母法观念范文10篇

母法观念范文篇1

[内容摘要]要消除“母法”观念的消极影响，笔者认为，应确立“不得和宪法相抵触”的原则，并建立违宪审查制度。“母法”是理解中国宪法的一个关键性词汇。尽管“母法”观念在早期民主法制建设中曾起到过积极功能，但从整体讲，“母法”观念对我国目前的宪政和法治建设非凡是宪法修改，已呈现出消极影响。

一、“母法”摘要：通向中国宪法幽境的秘密通道

卡尔·贝克尔在探究18世纪欧洲启蒙思想时说摘要：必定有一条通向天上宝座的秘密通道，有一条秘密的小道是所有的philosophes（哲学家们）都知道的，有一扇门是对我们关闭的，但是当他们一连加以几下事先默契的轻敲，它就会向他们开放的。他把人们频繁使用的一些关键性词汇当作通向知识的秘密通道的那扇小后门。在13世纪是“上帝”、罪恶、神恩、得救、天国，在18世纪是自然、自然律、最初因、理性、情操、人道、完美性，在19世纪则是物质、事实、实际、演化、进步。[1卡尔·贝克尔向我们展示了一种熟悉和理解历史的有效方法摘要：找到这些关键性词汇，我们就能走进那些特定的时代。这种方法是针对历史的，非凡是可以被称作“时代”的那些长时段的历史。但是，假如我们把时下的宪法并不真正看成是某种纯粹意志的产物，而是看作是历史的产物且必然带有时代印迹的话；那么，卡尔·贝克尔的方法对理解我国的宪法就会同样有效。

宪法新问题在我国的兴起和发展，也是有线索可寻的。在不同的时期，人们使用不同的词汇，表达着各自的愿望和要求。只要我们认真分辨，也一定可以从这些词汇中找到某些类似卡尔·贝克尔所说的关键性词汇。它频繁地出现在人们有关宪法、宪政新问题的各种争论、解说及日常话语之中。虽然人们对这些词汇的理解可能存在着差异，但在某一特定时期，这些词汇总是在一定程度上体现出人们对宪法、宪政的共同理解，传达着人们某些相同的观念。因此，这些词汇也就成为我们理解那些特定时代的“秘密通道”。清朝末年，自维新派率先提出一系列立宪主张以来，清廷又是派大臣出国进行宪政考察，又是公布仿行宪政，国内外近80个立宪团体纷纷提出各种立宪主张，朝野一片“立宪”之声。此时，“立宪”便是那一时期的关键性词汇。因此，要了解清末时期人们的宪法观念，熟悉那场所谓的立宪运动，只需理解他们各自使用的“立宪”一词的含义即可。到20世纪30-40年代民国时期，各种政治力量对宪法、宪政倾注了极大的热情，颁布了一部又一部的宪法文件，对宪法、宪政的探究也达到了顶峰，通向这一时期宪法的“秘密通道”就变成了“宪政”一词。只要把握住当时社会各个阶层、不同的政治集团所谈论的“宪政”一词的含义，我们就理解了那个时代。在1949年以后，“立宪”、“宪政”两个词汇都悄然退场。随着1954年宪法的制定，“母法”和“根本法”逐渐成为了在我国传播最广、影响最大、几乎可以和宪法相替代的两个术语。因此，“母法”、“根本法”又构成了理解现时代宪法的关键性词汇。

斯大林曾强调，“宪法是根本法，而且仅仅是根本法。”[2这对我国宪法产生了很大影响摘要：宪法从此失去了保障其规范性的一种最有效的法律技术手段，即违宪审查制度或宪法诉讼机制。[3因此，“根本法”一词在我国主要是在政治的意义上被强调，它仅仅意味着一项政治原则。宪法的“根本性仅在于宪法规范政治的基本结构和公共权力的运行原则”。[4“根本法”的术语对宪法本身及其实践并没有产生实际的功能，或者说，对这一术语的强调并没有使宪法成为真正意义上的“根本法”。在一些学者那里，“根本法”似乎也只是在“母法”的意义上即作为立法依据或授权规范的意义上被强调。假如说“根本法”仅是在形式上得到强调，并没有使宪法成为本来意义上的“根本法”；那么，我们对“母法”的强调则对我们的宪法及实践产生了实质性的影响。“母法”一词在我国具有较强的法律意味，它主要在作为立法依据或授权规范的意义上被强调。数十年来，我们实际上已经形成了对“母法”术语的固定理解，这种理解已然构成了我国特有的宪法观念，而且，“母法”观念在一定程度上集中体现了我国传统的宪法观。因此，“母法”一词正是那条通向中国当下宪法幽境的“秘密通道”。

将宪法喻为“母法”、普通法律称作“子法”，从而将宪法和普通法律的关系理解为所谓“母子”关系，是国人理解宪法和普通法律关系的一种基本模式，至今十分流行。许崇德先生认为摘要：“由于宪法规定国家的根本制度和国家生活中最重要的原则，所以其他一般法律的制定都要以宪法为立法基础。”因此，“宪法是母法，一般法律是子法。”[5有学者类比生物学意义上的母子关系对宪法和一般法律的关系进行了拓展，提出宪法和一般法律的关系不仅体现出“繁殖功能”，而且还表现出“监护功能”，希望从中挖掘出建立违宪审查或司法审查制度的正当性来。[6也有学者将“母法”视作我国法学界长期以来表述宪法最高法地位的两个概念装置之一。[7还有学者甚至以“母法”来定义宪法摘要：“宪法即母法”。[8这是我国学界有关宪法和一般法律关系的几种典型描述。

假如说，在终极意义上，宪法是由特定社会的物质生活条件所决定的；那么，这种物质生活条件一旦确定，则观念就是宪法的决定性因素。因为，“在宪法起草过程中，宪法观念就构成了人们有关宪法的模型、职能和类型的看法”。[9当然，一部宪法未必仅仅体现某个单一的观念。在宪法制定过程中可能存在多种相互冲突的观念，而宪法则是这些观念在不得不作出让步情况下最终达成的妥协。但这不妨碍我们得出如下结论摘要：任何一部宪法都是某些特定宪法观念的产物。因此，通过对“母法”观念的剖析揭示其特定的内涵及其对我国宪政实践非凡是对制宪和修宪的影响，是理解我国宪法、把握宪政实践的一条捷径。

二、“母法”内涵之厘定

郑贤君博士认为，所谓母和子的关系有两种摘要：一是子因母出；二是母命难违。前者体现为“繁殖功能”，后者表现为“监护功能”。就宪法和普通法律的关系而言，“繁殖功能”是指宪法作为普通法律的“立法基础的那种功能”，而“监护功能”是指“宪法既保障着子法又制约着子法的实施”的功能。该学者假设，在宪法和普通法律的关系上，假如不把重点置于“繁殖功能”上，而是放在“监护功能”上，则宪法的“母法”称谓依然是有价值的。[10此番宏论，是针对林来梵博士有关“母法”概念具有含混性（任何一般法或授权规范都可视为“母法”，“母法”也是一国立法所采用或模拟的他国立法的称谓；因此，“母法”称谓并非为宪法所专享）、我国宪法学者片面强调宪法为一般法律提供立法基础的“繁殖功能”[11的评论而言的。如前述，提出“监护功能”概念的目的，是要从中引申出建立违宪审查或司法审查制度的正当性。但这种努力似乎有些徒劳。因为，在事实上，所谓宪法的“监护功能”或者更确切地说是宪法对普通法律的规范和制约，虽然可以从一些学者的个别论述中推演出这一结论，但它却从未真正得到强调，更未在实践中建立起相应的制度装置。可以认为，我国宪法从未被赋予所谓“监护功能”，这一概念的提出，仅仅是个别学者对民法中父母子女关系的一种类比。

上述争论的焦点是摘要：宪法在何种意义上是“母法”？考察“母法”概念的涵义是理解这一新问题的关键。从学者们的论述看，我国“母法”概念是在以下几种意义上使用摘要：（1）从法律移植中法源的角度讲，是指“一国法规的制定，以外国法律为依据者，称其法源的外国法为母法，而称依此所制定的法律为子法。”[12（2）从立法依据的角度上讲，它是指“国家制定的条律或命令所依据的法律，称作母法，根据母法所制定的法律、法令等称作子法。”如“所得税法”为母法，所得税法施行细则为子法。[13（3）从宪法和普通法律的关系讲，宪法为“母法”，依据宪法制定的普通法律为“子法”。[14最后一种意义上的“母法”概念即以“母法”专指宪法，在宪法学界几成公论。笔者认为，前两种意义上的“母法”概念，含义较为中肯、公允，更接近我国传统中使用“母法”一词的原初意义。“母法”并非专指宪法，其意义仅指所制定法律的来源或依据。将宪法比作“母法”是这一意义的延伸。

以“母法”指代宪法在我国具体起源于何时，尚无可考。但将宪法视作“母法”的观念在我国却早已有之。梁启超在1900年初发表的《立宪法议》中称摘要：“宪法者何物也？……为国家一切法度之根源，此后无论出何令，更何法，百变而不许离其宗者也。”[15宪法而“为国家一切法度之根源”，表达的正是“母法”的观念。“无论出何令，更何法，百变而不许离其宗”，似可以从中得出宪法制约普通法律的熟悉。但从梁启超有关论述整体来看，它仍然仅仅是在强调宪法的“依据”功能（而非宪法对普通法律的制约）。梁启超被认为是宪法学在中国的开山鼻祖，中国宪法学的创始人，[16从他开始，“母法”观念就成为了我国宪法学传统的组成部分。在民国时期，宪法学盛极一时，而“母法”观念一以贯之。李三无在《宪法新问题和中国》（载《东方杂志》第19卷第21号，1922年11月）一文中说，宪法为“一切法律所由生”，“宪法为国家之根本****，一切法律，俱由此生”。[17如阮毅成在《从“法”说到“宪法”》（载《时代公论》第87、89号，1933年11月）一文认为摘要：宪法和他种法律有两种关系，“一是从法的创造到法的实施的关系，二是从抽象规律到具体规律的关系”，“法律对于宪法为实施，宪法对于法律为创造”。他进一步解释说，“宪法内容，大都是概括的，亦即并不限定适用于一个最确定的具体事实，则其效力的实现，必须有待于多种其他法律，对于各个事体，再加以规定。”[18屠义方在《宪政和法治》（《新政治月刊》第3卷第3期，1939年）一文中也说摘要：“宪法是国家进行法治的一个根本****，……一切法律必须根据宪法以制成。”[19在上个世纪40年代，已有学者使用“母法”一词并使之和最高法或最高法律效力的概念相联系。如《中华法学杂志》第5卷第1期（1946年）发表吴绂征《论宪法的目的和功用》一文认为，“宪法是一个国家或政治社会的最高法律，这是说在创设法律规范的过程中，宪法是一切法律的母法，其效力优于一般的普通法律。”[20从该文的论证逻辑看，“母法”称谓在当时已普遍使用。作者将“母法”视同为“国家或社会的最高法律”，作者强调“在创设法律规范的过程中”，且整篇文章看不到宪法对普通法律的制约和规范的论述，更没有相关制度设计来保障。可见，作者仍然仅仅意在强调“繁殖功能”。在这里，所谓宪法是最高法律或具有最高法律效力，完全是停留在理论上的，是在母和子伦理“辈份”的意义上给予承认的；而在实际上，并没有建立任何制度予以保障。我国后来的理论和实践大体都是走的这条路子。

在1949年以后，“母法”概念朝两个方面发展。一是“母法”术语逐渐成为宪法的专门称谓，二是出现了将“母法”概念狭义化的倾向。最有代表性的表述是摘要：“在宪法中通常都规定了一国的立法原则，使立法机关在日常立法活动时有所遵循；同时又只能规定立法原则，而不能代替普通立法。所以许多宪法学家把宪法称为‘母法’、‘最高法’，把普通法律称为‘子法’。”[21在此，我们看到，（1）在宪法学中“母法”被视为宪法的专有称谓。（2）“母法”仅具有作为立法依据或立法基础的意义，完全排除了宪法具有最高法律效力及对普通法律的制约的意义。（3）强调“母法”“只能规定立法原则，而不能代替普通立法”。总之，“繁殖功能”在我国1949年以后的宪法学中被片面强调，“母法”并不具有“监护功能”。所谓“母法”的“监护功能”，不过是我们时下的学者根据母子关系比附上去的。由于缺乏制度保障和实践资援——我国一直未建立违宪审查制度、宪法从未获得司法适用，“母法”的所谓“监护功能”在我国宪政实践中根本不存在。到目前为止，“母法”观念仍然只是在“繁殖功能”的意义上不断得到强化，其标准的文字表述是摘要：所有法律都必须依据宪法制定。

三、“母法”观念对中国宪法之影响

（一）理论分析

从辨证的角度看，“母法”观念对中国的宪法及其实践的影响既有消极的一面，也有积极的一面。

“母法”观念的消极影响体现在以下方面摘要：

（1）“母法”观念导致宪法虚置。强调“只能规定立法原则，不能代替普通立法”，似乎宪法存在的根本目的只是为立法机关提供立法依据。这对宪法产生了一种不当的自我限制，即宪法自身不能直接实施，而只能通过一般法律来实施。宪法既是“母法”，根据它制定的“子法”实际上就是宪法的贯彻实施，“子法”的执行就是宪法的执行，似乎就不存在宪法实施的新问题了。离开了普通立法，宪法就难以实施，有的条款甚至还无从实施，[22成为了一种论调。宪法必须通过一般法律才能实施，意味着为保证宪法规范的落实，必须制定一系列完整、配套的法律，这些法律俨然宪法的“实施细则”。宪法的虚置化和“细则化”同时并存，而且是同一过程。[23“母法”观念使我们面临这样一个悖论摘要：越是强调宪法的最高地位和不能违反，我们就不可避免地只是进一步促进了其“细则化”的进程。在实践中，人们只需依“细则”行事而不必虑及是否符合宪法的规定。宪法在司法领域的缺席，和此观念有着内在、直接的联系。

（2）“母法”观念导致违宪审查制度的缺失。“母法”观念暗含了这样一种逻辑摘要：“子法”是根据宪法制定的，理论上自然就不存在违宪之说。这一逻辑和我国宪法和一般法律都源自同一“作者”——都由全国人大（及其常委会）的制度实践相勾联，使违宪审查制度在中国丧失了存在的必要性。

（3）“母法”观念不利于宪法的稳定。“母法”观念的核心在于，所有法律都必须依据宪法制定。现代社会日益复杂、多样，新的社会关系不断产生，其内容也愈加细密，这要求制定新的法律和之相适应。即使对原有社会关系的调整，法律有时也会在价值或形式上发生“颠覆性”的变化。强调所有法律的制定都必须依据宪法（包括宪法对那些从价值到形式都发生“颠覆性”变化的法律必须作出的回应），这势必使内容的完备性成为宪法的重要目标。因此，宪法和社会现实之间呈现出一种“短路”连接摘要：任何社会的具体发展变化都直接要求对宪法进行修改。为减轻社会发展带来的修宪压力，保持宪法的形式稳定，制宪者总是力图在宪法中对未来进行猜测并作出相应的规定。这种规定在我国被认为是宪法纲领性的体现。[24宪法对未来的规定存在如下新问题摘要：其一，似乎宪法可以创造社会关系，助长了宪法万能的观念；其二，谁也无法准确地猜测未来，社会的发展可能和宪法的猜测不一致，这反而可能提出新的修宪要求；其三，宪法是法律，把还未实现的东西写进宪法，在实践中无法操作，而且也会损害宪法的法律性。笔者认为，宪法的本质精神是自由，它对社会的未来也应持一种自由的态度。

（4）“母法”观念导致宪法权威低落。“所有法律都依据宪法制定”在表面上似乎强调宪法的权威和至上性，但实际上却并非如此。因为，社会发展导致的频繁修宪将严重影响宪法的稳定性，而没有稳定性的宪法必然缺乏权威。另外，法律总是滞后的，社会关系总是先于法律而存在。“所有法律都必须依据宪法制定”，为提供立法依据而对宪法的修改仅仅是对既存事实的确认，我们看到的只是宪法在被动地适应社会的发展变化——社会稍有变化即要求修宪，却很难看到宪法对社会的规范功能。

（5）“母法”观念侵蚀了公、私法划分的理论基础。列宁曾说摘要：“我们不承认任何私法，我们看来，经济领域中的一切都属于公法范围，而不属于私法范围”。[25在此影响下，我国长期排斥公、私法的划分。近年来，公、私法划分方法及相关理论探究日渐为学界关注。先是以民法典的制定为契机，对私法的探究取得了很大进展；其后又兴起了对公法探究的热潮。在法学探究中采行公、私法划分方法，已获学界普遍赞同。至于这一方法在法律体系中的运用，还需假以时日。我们有理由相信，随着市场经济的发展，对公、私法划分方法熟悉的深化，公、私法划分方法以及在此基础上形成的二元法律体系将成为我们迈向法治的理智选择。但须熟悉到的是，“母法”观念和公、私法划分方法的理论基础之间存在着无法消解的冲突。公、私法划分建立于社会分裂为相互对峙的公、私两域的基础之上，其要害在于为公、私两域确定不同的法律原则，以使二域既各自有序又趋于平衡。私法领域主要体现对公民权利的保障，其核心原则是“法不禁止即自由”；而在公法领域则主要体现对政府权力的制约，奉行“越权无效”的原则。私法是对公民权利的直接保障，而公法对公民权利的保障具有间接性——它是通过对权力的限制、制约来实现的。美浓部达吉在20世纪30年代的结论仍未过时摘要：公法和私法的区别，实可称为现代国家的基本原则。[26依通例，宪法属于公法。如此，宪法就不应约束私法领域，也不应为私法领域提供所谓立法依据。坚持宪法是“母法”的观念——即宪法既为公法提供立法依据，也为私法提供立法依据，将会导致公法和私法的混淆、抹杀了公域和私域的界限，导致了宪法和其他部门法的功能重叠，也模糊了宪法本身所固有的属性。

（6）“母法”观念导致了宪法价值的失坠。宪法是一个和人权保障、权力制约等价值密切相联的概念。而“母法”却是一个中性词，并不包含这些价值内容。林来梵博士认为，前苏联使用“根本法”而回避采用“宪法”的概念，体现了某种具有强烈意识形态的动机，因为“根本法”这一术语更具有技术性，没有特定的价值意味。[27笔者认为，“母法”一词在我国的流行也可能出于同样的原因。宪法价值的缺失，必然意味着其人权保障和权力制约功能的丧失。而离开了价值前提，则宪法将不成其为宪法。

但是，“母法”观念在中国的长期存在，也确有其积极方面，在我国的民主和法制建设过程中发挥过重要的功能。因此，“母法”观念并非像有的学者所言完全是消极的。“母法”观念至少意味着法律本身的秩序。“每个国家都有宪法，因为每个国家都是依据某些基本原则和规则进行运转的。”[28将宪法即这些基本原则和规则和一般法律相区分，并以宪法规制一般法律，是一个国家政治稳定和连续的基本保证。这是宪政的一个重要标志。在凯尔森看来，“法律秩序是一个规范体系。”[29这是一个不同级的诸规范的等级体系。“母法”观念至少意味着法律体系中规范必须分成两个层次，即宪法和其他法律，而且明确了其他法律必须依据宪法制定。这使得法律体系中规范的等级性得到维护。由此，“母法”观念也有助于维护法律体系的统一性。必须依据宪法制定，使得普通法律在内容上呈现出一致性，彼此协调，至少在理论上不会相互矛盾、抵牾。

但是，对“母法”观念的积极方面我们绝不能估计过高。这些积极功能主要体现在早期，非凡是建国初期这种功能更明显。随着一系列法制原则的确立，法律体系、法律制度的建立，法治观念的植入，“母法”观念中所含的消极因素逐渐体现出来，并在实践中得到不适当地强化。到今天，上述的消极因素已经成为我国走向真正的法治、宪政国家的障碍。

（二）实证探究

1.我们为什么制定宪法？——对1954年制宪目的的分析

资料显示，我国1954年宪法的制定跟斯大林的建议有关。****本来预备在进入社会主义阶段后再制定正式宪法。但斯大林认为，敌人可用两种说法向工农兵进行宣传，反对你们，一是你们没有进行选举，政府不是选举产生的；二是国家没有宪法。你们应从敌人手中拿掉这个武器。“拿掉这个武器”也就是要制定宪法。正是在这一建议下，****才开始考虑制定宪法赋予政权的合法性新问题。[30显然，为已经存在的政权赋予合法性，是制定1954年宪法的根本目的。[31除此之外，制宪者还要让宪法能够为国家社会生活的各个方面提供完备的依据。讲，“一个团体要有一个章程，一个国家也要有一个章程，宪法就是一个总章程”，他是想要让整个国家的社会生活都有章可循。他强调的是依据。1954年宪法草案经过了两次大讨论摘要：一是在起草中组织各方面人士8000余人参加对宪法草案（初稿）的讨论，提出了修改意见共计5900余条。[32一是开展了有1.5亿多人参加、共提出了118万条修改或补充意见的全民讨论。[33一般认为，这是民主的表现。但笔者认为，这实际上应被视为是制宪者追求完备性的一个举动。这可从在前一次讨论后所作的《有关中华人民共和国宪法草案》的讲话中得到佐证。他说摘要：“搜集这些意见有什么好处呢？有好处，可以了解在这八千多人的思想中有这样一些想法，可以有个比较。”“假如没有这些意见，宪法草案初稿虽然基本上是正确的，但还是不完全的，有缺点的，不周密的。”“但是今天看来，这个草案是比较完全的，这是采纳了合理的意见的结果。”[34讲求完备，并不是一个人的主张。在1953年召开的中心人民政府委员会第二十次会议上也说摘要：在（宪法）起草过程当中，中心人民政府委员会的各个委员、政协全国委员会的委员、各部门的领导同志，有意见仍然可以提出来，吸收进去，将这个宪法搞得更完备。[35

