灭绝种族罪范文10篇

灭绝种族罪范文篇1

1948年12月9日，联合国大会通过的《防止及惩治灭绝种族罪公约》（以下简称“灭种公约”）第一条明确规定：“缔约国确认灭绝种族行为，不论发生于平时或战时，均系国际法上的一种罪行，承允防止并惩治之。”毫无疑问，灭绝种族是国际法上的一项罪行。国际法院在对《灭种公约》作出保留的咨询意见中指出：“本概念所引起的第一个后果是公约所强调的原则，即使没有条约的义务，也被文明国家认为对各国具有约束力。”有的国际法学者甚至主张，防止并惩治灭绝种族罪已成为国际法中强行法（juscogens）的规则。

灭绝种族的历史相当久远，大概从人类社会产生了氏族和部落，氏族或部落之间发生了仇杀与战争时，灭绝种族的行为就业已存在了。然而，将灭绝种族作为国际法上一项可惩罚的罪行，却只是近几十年的事情。1944年，波兰著名的国际法学家、现代国际刑法的先驱-拉菲尔莱姆金教授在其名为《轴心国占领欧洲后的统治：占领的法律、政府的分析与补偿的建议》一书中首先使用了“灭绝种族”这个词。“genos”在古希腊文中是“人种、民族或部落”的意思，“caedere”在拉丁文中是“屠杀、消灭”的意思，将这两个词合在一起，便构成了“灭绝种族”这个单一的名词。

惩治并防止灭绝种族的罪行是国际法上，特别是国际人权法和国际人道主义法中的重要内容。早在1648年，在为现代国际法奠定了基础的威斯特伐利亚会议上所签订的和平条约中，就明确规定了对宗教少数派的保护问题.可以说，现代国际法从一开始，就注意到保护民族、人种、种族和宗教的群体的问题。以后，在双边的国际条约中，此类条款时有出现，例如，1829年，在俄罗斯与奥斯曼帝国签订的和约中就有保护天主教少数群体的条款.在第一次世界大战中，土耳其屠杀亚美尼亚人的暴行引起了全世界的震惊。1915年5月24日，法国、英国和俄罗斯发表联合声明，认为这是一起反人类、反文明的暴行并要求对此项暴行的肇事者追究个人的刑事责任.在1919年的巴黎和会上，与会各国代表强烈遣责了屠杀亚美尼亚人的罪行，迫于国际压力，土耳其法院依据其国内法缺席审判了该事件的肇事者，包括前内阁的部长和政党领袖，并将肇事者判处死刑或无期徒刑。第一次世界大战以后，欧洲各国签订了许多保护少数民族的双边条约，常设国际法院认为，这些有关少数民族的条约旨在“确保一国国内法中的某些群体的权利，其人口构成在人种、语言和宗教方面与该国主体人口不同，确保这些群体与主体人口和平相处与友好合作；与此同时，保留其与人口大多数有所区别的特性并满足其特殊的需要。”这些条约在某种程度上推迟了纳粹德国在某些地区的灭绝种族法律的实施，成为了现代国际人权法律系统的先驱。然而，这些条约并没有能最终阻止纳粹德国的种族灭绝政策，在第二次世界大战之中，有成千上万犹太人在德国占领区受到残酷的迫害而致死。在战后的纽伦堡审判中，对德国战犯的起诉书中首次使用了“灭绝种族”这个词，起诉书中指控被告“在某些被占领区针对平民故意地和有系统地实施灭绝种族，即消灭种族的或民族的群体，毁灭特殊的种族和人民的某一阶层、民族、种族或宗教群体，特别是犹太人、波兰人和吉卜赛人。”纽伦堡国际军事法庭在1946年9月30日至10月1日发表的最后判决中虽然没有使用“灭绝种族”这个词，但是，判决书中所列举的大量犯罪事实实际上就是灭绝种族的行为。拉姆金教授指出：“在纽伦堡审判中所出示的证据充分印证了灭绝种族罪的概念。”50多年以后，卢旺达国际刑事法庭也指出：“纽伦堡法庭所起诉的罪行，主要是对犹太人的大屠杀和‘最后解决’，就是灭绝种族罪的构成，但在当时还不能使用这个词，因为在此之后，灭绝种族罪才有了明确的定义。”

