是否为“纽约公约”成员国,多边或双边协议的签字国,也是应当考虑的重要因素。这些因素不仅关系到它如何裁决,而且还关系到裁决作出之后能不能被执行或被撤销的问题。例如,有些政教合一的国家是禁止生产和销售烈性白酒的,如果双方是关于白酒生产和销售方面的争议,那就应当加以回避,切不可在这个(种)国家申请白酒争议的仲裁。

在国际商事仲裁实践中,仲裁地是一个能起到多重作用的因素。

其一,仲裁地能影响协议准据法的确定。在国际商事仲裁实践中,要判明当事人提供的仲裁协议是否合法有效,就必须确定仲裁协议的准据法。根据各国的国内立法和有关的商事仲裁规则规定,当事人可以选择仲裁协议的准据法。如果当事人无明示选择,按国际惯例,应当以仲裁地国的法律作为仲裁协议的准据法。《关于国际商事仲裁的欧洲公约》及《美洲国家间关于国际商事仲裁的公约》都肯定和确认这一规则。[3]

其二,影响商事仲裁程序法的确定。在诉讼程序中,程序法的运用是既定的,即只能运用法院地国的程序法。但在商事仲裁程序中,程序法的运用却是未定的。既可以由当事人自由选择任何国家的程序法,也可以按其他规则加以确定。在当事人无明示选择时,通常都适用仲裁地国家的程序法。此外还须另加说明是,即使当事人明示选择了其他国家的程序法,所选之法也不能与仲裁地法的强制性规定相冲突。冲突了,还得运用仲裁地国家的法律。

其三,影响商事仲裁实体法的确定。程序法只规范仲裁程序,实体法是解决实体问题的依据。直白一点说,实体法是最终解决争议双方谁胜谁败以及胜败程度的法规。实体法不同,仲裁结局就会不同。仅此一项就足让当事人在选择仲裁地时谨慎行事了。在国际商事仲裁实务中,关于实体法的选择一般按以下几种办法确定:(1)坚持“领域理论”的国家规定,必须按仲裁地国家冲突规则指引原则确定准据法;(2)有的国家允许仲裁庭在当事人无明示准据法时,直接运用仲裁地的实体法,连冲突规则指引的形式也免掉了。(3)有些国家为了慎重起见,在确定实体法时,增补了一个“最密切联系原则”,即使按这个原则选实体法,最后也还是联系到仲裁地了。因为仲裁地显然是最具有决定性意义的连结因素。

其四,影响到商事仲裁裁决国籍的确定。所谓国籍问题是指认定裁决属于哪一国的裁决,是国内裁决还是国外裁决。一般而言,国内裁决适用国内法律。国外裁决适用国际公约或多边或双边条约。尤其在执行或撤销裁决时,国籍就成了唯一重要因素了。

二、关于对裁决的承认或执行问题

国际商事仲裁的程序与国内商事仲裁的程序大致相同,都要应双方当事人请求,须有仲裁协议,由当事人自主选择适用法律,仲裁规则,依双方当事人提交的事实和证据作出裁决。如果当事人授权,也可以依非法律的,公正友好原则作出友好裁决。

如果说和解是双赢的话,那么裁决就只有一个赢家。同时,赢输的程度也要用金额或其他特征加以量化。不乏趣味性的现象是,仲裁庭一旦作出裁决,它自己的历史使命便完结了。至于裁决本身的命运如何,能否得到执行,或者被撤销,它是即使想管也无能为力了。因为作出裁决以后,仲裁庭便人走庭散了。与此形成鲜明对照的是,法院对自己作出的判决是可以负责到底的。执行裁决也好,撤销裁决也好,都需要转移“阵地”,都转变成了当事人与法院之间的事情了。裁决作出以后,当事人胜败已定。作为胜诉方,他当然希望败诉方能自觉地履行裁决义务。这也是法律和仲裁规则的要求。如我国《仲裁法》第六十二条规定:“当事人应当履行裁决”。如联合国贸发会仲裁规则规定:“裁决应书面作出,且是终局的,对当事人具有约束力,当事人应当毫不迟疑地履行裁决,”[7]国际商会仲裁院仲裁规则规定:“凡裁决书对当事人均具有约束力。将争议按本规则提交仲裁,各方当事人均负有毫无迟延地履行裁决的义务”。[5]国外有人统计,在实践中,裁决多数都能得到自觉履行。这正是商事仲裁事业富有旺盛的生命力的原因之一。