为既存政权赋予合法性，本质上是提供依据的一种形式，只不过它是事后的。而追求宪法内容的完备性，则是面向未来的，是要为尚未确定的未来提供依据。二者都是“母法”观念的体现。学者们对宪法完备性诉求进行的论证强化了这一倾向。他们认为，“宪法应该作到比较完备，即必须对国家生活中的根本性新问题，作比较完整的规定。只有这样，才能使国家的各项根本制度作为宪法原则固定下来，使国家生活的根本性原则新问题能做到有章可循，同时，使宪法能成为将来日常立法工作的法律基础，对制定一般法律起着巨大的指导功能。”也即，“制定一部完备的宪法，是建立法律体系的前提条件。”[36反之，假如没有完备的宪法，则国家的政治秩序无法稳定，公民的民主权利无法保障，社会主义革命和社会主义建设也无法顺利进行。[37

2.“母法”观念指导下的宪法修改摘要：以1988年修正案为例

对八二宪法的修改主要是在把宪法作为“母法”这一观念指导下进行的，也即是说，对八二宪法的历次修改都是在追求作为立法依据的完备性的意义上进行的。基于如下考虑，笔者以1988年宪法修正案为例来进行分析摘要：一是1988年宪法修正案是对八二宪法的第一次修改，对以后历次修改有示范意义；二是1988年宪法修正案涉及内容少，能够比较全面而集中地进行分析；三是1988年宪法修正案的时间更久远，距离不仅能产生美，而且还能使我们看得更真切；四是1988年宪法修正案采取增加有关规定和删去有关规定两种方式来达到预设目标，后来的历次修改也基本上没有超出这两种方式的使用。

1988年宪法修正案有两条，第一条是增加有关私营经济的规定；第二条是删去不得出租土地的规定，增加有关土地的使用权可以依法转让的规定。

（1）第一条宪法修正案。

八二宪法对非公有制经济中的个体经济、“三资企业”的法律地位作了明确规定，但未涉及私营企业（或经济）。由于私营经济自1982年到1987年得到了很大的发展，有人认为这引出了一系列法律新问题，即摘要：究竟法律是否答应私营企业存在发展？私营企业的正当权益是否能受到法律的保护？应该让私营经济无序地自由发展？还是应该依法加以引导、监督和管理？“为了适应客观需要，诸如此类的新问题都要求国家制定有关的法律予以明确。然而，立法首先要有宪法依据。……为了从源头上解决新问题，修改宪法便是必要的了。”[38可见，宪法增加私营经济的规定，其目的是为进一步的立法提供依据。这是“母法”观念的典型体现。

（2）第二条宪法修正案。

八二宪法第十条第四款规定摘要：“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。”但在1987年下半年，国家土地管理局决定在上海、天津、深圳、广州、福州、厦门六市和海南岛进行国有土地有偿使用的试点。深圳通过协议、招标、拍卖的方式出让了三块土地，面积共6万多平方米，总售价2300多万元，出让期50年。福州拍卖一块面积为3000多平方米的土地，售价458万元，出让期80年。[39当时已有一些法律（如《中华人民共和国中外合资企业法》、《中华人民共和国土地管理法》等）、地方性法规（如经广东省人大常委会审议通过的《深圳市经济特区土地管理条例》等）及规章对土地有偿使用作出了规定。[40这些做法引起了人们的广泛关注，人们提出了是否违宪的疑问。[41在笔者看来，无论是深圳、福州的土地转让，还是有关土地有偿使用的立法，无疑都是典型的违宪现象。按照宪政的一般逻辑，这些违宪现象应该由有关机构依照法律程序予以纠正，以确保宪法的有效性和规范力。但在我国，这些违宪现象是在持有促进政治、经济和社会发展的“良好”动机的情况下，由有关国家机关甚至立法机关主动促成，这些机关在作出违宪行为时无不冠以“有利于社会生产力的发展，有利于维护国家和民族的根本利益”或“三有利”（有利于发展社会主义社会的生产力，有利于增强社会主义国家的综合国力，有利于提高人民生活水平）的名义。[42这意味着，在我国，这些违宪现象不可能按照严格的宪政意义上的方式来解决。我们最终的选择是，使宪法屈就既存事实，即修改宪法以为已经存在的土地出租的事实和相关法律法规提供依据。正如有学者指出的，这样修改“为土地商品市场的发展和完善提供了宪法依据”。[43

笔者认为，以宪法修改的方式解决违宪新问题，或者说，以宪法去迁就既存事实，这应为宪政所不取。它使宪法权威尽失，尊严扫地。假如说由于政治的原因，在实践中采取以宪法去迁就既存事实的方式解决违宪新问题，尚属“可以理解”的话；那么，一些学者竟据此提出“良性”违宪的理论来迎合这一现象，则是难以让人接受。

四、重订宪法和法律之关系摘要：确立“不得和宪法相抵触”原则

总之，“宪法是母法”的观念已经难以承载宪法作为最高法的意义，这一观念到目前为止只剩下一个义项摘要：要求宪法文本具有十足的完备性，以便能为随社会发展而不断增加、更新的普通法律提供立法依据。笔者主张，将“不得和宪法相抵触”作为解决宪法和普通法律法规之间关系的基本原则。所谓“不得和宪法相抵触”原则，有两层含义摘要：一是普通法律可以没有宪法上的依据，只要和宪法不抵触即可；二是普通法律不能和宪法（其精神和具体条款所确定的内容）不一致，这体现了宪法对普通法律的规制功能，意味着宪法的最高法地位和具有最高法律效力。确立“不得和宪法相抵触”原则具有重要的实践意义。

（1）确立“不得和宪法相抵触”原则，可以大大缓解由于社会变化带来的修宪压力。

在这里，法律可以分为两种摘要：一种是以宪法为依据制定的法律，另一种是虽然没有宪法上的依据但却不违反宪法的法律。现代社会是不断发展的，作为调整社会关系的法律也是不断发展的，非凡是现代社会日渐复杂、多样化，法律的种类也会不断增加，内容不断更新。假如要求所有普通法律都必须有宪法上的依据，则宪法必然也会不断修改、更新才能和此相适应。而答应第二种意义上普通法律的存在，在宪法和社会发展之间隔离出一个具有弹性的空间，可以消解宪法和社会现实的冲突。并不是所有的社会关系都必须体现于宪法之中，也并不是所有的普通法律都必须有宪法上的依据。宪法立足于现实或已经存在的东西，对未来则保持谨慎的态度，只要某种社会关系还没有出现，就不必考虑在宪法中作出规定。这是据以确立“不得和宪法相抵触”原则的基本熟悉。在此，我们看到摘要：宪法不是万能的，也不是无限的。“不得和宪法相抵触”原则使那些不断增加或更新的普通法律能够为宪法所包容，而无须修改宪法，从而降低了修宪频率，增强宪法的稳定性。以1988年的宪法修正案为例，依“不得和宪法相抵触”原则，即使宪法没有对私营经济作任何规定，立法机关同样可以制定有关法律明确私营经济的法律地位、“对私营经济实行引导、监督和管理”，只要法律不违反宪法即可。进一步言，在没有违宪审查和宪法未获司法适用的情况下，即使宪法作出规定，私营经济也未必就能够获得更有效的保障；甚至可以说，由于普通法律对法院尚有拘束力，和其以宪法作出规定还不如以普通法律作出规定更实在、更有可能变成现实。

（2）建立违宪审查制度是确立“不得和宪法相抵触”原则的必然要求。

“不得和宪法相抵触”，必然要求有一个权威的专门机构来判定普通法律是否和宪法相抵触。比较而言，对有宪法依据的普通法律是否违宪判定起来要轻易得多，因为，作为依据的宪法规定已然包含了对这一新问题的基本原则和精神。而对那些没有宪法依据的普通法律，如何判定它们和宪法的实质联系、是否违反宪法，是一项专业化很强的工作，要求极高。它要求由专门的、权威的违宪审查机构来履行这一职能。确立“不得和宪法相抵触”原则，必然要求违宪审查制度的建立。

结语摘要：从宪法的完备性诉求转向宪法的规范性诉求

世界上并无一成不变之宪法，也绝无尽善尽美之宪法。社会的发展最终会导致宪法的修改，荷兰学者宣称摘要：“制定和修改宪法将是一个永久性工作，和宪法共存。”[44但是，正如哈里·w·琼斯所说，“社会在变化，其典型特征是比法律的变化快。”[45因此，以法律去追逐社会的发展变化，无疑最终会使法律本身遭到破坏。法律具有保守倾向是法律的本性使然，绝不是法律的弊端。[46就宪法和一般法律、和社会现实的关系而言，我们也应该而且必须尊重宪法的保守性。宪法不应、也无必要，采取一种积极主动的方式，去拓展疆域，开辟道路，更不需要把社会的所有方面都纳入自己的领地。相反，它只须在已经确定的范围内履行对一般法律、对社会的规制功能，捍卫自己的尊严。宪法没有必要去为每一种新的社会关系都提供所谓的立法依据，更没有必要为已经存在的事实赋予合法性。因此，宪法内容的完备性不应当成为制宪和修宪的目标。

今后的修宪，必须围绕两项任务摘要：一是尽快建立、健全宪法的基本制度，其中最重要的是宪法诉讼制度、宪法解释制度、宪法实施的保障制度、违宪审查制度；二是尽量减少宪法中非法律规范、不具操作性的内容，以增强宪法的法律性，加大宪法条文现实化的可能性。笔者认为，今后的修宪必须实现从追求宪法内容的完备性到追求宪法的规范性的转变，亦即今后修宪的重心，应放在强化宪法的法律性、规范性上，要围绕宪法的实现建立、健全各项宪法制度。这些制度是宪法本身所必须的，不是为其他法律提供立法依据。

参考文献：

[1见[美卡尔·贝克尔摘要：《18世纪哲学家的天城》，何兆武译，生活·读书·新知三联书店2001年版，第50-51页。

[2[苏斯大林摘要：《有关苏联宪法草案》（1936年11月25日），转引自《宪法学资料选编》，中心广播电视大学出版社1985年版，第4页。

[3参见林来梵摘要：《从宪法规范到规范宪法摘要：规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第305-306页。

[4郑贤君摘要：《宪法是什么法》，载中国人民大学宪政和行政法治探究中心编摘要：《宪政和行政法治探究——许崇德教授执教五十年祝贺文集》，中国人民大学出版社2003年版，第65页。

[5许崇德摘要：《我国宪法的诞生和宪法的基本精神》，载顾昂然、乔晓阳主编摘要：《党政干部宪法教育读本》，****中心党校出版社2003年版，第31页。

[6郑贤君摘要：《宪法是什么法》，载中国人民大学宪政和行政法治探究中心编摘要：《宪政和行政法治探究——许崇德教授执教五十年祝贺文集》，中国人民大学出版社2003年版，第67-68页。

[7许崇德主编摘要：《中华法学大辞典·宪法学卷》，中国检察出版社1995年版，第402页。另见王启富、陶髦主编摘要：《法律辞海》，吉林人民出版社1998年版，第470页。

[8见王世勋、江必新编著摘要：《宪法小百科》，光明日报出版社1987年版，第6页。

[9[荷亨利·范·马尔赛文等摘要：《成文宪法的比较探究》，陈云生译，华夏出版社1987年版，第365页。

[10郑贤君摘要：《宪法是什么法》，载中国人民大学宪政和行政法治探究中心编摘要：《宪政和行政法治探究——许崇德教授执教五十年祝贺文集》，中国人民大学出版社2003年版，第67-68页。

[11参见林来梵摘要：《从宪法规范到规范宪法摘要：规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第306-308页。

[12李伟民主编摘要：《法学辞源》，中国工人出版社1994年版，第247页。另见曾庆敏主编摘要：《法学大辞典》，上海辞书出版社1998年版，第415页；姜士林等主编摘要：《宪法学辞书》，当代世界出版社1997年版，第9页，等。

母法观念范文篇2

[关键词]母法观念中国宪法影响

一、“母法”：通向中国宪法幽境的秘密通道

卡尔·贝克尔在研究18世纪欧洲启蒙思想时说：必定有一条通向天上宝座的秘密通道，有一条秘密的小道是所有的Philosophes（哲学家们）都知道的，有一扇门是对我们关闭的，但是当他们一连加以几下事先默契的轻敲，它就会向他们开放的。他把人们频繁使用的一些关键性词汇当作通向知识的秘密通道的那扇小后门。在13世纪是“上帝”、罪恶、神恩、得救、天国，在18世纪是自然、自然律、最初因、理性、情操、人道、完美性，在19世纪则是物质、事实、实际、演化、进步。卡尔·贝克尔向我们展示了一种认识和理解历史的有效方法：找到这些关键性词汇，我们就能走进那些特定的时代。这种方法是针对历史的，特别是可以被称作“时代”的那些长时段的历史。但是，如果我们把时下的宪法并不真正看成是某种纯粹意志的产物，而是看作是历史的产物且必然带有时代印迹的话；那么，卡尔·贝克尔的方法对理解我国的宪法就会同样有效。

宪法问题在我国的兴起与发展，也是有线索可寻的。在不同的时期，人们使用不同的词汇，表达着各自的愿望与要求。只要我们认真分辨，也一定可以从这些词汇中找到某些类似卡尔·贝克尔所说的关键性词汇。它频繁地出现在人们关于宪法、宪政问题的各种争论、解说及日常话语之中。虽然人们对这些词汇的理解可能存在着差异，但在某一特定时期，这些词汇总是在一定程度上体现出人们对宪法、宪政的共同理解，传达着人们某些相同的观念。因此，这些词汇也就成为我们理解那些特定时代的“秘密通道”。清朝末年，自维新派率先提出一系列立宪主张以来，清廷又是派大臣出国进行宪政考察，又是宣布仿行宪政，国内外近80个立宪团体纷纷提出各种立宪主张，朝野一片“立宪”之声。此时，“立宪”便是那一时期的关键性词汇。因此，要了解清末时期人们的宪法观念，认识那场所谓的立宪运动，只需理解他们各自使用的“立宪”一词的含义即可。到20世纪30-40年代民国时期，各种政治力量对宪法、宪政倾注了极大的热情，颁布了一部又一部的宪法文件，对宪法、宪政的研究也达到了顶峰，通向这一时期宪法的“秘密通道”就变成了“宪政”一词。只要把握住当时社会各个阶层、不同的政治集团所谈论的“宪政”一词的含义，我们就理解了那个时代。在1949年以后，“立宪”、“宪政”两个词汇都悄然退场。随着1954年宪法的制定，“母法”和“根本法”逐渐成为了在我国传播最广、影响最大、几乎可以与宪法相替代的两个术语。因此，“母法”、“根本法”又构成了理解现时代宪法的关键性词汇。

斯大林曾强调，“宪法是根本法，而且仅仅是根本法。”这对我国宪法产生了很大影响：宪法从此失去了保障其规范性的一种最有效的法律技术手段，即违宪审查制度或宪法诉讼机制。因此，“根本法”一词在我国主要是在政治的意义上被强调，它仅仅意味着一项政治原则。宪法的“根本性仅在于宪法规范政治的基本结构和公共权力的运行原则”。“根本法”的术语对宪法本身及其实践并没有产生实际的作用，或者说，对这一术语的强调并没有使宪法成为真正意义上的“根本法”。在一些学者那里，“根本法”似乎也只是在“母法”的意义上即作为立法依据或授权规范的意义上被强调。如果说“根本法”仅是在形式上得到强调，并没有使宪法成为本来意义上的“根本法”；那么，我们对“母法”的强调则对我们的宪法及实践产生了实质性的影响。“母法”一词在我国具有较强的法律意味，它主要在作为立法依据或授权规范的意义上被强调。数十年来，我们实际上已经形成了对“母法”术语的固定理解，这种理解已然构成了我国特有的宪法观念，而且，“母法”观念在一定程度上集中体现了我国传统的宪法观。因此，“母法”一词正是那条通向中国当下宪法幽境的“秘密通道”。

将宪法喻为“母法”、普通法律称作“子法”，从而将宪法与普通法律的关系理解为所谓“母子”关系，是国人理解宪法与普通法律关系的一种基本模式，至今十分流行。许崇德先生认为：“由于宪法规定国家的根本制度和国家生活中最重要的原则，所以其他一般法律的制定都要以宪法为立法基础。”因此，“宪法是母法，一般法律是子法。”有学者类比生物学意义上的母子关系对宪法与一般法律的关系进行了拓展，提出宪法与一般法律的关系不仅体现出“繁殖功能”，而且还表现出“监护功能”，希望从中挖掘出建立违宪审查或司法审查制度的正当性来。也有学者将“母法”视作我国法学界长期以来表述宪法最高法地位的两个概念装置之一。还有学者甚至以“母法”来定义宪法：“宪法即母法”。这是我国学界关于宪法与一般法律关系的几种典型描述。

如果说，在终极意义上，宪法是由特定社会的物质生活条件所决定的；那么，这种物质生活条件一旦确定，则观念就是宪法的决定性因素。因为，“在宪法起草过程中，宪法观念就构成了人们关于宪法的模型、职能和类型的看法”。当然，一部宪法未必仅仅体现某个单一的观念。在宪法制定过程中可能存在多种相互冲突的观念，而宪法则是这些观念在不得不作出让步情况下最终达成的妥协。但这不妨碍我们得出如下结论：任何一部宪法都是某些特定宪法观念的产物。因此，通过对“母法”观念的剖析揭示其特定的内涵及其对我国宪政实践特别是对制宪与修宪的影响，是理解我国宪法、把握宪政实践的一条捷径。

二、“母法”内涵之厘定

郑贤君博士认为，所谓母与子的关系有两种：一是子因母出；二是母命难违。前者体现为“繁殖功能”，后者表现为“监护功能”。就宪法与普通法律的关系而言，“繁殖功能”是指宪法作为普通法律的“立法基础的那种功能”，而“监护功能”是指“宪法既保障着子法又制约着子法的实施”的功能。该学者假设，在宪法与普通法律的关系上，如果不把重点置于“繁殖功能”上，而是放在“监护功能”上，则宪法的“母法”称谓依然是有价值的。此番宏论，是针对林来梵博士关于“母法”概念具有含混性（任何一般法或授权规范都可视为“母法”，“母法”也是一国立法所采用或模仿的他国立法的称谓；因此，“母法”称谓并非为宪法所专享）、我国宪法学者片面强调宪法为一般法律提供立法基础的“繁殖功能”的评论而言的。如前述，提出“监护功能”概念的目的，是要从中引申出建立违宪审查或司法审查制度的正当性。但这种努力似乎有些徒劳。因为，在事实上，所谓宪法的“监护功能”或者更确切地说是宪法对普通法律的规范与制约，虽然可以从一些学者的个别论述中推演出这一结论，但它却从未真正得到强调，更未在实践中建立起相应的制度装置。可以认为，我国宪法从未被赋予所谓“监护功能”，这一概念的提出，仅仅是个别学者对民法中父母子女关系的一种类比。

上述争论的焦点是：宪法在何种意义上是“母法”？考察“母法”概念的涵义是理解这一问题的关键。从学者们的论述看，我国“母法”概念是在以下几种意义上使用：（1）从法律移植中法源的角度讲，是指“一国法规的制定，以外国法律为依据者，称其法源的外国法为母法，而称依此所制定的法律为子法。”（2）从立法依据的角度上讲，它是指“国家制定的条律或命令所依据的法律，称作母法，根据母法所制定的法律、法令等称作子法。”如“所得税法”为母法，所得税法施行细则为子法。（3）从宪法与普通法律的关系讲，宪法为“母法”，依据宪法制定的普通法律为“子法”。最后一种意义上的“母法”概念即以“母法”专指宪法，在宪法学界几成公论。笔者认为，前两种意义上的“母法”概念，含义较为中肯、公允，更接近我国传统中使用“母法”一词的原初意义。“母法”并非专指宪法，其意义仅指所制定法律的来源或依据。将宪法比作“母法”是这一意义的延伸。