纽伦堡国际军事法庭作出最后判决之际正值第一届联合国大会在伦敦召开之时，古巴、印度和巴拿马三国要求将种族灭绝问题列入大会议程并向大会提交了决议草案。1946年12月11日，联合国大会通过了有关惩治灭绝种族罪的96（I）号决议。该决议指出：“正如谋杀拒绝人类个人的生存权利一样，灭绝种族拒绝了整个人类群体的生存权利。这种对生存权利的拒绝震撼了人类的良知，对人类、对这些人类群体所代表的文化及其他贡献，造成了巨大的损失，完全违反了道德的法律和联合国的精神与宗旨。”“对灭绝种族罪的惩罚是国际社会关心的事情。”“灭绝种族罪是违反国际法的罪行，遭到了文明世界的遣责。”该决议还要求联合国经社理事会对此问题进行必要的研究并起草有关灭绝种族罪的公约草案，提交下届联合国大会审议。经过联合国大会两年的审议与讨论，终于于1948年12月9日通过了《灭种公约》。现在，该公约已有130多个缔约国，成为缔约国较多的国际公约之一。《起诉应对1991年以来前南斯拉夫境内所犯的严重违反国际人道主义法行为负责的人的国际法庭规约》（以下简称“前南国际刑庭规约”）第4条，《卢旺达国际刑庭规约》第2条和《国际刑事法院罗马规约》（以下简称“罗马规约”）第6条都一字不动地照搬了《灭种公约》中关于灭绝种族罪的规定。

二、灭种公约中受保护的群体

《灭种公约》第二条规定：“灭绝种族系指蓄意全部或局部消灭某一民族、人种、种族或宗教团体。”公约中所列举的团体是穷尽的，不包括“政治的”、“经济的”、“文化的”和“语言的”等团体。由于公约中受保护团体的规定是限制性的、狭隘的，因此，自公约通过后近四十年来，还没有一起种族屠杀的事件能适用该公约的条款。这种情况直到卢旺达国际刑庭作出有关灭绝种族罪的第一个判决以后才得以改观。

“团体”是国际人权法律文书中经常使用的一个词，其含义是由个人所组成的、但不只一个人的群体。在种族灭绝的问题上，最初，团体是与少数团体或少数民族通用的，在第一次世界大战以后的欧洲国家的宣言与双边条约中，团体的含义就是就其母国而言的少数民族。《公民权利和政治权利国际公约》第27条的规定中，团体也是少数人的含义。但在公约通过后40多年来的的国际实践表明，团体的含义过于狭隘，限制了公约的适用范围，应该对团体作更广义的解释，如在团体的含义中应去掉数量的含义。在一个被外族占领的国家里，遭受灭绝种族的团体，对该外族和对其本国而言，都可能是大多数人的团体。《灭种公约》第2条第5款规定的“强迫转移该团体的儿童至另一团体”也是一种双行道的情况，也就是说，在一些情况下，多数人团体的儿童也可能被转移到少数人的团体，从而达到灭绝种族的目的。