在国际商事仲裁实践中,并非每一裁决都能被义务方当事人自觉履行。当义务方不能自觉履行义务时,权利方的可选办法就是向有管辖权的法院申请强制执行。假如中国当事人在国际商事仲裁裁决中属于胜诉方,那么他就应当重点研究仲裁裁决的承认和执行方面的有关问题。我国的仲裁法论著者较少对承认和执行的区别进行专门研究。在这方面,英国的艾伦·雷德芬和马丁·亨特合著的《国际商事仲裁法律与实践》作了很准确、很有特色的研究和结论。作者在该书中认为,承认是一个防御性的程序,[6]只要得到承认就可以了,而不用或不必执行。比如,争议双方对一个标的物的所有权问题发生的争议在裁决中已明确由A享有,且该标的物已经在A的控制之中。当事人B对此持有异议。A为了使自己的胜利成果得到巩固,须向法院申请承认。法院若承认了仲裁裁决,不存在执行问题,A对标的物的所有权便巩固了。该书作者认为,相对而言,执行就是一种进攻性的程序。[6]承认不一定需要执行,执行则一定包括了承认。执行就是胜利方向义务实现权利,“把你的变成我的。”作者认为与纽约公约的“承认和执行”提法相比,1927年的日内瓦公约的用语“承认或执行”更为准确。

由此及彼,撤销和不予执行同样也存在着质与量方面的区别。撤销是个主动行为。撤销了,无疑也就不执行了。而不予执行则属于一种被动行为。我虽然无权撤销,虽然不能撤销,但我可以选择不予执行。例如非裁决地国法院,依法无撤销裁决之权力,但可以选择不予执行;再如执行地国法院认为执行一项外国裁决有违本国社会公共利益,也只能选择不予执行。

胜诉方向管辖法院申请强制执行时,遇到的第一个问题便是向哪国哪家法院递交申请?从理论上说,当然是只能向有管辖权的法院申请。从实践方面看,天下法院多的是,哪国哪家才是享有管辖权的呢?真正有管辖权的可能只有一个或者少数几个。按照国际惯例(此惯例也体现于国内立法之中),有管辖权的法院当首选义务人住所地法院,用中国人习惯的说法就是户籍所在地法院。如果当事人的住所地与其经常居住地不一致,比如他的户籍地在甲地但却长期居住在乙地,那么次选法院就是其经常居住地法院。再如果其财产都不在甲、乙两地而是在丙地丁地,按照经验,此时最应当选择的法院就是其财产所在地之法院。关于财产所在地的问题,实践中在选择时往往还需考虑到许多复杂因素。例如他在几个国家都有财产,选哪一国?这需要看财产的性质。一般来说,不动产是首选标准。因为不动产不能隐匿不能转移,也不便恶意处分。相对而言,同为财产,存款和动产在执行时就面临着诸多不确定因素。比如银行存款,当事人只需轻摁键盘,余额立即就变化了。同是不动产,选哪一国?这要了解不同国家的法律文化背景,有的国家法院对执行请求持乐意帮助的态度,有的国家的法院对执行请求持漠然冷淡的态度。还有,执行地国是否纽约公约的缔约国或参加国,是否多边条约或双边条约的缔约国都会直接影响到申请能不能被受理。在实践中,还有一种情况:申请人所属国与执行地国同属纽约公约的缔约国,但裁决作出地国不是纽约公约的缔约国,如果执行地国法院坚持依裁决地作为受理标准,则此申请就面临不被受理的危险。宗教问题在实践中同样是一个具有重要影响的因素。上述种种情况说明,正确地选择仲裁地是一件多么重要的事情。