以“母法”指代宪法在我国具体起源于何时，尚无可考。但将宪法视作“母法”的观念在我国却早已有之。梁启超在1900年初发表的《立宪法议》中称：“宪法者何物也？……为国家一切法度之根源，此后无论出何令，更何法，百变而不许离其宗者也。”宪法而“为国家一切法度之根源”，表达的正是“母法”的观念。“无论出何令，更何法，百变而不许离其宗”，似可以从中得出宪法制约普通法律的认识。但从梁启超有关论述整体来看，它仍然仅仅是在强调宪法的“依据”作用（而非宪法对普通法律的制约）。梁启超被认为是宪法学在中国的开山鼻祖，中国宪法学的创始人，从他开始，“母法”观念就成为了我国宪法学传统的组成部分。在民国时期，宪法学盛极一时，而“母法”观念一以贯之。李三无在《宪法问题与中国》（载《东方杂志》第19卷第21号，1922年11月）一文中说，宪法为“一切法律所由生”，“宪法为国家之根本大法，一切法律，俱由此生”。如阮毅成在《从“法”说到“宪法”》（载《时代公论》第87、89号，1933年11月）一文认为：宪法与他种法律有两种关系，“一是从法的创造到法的实施的关系，二是从抽象规律到具体规律的关系”，“法律对于宪法为实施，宪法对于法律为创造”。他进一步解释说，“宪法内容，大都是概括的，亦即并不限定适用于一个最确定的具体事实，则其效力的实现，必须有待于多种其他法律，对于各个事体，再加以规定。”屠义方在《宪政与法治》（《新政治月刊》第3卷第3期，1939年）一文中也说：“宪法是国家进行法治的一个根本大法，……一切法律必须根据宪法以制成。”在上个世纪40年代，已有学者使用“母法”一词并使之与最高法或最高法律效力的概念相联系。如《中华法学杂志》第5卷第1期（1946年）发表吴绂征《论宪法的目的与功用》一文认为，“宪法是一个国家或政治社会的最高法律，这是说在创设法律规范的过程中，宪法是一切法律的母法，其效力优于一般的普通法律。”从该文的论证逻辑看，“母法”称谓在当时已普遍使用。作者将“母法”视同为“国家或社会的最高法律”，作者强调“在创设法律规范的过程中”，且整篇文章看不到宪法对普通法律的制约与规范的论述，更没有相关制度设计来保障。可见，作者仍然仅仅意在强调“繁殖功能”。在这里，所谓宪法是最高法律或具有最高法律效力，完全是停留在理论上的，是在母与子伦理“辈份”的意义上给予承认的；而在实际上，并没有建立任何制度予以保障。我国后来的理论和实践大体都是走的这条路子。

在1949年以后，“母法”概念朝两个方面发展。一是“母法”术语逐渐成为宪法的专门称谓，二是出现了将“母法”概念狭义化的倾向。最有代表性的表述是：“在宪法中通常都规定了一国的立法原则，使立法机关在日常立法活动时有所遵循；同时又只能规定立法原则，而不能代替普通立法。所以许多宪法学家把宪法称为‘母法’、‘最高法’，把普通法律称为‘子法’。”在此，我们看到，（1）在宪法学中“母法”被视为宪法的专有称谓。（2）“母法”仅具有作为立法依据或立法基础的意义，完全排除了宪法具有最高法律效力及对普通法律的制约的意义。（3）强调“母法”“只能规定立法原则，而不能代替普通立法”。总之，“繁殖功能”在我国1949年以后的宪法学中被片面强调，“母法”并不具有“监护功能”。所谓“母法”的“监护功能”，不过是我们时下的学者根据母子关系比附上去的。由于缺乏制度保障和实践资援——我国一直未建立违宪审查制度、宪法从未获得司法适用，“母法”的所谓“监护功能”在我国宪政实践中根本不存在。到目前为止，“母法”观念仍然只是在“繁殖功能”的意义上不断得到强化，其标准的文字表述是：所有法律都必须依据宪法制定。

三、“母法”观念对中国宪法之影响

（一）理论分析

从辨证的角度看，“母法”观念对中国的宪法及其实践的影响既有消极的一面，也有积极的一面。

“母法”观念的消极影响体现在以下方面：

（1）“母法”观念导致宪法虚置。强调“只能规定立法原则，不能代替普通立法”，似乎宪法存在的根本目的只是为立法机关提供立法依据。这对宪法产生了一种不当的自我限制，即宪法自身不能直接实施，而只能通过一般法律来实施。宪法既是“母法”，根据它制定的“子法”实际上就是宪法的贯彻实施，“子法”的执行就是宪法的执行，似乎就不存在宪法实施的问题了。离开了普通立法，宪法就难以实施，有的条款甚至还无从实施，成为了一种论调。宪法必须通过一般法律才能实施，意味着为保证宪法规范的落实，必须制定一系列完整、配套的法律，这些法律俨然宪法的“实施细则”。宪法的虚置化与“细则化”同时并存，而且是同一过程。“母法”观念使我们面临这样一个悖论：越是强调宪法的最高地位和不能违反，我们就不可避免地只是进一步促进了其“细则化”的进程。在实践中，人们只需依“细则”行事而不必虑及是否符合宪法的规定。宪法在司法领域的缺席，与此观念有着内在、直接的联系。

（2）“母法”观念导致违宪审查制度的缺失。“母法”观念暗含了这样一种逻辑：“子法”是根据宪法制定的，理论上自然就不存在违宪之说。这一逻辑与我国宪法和一般法律都源自同一“作者”——都由全国人大（及其常委会）的制度实践相勾联，使违宪审查制度在中国丧失了存在的必要性。

（3）“母法”观念不利于宪法的稳定。“母法”观念的核心在于，所有法律都必须依据宪法制定。现代社会日益复杂、多样，新的社会关系不断产生，其内容也愈加细密，这要求制定新的法律与之相适应。即使对原有社会关系的调整，法律有时也会在价值或形式上发生“颠覆性”的变化。强调所有法律的制定都必须依据宪法（包括宪法对那些从价值到形式都发生“颠覆性”变化的法律必须作出的回应），这势必使内容的完备性成为宪法的重要目标。因此，宪法与社会现实之间呈现出一种“短路”连接：任何社会的具体发展变化都直接要求对宪法进行修改。为减轻社会发展带来的修宪压力，保持宪法的形式稳定，制宪者总是力图在宪法中对未来进行预测并作出相应的规定。这种规定在我国被认为是宪法纲领性的体现。宪法对未来的规定存在如下问题：其一，似乎宪法可以创造社会关系，助长了宪法万能的观念；其二，谁也无法准确地预测未来，社会的发展可能与宪法的预测不一致，这反而可能提出新的修宪要求；其三，宪法是法律，把还未实现的东西写进宪法，在实践中无法操作，而且也会损害宪法的法律性。笔者认为，宪法的本质精神是自由，它对社会的未来也应持一种自由的态度。

（4）“母法”观念导致宪法权威低落。“所有法律都依据宪法制定”在表面上似乎强调宪法的权威和至上性，但实际上却并非如此。因为，社会发展导致的频繁修宪将严重影响宪法的稳定性，而没有稳定性的宪法必然缺乏权威。另外，法律总是滞后的，社会关系总是先于法律而存在。“所有法律都必须依据宪法制定”，为提供立法依据而对宪法的修改仅仅是对既存事实的确认，我们看到的只是宪法在被动地适应社会的发展变化——社会稍有变化即要求修宪，却很难看到宪法对社会的规范作用。

（5）“母法”观念侵蚀了公、私法划分的理论基础。列宁曾说：“我们不承认任何私法，我们看来，经济领域中的一切都属于公法范围，而不属于私法范围”。在此影响下，我国长期排斥公、私法的划分。近年来，公、私法划分方法及相关理论研究日渐为学界关注。先是以民法典的制定为契机，对私法的研究取得了很大进展；其后又兴起了对公法研究的热潮。在法学研究中采行公、私法划分方法，已获学界普遍赞同。至于这一方法在法律体系中的运用，还需假以时日。我们有理由相信，随着市场经济的发展，对公、私法划分方法认识的深化，公、私法划分方法以及在此基础上形成的二元法律体系将成为我们迈向法治的理智选择。但须认识到的是，“母法”观念与公、私法划分方法的理论基础之间存在着无法消解的冲突。公、私法划分建立于社会分裂为相互对峙的公、私两域的基础之上，其要害在于为公、私两域确定不同的法律原则，以使二域既各自有序又趋于平衡。私法领域主要体现对公民权利的保障，其核心原则是“法不禁止即自由”；而在公法领域则主要体现对政府权力的制约，奉行“越权无效”的原则。私法是对公民权利的直接保障，而公法对公民权利的保障具有间接性——它是通过对权力的限制、制约来实现的。美浓部达吉在20世纪30年代的结论仍未过时：公法与私法的区别，实可称为现代国家的基本原则。依通例，宪法属于公法。如此，宪法就不应约束私法领域，也不应为私法领域提供所谓立法依据。坚持宪法是“母法”的观念——即宪法既为公法提供立法依据，也为私法提供立法依据，将会导致公法与私法的混淆、抹杀了公域与私域的界限，导致了宪法与其他部门法的功能重叠，也模糊了宪法本身所固有的属性。

（6）“母法”观念导致了宪法价值的失坠。宪法是一个与人权保障、权力制约等价值密切相联的概念。而“母法”却是一个中性词，并不包含这些价值内容。林来梵博士认为，前苏联使用“根本法”而回避采用“宪法”的概念，体现了某种具有强烈意识形态的动机，因为“根本法”这一术语更具有技术性，没有特定的价值意味。笔者认为，“母法”一词在我国的流行也可能出于同样的原因。宪法价值的缺失，必然意味着其人权保障与权力制约功能的丧失。而离开了价值前提，则宪法将不成其为宪法。

但是，“母法”观念在中国的长期存在，也确有其积极方面，在我国的民主与法制建设过程中发挥过重要的作用。因此，“母法”观念并非像有的学者所言完全是消极的。“母法”观念至少意味着法律本身的秩序。“每个国家都有宪法，因为每个国家都是依据某些基本原则和规则进行运转的。”将宪法即这些基本原则和规则与一般法律相区分，并以宪法规制一般法律，是一个国家政治稳定与连续的基本保证。这是宪政的一个重要标志。在凯尔森看来，“法律秩序是一个规范体系。”这是一个不同级的诸规范的等级体系。“母法”观念至少意味着法律体系中规范必须分成两个层次，即宪法和其他法律，而且明确了其他法律必须依据宪法制定。这使得法律体系中规范的等级性得到维护。由此，“母法”观念也有助于维护法律体系的统一性。必须依据宪法制定，使得普通法律在内容上呈现出一致性，彼此协调，至少在理论上不会相互矛盾、抵牾。

但是，对“母法”观念的积极方面我们绝不能估计过高。这些积极作用主要体现在早期，特别是建国初期这种作用更明显。随着一系列法制原则的确立，法律体系、法律制度的建立，法治观念的植入，“母法”观念中所含的消极因素逐渐体现出来，并在实践中得到不适当地强化。到今天，上述的消极因素已经成为我国走向真正的法治、宪政国家的障碍。

（二）实证研究

1.我们为什么制定宪法？——对1954年制宪目的的分析

资料显示，我国1954年宪法的制定跟斯大林的建议有关。中共本来准备在进入社会主义阶段后再制定正式宪法。但斯大林认为，敌人可用两种说法向工农兵进行宣传，反对你们，一是你们没有进行选举，政府不是选举产生的；二是国家没有宪法。你们应从敌人手中拿掉这个武器。“拿掉这个武器”也就是要制定宪法。正是在这一建议下，中共才开始考虑制定宪法赋予政权的合法性问题。显然，为已经存在的政权赋予合法性，是制定1954年宪法的根本目的。除此之外，制宪者还要让宪法能够为国家社会生活的各个方面提供完备的依据。讲，“一个团体要有一个章程，一个国家也要有一个章程，宪法就是一个总章程”，他是想要让整个国家的社会生活都有章可循。他强调的是依据。1954年宪法草案经过了两次大讨论：一是在起草中组织各方面人士8000余人参加对宪法草案（初稿）的讨论，提出了修改意见共计5900余条。一是开展了有1.5亿多人参加、共提出了118万条修改或补充意见的全民讨论。一般认为，这是民主的表现。但笔者认为，这实际上应被视为是制宪者追求完备性的一个举动。这可从在前一次讨论后所作的《关于中华人民共和国宪法草案》的讲话中得到佐证。他说：“搜集这些意见有什么好处呢？有好处，可以了解在这八千多人的思想中有这样一些想法，可以有个比较。”“如果没有这些意见，宪法草案初稿虽然基本上是正确的，但还是不完全的，有缺点的，不周密的。”“但是今天看来，这个草案是比较完全的，这是采纳了合理的意见的结果。”讲求完备，并不是一个人的主张。在1953年召开的中央人民政府委员会第二十次会议上也说：在（宪法）起草过程当中，中央人民政府委员会的各个委员、政协全国委员会的委员、各部门的领导同志，有意见仍然可以提出来，吸收进去，将这个宪法搞得更完备。

为既存政权赋予合法性，本质上是提供依据的一种形式，只不过它是事后的。而追求宪法内容的完备性，则是面向未来的，是要为尚未确定的未来提供依据。二者都是“母法”观念的体现。学者们对宪法完备性诉求进行的论证强化了这一倾向。他们认为，“宪法应该作到比较完备，即必须对国家生活中的根本性问题，作比较完整的规定。只有这样，才能使国家的各项根本制度作为宪法原则固定下来，使国家生活的根本性原则问题能做到有章可循，同时，使宪法能成为将来日常立法工作的法律基础，对制定一般法律起着巨大的指导作用。”也即，“制定一部完备的宪法，是建立法律体系的前提条件。”反之，如果没有完备的宪法，则国家的政治秩序无法稳定，公民的民主权利无法保障，社会主义革命和社会主义建设也无法顺利进行。

2.“母法”观念指导下的宪法修改：以1988年修正案为例

对八二宪法的修改主要是在把宪法作为“母法”这一观念指导下进行的，也即是说，对八二宪法的历次修改都是在追求作为立法依据的完备性的意义上进行的。基于如下考虑，笔者以1988年宪法修正案为例来进行分析：一是1988年宪法修正案是对八二宪法的第一次修改，对以后历次修改有示范意义；二是1988年宪法修正案涉及内容少，能够比较全面而集中地进行分析；三是1988年宪法修正案的时间更久远，距离不仅能产生美，而且还能使我们看得更真切；四是1988年宪法修正案采取增加有关规定和删去有关规定两种方式来达到预设目标，后来的历次修改也基本上没有超出这两种方式的使用。

1988年宪法修正案有两条，第一条是增加关于私营经济的规定；第二条是删去不得出租土地的规定，增加关于土地的使用权可以依法转让的规定。

（1）第一条宪法修正案。

八二宪法对非公有制经济中的个体经济、“三资企业”的法律地位作了明确规定，但未涉及私营企业（或经济）。由于私营经济自1982年到1987年得到了很大的发展，有人认为这引出了一系列法律问题，即：究竟法律是否允许私营企业存在发展？私营企业的正当权益是否能受到法律的保护？应该让私营经济无序地自由发展？还是应该依法加以引导、监督和管理？“为了适应客观需要，诸如此类的问题都要求国家制定有关的法律予以明确。然而，立法首先要有宪法依据。……为了从源头上解决问题，修改宪法便是必要的了。”可见，宪法增加私营经济的规定，其目的是为进一步的立法提供依据。这是“母法”观念的典型体现。

（2）第二条宪法修正案。

八二宪法第十条第四款规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。”但在1987年下半年，国家土地管理局决定在上海、天津、深圳、广州、福州、厦门六市和海南岛进行国有土地有偿使用的试点。深圳通过协议、招标、拍卖的方式出让了三块土地，面积共6万多平方米，总售价2300多万元，出让期50年。福州拍卖一块面积为3000多平方米的土地，售价458万元，出让期80年。当时已有一些法律（如《中华人民共和国中外合资企业法》、《中华人民共和国土地管理法》等）、地方性法规（如经广东省人大常委会审议通过的《深圳市经济特区土地管理条例》等）及规章对土地有偿使用作出了规定。这些做法引起了人们的广泛关注，人们提出了是否违宪的疑问。在笔者看来，无论是深圳、福州的土地转让，还是关于土地有偿使用的立法，无疑都是典型的违宪现象。按照宪政的一般逻辑，这些违宪现象应该由有关机构依照法律程序予以纠正，以确保宪法的有效性和规范力。但在我国，这些违宪现象是在持有促进政治、经济和社会发展的“良好”动机的情况下，由有关国家机关甚至立法机关主动促成，这些机关在作出违宪行为时无不冠以“有利于社会生产力的发展，有利于维护国家和民族的根本利益”或“三有利”（有利于发展社会主义社会的生产力，有利于增强社会主义国家的综合国力，有利于提高人民生活水平）的名义。这意味着，在我国，这些违宪现象不可能按照严格的宪政意义上的方式来解决。我们最终的选择是，使宪法屈就既存事实，即修改宪法以为已经存在的土地出租的事实和相关法律法规提供依据。正如有学者指出的，这样修改“为土地商品市场的发展和完善提供了宪法依据”。

笔者认为，以宪法修改的方式解决违宪问题，或者说，以宪法去迁就既存事实，这应为宪政所不取。它使宪法权威尽失，尊严扫地。如果说由于政治的原因，在实践中采取以宪法去迁就既存事实的方式解决违宪问题，尚属“可以理解”的话；那么，一些学者竟据此提出“良性”违宪的理论来迎合这一现象，则是难以让人接受。

四、重订宪法与法律之关系：确立“不得与宪法相抵触”原则

总之，“宪法是母法”的观念已经难以承载宪法作为最高法的意义，这一观念到目前为止只剩下一个义项：要求宪法文本具有十足的完备性，以便能为随社会发展而不断增加、更新的普通法律提供立法依据。笔者主张，将“不得与宪法相抵触”作为解决宪法与普通法律法规之间关系的基本原则。所谓“不得与宪法相抵触”原则，有两层含义：一是普通法律可以没有宪法上的依据，只要与宪法不抵触即可；二是普通法律不能与宪法（其精神和具体条款所确定的内容）不一致，这体现了宪法对普通法律的规制作用，意味着宪法的最高法地位和具有最高法律效力。确立“不得与宪法相抵触”原则具有重要的实践意义。

（1）确立“不得与宪法相抵触”原则，可以大大缓解由于社会变化带来的修宪压力。

在这里，法律可以分为两种：一种是以宪法为依据制定的法律，另一种是虽然没有宪法上的依据但却不违反宪法的法律。现代社会是不断发展的，作为调整社会关系的法律也是不断发展的，特别是现代社会日渐复杂、多样化，法律的种类也会不断增加，内容不断更新。如果要求所有普通法律都必须有宪法上的依据，则宪法必然也会不断修改、更新才能与此相适应。而允许第二种意义上普通法律的存在，在宪法与社会发展之间隔离出一个具有弹性的空间，可以消解宪法与社会现实的冲突。并不是所有的社会关系都必须体现于宪法之中，也并不是所有的普通法律都必须有宪法上的依据。宪法立足于现实或已经存在的东西，对未来则保持谨慎的态度，只要某种社会关系还没有出现，就不必考虑在宪法中作出规定。这是据以确立“不得与宪法相抵触”原则的基本认识。在此，我们看到：宪法不是万能的，也不是无限的。“不得与宪法相抵触”原则使那些不断增加或更新的普通法律能够为宪法所包容，而无须修改宪法，从而降低了修宪频率，增强宪法的稳定性。以1988年的宪法修正案为例，依“不得与宪法相抵触”原则，即使宪法没有对私营经济作任何规定，立法机关同样可以制定有关法律明确私营经济的法律地位、“对私营经济实行引导、监督和管理”，只要法律不违背宪法即可。进一步言，在没有违宪审查和宪法未获司法适用的情况下，即使宪法作出规定，私营经济也未必就能够获得更有效的保障；甚至可以说，由于普通法律对法院尚有拘束力，与其以宪法作出规定还不如以普通法律作出规定更实在、更有可能变成现实。

（2）建立违宪审查制度是确立“不得与宪法相抵触”原则的必然要求。

“不得与宪法相抵触”，必然要求有一个权威的专门机构来判断普通法律是否与宪法相抵触。比较而言，对有宪法依据的普通法律是否违宪判断起来要容易得多，因为，作为依据的宪法规定已然包含了对这一问题的基本原则和精神。而对那些没有宪法依据的普通法律，如何判定它们与宪法的实质联系、是否违反宪法，是一项专业化很强的工作，要求极高。它要求由专门的、权威的违宪审查机构来履行这一职能。确立“不得与宪法相抵触”原则，必然要求违宪审查制度的建立。

结语：从宪法的完备性诉求转向宪法的规范性诉求

母法观念范文篇3

〔关键词〕规范等级体系,宪法,民法

一、规范等级体系中的宪法

由凯尔森提出的规范等级体系理论,主要是就一国的实在法体系而言的。他认为,法律规范之所以有效力,是因为它是按照另一个法律规范决定的方式被创造的,后一个规范是前一个规范的效力的理由,它们之间的关系用空间比喻来说,就表现为高级和低级的一种关系,其中决定另一个规范的创造的那个规范是高级规范,被创造出来的那个规范是低级规范,而这个高级规范的创造又为更高的规范所决定,“这一regressus(回归)以一个最高的规范即基础规范为终点,这一规范,作为整个法律秩序的效力的最高理由,就构成了这一法律秩序的统一体”。(1)根据这种理论,凯尔森认为,在一个国家的法律秩序等级体系的结构中,“由于预定了基本规范,宪法就是国内法中的最高一级”,这里的宪法指的是实质意义上的宪法,“它是由调整一般法律规范的创造,尤其是创造法律的那些规则构成的”,这种实质的宪法“不仅可以决定立法的机关和程序,而且在某种程度上,还可以决定未来法律的内容,宪法可以消极的决定法律必须不要某种内容”,“在这种消极的方式下,不仅是法律的内容,而且还有这一法律秩序的所有其他规范的内容,包括司法和行政的决定,都可以由宪法所决定”,同时,宪法也可以积极地规定未来法律的一定内容。(2)