《灭种公约》所列的4类被保护的对象，即民族、种族、人种或宗教团体，实际上是一个相当模糊的概念，特别是前三种团体，在实践中往往是一回事，定义是非常不精确的。以卢旺达的图西族和胡图族为例，在历史上，图西族是游牧民族尼罗底克部落的后裔，以放牧为生，个子高大，鼻梁也较高，而胡图族则被认为是属于非洲南部或中部的班图人，以农业为主，个子比较矮小，鼻梁扁平。但是，随着部落之间的相互交往，相互通婚，两族之间的差别日益缩小，两族使用同样的语言，信奉同样的宗教，具有基本上同样的文化。在比利殖民者来到非洲的时候，区别这两个民族就已相当困难，比利时殖民者只能依靠其所颁发的身份证和拥有牛群的数量，进行人为的区别。在前南斯拉夫的境内的情况也一样，几乎所有前南境内的民族都是斯拉夫人，在人种与种族上没有区别，至于民族与宗教，在历史上是经常变化的因素。在这种情况下，在司法实践中，如何确定受保护的团体呢？卢旺达国际刑庭在其判例中提出了一个客观的标准，即犯罪人的主观意识标准。在阿亚施玛案和卢津达纳案中，卢旺达国际刑庭认为种族团体是“由其他人，包括犯罪的实施者所确定的团体。”因此，确定图西族是一个种族团体的根据是政府颁发的官方身份证明以及罪犯实施灭绝种族罪的对象。这种判断方式的优点是简单明了，易于操作，犯罪者的主观因素起到了决定性的作用，但是，如果允许由犯罪者来决定所犯的罪行，在法律上是十分荒谬的。事实上，《灭种公约》中所列的四类团体只是大致上提出了一个客观的标准，像一个正方形的四边，界定了受《灭种公约》保护的范围。这四类团体不但相互重复，而且更重要的是相互补充，相互界定。如在公约起草时，公约中列出“人种”团体的主要目的，是为了限定“民族”的含义，使其不致于与“政治的”团体相混淆。相对而言，人种和种族是一个人生而具有的，相对固定的，而保护少数民族和宗教团体则是由于历史原因而在实践中逐步形成的。

常设国际法院在解释欧洲有关保护少数民族的条约时，曾对民族作出了定义：“就传统而言，‘民族’就是居住在某一国家或某一地点的人的群体，具有自己的种族、宗教、语言和传统，以种族、宗教、语言和传统团结在一起，形成凝聚力，保持自己祟拜的形式、遵守信条，根据本民族的传统和精神教育下一代并相互予以协助。”“民族”一词在原意上是与“少数民族”同义的，但在现代的观点来看，民族的概念也包括了多数民族。至少在英文中，民族和国民是一个词，因此，《奥本海国际法》指出：“作为一国国民的人的概念，不能与作为由种族所组成的民族的成员的概念相混淆。”在大多数的情况下，民族和种族是同一个概念，但在有些情况下，一个民族则是由许多种族所组成的，如在非洲的许多的国家里就有这种情况。

“种族”和“人种”在一些语言中是相互混用的，在波利维亚和巴拉圭的刑法中，有关灭绝种族罪的条款中，就没有“种族”这个词，也许立法者认为，使用这个词是多余的，没有必要的，甚至会引起误解。根据《牛津大辞典》的解释：“种族为一群具有共同的祖先与渊源的人。”卢旺达国际刑庭认为“公约对种族团体的定义基于与特定的地理区域相联系的、遗传的外貌特征，而不考虑语言、文化、民族或宗教的因素。”纽伦堡国际军事法庭在论述对犹太人的迫害时，曾提及在德国的犹太法官由于“种族的原因”而被排除在法庭之外。1965年12月21日联合国大会通过的《消除一切形式种族歧视国际公约》和1973年11月30日联合国大会通过的《禁止并惩治种族隔离罪行国际公约》都使用了种族的概念。但是，在1978年11月27日联合国科教文组织通过的“关于种族与种族偏见的宣言”中则从根本上摈弃了种族的概念，该宣言指出：“所有人类都属于同一物种并源自共同的祖先。”这种提法从生物学的角度来看，也没有什么错误。但是，从社会学的角度出发，种族的概念在研究种族歧视、种族隔离的问题上仍具有现实的意义。因此，外貌上的遗传待征仍被卢旺达国际刑庭作为种族的最基本的特性。