公约成员国问题解决了,是否就万事大吉了呢?还没有!还要看成员国在加入公约时是否提出过保留声明。例如中国在加入纽约公约时就作出了互惠保留和商事保留声明。所谓互惠保留,是指中国只承认和执行在缔约国作出的仲裁裁决,对于在非缔约国作出的裁决则不予承认和执行;所谓商事保留,指的是中国只承认和执行依据中国法律判断属于商事仲裁裁决。非商事的裁决恕不“受理”。例如我国《仲裁法》就明确规定,合同争议和其他财产权益争议属于商事仲裁范围,婚姻、收养、监护、抚养、继承争议均不属于商事仲裁范围。劳动争议,行政争议,农村土地承包争议也不属于商事仲裁范围。如果你获得的裁决碰巧与两项保留相冲突,自然就无法得到承认和执行。

根据外国仲裁实践中总结出来的经验,胜诉方要实现自己的利益,除申请司法救济之外,还有以下几种手段不妨一试。(1)施加商业压力。采用此办法的前提条件是双方存在继续贸易关系。胜诉方可示意败诉方,若不履行义务,可能会失去继续贸易的可得利益。败诉方权衡得失,可能会选择自觉履行以争取继续贸易之利益;(2)威胁曝光。采用此办法的前提条件是,双方同为一个协会的成员,且协会支持胜诉方这种作法。败诉方若不履行义务,协会会在本会范围内进行曝光,这会提醒其他会员,不要与不诚信的败诉方进行交易。(3)选择败诉方不敢得罪的仲裁机构解决争议。裁决作出后,败诉方由于惧怕不履行裁决可能产生的后果而被迫“自觉”履行义务。例如,解决国际投资争端中心(ICSID)作出的全部仲裁中,败诉方都自动履行了义务。有人认为[8]败诉方可能担心不履行义务会影响其在世界银行的信贷评估等级。

上述问题一一解决之后,接下来就要向有管辖权的法院递交申请了。此时,还有以下几个问题应当注意:第一,必向法院同时提供仲裁协议的正本,仲裁裁决的正本或能证明的副本。第二,语言不同时,还要翻译成执行地国的语言且经过证明。第三,遵守执行地国家立法中关于承认或执行程序开始和终止的期限之规定。

三、关于对裁决的撤销或不予执行问题

如果说申请有管辖权的法院承认或执行裁决是胜诉方的“专利”,那么,申请撤销或不予执行就是败诉方的“专利”。除此之外,如果执行地法院认定执行裁决有悖于本国的社会公共利益,不用败诉方申请,他们也会主动地裁定该裁决不予执行。如此败诉方等于免费“搭乘了一回法院的专列。”

先看看中国法律关于撤销或不予执行的有关规定。我国《仲裁法》第七十条规定:“当事人提出证据证明涉外仲裁裁决有民事诉讼法第二百六十条第一款规定的情形之一的,经人民法院组成合议庭审查核实,裁定撤销。”民事诉讼法第二百六十条第一款是这样规定的:“当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成仲裁协议的。”这就叫无协议便无仲裁。仲裁法在紧随其后的第七十一条中又规定,还是第二百六十条第一款的那个事由,若“当事人”换成“被申请人”(即败诉方)时,法院应“裁定不予执行”。证明撤销和不予执行的事由可以是相同的,只是法院在拿捏的时候,可以有所区别而已。

关于提出申请的时限问题,《仲裁法》第五十九条规定:“当事人申请撤销裁决的,应当自收到裁决书之日起6个月内提出。”第六十条规定:“人民法院应当在受理撤销裁决申请之日起两个月内作出撤销裁决或者驳回申请的裁定。”民事诉讼法第二百六十条另有三款,也是关于可以撤销裁决的情形的规定。其中第二款规定:“被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知,或者由于其他不属于被申请人负责的原因,未能陈述意见。”第三款规定:“仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符合的。”第四款规定:“裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。”以上四款都是需要申请人用证据证明的情形。本条还规定了一种勿须申请人举证即可不予执行的情形:“人民法院认定执行该仲裁违背社会公共利益的,裁定不予执行。”