二、作为根本法的宪法与民法

这种根据法律规范创造方式形成的规范等级体系,便于一个国家法律体系的建立,同时,这种体系强调宪法在该体系中的最高地位和所具有的最高法律效力。这与西方国家所主张的宪法至上的观念相符,也契合苏联和我国所赞同的宪法为根本法的特征。因此,这种理论不但为我国,也为其他国家所接受。根据这种学说,宪法是具有最高法律效力的基本规范,而民法则属于法律效力源于宪法的一般规范,这种认识具有一定的合理性。现代法律体系的形成与民族国家的建立有密切联系,民族国家的建立必然要求国内法律制度的统一,以宪法为最高法来建立本国的法律体系恰好适应这种需求。同时,强调宪法的最高法律效力也与近代民族国家所主张的人民主权原则相适应,近现代国家的宪法都是由各国的制宪会议或者人民代表大会制定的,而这些机关在国内都是最高权力机关,它们所制定的宪法当然应该赋予最高法规范的地位。

在我国,宪法因其具有最高法律效力的特征被称为“根本法”,但这种根本法的特征应该主要是相对于国家权力的行使而言的。宪法作为具有最高法律效力的规范,约束一切国家权力的行使,包括立法、司法和行政。就立法权而言,对于包括民法规范在内的其他法律规范的制定都要遵循宪法规范,比如在民法规范的制定中,为维护宪法规定的人的尊严,要规定各种人格权;为体现法律面前人人平等的宪法原则,民法中要规定权利能力平等制度;为保障宪法中规定的人格自由发展的规定,民法中要规定意思自治原则等。如果民法规范中有与宪法原则相违背的地方,在设置违宪审查制度的国家,可以通过违宪审查程序修改或者废除与宪法不一致的条文。就司法权而言,宪法主要关注的是司法机关是否正确适用了民法规范,如果司法机关严重歪曲、误解民法规范以至于给个人基本权利造成严重损害的,违宪审查机关也必须对司法机关适用民法规范的行为进行审查。

三、作为“母法”的宪法与民法

对宪法具有最高法律效力的另一种表述是将宪法视为“母法”,其他普通法律则被视为“子法”,这种观点认为宪法规定的都是一国的立法原则,立法机关只能根据这些立法原则制定普通法律;同时宪法也只能规定立法原则,不能代替普通立法,因此,宪法是法律之法律,是母法。(3)这种观点虽然在一定程度上揭示了宪法相对于普通法律的最高法地位,但如果把这种认识加以绝对化,就可能导致产生这样的观念:“宪法通常只规定一国的立法原则,为此,其功能只在于为立法机关的日常立法活动提供立法依据;并且因为宪法只能规定立法原则,所以不能代替普通立法,也不能像普通立法那样具有司法适用性。”(4)这种观念否认了宪法的司法适用性,是导致我国宪法在司法实践中难以被适用的一个重要原因。此外,从逻辑上讲,“既然可将作为立法基础的规范称之为‘母法’,而将以此为依据制定的法律规范称之为‘子法’,那么,‘母法’的用语就不应成为宪法的特定称呼,相反,任何一般法或授权规范都可视之为‘母法’”;同时,母法与子法的划分实际上是比较法研究中的术语,主要是用于法律移植或继受的情形,继受他国的立法而制定的法律被称之为“子法”,被继受的国家的立法则被称之为“母法”。因此,“将此用语延用于称谓宪法,则未必完全确切。尤其从宪法与民法在规范意义上的关系来看,更是如此”,因为“民法主要调整的是私人主体之间的法律关系,宪法则主要是调整公民与国家之间的关系,民法中的许多规范都很难在宪法上找到直接的依据。而‘母法’的概念,又恰恰模糊了公民对峙国家的宪法秩序结构。”(5)因此,两者调整的社会关系不同,调整的方法不同,前者主要是限制国家权力,后者主要确认和保护民事权利,用母法与子法的分类来看待宪法与民法之间的关系并不恰当。

四、法规范意义上的宪法与民法

从规范意义上来讲,由于宪法是人民主权原则的体现,是一国最高权力机构制定的根本法,它规定了一个国家的基本的政治、经济、文化制度,为其他法律制度的制定和适用奠定了基础,其他法律制度的制定和适用都不得逾越宪法所框定的国家的基本架构。从这个角度来看,包括民法在内的一般法律都要受到宪法的制约。由于宪法主要是规范国家机关的行为,包括立法机关和司法机关的行为,因此,宪法可以直接用于制约民事立法行为和民事司法行为,这是宪法对民法的直接影响。

在日本,也有学者着重从法规范体系的角度来认识宪法的性质及其与民法之间的关系。尽管有人认为民事立法不过是国家将社会中形成的法上升为国家承认的法而已,但“立法、裁判等国家行为对个人之间相互关系的介入这一基本事实并没有根本的变化”,如果“只强调国家对社会中形成的法的简单承认这一点,并以此否定民法作为国家法的性格,进而无视民法受宪法的制约,认为民事立法是不受违宪审查的神圣领域”,(6)这是现行宪法体系所不容的。因此,就民法也具有国家法的性格这一点来讲,民法要受到作为国家基本法的宪法的约束。在日本,尽管基于法规范的角度,民法要受宪法的约束,但民法也有自己的个性;宪法中虽然规定了各种基本权,但这些基本权要依靠部门法才能获得实现和保护。宪法所要求的基本权保障体制,在私法领域只能靠民法来完成,民法是私法领域的基本法。民法这种“基本法”的性格表现在以下两个方面:一是构成私法领域外在体系所需概念的基本框架只能由民法来完成;二是作为私法领域内在体系的基本原理的创设也是由民法来完成的,民法正是根据作为国家和社会基本法的宪法所采信的自由主义原理,创设了传统的民法基本原理,即权利能力平等原则、所有权绝对原则、私的自治原则等。(7)由此看来,民法一方面将宪法作为自己的出发点,同时又具有不受出发点限制的个性存在,基于私的领域自身的特点创制了以私的自治为根本原则的民事基本法。

注释:

〔1〕〔2〕〔奥〕凯尔森.法与国家的一般理论〔M〕.北京:中国大百科全书出版社,1996.141-143.

〔3〕吴家麟.宪法学〔M〕.北京:群众出版社,1983.22.

母法观念范文篇4

宪法司法化主要是指宪法可以像其它法律法规一样进入司法程序，直接作为裁判案件的法律依据，宪法如果不进入司法领域，则只是表面的法；而真正的法，只能在法院的判决中发现，但我国的宪法在如今大搞法制时期却一直迟迟不能进入诉讼，这应该说是一种悲哀。

早在1803年美国联邦法院在审理治安法官马伯里诉麦迪逊一案时就已为美国司法审查奠定了基础，为宪法司法化开创了先河。继后，奥地利、法国等分别建立了宪法法院、宪法会议，尤其德国在1948年通过基本法，建立了独立的宪法法院系统专属处理权机关之间的宪法争议和个人提出的宪法申诉，综析以上世界各国宪法司法化的例子，我们可以从中得到山东三位大学生状告教育部以及本文所例举的“第一案”等类似案例都可以有所解决的途径，那就是中国宪法不应再沉默下去，中国违宪审查制度应势必行。

（一）司法造法与严格执法冲突难免，唯一解决的途径就是宪法司法化。

我国法院法官寻求裁判的依据便是法律，且我国宪法做为母法，其规定的绝大多数权利已由其他法律具体化和量化，法官就从已具体化和量化的法律来衡量具体的案件，而对于没有被具体化和量化的基本权利的侵犯则哄之门外，我认为这种“法无明文不为之动”的原则是不对的，法官作为“寻求保护权利的人们”的救济者不能借口法无规定或者法律不明确、不完备而拒绝判决，否之就会使刚刚被唤醒的中国法律维权的人们推之另一个空间，这将是法制时期的倒退和灾难，若让刚刚起步的中国法官造法来迷补这个空白，又可能会造成司法造法的滥用，而我国宪法司法化，即建立完善违宪审查体系，会使人们有法可依，从而真正地维护每个人的合法权利。

正如这起宪法第一案，如果最高人民法院法官没有作出关于此案（2001）25号《关于以侵犯姓名权的手段侵犯公民的受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》，如果这位法官仍坚持“法无明文不纠”的思想，那么这起案件就很有可能以原告的诉讼请求“没有法律依据”为由而不被受理，那么原告齐某的合法受教育权又怎样受到保护呢？宪法又何谈“公民受教育权受宪法保护”呢？“那么这项因没有被具体化和量化的基本权利是否便是名存实亡”呢？

因此，我们应改变宪法的这种虚置状况，使其真正地起到母法的作用，唯一之路便是宪法司法化。

（二）宪法司法化会增强公民的法律意识，也会提高公民的维权意识。

一起中国宪法司法第一案，会使人们从中得到许多，最起码会唤醒一些想维权而找不到门路的人。从他们开始会造成一种连锁反应，这便会使我们打破传统旧思想的束缚，使即将加入WTO的人们增强法律意识，提高公民的维权意识，并且也有利于更好的与世界接轨。宪法司法化的建立，便会使我国的公民维权有望！

（三）中国宪法司法第一案是宪法司法化的里程碑

我国对宪法条文实际运用的分歧很大，1955年《最高人民法院关于刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据》的阻碍，对本起首例曾使法学界沸沸扬扬，许多人纷纷拿起传统保法的牌子，不让现有的母法苏醒起来，这其实是无济与事的，因为宪法司法化趋势是必然的，我们必须走出长期以来流行的宪法误区，摆脱宪法是虚无主义的观念，树立信仰宪法的观念。我认为：1、宪法首先是法，其次是根本法，若我们只是片面强调宪法是根本法、母法，而忘记了宪法作为法的本质属性，则只会将其放之高阁，供人赏之！使宪法与人们的关系为千里之迢。

2、法是具有价值性的上层建筑，若其与老百姓脱离实践的联系，法也就不称其为真正法律，只有宪法参入诉讼，走向司法化就会使老百姓从中尝到甜头，在尝试中也会唤起更多的人维权、维法。

3、违法与违宪要分辨；自古以来我国将违反刑法、民法等法律叫“违法”，而宪法作为根本法、母法无论是三五普法、四五普法、六五普法都对其地位的重要性说了又说，但却没有违宪一说，违反宪法怎么样，如何建立违宪审查制度，使宪法走向司法化，实现宪法的法的价值-没有。这一下让违法顶替了违宪，看来老大还是法律，不是宪法，明白人一看便知道其主要原因就在于传统的守旧思想，使宪法司法化迟迟不进。

4、我国宪法目前是一部积极法，于是乎许多学者便说，其无法进行论罪科刑，无法进行量裁，宪法不能走向司法化。故证明中国宪法不能走向司法化；这种担忧真是齐人忧天！

5、未来需要我们宪法诉讼改革

在今年年底，我国将加入WTO，而加入WTO的成员国均为法制完善经济实力雄厚的发达国家，而我国在法制上却面临着很艰巨的改革任务，尤其宪法作为母法其诉讼程序还是一个空白，这会给将来留下深深的隐患。

6、宪法内容广泛，但其被具体化和量化的法却规之有限，难免有漏网之鱼，那么这些权利不要了吗？不，只有使宪法和各法一样都运转起来，才会使公民权利有法可保。

因此，这起首例应是我国宪法司法化的里程碑，希望我国宪法真正走向司法化之路。

宪法司法化势在必行。

谈谈我的一点想法

-从我国宪法第一案谈起

1999年1月29日，原告齐某将被告人陈某、陈父以及山东省济宁市商业学校，山东省滕州市第八中学、山东滕州市教育委员会以侵犯姓名权和受教育权为由告上法庭一案，使我从这起貌似简单民事案件，却给法院出了一道大难道的案件中，感到深深地忧思，尤其通过清华大学远程教育研究生班的学习，使我不得不对我国宪法司法化谈谈自己的想法。

宪法司法化主要是指宪法可以像其它法律法规一样进入司法程序，直接作为裁判案件的法律依据，宪法如果不进入司法领域，则只是表面的法；而真正的法，只能在法院的判决中发现，但我国的宪法在如今大搞法制时期却一直迟迟不能进入诉讼，这应该说是一种悲哀。

早在1803年美国联邦法院在审理治安法官马伯里诉麦迪逊一案时就已为美国司法审查奠定了基础，为宪法司法化开创了先河。继后，奥地利、法国等分别建立了宪法法院、宪法会议，尤其德国在1948年通过基本法，建立了独立的宪法法院系统专属处理权机关之间的宪法争议和个人提出的宪法申诉，综析以上世界各国宪法司法化的例子，我们可以从中得到山东三位大学生状告教育部以及本文所例举的“第一案”等类似案例都可以有所解决的途径，那就是中国宪法不应再沉默下去，中国违宪审查制度应势必行。

（一）司法造法与严格执法冲突难免，唯一解决的途径就是宪法司法化。

我国法院法官寻求裁判的依据便是法律，且我国宪法做为母法，其规定的绝大多数权利已由其他法律具体化和量化，法官就从已具体化和量化的法律来衡量具体的案件

，而对于没有被具体化和量化的基本权利的侵犯则哄之门外，我认为这种“法无明文不为之动”的原则是不对的，法官作为“寻求保护权利的人们”的救济者不能借口法无规定或者法律不明确、不完备而拒绝判决，否之就会使刚刚被唤醒的中国法律维权的人们推之另一个空间，这将是法制时期的倒退和灾难，若让刚刚起步的中国法官造法来迷补这个空白，又可能会造成司法造法的滥用，而我国宪法司法化，即建立完善违宪审查体系，会使人们有法可依，从而真正地维护每个人的合法权利。

正如这起宪法第一案，如果最高人民法院法官没有作出关于此案（2001）25号《关于以侵犯姓名权的手段侵犯公民的受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》，如果这位法官仍坚持“法无明文不纠”的思想，那么这起案件就很有可能以原告的诉讼请求“没有法律依据”为由而不被受理，那么原告齐某的合法受教育权又怎样受到保护呢？宪法又何谈“公民受教育权受宪法保护”呢？“那么这项因没有被具体化和量化的基本权利是否便是名存实亡”呢？

因此，我们应改变宪法的这种虚置状况，使其真正地起到母法的作用，唯一之路便是宪法司法化。

（二）宪法司法化会增强公民的法律意识，也会提高公民的维权意识。

一起中国宪法司法第一案，会使人们从中得到许多，最起码会唤醒一些想维权而找不到门路的人。从他们开始会造成一种连锁反应，这便会使我们打破传统旧思想的束缚，使即将加入WTO的人们增强法律意识，提高公民的维权意识，并且也有利于更好的与世界接轨。宪法司法化的建立，便会使我国的公民维权有望！

（三）中国宪法司法第一案是宪法司法化的里程碑

我国对宪法条文实际运用的分歧很大，1955年《最高人民法院关于刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据》的阻碍，对本起首例曾使法学界沸沸扬扬，许多人纷纷拿起传统保法的牌子，不让现有的母法苏醒起来，这其实是无济与事的，因为宪法司法化趋势是必然的，我们必须走出长期以来流行的宪法误区，摆脱宪法是虚无主义的观念，树立信仰宪法的观念。我认为：1、宪法首先是法，其次是根本法，若我们只是片面强调宪法是根本法、母法，而忘记了宪法作为法的本质属性，则只会将其放之高阁，供人赏之！使宪法与人们的关系为千里之迢。

2、法是具有价值性的上层建筑，若其与老百姓脱离实践的联系，法也就不称其为真正法律，只有宪法参入诉讼，走向司法化就会使老百姓从中尝到甜头，在尝试中也会唤起更多的人维权、维法。

3、违法与违宪要分辨；自古以来我国将违反刑法、民法等法律叫“违法”，而宪法作为根本法、母法无论是三五普法、四五普法、六五普法都对其地位的重要性说了又说，但却没有违宪一说，违反宪法怎么样，如何建立违宪审查制度，使宪法走向司法化，实现宪法的法的价值-没有。这一下让违法顶替了违宪，看来老大还是法律，不是宪法，明白人一看便知道其主要原因就在于传统的守旧思想，使宪法司法化迟迟不进。

4、我国宪法目前是一部积极法，于是乎许多学者便说，其无法进行论罪科刑，无法进行量裁，宪法不能走向司法化。故证明中国宪法不能走向司法化；这种担忧真是齐人忧天！

5、未来需要我们宪法诉讼改革

在今年年底，我国将加入WTO，而加入WTO的成员国均为法制完善经济实力雄厚的发达国家，而我国在法制上却面临着很艰巨的改革任务，尤其宪法作为母法其诉讼程序还是一个空白，这会给将来留下深深的隐患。

6、宪法内容广泛，但其被具体化和量化的法却规之有限，难免有漏网之鱼，那么这些权利不要了吗？不，只有使宪法和各法一样都运转起来，才会使公民权利有法可保。

母法观念范文篇5

宪法司法化主要是指宪法可以像其它法律法规一样进入司法程序，直接作为裁判案件的法律依据，宪法如果不进入司法领域，则只是表面的法；而真正的法，只能在法院的判决中发现，但我国的宪法在如今大搞法制时期却一直迟迟不能进入诉讼，这应该说是一种悲哀。

早在1803年美国联邦法院在审理治安法官马伯里诉麦迪逊一案时就已为美国司法审查奠定了基础，为宪法司法化开创了先河。继后，奥地利、法国等分别建立了宪法法院、宪法会议，尤其德国在1948年通过基本法，建立了独立的宪法法院系统专属处理权机关之间的宪法争议和个人提出的宪法申诉，综析以上世界各国宪法司法化的例子，我们可以从中得到山东三位大学生状告教育部以及本文所例举的“第一案”等类似案例都可以有所解决的途径，那就是中国宪法不应再沉默下去，中国违宪审查制度应势必行。

（一）司法造法与严格执法冲突难免，唯一解决的途径就是宪法司法化。

我国法院法官寻求裁判的依据便是法律，且我国宪法做为母法，其规定的绝大多数权利已由其他法律具体化和量化，法官就从已具体化和量化的法律来衡量具体的案件，而对于没有被具体化和量化的基本权利的侵犯则哄之门外，我认为这种“法无明文不为之动”的原则是不对的，法官作为“寻求保护权利的人们”的救济者不能借口法无规定或者法律不明确、不完备而拒绝判决，否之就会使刚刚被唤醒的中国法律维权的人们推之另一个空间，这将是法制时期的倒退和灾难，若让刚刚起步的中国法官造法来迷补这个空白，又可能会造成司法造法的滥用，而我国宪法司法化，即建立完善违宪审查体系，会使人们有法可依，从而真正地维护每个人的合法权利。

正如这起宪法第一案，如果最高人民法院法官没有作出关于此案（2001）25号《关于以侵犯姓名权的手段侵犯公民的受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》，如果这位法官仍坚持“法无明文不纠”的思想，那么这起案件就很有可能以原告的诉讼请求“没有法律依据”为由而不被受理，那么原告齐某的合法受教育权又怎样受到保护呢？宪法又何谈“公民受教育权受宪法保护”呢？“那么这项因没有被具体化和量化的基本权利是否便是名存实亡”呢？

因此，我们应改变宪法的这种虚置状况，使其真正地起到母法的作用，唯一之路便是宪法司法化。

（二）宪法司法化会增强公民的法律意识，也会提高公民的维权意识。

一起中国宪法司法第一案，会使人们从中得到许多，最起码会唤醒一些想维权而找不到门路的人。从他们开始会造成一种连锁反应，这便会使我们打破传统旧思想的束缚，使即将加入WTO的人们增强法律意识，提高公民的维权意识，并且也有利于更好的与世界接轨。宪法司法化的建立，便会使我国的公民维权有望！

（三）中国宪法司法第一案是宪法司法化的里程碑

我国对宪法条文实际运用的分歧很大，1955年《最高人民法院关于刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据》的阻碍，对本起首例曾使法学界沸沸扬扬，许多人纷纷拿起传统保法的牌子，不让现有的母法苏醒起来，这其实是无济与事的，因为宪法司法化趋势是必然的，我们必须走出长期以来流行的宪法误区，摆脱宪法是虚无主义的观念，树立信仰宪法的观念。我认为：1、宪法首先是法，其次是根本法，若我们只是片面强调宪法是根本法、母法，而忘记了宪法作为法的本质属性，则只会将其放之高阁，供人赏之！使宪法与人们的关系为千里之迢。

2、法是具有价值性的上层建筑，若其与老百姓脱离实践的联系，法也就不称其为真正法律，只有宪法参入诉讼，走向司法化就会使老百姓从中尝到甜头，在尝试中也会唤起更多的人维权、维法。

3、违法与违宪要分辨；自古以来我国将违反刑法、民法等法律叫“违法”，而宪法作为根本法、母法无论是三五普法、四五普法、六五普法都对其地位的重要性说了又说，但却没有违宪一说，违反宪法怎么样，如何建立违宪审查制度，使宪法走向司法化，实现宪法的法的价值-没有。这一下让违法顶替了违宪，看来老大还是法律，不是宪法，明白人一看便知道其主要原因就在于传统的守旧思想，使宪法司法化迟迟不进。

4、我国宪法目前是一部积极法，于是乎许多学者便说，其无法进行论罪科刑，无法进行量裁，宪法不能走向司法化。故证明中国宪法不能走向司法化；这种担忧真是齐人忧天！

5、未来需要我们宪法诉讼改革

在今年年底，我国将加入WTO，而加入WTO的成员国均为法制完善经济实力雄厚的发达国家，而我国在法制上却面临着很艰巨的改革任务，尤其宪法作为母法其诉讼程序还是一个空白，这会给将来留下深深的隐患。

6、宪法内容广泛，但其被具体化和量化的法却规之有限，难免有漏网之鱼，那么这些权利不要了吗？不，只有使宪法和各法一样都运转起来，才会使公民权利有法可保。

母法观念范文篇6

赡养父母的条件根据《赡养父母法》，年老的父母申请赡养令的条件是，必须居住在新加坡，并且是新加坡的居民，年龄在60岁以上，生活不能完全自理。该法规定，只有符合“如果他的所有的收入和其它财产，都不足以满足其基本的需求时”，父母才属于“生活不能自理”。《赡养父母法》还规定，救济不是依据经济需要给予的，甚至即使子女有这种能力。考虑到“请求人已经花费了其经济资源”，《赡养父母法》规定的赡养条件只是基于“公平正义”的情况下才能适用。因此，对于那些挥霍浪费的人是不能依法要求其子女承担其赡养之责，法律规定可以抗辩的因素，集中在年迈的父母没有完全履行照顾子女义务的过错上。《赡养父母法》规定:“如果法庭查明有证据证明，原告遗弃、虐待被告，法庭可以驳回其起诉，或者可以减少赡养的费用，以达到公平正义之目的。”没有尽到父母之责的人，是没有权利要求其子女赡养的。但根据民事诉讼法的“可能性平衡”标准，子女应承担证明父母有遗弃、虐待等行为的举证责任。

父母提起赡养之诉的人的范围一般而言，老年父母都是自己申请要求赡养，但《赡养父母法》规定允许在以下二种情形下由他人代为提起诉讼。第一，由于生理、心理或其他原因，父母不能自己提起诉讼时，赡养诉讼可以由以下组织或个人提起:任何家庭成员之一;和他居住的照顾他的人;或者是任何已经获得批准代为提起诉讼的其他人。第二，根据《赡养父母法》成立的赡养父母委员会，在原告年满60周岁以上时，可以代为提起赡养之诉。允许他人代为提起诉讼，这保证了那些没有诉讼能力的老年人仍然可以实现自己的愿望。

赡养令的期限在决定赡养的程度时，《赡养父母法》规定法庭应考虑的情形:应当考虑原告的经济需求，包括住房和医疗等合理开支;原告的收入、赚钱能力、财产以及其他的财产资源，原告花费其存款或消费其他财产的方式;原告在生理或心理上是否正常;被告的收入、赚钱能力、财产和其他金钱上的财产;被告扶养其妻子或子女的开支;被告在经济或其他方面为原告所作出的贡献。并且，《赡养父母法》明确规定，对于子女及配偶的扶养应当优先于父母的赡养。赡养令的颁发只是给予父母经济上的一种补充，如果不是一个人承担赡养父母的义务，法庭就会根据公平原则在各义务人间进行分配。为老年人签发的赡养令，可以是一次性支付，也可以是按月支付或是以其他固定的期限支付。款项的数额可以是全部也可以是部分支付，将财产信托的，赡养费可以从财产的收入中支付。法庭也可以指令原告，到银行存一定数量的存款或者向保险公司投保。除非赡养令期限非常短或是已经被撤销，赡养令的期限取决于是否得到履行。如果赡养令已经执行，则至老年父母死亡时到期。如果没有被履行，赡养令在子女或老年父母任何一方死亡时到期。如果赡养令适用于多个子女，其中一个子女的死亡并不影响其他子女继续履行赡养义务。但是，法庭可以在现有子女间进行责任的重新分配。(五)赡养之诉的类型及其审理模式根据《赡养父母法》的规定，两种类型的诉讼是可能的。第一，父母直接提起诉讼，要求其子女赡养。在父母无法或不愿意以个人的名义提起诉讼时，该法规定可以由他人代为提起诉讼。第二种类型的诉讼是由第三方提起间接诉讼，例如由照护机构或医院，诉请老年人的子女补偿因其承担扶养照顾老年人的责任所产生的费用。当然，对于此类案件，只有经过批准的个人或组织才可以提起诉讼，法庭根据《赡养父母法》所判定的扶养费，必须支付到以其父母名义开设的银行账户里，或法庭指定的账户。但个人或组织要取得此诉讼身份，必须向社区发展与运动部门申请，并由部长签字批准。此外，新加坡还注重舆论导向增强子女的家庭观念，使其自觉承担起对老人的赡养义务。同时，政府还以利益为导向，把赡养老人同购买或租赁组屋挂钩，规定年轻的单身男女不得购买或租赁组屋，如与父母或四、五十岁以上的独居老人同住，条件可适当放宽，如三代同堂可优先解决住房问题。建屋局还特意设计了三间一套和一间一套的新组屋，便于新婚夫妇照顾老人。

赡养父母的责任范围《赡养父母法》规定，“婚生子女、非婚生子女、收养的子女、继子女”对于其年迈的父母承担扶养责任。值得指出的是，该法规定承担赡养父母的义务男女平等，因为该法规定的子女包括儿子、女儿(出嫁和未出嫁的)。在新加坡有学者认为，法律要求继子女承担赡养继父母的义务，这似乎超出了正常人的期待范围。因为一个人决定与一个小孩的父或母结婚，并不一定意味接受这个小孩。在继父母子女关系的案件中，非血亲父母缺少抚养继子女的自愿义务。新加坡的继承法明确拒绝事实收养具有法律上的效力。因为承认事实收养的效力将会破坏法定收养的整个制度。还有，新加坡《赡养父母法》中的“子女”，没有明确包括女婿或儿媳。但事实上，如果一个人的女儿嫁入豪门，则其女婿也可能会承担赡养他们的责任，同样的问题在中国也是可能存在的。在某种意义上，《赡养父母法》是建立在互利的基础之上，子女承担赡养父母的义务，是因为父母曾经抚养了他们。因此，女婿或儿媳就不用承担赡养岳父母或公婆的义务。

赡养义务的相互性承担《赡养父母法》强调权利与义务的一致性，承担赡养年老父母的义务是一码事，扶养妻子或子女的义务又是另一码事，都要同等考虑父母是否对要求赡养的子女给予了足够的抚养。在新加坡的一案例中，法庭认为“根据具体案件的具体情形，法庭相信存在该行为或其可能存在时”，就已经可以被证明了。虽然《赡养父母法》规定，父母如果有遗弃、虐待等行为，子女可以作为拒绝赡养的抗辩事由，但法庭仍然需要制定一个明确的标准。在法庭起草这样一份较详细的标准之前，子女受到虐待的事实必须要有确定的事实，至少应当达到能够有效抗辩的程度。

被赡养资格根据《赡养父母法》，年老的父母申请赡养的条件，必须是居住在新加坡，并且是新加坡的居民，年龄在60岁以上，生活不能完全自理。在该法最开始的提案中，唯一的实质要件就是居住在新加坡，并且不能完全自理。选举委员会对之所以增加了居民和年龄两个条件予以了说明，这主要是考虑到有些人可能居住在新加坡，但属于外国籍，其也许能够通过其他方式养活自己。最低年龄要求是60岁，这主要是使《赡养父母法》所规定的年龄与当时的退休年龄相一致。虽然新加坡1999年将退休年龄提高至62岁，但《赡养父母法》没有进行修订以反映这种变化。将被赡养人的年龄规定为60岁，这主要是防止不到60岁的“具有工作能力的人，将《赡养父母法》当作救命的稻草”。换而言之，立法的原则是对于不能维持自己生活的不到60岁的人，只能是咎归自取，除非其具有生理或心理上的不能。

父母起诉的人范围关于“父母起诉的人的范围”中一个有趣的问题，是老年人是否必须同意他人。如果父母基于家丑不外扬或其他理由不愿意提起诉讼，这又该怎么办?法律规定的这一制度只是规定诉讼是可能的。第一，那些生理或心理上都不具备保护自我的人，是可以委托他人诉讼的;第二，《赡养父母法》规定的“家庭任何成员”、“和他居住照顾他的人”、“任何已经获得批准代为提起诉讼的其他人”表明，前两种人可以不用征得父母的同意。最后，如果赡养父母委员会的委员要求老年父母同意，其诉讼权将被剥夺。

赡养之程度问题在决定赡养的量时，《赡养父母法》规定了法庭考虑的情形。从新加坡的立法可以看出，法律只规定了下限。正如上述，“不能自理的”人仅指不能保证基本生活需求的人。选举委员会在考虑赡养的程度时，接受了《赡养父母法》不能视为家庭财富重新分配的工具的观点。因此，赡养费承担的数量不能以父母个人习惯或期待的生活方式为标准。评估承担赡养费多少的时候，还要考虑子女已经为年迈父母所作出的贡献。因此，当子女在其父母提起赡养之诉时，对已经尽到了足够的帮助父母义务的子女，可以免除其赡养父母之义务。这种帮助可以是“经济上的也可以是其他的”，这些情况都应予以考虑。赡养令的签发只是给予父母经济上的一种补充。如果不只是一个子女在承担父母的赡养义务，法庭就会根据公平原则在各义务人间进行分配。这表明所有的子女对父母都负有赡养的义务，但根据各子女的实际情况其承担的具体数额是可以有所差别的，此立法值得我国借鉴。

赡养诉讼及审理模式为了维护老年人的合法权益，新加坡专门设立了受理不赡养父母案件的法庭，人们称之为“赡养父母法庭”。[3]新加坡的《赡养父母法》第一次规定成立审理赡养纠纷法庭，将该类案件从其现有的司法制度中移转出去。该法庭并不受严格的证据规则约束，也不仅仅适用抗辩程序，其还可以适用调解程序，并将调解作为解决家事纠纷的基本方式。新加坡选举委员会采纳了这一主张，认为这一制度相对于法庭抗辩程序而言更为可取。可以说，新加坡《赡养父母法》的一个显著特征，是设立了专门的法庭来审理赡养纠纷案件，并且该法庭注重以调解作为其解决纠纷的基本方法。在法庭审理赡养纠纷案件之前，应当先进行调解。新加坡关于赡养纠纷的审理模式值得我国参考借鉴。

母法观念范文篇7

此外，选择“宪法是什么法”，而不问“什么是宪法”，是因为界定什么是宪法相对来说不容易。“什么是宪法”是一个定义式的发问方式，许多人都认识到，“不可能给宪法下一个实质性的定义”。[②]而“宪法是什么法”则是在承认宪法是法的前提下，在调整各种社会关系的法律体系内部确立宪法的法规范属性，将宪法与其他普通法律区别开来，这样就可以避免谈论一些法律之外的东西和内容。因为，从实际来看，除少数一些法律如刑法外，很多法律都难以做到自我建构，而是服从于既存的社会关系。宪法更是如此，就像布赖斯在谈及宪法的稳定性时所认为的那样，“宪法的稳定性与其说是取决于其形式，倒不如说是取决于宪法的社会和经济的力量。”[③]同时，这一建立在前人已有基础之上的讨论，使文章不必拘泥和纠缠于宪法是不是法的、宪法有没有规范属性和规范力，能不能进入诉讼中成为裁决法律合宪性等问题，而直接进行更为深入的思考。

一。宪法是政治法

政治法是与市民法相对应的。宪法是政治法，是政治的法律化，也是政治已经被法律规范并将继续得到规范情况。作为政治法的宪法主要着眼于规范政治事务的总体规定，而市民法则主要规范平等主体之间的财产和人身关系。宪法是政治法的属性取决于宪法与政治生活之间的密切关联性及所规范的内容。亨利。范。马尔赛文充分注意到宪法与政治之间的联系，反复并多次谈及宪法与政治之间的联系及宪法的政治法属性。“宪法是有关各种政治事务规定的总体，并用法律的形式表达。”[④]“宪法和政治发展有着密切的联系，并且宪法构成了政治和法律之间的一种联系。”[⑤]而“宪法学既可以划归政治学，又可以划归法律学”。[⑥]宪法学理论“研究可能具有历史的或教条的性质，也可能具有哲学的或政治法律的性质。[⑦]在谈及洛文施泰因（罗文斯坦）关于宪法的三种分类即规范宪法、名义上的宪法的语义学上的宪法时，他进一步指出：”规范性宪法规定调整政治活动的规范，政治活动遵守规范。“[⑧]在论及宪法的组织职能时，他又说：”宪法规定政治发展的方向。宪法明确地表明，什么样的发展方向是被承认合法的，也要表明通过哪些程序才能使这些发展方向得到承认，……特定的发展方向是政治活动和行政活动的指导原则。“[⑨]

作为政治法的宪法既规定了政治机构、行为和活动所应遵循的规则，同时，动态的宪法还是一个不断将政治转化为法律的过程，而宪法本身就是一个政治转化为法律的表现和形式。“宪法实现了把权力变为法律的转化”。[⑩]这种转化涉及到三方面的问题。首先，抽象的权力被赋予固定的形式，权力被转化为法律术语并称之为法律权力或权限。随着权力就要受到转变为法律而来的一切法律上的限制。权限只有依照有关的法律才能行使，权力的行使至少要部分地受到遵守规范、法律规范和法律原则的限制，这既是权力的加强，因为权力不再只是政治权力了，而可以宣称是法律性的合法的权力了，也是对权力的有效限制。其次，指政治信念和意愿转化为具有法律效力的规范和价值观念，它是把一种政治思想固定为法律规则并保证它们在今后得到实行的愿望。再次，一些国家机构一旦转化为宪法中的规定，就得到了独立的地位，部分地失去了其政治性质，从而成为法律上的客观化的存在，成为拥有权限的合法机构。[11]

必须注意的是，宪法的政治性决定了其自主性的有限性，这是由政治的属性所决定的。政治的一部分内容是客观的，这是其可以由宪法加以规范的原因。政治的另一部分内容则是主观的，这是其无法完全由宪法和法律加以规范的原因。亨利。范。马尔赛文也指出：“宪法在政治法律体系中的自主性是极为有限的，这意味着，如果仅根据宪法的约束性法律效力对它作出估价的话，那么，它就被过份地认为是一种具有很强的自主性和独立性的法律现象。”[12]我国学者也认识到这一点。如林来梵博士在谈及须恢复宪法学的“科学性”时，也着重指出了宪法与政治之间的关系，认为不可以回避“宪法与政治的微妙关系”，否则就有可能对宪法学之“科学性”的认识推向另一个极端，其本身就有悖于“宪法学的科学性”的精神。并且，他认为，问题的要害不在于回避宪法规范的“政治性”的客观要素，而在于如何妥当地把握宪法的政治性与公共性，宪法学的价值性与科学性之间的关系。[13]

目前，为了使宪法回归其法律属性，“让宪法从政治坐标系回到法律的坐标上来”，[14]有学者提出要强化宪法的规范性和法律属性，这一观点在不否认宪法的政治性的同时，实际上对宪法的政治法属性提出了质疑。[15]依笔者之见，在使宪法回归法律属性的同时，不能邯郸学步，在明确其法律属性的同时又忘掉或者舍弃宪法的政治性。针对我国宪法学理论界的认识现状，当务之急并不是要淡化宪法的政治法属性，反而需要加强宪法的这一特性。如果在确认宪法法律性的同时，又忽视了其政治性，则会在理论和实践中产生许多误解。宪法的政治性是一个客观存在，回避它肯定不是疗治宪法学缺乏科学性的良药，而是在正视这一事实的前提下，如何以宪法或者法律形式来实现政治的正义性或者正当性。在一个实现了政治法律化的国家中，宪法据斥那些不具备政治正义性的行为，合乎正义或者正当的政治才是宪法所允许的。而政治究竟怎样才算是合乎正义的？正义的标准又如何界定？则又是一个特别复杂的问题。某种程度上，宪法解释和宪法解释学可以提供一部分答案。“由于政治冲突纳入了法律的轨道，并由固定的程序加以解决。并且，宪法本身还集中了一部分政治冲突。一些重大的政治问题有时由法院或行政部门根据宪法决定，即问题的争议集中在对宪法的解释上。”[16]正义也就成为个案正义。在走过了仅仅通过假设、不证自明等独断式的方式将正义视为超越时空的普遍永恒存在之后，正义更多的体现在纠纷解决过程中，是个案中具体的人伦物理。因此，不同问题中确定正义的标准也就不相同，宪法解释过程中就解决冲突而发展的各种解释方法也就成为厘定什么是正义的依据和尺度。这样，正义就可能通过各种途径予以确定，它既可以存在于自然权利中，也可以存在于历史和传统中，可以存在于理性和良心中，可以存在于经验和情感中，可以存在于交往和对话之中，还可以存在于利益和结果的权重之中。正义的宝剑最终握于法官之手，体现为司法理性之下法官所作的决定和判明，这也是自古希腊、罗马之后，神法和天国中的超验正义人间之旅的最后所寄。只不过，抽象的不可证明的理性不再成为正义唯一可以驾乘的舟楫，正义可以有多种途径选择达至人间。

重新明确宪法是政治法还在于澄清这样一种认识。宪法规范政治生活，而对属于市民法的主要领域的经济生活则较多的保持沉默。亨利。范。马尔赛文指出：“宪法、国家和政治关系已经变成了特殊的一种三位一体的东西。甚至在人民直接引用宪法规定的时候，问题仍然没有超出国家的政治关系领域。宪法对个人之间的关系几乎没有影响，也不包括调整人民彼此之间的行为的原则或规则。因此，宪法不能与古兰经或基督教圣经这类文件相比较，宪法是为国家和政治的关系确定方向的”。[17]正是在国家与社会、政治与经济不加区分的情况下，宪法才既规范政治运行，又管理经济生活，这也是为什么1982年宪法的三次修正案多围绕经济内容来进行的原因。计划经济体制下的宪法不可能是政治法，无法超越经济生活只规范政治运行。而如果明确了宪法是政治法，在确立了国家与社会、政治与经济的基本分界线之后，则宪法规范对有关经济条款的规定就可以更超脱一些，可以更加专注于规范政治生活的运行。因此，在将宪法回归法律属性的同时，不是简单地否认其政治性，而恰恰需要确立宪法是政治法、宪法是政治法律化的认识。只有这样，才能在全社会树立依法规范政治生活的现代法治意识，也才能确立宪法是一种只基本保持调节和规范政治领域的生活，而不干涉经济活动的规范的认识。

二。宪法是国家法

宪法是国家法。国家法的称谓在我国有很长时间的历史，建国后我国各大学的法律院系和研究机构几乎都设有“国家法教研室”或者“研究室”，开设的课程也为“国家法”，一直到1978年，全国各大学恢复法律系招生以后，这一传统仍在继续。正式将“国家法”改为“宪法”则是20世纪80年代中期以后的事情。

宪法称为国家法的这一传统是借鉴苏联的结果。考察苏联和东欧社会主义国家，那时的宪法也被称为“国家法”，宪法学被称为“国家法学”。实际上，这一传统还可以追溯得更远，德国等国家一向称宪法为国家法，且这一传统至今并未中断。就是在今天，宪法还是在一些学者那里被称为国家法，这可以从哈贝马斯等人的著作中看得出来。如哈贝马斯认为，宪法是国家法，“所谓国家法的结构，指的是保障自由的公共权力机关与依据私法组织起来的经济社会之间的关系。”[18]国家法在德国有着悠久的传统，20世纪初期德国著名公法学家几乎都有过关于“国家法”方面的著述，如著名的公法学家拉班德著有《国家法》一书，这样的人还可以列上一长串。这一时期，舒尔策撰写了《德国国家法》，迈尔。安许茨撰写了《德国国家法》，黑内尔撰写了《国家法》，冯伦内撰写了《普鲁士王国国家法》，格贝尔撰写了《德国国家法概要》，施密特黑纳撰写了《普通国家法》等。[19]而考察这一时期德国为什么将宪法称为“国家法”，主要有两方面的原因。其一是德国的国家学兴旺发达（国家学主要包括警察学和财政学）；其二是在法国的影响下，德国接受了法国将国家法二分为宪法和行政法的做法。[20]也就是说，此时的德国人在讲到国家法时，是将宪法和行政法包含在内的，而宪法是指除去除了行政法内容的那部分法律。并且，在20世纪初期，德国一些学者试图将行政法从国家法中独立出来，邦行政法只是作为其国家法的补充，而国家法体系在哪儿并不是很明确。[21]

宪法学是在脱离国家学说、政治学说之后而逐渐地发展成为资产阶级法律科学中的一个独立的专门学科的。这一过程在英国和美国发生于18世纪和19世纪初，法国发生在19世纪下半叶。在俄国发生的时间在最晚，大体上是在19世纪末（1886年以后）。在德国、奥匈帝国、俄国获得了“国家法”的名称，在英国、法国、美国、意大利、日本则获得了“宪法”的名称。[22]在旧中国，因受日、英、美等国的影响也称宪法。新中国成立后，特别是在50年代和60年代，这门学科在我国被称为“国家法”，则很显然是受了苏联的影响。

在苏维埃政权建立之后，苏联宪法学者之所以坚持使用“国家法”而不用“宪法”，除了延续历史传统的原因之外，还在于他们认为“宪法”和“国家法”的指称不完全相同，认为盎格鲁-撒客逊和拉丁语系各国之所以使用“宪法”一词，是因为赋予宪法所规范的法律制度及其规范带有矫饰的民主色彩和全民赞许的外观。[23]苏联宪法学家对此不以为然，认为这种观点缺乏充足的立意根据。他们认为，国家法包括的各种法律制度及其规范，不都是由国家的根本法即宪法直接加以确认的，其中的一系列的其他规范是由国家的其他规定性文件确定的。所以，他们认为，惟有“国家法”是能高度概括宪法学研究对象的科学术语。[24]