在本文的第2个部分已经介绍过的,由于我国在加入纽约公约时作出了两点保留声明,因此凡与保留声明相冲突的,同样也是不予执行的。

在国际商事仲裁问题上,具有法律效力的两个最重要的文件——《关于承认和执行外国仲裁裁决的公约》(即纽约公约)和《联合国国际商事仲裁示范法》(1985年6月21日联合国贸发会通过)也都详细地规定了可以撤销或拒绝承认或不予执行的情形。《纽约公约》第5条第(1)款规定,“作为裁决执行对象的当事人提出有关下列情况的证明的时候,才可以根据当事人的要求,拒绝承认和执行该裁决:①第二条所述的协议的双方当事人,根据对他们所适用的法律,当时是处于某种无行为能力的情况下;或者根据双方当事人选定适用的法律,或在没有这种选定的时候,根据作出裁决的国家的法律,下述协议是无效的;或者②作为裁决执行对象的当事人,没有被给予指定仲裁员或者进行仲裁程序的适当通知,或者由于其他情况而不能对案件提出意见;或者③裁决涉及仲裁协议所没有提到的,或者不包括仲裁协议规定之内的争执;或者裁决内含有对仲裁协议范围以外事项的决定;但是,对于仲裁协议范围以内的事项的决定,如果可以和对于仲裁协议范围以外的事项的决定分开,那么,这一部分的决定仍然可予以承认和执行;或者④仲裁庭的组成或仲裁程序同当事人间的协议不符,或者当事人间没有这种协议时,同进行仲裁的国家的法律不符;或者⑤裁决对当事人还没有约束力,或者裁决已经由作出裁决的国家或据其法律作出裁决的国家的管辖当局撤销或停止执行。(2)被请求承认和执行仲裁裁决的国家的管辖当局如果查明有下列情况,也可以拒绝承认和执行:①争执的事项,依照这个国家的法律,不可以用仲裁方式解决;或者②承认或执行该项裁决将和这个国家的公共秩序相抵触。

《联合国国际商事仲裁示范法》第37条规定:(1)“只有按照本条第(2)和(3)款的规定申请撤销,才可以对仲裁裁决向法院追诉。(2)仲裁裁决只有在下列情况下才可以被第6条规定的法院撤销:(a)提出申请的当事一方提出证明:(i)第七条所指的仲裁协议的当事一方欠缺行为能力;或根据当事各方所同意遵守的法律,或未证明有任何这种法律,则根据本国法律,上述协议是无效的;或(ii)未将有关指定仲裁员或仲裁程序的事情适当地通知提出申请的当事一方,或该方因其他理由未能陈述其案情;或(iii)裁决处理了不是提交仲裁的条款所考虑的或不是其范围以内的争议,或裁决包括有对提交仲裁以外的事项作出的决定,.......或(iv)仲裁庭的组成或仲裁程序与当事各方的协议不一致,或并无这种协议,或与仲裁所在国的法律不符;或(v)裁决尚未对当事各方具有约束力,或作出裁决的国家的法院,或根据其法律作出裁决的国家的法院已将裁决撤销或中止;或(b)如经法院认定:(i)根据本国的法律,该争议的标的不能通过仲裁解决;或(ii)承认或执行该裁决与本国的公共政策相抵触。面对裁决,败诉方只有两种选择:要么自觉履行义务,要么申请撤销或不予执行该裁决。从应当诚实守信这个角度讲,裁决若确无不公或不妥,败诉方应当选择自觉履行裁决义务。因为在长期的商事活动中,谁也不敢保证自己只能作胜方而不会作败方,或者相反,只会作败方而不会作胜方。从长远看守信才是最佳选择。

如果裁决确有不公或不妥之处,当然败诉方没有理由不对裁决提出异议。与胜诉方申请执行时管辖法院的多选性相比,败诉方申请撤销或不予执行裁决的管辖法院可选余地则要小得多了。一般情况下,只能向裁决作出地法院申请。特殊情况,才可能向适用法律国法院申请。例如印度就曾经公开宣称,不论仲裁在何处进行,裁决在何处作出,只要适用了印度的法律,此裁决便都属于印度的国内裁决,撤销之申请只能向印度递交,按印度法律进行裁定。