社会科学的科学性决定了其不像自然科学一样，可以脱离意识形态来研究自然现象，发现和描述规律，社会科学很难做到“价值中立”。因此，苏联宪法学家坚持使用“国家法”，还在于社会主义意识形态与制度赋予了宪法不同于资产阶级国家宪法的含义。在社会主义苏联那里，国家政权的性质发生了变化，而国家法在很大程度上成为巩固国家权力和社会制度的法律文件。由于社会主义中国在国家性质上与苏联相同，这样，作为上层建筑存在形式的国家法的地位也因此被确立了，这也就在客观上决定了国家法和“国家法学”的学科地位及其属性。国家法成为国家政权的“出生证明”，其义在于巩固和保障国家权力的行使。对于国家权力而言，国家法强证明而弱规范；而国家法学的意义在于注释宪法规范与条文，论证“国家”政权的合法性，提供保证国家权力有效行使的理论依据，在很大程度上难以具有规范和评判国家权力行使正当性与否的相对独立的学术地位与学术品格。

重新明确宪法作为国家法的地位，在于确立这样的认识，即宪法是作为规范公共权力运行的法律规范而存在。公共权力也是国家学说中的重要概念，马克思、恩格斯和列宁在其国家学说中重点讨论了公共权力的属性。在一个法治国家中，公共权力的运行需要相关法律的规范，这一法律就是国家法。传统国家法及其学说的研究依然有价值，只不过苏联和建国后我国的国家法和国家法学仅仅注意了巩固和保障国家权力有效行使的一面，忽视了规范和评判国家权力或者公共权力正当性的一面。因此，重新确立宪法作为国家法的属性和地位，就意味着既需要坚持作为保障国家权力行使的宪法含义，也需要明确规范国家权力的宪法的属性与内涵。

三。宪法是根本法

宪法是根本法，与之对应的是普通法律。宪法被称为根本法的渊源很深，从苏联的领导人与学者、孙中山、、斯大林等说到过宪法的根本法特质。[25]并且，西方资产阶级国家也认为宪法是根本法。有学者指出，苏联之所以用根本法的称谓来指称苏联宪法，乃是因为其带有很强的技术性，并且也正是因为这一点，恰恰有可能使之为此而失去了保障其规范性的一种最有效的法律技术手段，从而在“根本法”的属性中只明确了宪法为一般立法机关确立立法指导思想和原则的内涵，而可能忽略宪法实施本身也需要中立机构的保障这一意义。[26]这或许是导致产生理解过程中的疏漏和偏差的原因之一。但依笔者之见，更重要的理解上的歧义恐怕在于将宪法称为根本法，宪法就因此获得了调整所有法律关系属性的认识。这一认识的错误性更为致命。

其实，将宪法视为根本法、并认为宪法为其他法律提供“法律基础”（斯大林语）的更进一步的前提是承认宪法和普通法律之间的区别；宪法作为根本法是在此意义上确立的。对社会主义宪法素有研究的陈宝音教授指出，在国外社会主义13国中，一切法律按其在国家生活中的重要意义可分为依照普通立法程序所制定的法律和依照特别立法程序所制定的宪法性法律。普通法律是指相对于宪法性法律而言的宪法性法律的派生法，宪法性法律则是指作为“法律的法律”的宪法和起宪法作用的法律文件的总称。“其中，宪法是国家的根本法，它通常规定一国社会制度和国家制度的基本原则、国家机关的组织与活动原则、公民的基本权利和义务、选举制度的基本原则、国家的标志和首都所在地等执政阶级及其政党认定的本国最重要制度的统一的书面文件”。[27]正是意识到被称为根本法可能产生认为宪法可以调整一切社会关系的误解，在谈到宪法学的问题时，陈教授接着指出：“宪法学的特点之一是包容性很强……如果这样去理解宪法学的宽容性，那仅能把它当作内容丰富、应有尽有的法律大全了。其实，……宪法规范所调整的社会关系涉及的范围固然较之相近学科宽一些，但它所涉及的面仅仅是社会关系中最为稳固安定、变动极少的那一部分。”[28]因此，宪法是根本法，但其根本性仅在于宪法规范政治的基本结构和公共权力的运行原则，正如英国学者在谈到公法的属性时所指出的那样，“公法涉及到确立国家机构设置和规制政治权力之行使的法律安排，它关系到一些最为基础和最为根本的法律”。[29]正是在此意义上，宪法与普通法律有了区别。

有学者在谈到宪法的属性时指出，“那种将宪法归类于公法或仅仅看作是公法观点是非常不合乎实际的，宪法应当是与私法、公法对称的一个单独类型，即根本法”。“宪法是划分法权的根本法，它不仅要调整权利与权力的关系（”政府和人民关系“的法律表现），还要调整权利的关系（作为个体的”人民“相互之间的关系）和权力与权力的关系（各级各类国家机关之间的关系）”。[30]这一观点认为，宪法是凌驾于公法与私法之上的一个法律，宪法确立的法律面前人人平等原则，就无疑包含着民事主体权利能力平等的内容。至于通常由宪法确认的人身权利、财产权利等，更是典型的民事权利。而如果不将宪法看做是超越于公法与私法之上的根本法，就无法合理解释一些法律现象，也无法充分反映宪法的基本属性。[31]笔者认为，这一认识是极不妥当的。

首先，将宪法作为根本法的根据不是建立在将其与私法、公法对称的基础上的，而是以法律所调整的法律关系属性的根本性为依据的，并且，法学史上也缺乏这样的认识传统。

其次，宪法不在公民之间直接分配权利义务，其政治法的属性决定它只负责调整政治领域中的关系，也即政府与人民之间及政府各机构内部之间的关系。正如前面亨利。范。马尔赛文所指出的那样，“宪法仍然没有超出国家的政治关系领域。宪法对个人之间的关系几乎没有影响，也不包括调整人民彼此之间的行为的原则或规则”。也就是说，宪法是包含了权利与权力、权力与权力之间的关系的，但是，其根本法的属性决定它不调整个人之间的关系也即权利与权利之间的关系。宪法的效力无论扩张到何种程度，也难以包容私人之间的权利关系，这是由宪法关系的属性所决定的，否则就像陈宝音教授所指出的那样，宪法就成为包罗万象的法律大全了。

再次，欲正确合理解释宪法规定的法律面前人人平等，宪法规定的人身权利和财产权利同时也是典型的民事权利这一现象，不是将宪法视为根本法就可以解决的问题，而是应如何看待权利的保障。公民权利是受到双重保障的，即宪法保障和普通法律保障；宪法和普通法律共同承担着保障公民权利的职责。因为公民权利受到来自两个方向侵犯，私人之间的侵权与国家对个人权利的侵犯。前者构成了普通法律所保护内容；后者则成为宪法保护的对象。人身权利和财产权利就是这样一种权利，它既有可能受到平等主体的侵犯，这就构成了人身和财产权利的民事权利属性，受民法保护；也有可能受到来自国家的侵犯，这就构成了人身和财产权利的宪法权利的属性，受宪法保护。所以，人身和财产权利规定在宪法中，并不意味着由宪法直接调整平等主体之间的关系也即权利与权利之间的关系来得到保护，它只意味着这是一种宪法上的权利，是免于国家侵犯的权利。[32]至于民事权利属性的人身与财产权利，宪法委托给立法机关通过制定普通法律的方式予以确认并保护。这实际上包含了宪法与普通立法机关之间关系的认识。在法治国家中，宪法确立了权力分立原则，宪法因此也保障着这一原则在实践中的落实，立法机关制定普通法律保障公民权利就是这一原则的具体体现。也就是说，宪法的超脱性、根本性和保障性决定着它尊重、信任并委托立法机关制定保障公民权利的普通法律，表现为它不代替立法机关直接在公民之间分配权利义务，制定直接在公民之间分配权利义务的法律是立法机关的职责。当然，这一信任是有限度的，如果普通法律违反了宪法的基本原则和条款，在实施违宪审查制度的国家中，就有可能启动一个合宪性审查的程序，审查制定法的合宪性，从而导致这一法律被撤消或者认定无效。所以，宪法的根本性体现在它既通过保障立法机关行使权力，又通过限制其行使权力的范围来确定其根本法的属性，而不是有失身份地直接干预私法关系即权利权利关系。这也是为什么在实行司法审查的国家中，宪法法院或者普通法院的法官在实施违宪审查过程中，非常忌讳被指责为代替立法机关制定法律的原因。同时，宪法规定的公民法律面前人人平等也是这样的内涵，即它只是要求国家在没有合理差别根据的前提下不区别对待每一个体，国家不得制定这样的法律对个体进行区别对待。因此，宪法上的平等原则是对国家提出的要求，只要求国家及其法律在法律上对所有公民一视同仁。

所以，宪法依然是根本法，但其根本法的属性不意味着宪法可以代替立法机关的职责，深入到所有社会关系之中去，那样，不仅作为根本法的宪法丧失其意义，就是普通法律也因此失去了自身的存在价值。因为，宪法确立的权力分工或者分立原则无法在实质意义上有所落实，这也表现为宪法对其自身的违反。并且，如果宪法是调整一切法律关系的法规范，也即如果普通法律没有规定公民权利就去找宪法，那就可以干脆不要普通法律，只需要一部包容一切的宪法用来解决所有的法律问题。问题没有那么简单。

四。宪法是母法

与母法所对应的是子法。母法与子法称谓的渊源不详，将宪法称为母法，普通法律称为子法的内涵与宪法被称为根本法一样，二者均侧重于表示其作为立法基础的那种功能。[33]但是，这并不妨碍正面理解宪法作为母法的称谓，即如果不把作为母法的宪法与子法的关系重点置于“繁殖功能”上，而是放在既保障着普通法律的行使，又制约着那些违反宪法的法律的实施方面，也即“监护功能”上，则宪法的母法称谓依然是有价值的。也正是在此意义上，将宪法称为母法、普通法律称为子法和宪法作为根本法之间的确有共通之处，即不仅这样的称谓本身所蕴涵的负面含义相似，就是其正面含义也相近。因此，将宪法视为母法，普通法律视为子法还有着非常重要的正面内涵，这就是宪法既保障着子法又制约着子法的实施，特别是在后者的意义上，以母子形容宪法和普通法律之间的关系再恰当不过了。

所谓母与子的关系，不外有两种：一是子因母出；一是母命难违。前者就体现为“繁殖功能”，后者则表现为“监护功能”。“母命难违”即监护功能又主要体现在两方面，即母亲既负责保护孩子们的健康成长，当孩子们犯错误时又要尽责罚之职。（这里主要指的是未成年母子之间的关系）。因此，如果将宪法和普通法律看作是母法和子法的关系的理解重心放在孩子们出生之后二者之间的监护关系上，则以母法与子法形象地理解宪法和普通法律之间的关系还是不失其恰当之处的。

关于这一点，在讨论宪法作为根本法和普通法律关系之间关系时已有述及。宪法保障普通法律或者子法的实施，表现为宪法尊重、信任并委托立法机关制定普通法律，这一保障主要是通过明确权力分立原则或者分工原则来进行的。也就是说，宪法通过制止其他机关的越权行为，防止其他机关不当行使本应由立法机关或者法律所行使的职权，来保障立法机关制定法律的职责。这方面，德国和日本在法治原则基础之上发展起来的宪法委托、法律保留等原则，都可以视为宪法保障着立法机关制定法律或者子法实施的具体表现。同时，宪法对立法机关和子法又设置了边界，子法不可以超越这一界限，否则，子法就要因违宪而被撤消或者被宣布为无效。德国等发展起来的比例原则等就是子法不可超越宪法界限的理论表现之一，而违宪审查或者司法审查正是这一关系的实践形态。

因此，我国传统宪法理论将宪法作为母法，普通法律视为子法的理解重点仅置于“繁殖功能”之处，仅仅将宪法视为制定普通法律的基础，将宪法视为一种“授权规范”，所以才出现所谓如果一项权利宪法有规定，普通法律没有规定，就去找宪法那样的认识。这样一种儿子不在就找母亲的理解是极不恰当的。不排除母法与子法之间确有“繁殖”关系，但还需要补充一种二者之间监护关系的认识，并且，应将理解重点放在后一种功能上，即作为母法的宪法既保障着子法的正确实施，又制约着子法的不当或者违宪行使。这样就不仅可以避免上述认识的困扰，反而可以获得母子关系、宪法与普通法律关系的正确认识。宪法之于普通法律的优位性，重要的不是表现在理论方面的认定上，而是当普通法律如有违反宪法时如何予以处置，这样才更能体现宪法的尊严。目前，不独宪法学界对二者关系理解的重心放在“繁殖功能”上，整个法学界也无出其右，概莫能外，并且，这一认识还充分体现在我国立法过程中。我国在制定普通法律之时，几乎任何一部法律都要写明“依据宪法，特制定本法”，这几乎已成为熟见的老套。究其原因，除了将母子关系的重心放在“繁殖功能”上之外，重要的是缺乏制约普通法律或者子法及裁决其违宪的认识。因此，在重新确定宪法和普通法律母法与子法关系认识的前提下，应重点强化二者之间的“监护功能”也即宪法制约着普通法律，普通法律不得违反宪法这样一种认识。当然，除了在理论和观念上强化这一认识外，其最重要的获得途径当是违宪审查或者司法审查的真正实施。

五。宪法是公法

宪法既被称为“母法”，又被称为“公法”，似乎雌雄难辩。这里，母法是与子法相对的，作为公法的宪法是与私法相对的。公法与私法是一种很古老的划分方法。罗马法学家乌尔比安在其〈学说汇篡〉中就已经作出了这种划分；[34]查士丁尼在《法学阶梯》中也对此进行了区分。但这时的公法观念主要着眼于公法保障公共权力的行使与维护国家利益方面，其后发展起来的公法观念在此基础上又确立了抵制公共权力的内涵和属性。

与宪法是国家法、根本法与母法相比，在新中国后法学研究传统中，宪法是公法的观念没有前几种概念那么持久和深入人心。而究其原因，主要可归因于以下几方面：一是建国后我国实行的计划经济缺乏划分公法与私法的社会现实基础。在计划经济下，政治和经济融为一体，不存在国家和社会之间的利益分野，公法关系和私法关系不那么分明，客观上也就不存在调整国家利益和私人利益的公法和私法之分。二是社会主义法律观念不具备划分公法与私法的法律思想基础。社会主义法律观念将宪法视为根本大法，认为宪法是规范和管理一切社会生活的法律准则。三是社会主义法律体系的迟缓建立未能提供确立划分公法与私法的法律规范基础。建国后不久，我国即确立了政策一元治理导向，这一导向充斥着法律虚无主义思想，致使在长达30年的时间里，鲜有相应的部门法制颁，客观上未能建立完善的社会主义法律体系，无法在这些不同的部门法之间进行科学分工，建立公私法分立的法律体系。四是法学研究被冲击，这是客观上导致公法与私法研究不发达的又一个原因。新中国成立后，国民党的“六法全书”全部被废除，建立在部门法基础之上的公法研究传统也随之失去了存在和继续研究的价值。于是，在新的法学价值指引下，法学教学和研究部门另辟隙径，以一种完全不同的法律理念开始了社会主义法学研究。宪法学继受了苏联法学传统，一度被称为“国家法”。而重新确立公私法分立，坚持宪法的公法属性，不仅在于其为一种分析和认识法律体系的方法和工具，更重要的是，在我国，这一坚持还有其独特的社会现实意义，即以宪法作为公法完成其实践使命，使以宪法为核心的公法承担起负责抵制公共权力侵犯个人权利的理论和实践职责。

目前，随着对宪法适用范围而展开的讨论，又出现了一种否认宪法是公法的观点。但是，值得注意的是，这一观点既不是由于世界范围内出现的公法私法化和私法公法化的趋势而出现的，也不是对德日宪法“第三者效力”和美国“stateaction”理论的中国回应，而是囿于难于理解宪法权利为什么既是宪法规定的内容，又是民法所保护的对象而引起的。这一观点认为，如果不将宪法作为凌驾于公法与私法之上的单独一个类别的话，就无法合理解释通常宪法确认的人身权利和财产权利同时还是民事权利。[35]对此问题，在“宪法是根本法”一节的讨论中已有述及。很清楚，症结不在于确认宪法是根本法而否认宪法是公法，而在于须确立公民权利的双重法律保护认识，即宪法保护和普通法律保护就可以释疑，可以获得合理解释，也即解决这一问题的最好答案和去处不在否认宪法是公法同时确认宪法是根本法这里。所以，通过确认宪法是根本法来解释权利的双重保护性质不是否认宪法是公法的最好、最充分的根据，倒是第三者效力和“stateaction”理论构成了对宪法公法属性的最有力的挑战。但是，在德国和日本，第三者效力理论并没有成气候，无论是理论上还是在实践中，坚持宪法作为公法负责抵制公权力对个人的侵害依然是宪法的主旨，而美国的stateaction理论也不就意味着宪法可以直接适用于私人法律关系之中，而是需要在本属于私人法律关系中寻找“政府行为”，从而确定这一私人法律关系带有政府属性或者公共属性，在此前提下，才可以适用宪法。所以，尽管这两种理论构成了对宪法公法属性的最有力的挑战，但这依然不足以推翻宪法是公法的命题设定。同时，从世界范围看，虽然国家社会化和社会国家化同时出现了公法私法化和私法公法化趋势，但是，公法观念不仅没有走向消亡，反而在许多国家有重生的趋势。如英国，加入欧盟及欧洲法的实施对英国传统的公法观念提出了挑战，英国转而开始寻求进行宪法改革，倡导重建英国的公法传统。因此，即使是公法私法化的趋势也不足以动摇宪法是公法的地位，只要公共权力还是一种现实的国家权力，则既保障又限制其行使就可以构成宪法作为公法存在的前提和基础。这一点，正如亨利。范。马尔赛文在“宪法为什么重要”一节中所指出那样，“宪法构成了一个国家公法的核心，即使不是法律规范的顶端”。[36]

同时，另有一种否认宪法是公法的观点与此相类似，认为，“宪法仅仅是公法的时代已经结束了”，“现在宪法不仅是公法，同时也是私法；或者说宪法既不属于公法，也不属于私法，而是处于两者之上的法律。这样的解释才符合宪法作为最高法和根本法的地位。如果把宪法归之于公法，只调节公权关系，不涉及私权关系，它就不是真正的最高法了”。[37]与前一种观点相类似，这一观点也是耽于把宪法视为公法无法完全保障公民权利，认为“公民权利很多都是私权领域的事”。[38]只有将宪法在看作公法同时也视为私法的同时，才可以解决公民权利保护问题。这一逻辑包含了两个推理。第一个：宪法是保护权利的-私人之间的侵权触犯了公民权利-普通法律没有规定，所以需要找宪法。第二个：如果宪法是公法，无法解决私人侵权-把宪法视为私法-私人之间的侵权就有法可依了。很显然，这种观点也是把关注重心置于宪法保障公民权利上，并且错误地理解了宪法保护公民权利的属性和内涵，它忽视了近代宪法产生的前提和因此确立的宪法保障权利的使命所在。在任何社会包括中世纪，矫正私人之间侵权的普通法律保护都不是一个多大的问题，私人侵权都可以受到法律的惩处。杀人偿命，欠债还钱是亘古不移的法则。但是，封建社会却无法将国家对个人的侵权行为纳入法治的轨道，正是在此意义上，资产阶级革命及其后产生的宪法确立了国家不得侵犯个人权利的原则，即人权原则。此后，人权保护进入了一个全新的历史时期，不仅来自私人之间的侵权可以由普通法律矫正，宪法也成为自由保障书，保障个人不被国家侵犯。至此，公民权利获得了双重和完整的法律保护。因此，宪法从产生的那天起，就肩负着不同于普通法律的历史使命，负责抵制国家对个人权利的侵犯。这也正是资产阶级革命的价值所在，而保障个人不被国家权力侵犯也因此成为近代宪法和宪政的核心课题。考察历史，争取公民权利宪法保护的过程之所以艰难，就在于它要对抗的是强大的国家及其法律。而如果现在仅为保障公民权利，就模糊了权利的宪法保护和普通法律保护之间的差异，则在很大意义上削弱了抵制国家权力侵犯公民权利的宪法内涵。在我国这样一个尚未完成近代宪政核心课题的国家里，深厚的国家主义土壤，警惕公共权力的现代法治意识的匮乏，都使得这是一个尤为值得深思和警惕的问题。并且，如果宪法可以深入到私人关系中去，则不仅有可能忽视抵制国家侵犯个人权利的宪法要义，还有可能重新破坏尚不牢固的私法自治传统，自由的丧钟可能真得被敲响。进一步讲，正如前面所分析的那样，如果为保障公民权利计，就将宪法视为包罗万象的法律大全，则如何理解三权分立原则，如何看待立法机关的职责呢？这样看问题，看似可以解决公民权利保障，实际上是大大简化了宪法和立法机关、宪法和普通法律的关系，及对宪法原则的认识，而宪法，也只有微言而无奥义了。

至于公法和私法谁优位的问题，[39]笔者认为，在将整个法律体系划分为公法与私法的前提下，不存在这样的设问，这一发问本身是不成立的。公法和私法何者优位问题的前提是承认一国法律体系存在着一个效力等级层次，在此层次中，必有一方居于上位，一方居于下位。这一问题只存在于宪法和普通法律关系中。在这一关系中，客观上，一国法律体系呈现金字塔型结构，宪法位于这一结构的顶端，其他部门法律依据制定主体与效力依次居于其后，形成一个由不同位阶与效力构成的法律等级体系，因此就有了谁优谁劣的问题。而将整个法律体系划分为公法与私法所确立的是一国法律体系的立体构成，它的立足点和所关注的是公民权利的实现和保障问题。在此结构中，包括宪法在内的公法和私法分立于一体两面，不存在何者为上，何者为下，及谁优位的问题。比如，刑法是公法，民法是私法，二者何者为优？除了宪法，就是在司法实践中遇到不同部门法之间的冲突问题，法官也是根据其所规范的内容作具体的选择，决定适用哪一法律，其在整体上并不存在一个谁为优的问题。法律体系的立体结构决定了不同法律之间不存在高下之争和高下之别，它所确立的是法律共同体意识，即多位一体。不同法律分立于自己的位置，服膺于相同的精神理念追求，一损俱损，一荣俱荣，共同承担着保障公民权利实现的使命。其中公法负责抵制公共权力对个人权利的侵犯，私法负责抑制和矫正平等主体之间的相互侵权。试问，在保障公民权利实现的意义上，孰优孰劣？

有学者问，确认宪法是公法，并进而划分公法和私法究竟是出于完善理论体系的需要，还是实践的需要？理论体系的完善和实践发展始终是相辅相成的问题，我国公法观念的贫弱是与实践中公共权力无法得到应有规范相伴而生的一种现象。在此意义上，完善理论和促进实践真得能分得那么清楚吗？如果法治不昌明，公法政治和司法实践不活跃，则公法理论体系如何有立足之地？而如果理论空有一枝独秀而不能在实践中实施，则理论的价值与生命又何在？

参考文献：

[①]舒尔策在撰写的《德国国家法》一书中，将立法、司法和行政总结为“政府法”。参见[德]奥托。迈耶著：《德国行政法》，商务印书馆2002年版，第3页页下注。

[②][荷兰]亨利·范·马尔赛文著：《成文宪法的比较研究》，华夏出版社1987年版，第294页。

[③]转引自《成文宪法的比较研究》，第331页。

[④]《成文宪法的比较研究》，第294页。

[⑤]《成文宪法的比较研究》，第300页。

[⑥]《成文宪法的比较研究》，第299页。

[⑦]《成文宪法的比较研究》，301页。

[⑧]《成文宪法的比较研究》，第334页。

[⑨]《成文宪法的比较研究》，第352页。

[⑩]《成文宪法的比较研究》，第354页。

[11]《成文宪法的比较研究》，第355、356页。

[12]《成文宪法的比较研究》，第359页。

[13]参见林来梵著：《从规范宪法到宪法规范》，法律出版社2001年版，第16页。

[14]蔡定剑著：《关于什么是宪法》，载《中外法学》2002年第1期，第93、94页。

[15]《关于什么是宪法》，载《中外法学》2002年第1期，第93、94页。

[16]《成文宪法的比较研究》，第360页。

[17]《成文宪法的比较研究》，第373页。

[18][德]哈贝马斯著：《公共领域的结构转型》，学林出版社1999年版。

[19]参见《德国行政法》第1-10页页下注。

[20]参见《德国行政法》第19页。

[21]《德国行政法》，第20页页下注。

[22]陈宝音著：《国外社会主义宪法论》，中国人民公安大学出版社1998年版，第1页。

[23]参见《国外社会主义宪法论》，第1页。

[24]参见《国外社会主义宪法论》，第1、2页。

[25]参见《从宪法规范到规范宪法》，第303、304页。

[26]《从宪法规范到规范宪法》，第305、306页。

[27]《国外社会主义宪法论》，第13页。

[28]《国外社会主义宪法论》，第13页。

[29][英]马丁。洛克林著：《公法与政治理论》，商务印书馆2002年版，第6页。

[30]童之伟著：《宪法司法适用的几个问题》，载信春鹰编《公法》第三卷，法律出版社2002年版，第334页。

[31]《宪法司法试用的几个问题》，载信春鹰编《公法》第三卷，第333、334页。

[32]参见许崇德、郑贤君著：《“宪法司法化”是宪法学的理论误区》，载《法学家》2001年第6期。

[33]《从宪法规范到规范宪法》，第307页。

[34]参见狄骥《宪法学教程》，第36、27、28页。

[35]《宪法司法适用的几个问题》，《公法》第三卷，第333、334页。

[36]《成文宪法的比较研究》，第375页。

[37]《关于什么是宪法》，载《中外法学》2002年第1期，第99页。

母法观念范文篇8

对宪法与刑事诉讼法的关系问题，理论界的大多数观点认为宪法与刑事诉讼法的关系是“母法”与“子法”的关系。阐述这种关系的理由也几乎一致：宪法是国家的根本大法，一个国家的其他法律都必须以该国的宪法为根据，不得与宪法相抵触，刑事诉讼法当然也不例外。宪法与刑事诉讼法的这种“母法”与“子法”关系，具体体现为宪法确定了刑事诉讼法制定权限的归属及方式、程序，宪法中确定的我国的国家性质、社会制度、政治制度、政治体制、国家机关的职权划分、国家机关的组织活动原则等，决定着我国刑事诉讼法律规范的性质、指导思想、任务、目的、基本原则等相关内容。

上述观点强调了宪法的权威性，但只是二者关系的一种表层化、片面化的概括。首先，该说淡化了刑事诉讼法在二者关系中的能动性。在宪法与刑事诉讼法之间，我们不应该只关注其地位的差别，更应该重视宪法与刑事诉讼法在运行过程中的互动。其次，该说反映的是一种共性化的关系。日前刑事诉讼理论界对刑事诉讼法与宪法关系的定性，实际上只是简单套用了宪法与部门法关系属性的一般描述方式。从而使该项研究陷于公式化、形式化、表面化。①

其实在我国，宪法对与刑事诉讼法的关系只是在形式上是统一的，宪法的条文对刑事诉讼法有一定约束作用，但这种约束更多地体现为宪法与刑事诉讼法文本上一致性或者继承性上，当条文既定后，彼此的联系就会被阻隔开来。这是与二者的良性互动发展相悖的。我国宪法与刑事诉讼法关系之间缺乏互动性，宪法作为刑事诉讼法的制定依据，作为诉讼程序的支撑已经早己被列入宪法条文，但互动关系却依然有待发展，刑事诉讼法应该发展成为一种“人权法”架构在宪法与刑法之间。

二、宪法与刑事诉讼法的应然关系

（一）从法律体系的框架看两者的关系

在许多法治国家，宪法在法律体系处于最高地位，被称为国家的根本大法。它不仅对一切国家机关、社会组织和公民的活动具有最高的约束力，而且还直接约束法律和其他法律规范性文件的制定、生效和适用，即其他各种法律制定时必须以宪法为根据，不能违背宪法的基本精神，更不能与宪法规定的内容相抵触，否则就不能生效。作为“子法”的刑事诉讼法当然也不例外。

在我国《刑事诉讼法》第1条明确规定：“根据宪法，制定本法。”解读这种法律体系秩序的设定，主要包括以下两个方面的含义：首先，宪法与刑事诉讼法调整的领域和范围从逻辑角度而言是包含与被包含的关系。宪法全面调整国家问题，而刑事诉讼法只规范与追诉犯罪相关的程序和问题，显然调整的只是社会生活中的一部分。②其次，宪法与刑事诉讼法规范的法律关系的重要程度有等级差别。由于宪法规范在国家法律体系中具有最高的法律效力，使得宪法规范具有宏观调整效力。宪法规定着国家和社会生活中的重大事项和根本性问题，而刑事诉讼法中调整的法律关系的重要程度明显要逊于宪法所调整的法律关系。同时，在法律的规范等级上，刑事诉讼法是基本法，比宪法低一个层次。这种位阶上的差别，使得刑事诉讼法与宪法之间明显具有从属关系。因此，在法律体系框架下。将两者的关系定位为“母法”与“子法”的关系是最直接、最表层的概括。也由此表明，作为部门法之一的宪法与刑事诉讼法的关系密切。

（二）从宪法的属性看两者的关系

按照社会契约论的观点，人们为了获得生存所必要的安宁而不至于在相互仇杀中恐惧的度日，于是每人都让渡出自己的一部分权利并且订立契约(在现代主要就表现为宪法)成立国家，这样便产生了代表主权者意志的国家权力。③依照此种观点，国家权力是来源于个人权利的，正是个人权利的适当让渡和综合才产生了国家权力。宪法作为国家的根本大法，它承认个体利益与国家利益的差异，将权力作两维划分既维护作为整体利益的国家权力，也保护作为集合体的个体利益，使社会价值趋于多元化。可见宪法的本质属性应该是：“控权法”和“确权法”，即宪法一方面是控制权力，为权力可能产生的扩张甚至变异设置障碍；一方面是确认和保护公民权利。刑事诉讼法同宪法的连接正是表现在它对国家权力的控制和对涉讼公民(尤其是犯罪嫌疑人、被告人)基本权利的确认和保护上。

刑事诉讼法是国家刑罚权具体化、现实化而形诸于诉讼程序的法律规范，在本质上也属于控权法，其公法性质一方面表现为国家为确认刑罚权而实行追诉与审判的职权活动；另一方面又因个人防御权的行使而涉及对自由等基本权利的保障运作。这种公权力与私权利的协调与冲突同宪法规范具有相同的特质。宪法一方面肯定基本权利的存在；另一方面也认为这个利益可能被滥用，对他人及集体利益产生威胁，所以两者之间存在一个“潜在的紧张关系”，这种紧张关系在刑事诉讼中由潜在变为现实。正是在此种意义上，刑事诉讼法被称为“人权宪法”、“宪法的测震仪”。因此，在刑事诉讼中，要保证社会安全利益通过追究和惩罚犯罪的活动予以维护，以及个人自由利益在追究和惩罚犯罪的活动中得以保障，就要求宪法与刑事诉讼法在规定相关内容上保持一致，从而使刑事诉讼得到宪法保证。

从以上对宪法和刑事诉讼法的应然关系上分析我们可以看出，二者的关系应该是紧密的，互动的。

三、宪法与刑事诉讼法关系模式转变趋势及其原因分析

虽然世界各个国家的法律传统、法律制度迥异，但是在共同的法治化、现代化道路上，都不约而同地选择了紧密型关系模式来处理宪法与刑事诉讼法的关系，其根本原因就在于优化权力配置和充分保障权利的实现。宪法与刑事诉讼法关系模式转变的本质在于“要恢复国家与个人之间的实体性统一，这种统一的原则是人的自由”④可以预见，宪法与刑事诉讼法关系紧密型模式的普遍化仅仅是公法领域革命的开始，正是刑事诉讼程序的刚性的特质，导致其充当了公法领域紧密型模式普遍化进程中的先锋角色。

当今世界各国宪法和刑事诉讼法的关系模式中，紧密型关系模式的普遍化正在世界范围内逐渐成为一个事实。我们认为主要基于以下原因:第一，各国更加重视宪法在法律体系中基础性地位和权威性。除了在少数的不成文宪法国家外，宪法在每个国家中的法律地位都是至高无上的，至少在理论层面上如此。宪法精神的趋同性以及刑事诉讼程序理念的趋同性，使得刑事程序规范的内容和刑事诉讼法与宪法之间的关系处理表现出某种相似性。国内法律环境的制约和国际法律环境的引领，提供了内部和外部契合的双重条件，促进了宪法与刑事诉讼法关系模式朝着公共的方向转变。第二，刑事诉讼中公权力与公民的合法权利冲突不断。当今社会的现实情况是权力与权利在刑事诉讼领域中的冲突不仅没有减少的可能性，反而会随着社会治安状况的恶化不断地升级。如何确保在特定的时空范围内，在权力与权利直面时，二者的利益都能够最大化地实现:国家权力实现控制犯罪和保障人权的双重目的；个人权利最大限度地得到保障，既是宪法的重要内容，也是刑事诉讼法的核心问题。宪法侧重对权利和权力的一般性或称为原则性的规定，因此宪法中的权利保障体系的设置也多具有总体性和概括性，刑事诉讼程序作为重要的人权保障的手段和机制，肩负着实现宪法构想，并在最为激烈的权利与权力的冲突中保障权利的任务。从这个角度上而言，宪法和刑事诉讼法面临着共同课题，二者的靠近正是公法在构建权利保障体系过程中的必然要求。第三，普世观念对人权的重视使宪法和刑事诉讼法的关系更加紧密。对于宪政和法律而言，人权保障的地位越来越重要，它甚至反应一个国家的法治状况，影响一个国家的外在形象。人权影响下的宪法必然要将对个人权利的尊重和保障作为首要考虑的问题。而刑事诉讼程序中对人权的侵犯时有发生，各国都在努力修改法律或出台规定对人权进行保障，并逐步发展为扩展到保障刑事诉讼中所有当事人和诉讼参与人的权利运动。因此基于以上所述原因，我们认为世界各国宪法和刑事诉讼法的关系模式将向紧密型发展，中国也不例外。

母法观念范文篇9

在党的十七大报告中强调:“建设社会主义核心价值体系，增强社会主义意识形态的吸引力和凝聚力。”以拳拳之心和孜孜不倦的实践彰显了他的行政价值观:“为了让人们幸福快乐地过得更好，为了让孩子们上好学，为了使我们的民族在世界赢得应有的尊严，我愿献出我的全部心血和精力。”这是一个公共价值颇受尊重和追逐的时代。正如张康之教授指出的，“公共性是公共行政的根本性质，它决定着政府的目标和行政行为的取向。当代公共行政需要在对维护公共利益、提高公共服务的品质、鼓励行政人员的创新意识和加强责任感之中来表现公共性。”［1］以建设社会主义核心价值体系为契机，政府重建或修复自己的“行政价值家园”，从而坚定不移地形成自己的“价值良知”与“价值自觉”，具有重要的理论和现实意义。长期以来，我国政府行政价值建设与理论研究滞后于中国特色社会主义的实体建设。20世纪80年代以来，改革开放的“价值激活效应”终于打破了该领域的沉寂。国内学界对我国转型时期的公共行政价值取向进行了诸多讨论，为这一时期选择正确的价值取向出谋献策，政府价值研究蔚然成风。有中国第一刊之称的《新华文摘》摘文指出，除了在理论方面行政价值研究的紧迫性之外，对于中国政府行政实践而言，进行行政价值研究也具有历史紧迫性与现实意义。但透过这一研究热潮，笔者认为，目前有关政府行政价值的研究大多集中于概念和范畴性阐释，以及对“现象性价值”的描述和清点，而在规范性价值研究方面，则失之于“冷清”。其中，对行政价值纲领的普遍忽略以至“集体失语”，便是政府价值研究的软肋之一。当前，由于研究背景、视角及研究旨趣等的差异，有关政府行政价值研究出现了一定的“混乱状态”［2］。为此，尝试性地开启行政价值纲领问题的研究，以期为政府行政价值研究由“混乱”走向有序而寻求一个新的突破口，乃是本文研究的一个新视角。

二、行政价值纲领问题是政府价值研究与建设中的首要问题

(一)“纲领”与“行政价值纲领”之要义什么是纲领?字面含义乃提纲挈领的、指导性的东西。《现代汉语词典》解释为:政府、政党、社团根据自己在一定时期内的任务而规定的奋斗目标和行动步骤，泛指起指导作用的原则。笔者以为，纲领是经正式表述出来、被严格信奉和坚持的集目标、原则、步骤于一体的联通思想和行动的根本指针。能成为纲领者，至少应具备“三要件”:一是被组织“正式表述和阐发”，非经正式组织程序而不能成为“纲领”。二是被“严格信奉和坚持”，取得在规定范围内的价值主导或统领地位。三是能对组织思想和行为起到一种“准则和依据”或“指导和导向”作用。此三者也是后文考量社会主义核心价值体系能否成为行政价值纲领的三条方向性尺度。行政价值纲领归属于价值纲领。但查阅文献，“价值纲领”的提法鲜见。恩格斯说，一个党的纲领“是一面公开树立起来的旗帜，而外界就根据它来判断这个党”［3］但是，行政价值纲领不同于政党纲领，行政价值纲领是指导政府进行价值判断和价值选择的最高原则，是最根本的行政价值方向，或可称之为行政价值的“母法”。借助于革命导师有关政党纲领的如上阐释，本文认为，行政价值纲领是政府公开树立起来的一面“行政价值旗帜”，也即政府价值追求和建设“举什么旗、走什么路”的问题，因而是政府价值建设中的一个首要问题。通过行政价值纲领的制定和传播，能有效增强政府内部的团结一致、政府行为的始终一贯和外界对它的识别性、认同度。政府行政价值本质上体现出社会与政府之间价值需要和满足需要的关系。一方面，在法理上，政府是社会意志的代表者和实现者，是社会的公共管理和服务机关，也就意味着，政府应是社会价值的“化身”和“使者”。另者，社会价值并非整齐划一的，在一个价值追求日趋多元、价值差异日益扩大的时代，尤其是在建设社会主义和谐社会的全新时代主题下，政府如何客观公正地代表和彰显社会价值，如何又好又快地实现社会价值，面临更加复杂、更加繁重、更加多变和更加艰巨的任务。这首先需要政府自身有坚定、清醒而正确的价值信仰，更要有面对形形色色价值论者而能成为价值“中流砥柱”、价值“试金石”和价值“证伪”武器的价值纲领。如果政府自身价值摇摆不定、朝三暮四，则社会价值的实现必然“无所依靠”。同时，就政府自身而言，也需要价值纲领以“镇”价值“乾坤”。失却价值纲领，政府价值系统必然是“原子化”价值的无序堆积和价值迷失，“以其昏昏，使人昭昭”;或价值角逐，离心离德，甚至成为价值“决斗场”，严重者引发政府“内讧”。

(二)行政价值纲领的系统化功能

针对国际形势复杂多变、国内建设任务艰巨繁重的新形势对行政精神、行政价值建设提出的新挑战、新要求。同志在第十届人大一次会议闭幕会上庄严承诺:“我们一定努力做到:第一，发扬民主、依法办事，坚持党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一，坚定不移地维护社会主义民主的制度和原则，维护社会主义法制的统一和尊严。第二，忠于祖国、一心为民，坚持国家和人民的利益高于一切，做到权为民所用、情为民所系、利为民所谋，始终做人民的公仆。第三，继往开来、与时俱进，继承和弘扬中华民族的优良传统，学习和发扬我国老一辈领导人的崇高品德，永不自满，永不懈怠，开拓进取，不断前进。第四，严以律己、廉洁奉公，始终保持谦虚谨慎、艰苦奋斗的作风，为国家和人民夙兴夜寐地勤奋工作。”应该说，同志的这一庄严承诺，是对中国政府价值追求的精辟概括，表达了中国各级各类公务员价值追求的根本内容，必然对中国特色社会主义政府价值建设起到纲领性的作用。具体说，在政府行政价值研究和建设中，行政价值纲领具有以下系统化的功能作用:

1、政府行政价值的根本方向需要价值纲领来匡正。政府行政价值导向关系到行政实践的方向选择，故而是一个根本问题。早期资本主义国家政府将市场效率作为政府行政的核心价值导向，奉行“管得越少的政府越是好政府”，最终导致了20世纪30年代的世界经济大危机、大萧条。遭遇大萧条重创的西方国家开始重视、乃至推崇政府“干预主义”价值，却又在20世纪70年代酿成了以严重财政危机为标志的政府合法性危机。在学术界，政府行政价值的根本方向是什么?一直以来主张不一，视角各异。传统公共行政学时期，人们热衷于强调公共行政的管理属性，甚至将效率视为政府行政的终极价值或价值方向，大有将政府行政沦为效率的工具之势。新公共行政学时期，行政价值主流论者一改“效率核心论”，直至弗雷克里克森的《新公共行政学》，较为成熟地提出了以公平为核心的基本价值［4］。而在近三十年的新公共管理运动中，人们开始重视起政府行政的公共性，甚至视公共性为政府行政的根本方向或核心价值。但显然，社会主义政府行政和资本主义政府行政之“公共性”是同“形”而不同“神”的。对行政价值方向认知的分歧和冲突，一方面反映了学术气氛的自由和民主，另一方面，分歧和冲突的不可愈合，在一定程度上不利于我们明晰和高扬政府价值的主基调或主流价值。而其反映的深层问题是，缺乏价值纲领对行政价值方向的匡正。

2、政府行政价值的结构体系需要价值纲领来紧固。一直以来，学者对行政价值体系或逻辑结构的认识分歧甚大。第一，学者提出的价值结构各成一体，并带有各自不同的逻辑视角和分析方法。王乐夫、张富从分层次、系统化和整体性的角度，认为公共行政的价值体系由工具性价值(包括效率、公平和秩序)和目的性价值(包括可持续发展和人性完善)构成［5］。刘心林、凌学武认为，认识公共行政价值取向，应着重研究“效率价值取向和规范价值取向”，因为这二者的争议与互动，“自公共行政学产生之日起，就一直存在着”［6］。高卫星则以公共行政范式为建构标准指出，公共行政价值取向随公共行政范式转换而不断发生消解与嬗变，“从善政逐渐转向善治”［7］。如此不一而足。第二，一些研究者对行政价值结构体系的建构缺乏严谨性、分层性和系统性，对政府行政的复杂逻辑结构有失解剖，所阐发的价值结构体系不能科学地覆盖和解释整个政府行政系统。价值结构的建构固然可依研究者的视角不同而不同，但在结构的内涵上如果缺乏基本的认知统一，或对行政价值体系失却主流性建构，则理论研究无法由“表面繁荣”达到“实质繁荣”，也很难对政府价值实践起到有力的指导作用。从组织结构学角度讲，合理的行政价值结构必须服从和服务于行政价值目标、行政价值之魂。要科学建构行政价值结构体系，导入行政价值纲领，不失为一条根本的思维路径。