管辖法院确定之后,搜集撤销理由就是最重要的事情了。理由是否充分,列举是否得当对于能否撤销都是至关重要的。从程序上说,申请是向法院提出的,法官是以法断案的,能不能撤销,法官依的是法律而不是申请书。所以,不论当事人有多少条自认的理由,最终都要看能不能向法律的有关条文上靠。靠得上的理由才是真理由,靠不上的理由,都是无用的。比如,仅“没有仲裁协议”这条就可以把全部仲裁推翻;再如,仅“仲裁处理了不是提交仲裁的条款所考虑的或不是其范围以内的争议”,也可以把裁决推翻。当然“靠”是要证据的,靠上了,就有胜诉的希望,靠不上胜诉的希望就非常渺茫。在实践中,有经验证明,在自觉履行义务的前提下,不是不可以与胜诉方再讨价还价的。你可以明示胜诉方,如果能再让一步,我就可以一次性尽到全部义务。如果不让步,胜诉方就要花代价去申请执行,而且还要冒裁决被撤诉的风险。用这种方法可轻易减少一些损失。

四、关于一方撤销后另一方还可以继续执行的原因问题

这种情况在国际商事仲裁实践中并不鲜见,所以值得研究并注意防范。当有管辖权的法院当真找上门来要求强制执行时,你从另一方法院申请得到的“撤销裁决”之裁定是完全帮不上忙的。为什么会出现这种情况呢?最简单的答案是作出撤销决定的法院和作出强制执行决定的法院是两个不同国家的法院。他们之间互不隶属,各自适用本国的法律,各国法律不同,所以出现了截然对立的两种作法。

撤销裁决,从客观上分析,可以认为存在着可依法撤销的情形,撤销是法院依法办事;从主观方面分析,也不排除法院是为了维护败诉方的利益。例如,败诉方正是作出撤销裁决的法院国之国民,保护袒护本国公民不能认为是一种过错。假如中国公民在中国仲裁机构作的国际商事仲裁裁决中败诉,而对方是一个与中国不太友好的国家公民时,中国公民向中国法院请求撤销裁决,很可能会获得同情和支持。法院要找到一条可以撤销的理由肯定不是一件困难之事。例如:“有损社会公共利益”就是个很好的借口。而实际上,我国各地方法院也确实这样做过,且不止一地一次。所以最高人民法院才决定出台一个“内部报告制度”。该制度规定,凡一方当事人向中国法院申请承认和执行外国商事仲裁裁决,如果人民法院认为申请承认和执行外国商事仲裁裁决不符合中国参加的国际公约的规定或不符合互惠原则的,在裁定拒绝承认和执行前,必经报请所属高级人民法院进行审查;如果高级人民法院同意拒绝承认和执行,应将其审查意见报最高人民法院,待最高人民法院答复后方可拒绝承认和执行。这等于说,要承认和执行外国裁决,找到谁谁都可以自主决定,要拒绝承认和执行外国裁决,哪级人民法院都无权决定,只有最高人民法院才有权决定,比死刑复核管得还严。这样做,好处当然是很明显的:防止地方各级法院轻易拒绝承认和执行外国的裁决,有利于维护中国的国际声誉,同时也有利于中国的胜诉方将来申请外国法院承认和执行时获得友好回报。但坏处也是明显的:(1)与法理相悖,如此一来地方法院还有还无独立审判权就成了疑问;(2)不合理地剥夺了地方法院的审判权。地方法院可以判处被告死刑,却无权裁定拒绝承认和执行一件国仲裁裁决,岂不令人费解?

在裁决已被仲裁地国法院或法律适用国法院撤销之后,执行地国法院仍然坚持要强制执行,只能解释为替胜诉方负责或维护胜诉方的利益。胜诉方如果与执行地法院没有一定的关系,法院可能不会冒险去这样做的。具最大的可能是胜诉方是执行地国的公民。当然这样做要想获得成功,得有一个提前条件,被申请人有可执行财产在执行地国,否则便无成功的可能性。因为一国法院不可能跑到别国去“执行”一件国际商事仲裁裁决。

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