3、政府行政价值范畴或价值元素需要由价值纲领来“勾连”。中西方长期存在的以单纯的效率或公平作为基本行政价值范畴的倾向，反应出从理论到实践的摇摆不定。正如王乐夫、张富指出的，“就公共行政的价值内容来说，学者们一般都是基于把百余年的公共行政学史分为传统公共行政学、新公共行政学和新公共管理学三个阶段，然后着力论述每一个分期的价值内容，但是，又都是在‘效率’和‘公平’之间纠缠不清。”［8］特别遗憾的是，在学术界，对“行政之为行政”的“标签”性或“身份”性价值元素阐述差异尚大，这是目前最为纷乱的一个视域。研究者们在比较一致认同效率、正义、公平、公开、秩序等行政“身份性”价值之余，张康之认为还包括“协调意识、服务精神和法制信念等现代化的行政价值，以及崇尚群体、重视道德和维护权威等传统文化因素”［9］。王乐夫、张富认为还包括可持续发展、人性完善等［10］。任晓林认为还包括科学性、自由与廉洁［11］。丁湟认为还有“安全”价值［12］。徐广东认为还有民主参与、话语指向［13］。李珍、李世祥认为还包括依法行政、执政为民［14］。谢昕从后现代主义视角认为还有公共事业、自治权等［15］。对公共行政之“标签性”价值阐发的差异性，既体现出研究者的逻辑视角差异和我国行政价值研究的“阶段初始性”特点，也更表明亟需以价值纲领来“勾连”学者们所提出的行政价值范畴，实现至少在基本价值范畴阐发上的一致性，增强对行政价值实践的指导力、解释力。

4、政府行政价值体系的复杂性需要价值纲领来化解。笔者认为，面对行政价值关系的错综复杂性，以及行政系统自身的属地化、民族化、分层化和分部化等特征而导致的价值诉求多样化趋势(如中央行政系统和地方行政系统的价值追求差异化)，政府行政管理如何谋求管理与服务的“满意解”乃至“最优解”，这构成政府行政价值研究的复杂性和艰巨性。然而，对这一跨越实践与理论双重层面的难点、关键点问题，研究人员大多有意无意避而不论(也可能部分带有研究旨趣的因素)。而政府人员也常常困扰于此。“当私人道德伦理和公共职业道德伦理相冲突时，公职人员往往面临诸如‘忠孝两难全’之类的选择困境”，［16］这就涉及处理行政价值冲突的问题。牛昆仑认为，“同私营部门相比，公共部门的管理活动向来需要追求彼此之间相互冲突的不同价值，如效率、公平、责任与回应性等。”［17］面对公共行政价值体系之繁乱，行政人员只有以坚定的“价值纲领观”为武装，才能在价值困境、“价值迷雾”中“擦亮眼睛”、保持清醒。

三、以“社会主义核心价值体系”作为行政价值

纲领之可能与必然在我国，政府曾经一度将执政党确定的“阶级斗争”或“无产阶级专政”作为政府的纲领性价值，结果给国家带来了空前浩劫。正如邓小平所指出的:“多少年来我们吃了一个大亏，社会主义改造基本完成了，还是‘以阶级斗争为纲’，忽视发展生产力。”［18］小平同志话语中的“纲”，无疑包含有价值纲领之意。在改革开放新时期，一些地方政府或部门错误理解邓小平同志提出的“猫论”，而将效率、速度甚至是GDP指标视为政府的纲领性价值，一度导致偷税漏税、走私贩私、市场分割和地方保护主义的发生。可见，在价值纲领偏差与政府能力不足带给政府行政失误或失败的影响中，有时前者更甚于后者。某些决策其实从一开始就埋下了因决策者价值取向偏差特别是纲领性价值偏差而“必败”的种子。本文提出，随着改革开放的不断深化，政府自身发展已到了通过坚定地捍卫行政价值纲领而释放行政精神和行政动力的时候!

(一)将“社会主义核心价值体系”确定为行政价值纲领的可能性

综合以上分析，结合新中国61年的政府行政发展历程，本文认为，我国政府系统必须以社会主义核心价值体系为其价值“纲领”、乃至价值“母法”。

1、社会主义核心价值体系成为行政价值纲领或“价值母法”的外在条件。(1)社会主义核心价值体系已被以为总书记的党中央“正式表述和阐释”。党的十六届六中全会明确提出:“建设和谐文化，是构建社会主义和谐社会的重要任务。社会主义核心价值体系是建设和谐文化的根本。”党的十七大报告中又进一步明确提出:社会主义核心价值体系是社会主义意识形态的本质体现。显然，执政党对社会主义核心价值体系的正式阐发与认定，赋予了它在价值领域的权威地位。(2)社会主义核心价值体系正在被党和政府以及全国各族人民所忠诚地信奉和坚持，这是社会主义核心价值体系成为行政价值纲领的深厚而宽广的实践基础。在党的十七大政治报告中指出，“社会主义核心价值体系建设扎实推进”，这一重大体系已经成为了维系社会团结和睦的精神纽带、推动社会全面发展的精神动力、指引社会前进方向的精神旗帜。用这样一种有着最广大群众基础、社会基础和政治基础的价值体系作为行政价值纲领，无疑最能节省行政价值建设的组织与协调成本，取得最佳的价值建设效果。

2、社会主义核心价值体系成为行政价值纲领与“价值母法”的内在条件。“当代公共行政面临着公共行政精神缺失与乏弱的困境，社会主义核心价值体系以其广泛的适用性和包容性以及强大的整合力和引领力，是重塑当代公共行政精神的重要价值向度。”［19］社会主义核心价值体系成为行政价值的纲领与“母法”，还有其内在的支持条件:(1)马克思主义指导思想构成社会主义行政价值选择与价值践行的根本世界观和方法论，特别是马克思主义有关行政价值的学说与理论观点可以强有力地发挥对行政价值建设的指导作用。如马克思、恩格斯提出的政府和官员应是人民的“公仆”的行政主体价值思想、政府应是“廉价政府”的行政成本效率价值思想、政府官员应该清正廉洁的行政作风价值思想以及政府只应有“为数不多的重要职能”或“大社会、小政府”［20］的行政功能价值思想，以及列宁提出的行政组织要精简高效的成本效能价值思想、行政组织要实现民主管理的民本价值思想、克服官僚主义现象的行政作风价值思想以及行政组织活动要实现科学化的行政规律价值思想，等等，这些对社会主义行政价值建设有着恒久的指导作用。(2)中国特色社会主义共同理想是政府处理价值关系，应对价值矛盾、价值冲突乃至价值斗争的重要“法宝”。在价值关系的网络结构中，行政价值处于特定的历史方位，它是联结社会价值系统和政治价值系统的关节点。“海纳百川，有容乃大”，政府以中国特色社会主义共同理想为价值旗帜，就能尊重价值差异，扩大社会认同，增进思想共识，进而最大限度地团结不同阶层、不同认识水平的人们共同前进。(3)以爱国主义为核心的民族精神和以改革创新为核心的时代精神是政府实现行政价值的强大动力系统。当前，政府行政人员在实践行政价值的过程中，特别是在深化政府自身改革、谋求自身发展价值的过程中，客观上讲，存在动力缺失、动力不足、动力不稳和动力外移等诸多问题，这既与他们自身的价值态度和价值方向有关，也与外在的激励约束相联，其中，以爱国主义为核心的民族精神和以改革创新为核心的时代精神影响官员内心世界的“乏深”和乏力，也是主要原因之一。因此，提出建设以爱国主义为核心的民族精神和以改革创新为核心的时代精神，尤其切中了政府行政价值建设的要害。(4)以“八荣八耻”为主要内容的社会主义荣辱观是政府践行行政价值观的“底线”准则和公理。从理论上说，行政人就是马克思所指的社会“公仆”，全心全意为人民服务是他们共同的“应然”行政价值观。但现实是，“行政人”的“应然”行政价值观是复杂多样和良莠不齐的。尤其是在行政道德价值方面，改革开放以来出现了价值观扭曲甚至“反主流价值”现象，同时，“公说公有理，婆说婆有理”的行政价值冲突情形也是常有的事。衡量行政价值观和行政行为的是非曲直，纵然“理有千万个”，但最终必须有一个能使各方共同遵循的公理。应该说，“八荣八耻”荣辱观从执政党的权力高度提供了这样一个处理价值关系、衡量价值观是非曲直的“公理”或基准性框架。

(二)我国政府价值系统以社会主义核心价值

体系为“纲领”或“母法”的必然性“中国社会(人民)———中国共产党———中国政府”三位一体的特殊架构，决定了以社会主义核心价值体系为中国行政价值“纲领”乃至“母法”的客观必然性和必要性。

1、社会主义核心价值是党的思想精神战线的“旗帜”，而政府是执政党意志的代表者和践行者，因而政府行政价值以党提出的社会主义核心价值体系为其“纲领”，是符合中国政治体制与政党体制的必然选择。我国政府行政如何避免所谓的“价值迷失”甚或“价值危机”?在价值冲突这场无硝烟的战争中，我国政府行政价值能否首先自己立于不败之地，继而充当各社会价值冲突的协调者?在“后现代公共行政”论者提出的对传统行政价值进行根本颠覆的命题下，我国政府行政价值追寻究竟“剑指何方”?其根本方向其实已经明确:这就是中国共产党提出的社会主义核心价值体系。因为党中央已经深刻洞悉并把握住了当今世界多元价值交锋的“里里外外”，而社会主义核心价值体系正是执政党高屋建瓴作出的一个应对当今全球“价值之战”“价值冲突”的根本性布局。

2、社会主义核心价值是全社会在思想道德上共同进步的旗帜，而政府作为社会公共管理者，一方面无疑应该率先垂范，身体力行社会主义核心价值观;另一方面，要以社会主义核心价值体系为指导，引导社会各价值主体学会宽容和包容，互相进步，唯其如此，才能避免价值冲突而引发的“一损俱损”、“多败俱伤”。从根本上讲，社会主义核心价值体系反映了中国各族人民的核心利益与共同愿望，政府作为人民权力的受托者，理所当然地要充满价值关怀，并把社会主义核心价值高高“写在政府的旗帜上”。如果说社会组织和社会成员以社会主义核心价值体系为依归只是一种“可选路径”和道德倡议，那么，政府行政人员以社会主义核心价值体系为指导和依归则是一种“必选路径”和政治性要求。确立社会主义核心价值对于政府行政价值的“纲领”地位，这具有非常重要的理论意义与实践意义。从理论上讲，以社会主义核心价值作为我国公共行政价值的纲领，有助于解决我国公共行政价值长期存在的纲领缺失问题，从而在自己的价值阵地上插上“不倒的旗帜”，继而将政府行政价值研究提升到一个新的层次和高度。从实践上讲，以社会主义核心价值体系作为公共行政价值的纲领与“母法”，有助于政府抓住公共行政价值的核心与根本，夯实、固化公共行政价值“大厦”的基础与顶梁，进而为公共行政实践提供强有力的意识形态支撑与保障。

四、强化行政价值的“纲领意识”，深入推进政府行政价值建设

究竟如何又好又快地推进政府价值建设?这是党中央寄予政府的厚望，更是人民对政府的一种强烈期待。为此，必须以社会主义核心价值体系为纲领，深入持久地推进我国政府行政价值建设与改革。

(一)对行政人员“战略性”地开展社会主义核心价值体系的教育和濡化，牢牢构筑行政价值大厦的“纲领大顶”要把社会主义核心价值体系融入政府精神文明建设的全程，使之内化为行政人员的价值观念，外化为自觉的行动;要特别重视以社会主义核心价值塑造和完善官员的政治人格;要进一步提高认识，统一思想，把对领导干部的社会主义核心价值教育当作一项经常性和长期性的战略任务，深入持久地抓下去，最终使政府价值面貌有根本改观。

(二)坚持“永做人民公仆”，夯实行政价值大厦的“核心价值”和内在性基础以民为本，全心全意为人民服务，努力实现人的全面发展，这是历经风雨而代代相传、恒久不衰的根本和核心行政价值!在十七大报告中第一次明确指出:“人民民主是社会主义的生命。”在实现科学发展、全面建设和谐社会的征程中，面对价值信仰的多元化，必须更加以“马克思主义指导思想和中国特色社会主义共同理想”为指导，全力实施以“全心全意为人民服务”为核心和灵魂的根本行政价值“加固工程”。

母法观念范文篇10

关键词：宪法发展刑法目的生成

刑法的目的，就规范意义而言，是指在社会力量的作用或影响下，国家制定和适用刑法，积极追求刑法的某些特定功能、作用和价值所期望达到的理想结果；它也应是不同层级目的的总和。前者更侧重于狭义上的刑法目的；后者（目的总和）却是广义上的刑法目的。但是，刑法目的不是无缘无故地生成（产生和形成），而是具有其特定的生成基础。现代刑法目的的生成根基大致有三：一是宪法性根基，它指刑法目的在生成过程中根植于宪法中的基础，包括宪法目的、价值观以及宪法条文，当然包括宪法修正案的有关内容。二是客体性基础，即可能被择定为刑法目的内容的那些对象，如刑法（客观）功能、作用和价值等。三是社会性基础，它指刑法目的生成过程中，刑法目的主体在追求与选择客体性目标以及反馈宪法性根基时，起制约作用的各种社会性背景。本文仅探讨宪法发展与刑法目的的产生和形成。

一、宪法发展对刑法目的生成的导引和制约

宪法是变化发展的。从世界宪法史看，宪法大致有三种类型：一是“革命宪法”，二是“改革宪法”，三是“宪政宪法”。抛弃以阶级斗争为纲，确立以经济建设为中心、改革开放的基本国策，并强调发扬民主，加强法制，意味着中国宪法在经历了1975年宪法和1978年宪法的曲折后开始从“革命宪法”向“改革宪法”转变。现在，我们又到了一个新的历史关口，应高瞻远瞩，继续推进宪法改革，逐步完成从“改革宪法”向“宪政宪法”的历史性转变。因此，我国刑法的制定从以“改革宪法”为根据将向以“宪政宪法”为依据转变。宪法基础在变革，由此生成的刑法目的也须随之变化发展。这是刑法目的发展的重要动力源之一。否则，不与发展中的宪法性根基相适应，必将破坏宪法之为根本法、母法的尊严，乃至破坏法治。所以，我们必须重视（发展的）宪法性根基对刑法目的生成的指导及制约作用。为更深刻地研讨这一问题，这里有必要涉入宪政改革及宪政建设的理论领域。

（一）宪政与宪政宪法

给宪政下一个完整定义的努力近乎徒劳，不同的人会有不同的观点。中外学界在宪政概念的整体上有较大差异，它们主要表现在宪政的目的、核心和精神等方面。我们认为，宪政是出于对约束与限制公共权力而出现的一种消极性的政治结构体制，它与民主之间有着深层的、彼此消解的扩力，整合它们间的矛盾、平衡其价值冲突是确立民主宪政国家的关键。宪法及其价值观如自由、公正、民主和法治等构成了宪政的基础因子。宪法及民主是宪政的基本前提和必要条件，法治是宪政的制度框架与结构，自由、人权和公正是宪政的主要目标。当然，一定意义上民主和法治也略带宪政目的的色彩。

宪政宪法，是以宪政为主要特征的宪法。“宪政宪法”出现于革命或改革已基本完成并确立宪政体制和法治原则之后。这时不仅有宪法，而且有宪政；不仅有法律，而且有法治。宪法真正享有最高法律权威，国家和社会管理的一切活动，都纳入宪法和法律的轨道。一切权力危机，皆为宪法的危机。一切重大改革，皆是合宪的改革。惟有如此，宪法方可成为定国安邦与长治久安的基石。

（二）指导并制约刑法目的生成的宪政基础

指导和制约刑法目的生成的宪政基础，本文特指我国的宪政改革与宪法修改甚至“宪政宪法”。宪法是国家根本法，是国家一切法律所由产生的“母法”。一般认为，法律随社会的变化而变化。即使强调宪法的稳定性和权威性，但它也是发展的。既然我们处在从“改革宪法”向“宪政宪法”转变的历史时期，知晓当前宪法必须改革的基本内容已是当务之急。正如有的学者指出，“宪法改革应着眼于通过加强对权力的规范、监督和制约，确保人民当家作主。宪法改革应当围绕的另一个核心问题是公民权利。”可喜的是，今年3月我国宪法修正案已将人权概念引入宪法，把尊重和保障人权确定为一项宪法原则。这是中国人权发展的重要里程碑。它标志着我国迈向法治和宪政时代的一大历史性进步，而且这也为立法和司法机关在面对不同利益的权衡时能够做出有利于保护人权和公民权利的解释和推理提供了宪法依据。此外，学界通常认为，应参照中国已经签署或批准的国际人权公约，对现行宪法已有的权利体系做必要的补充、修改。同时，应集中考虑解决《公民权利与政治权利国际公约》和中国法律的协调问题。譬如，在人身权利方面，研究如何从立法角度改革劳动教养制度、收容教养制度和刑事诉讼中的人身权利保护制度等。而且最为重要的是，宪法权利的救济应当通过宪法改革加以改变。因此，在我国宪法从“改革宪法”向“宪政宪法”转变过程中，随着宪法权利救济机制的日益完善，宪法（包括宪法目的及价值观）对刑法目的和刑法规范生成的导引、约束与钳制作用将不断加强。亦即，以上宪政改革以及宪法修改乃至“宪政宪法”的最终形成，将是指导和制约我国刑法目的生成的重要的宪政基础。

（三）发展中的宪法性根基对刑法目的生成的导引和制约机理

如前文已述，宪法性根基包括宪法目的、价值观以及宪法条文。有学者认为，任何国家的宪法都包括两个部分：一是“宪德”，即不可以也不应当直接在法院里适用的伦理和政治的原则、纲领和惯例，它们不是严格意义上的法律；二是“宪律”，即可以并应当在法院里适用的严格意义上的法律。若依此划分，则“宪德”涉及“宪法条文化”的宪法目的、宪法价值观及其非“宪律”的条文，而“宪律”只能是除“宪德”外的一些宪法条文而已。宪法目的、价值观及其宪法条文（含“宪德”、“宪律”）对刑法目的的指导和制约，其机理主要表现在：

我国宪法所确认的法价值观-自由、平等、人权、民主、法治等，是宪法条文的内在精髓与基本理念，而刑法规范的制定与适用，必须遵循宪法原则及规范，同时蕴涵其对宪法目的、价值观的追随。换言之，宪法根本法的地位，首先体现于它的导向功能，即刑法目的及刑法规范的价值取向从根本上应当顺应宪法（目的、价值观及条文）的指引，而不得与之抵触；其次，宪法的根本法地位才是表现为宪法（目的、价值观及条文）的最高约制力。这种约制力又反过来保障其导向功能的发挥。当然，宪法约制力的强弱依赖违宪审查机制的完备程度。当下我国违宪审查机制不健全，宪法的约制力较弱，它的导引力也因之大大降低。由于宪法的生命在于运用，即如果宪法不能被运用到生活中去，那么就注定不会有人在乎它，它就永远只能停留在纸上，而非刻在“公民的心中”，因此，为了避免宪法导引力的缺损，重要的步骤是，实行宪法变革，尤其是违宪审查机制应及早完备。

总之，不论刑事立法者还是（广义）司法者的刑法目的，都应合乎宪法目的、宪法价值理念及其条文精髓的基本要求。惟有如此，方可使刑法目的及其生成具有宪政意义的合宪性。

二、构建宪政基础上的刑法目的

由于宪政具有极大的合理性并且宪政文明构成了现代政治文明的核心，更重要的是，建设“宪政中国”势在必然，因此，惟有立足于宪政基础上应然建构的刑法目的，才能顺应历史发展潮流，既有前瞻性又有合理性。

宪政基础上的刑法目的，主要是充分保障人权和自由，同时追求在国家政治权力有限收缩条件下的秩序与安全。宪政意义上的刑法目的，应是符合“宪政宪法”的目的。保障人权和自由是宪政及“宪政宪法”目的之基本内容和要求。通常认为，刑法的合宪性问题以往没有受到重视，一方面是由于我们的宪法观念没有真正树立起来，宪法规范被虚置；另一方面是因为我们的刑法观念中缺乏受宪法制约的意识，即简单地把刑法视为惩治犯罪、打击敌人的工具，而没有提及刑法的人权保障机能。因此，构建宪政基础上的刑法目的，必然要求我们真正树立宪法观念，增强宪法制约的意识，加强人权的保障等等。另外，“限政”基础上的秩序与安全作为宪政意义的刑法目的，也是“宪政宪法”目的的重要内容，而国家政治权力有限收缩，正是宪政目的的基本要求。虽然宪法的限制作用，是在双重意义上理解的，即对国家权力的限制和对公民权利的限制，但因为宪法对刑法的限制是在特定时期发挥刑法制裁力、防止刑法被滥用以及尽量扩大公民权利与自由的积极保障，所以对国家权力的限制是根本，“限政”基础上的秩序与安全因此也是“宪政宪法”目的影响刑法目的的重要内容。