在起草《灭种公约》的最初提案中并没有人种（ethnical）的概念。在讨论中，瑞典代表团提出了这个概念，其理由是民族（nation）的概念具有政治的含义，极易与国家与政治团体相混淆。前苏联代表团支持公约中列入人种的概念，并指出：“人种团体是民族团体的分支，是比民族要小的集体。”但是，许多国家的代表团都认为人种与种族的概念基本上没有区别。经过表决，人种的概念以微弱的多数得以通过，列入了公约。许多学者认为：“要区分人种与种族是相当困难的，最好是对有关的事件同时适用这两个概念，而不去试图区别两者之间的差异。”人种概念的基础是文化上的，主要在于生活方式和世界观的共同点，系指由同一习惯、同一语言和同一文化联系在一起的人类群体；而种族的概念则强调的是遗传外貌上的特征。卢旺达国际刑庭在阿卡耶苏案中指出：“人种团体系指其成员共享同样语言或文化的群体。”

宗教团体是公约中受保护的团体中最不固定的群体，在公约的起草过程中，有的国家就曾提出宗教团体是可以自由加入与退出的。但是，从欧洲的历史上看，特别是第一次世界大战后的保护少数民族的双边条约的主要目的就是保护宗教性的少数民族，而且，宗教容忍程度则被认为是社会文明与进步的标志。因此，宗教团体也被列为公约所保护的对象。卢旺达国际刑庭在卡希施玛案中指出：“宗教团体包括崇拜的教派或方式或具有共同信仰的群体。”对宗教团体的确定也涉及到对一种宗教派别的确定。联合国人权委员会认为，宗教团体并不“局限于传统的宗教和与传统宗教相似、具有机构性特点的宗教与信仰。”但一些邪教却不在受保护的群体之类，如人权委员会曾拒绝给以对麻醉品的崇拜与散发为主要信仰的“世界教堂大会”以任何保护。对宗教的保护与对宗教团体的保护是两个不同的概念。在实践当中，对宗教的灭绝往往属于文化上的种族灭绝，而不是肉体上的种族灭绝，因此得不到公约的保护。

卢旺达国际刑庭在阿卡耶苏案中认为，《灭种公约》旨在保护“稳定的与永久性的群体”。这种论断受到了学术界的批评。如果公约只保护稳定与永久性的群体，那么，公约的起草者就应该在公约中明示出这种意图，但公约中却没有有关这方面的任何规定。受公约保护的民族与宗教团体都是非稳定与非永久性的团体，任何人可以自由加入与退出。《世界人权宣言》就曾指出，改变民族或宗教是人的一项基本权利。从各国的国内立法中看，也没有保护“稳定与永久性团体”的规定。

《灭种公约》中受保护的团体中没有包括“政治团体”，在公约的起草的过程中，各国代表对此曾进行了激烈的辩论。不少代表团认为，《纽伦堡宪章》中关于迫害的定义中包括了政治团体，公约理应保护政治团体。但是，前苏联代表团在其提出的《基本原则文件》中指出：“从科学的观点看，从词源学的角度出发，灭绝种族的行为从根本上是对人种、民族或宗教团体的迫害。”“灭绝种族的罪行是与法西斯纳粹主义或其他鼓吹种族仇恨的理论有机地联系在一起的，即‘高贵的’种族的统治权与‘低贱’种族的灭绝。”为了使公约早日生效和有更多的国家成为公约的缔约国，公约中受保护的群体中没有列入政治团体，公约中也没有在受保护的团体中包括经济、社会、语言、残疾人、老年人和性别的群体。这样，虽然一些大规模地迫害和屠杀平民的行为不能被认为是灭绝种族罪，但是还是可以被列为危害人类罪而予以惩治的。

三、灭绝种族罪的行为要素

《灭种公约》第2条列出了灭绝种族罪的犯罪行为的清单，这个清单是穷尽性的。清单中所包括的5种犯罪行为是：1、杀害该团体的成员；2、致使该团体的成员在身体上或精神上遭受严重伤害；3、故意使该团体处于某种生活状况下，以毁灭其全部或局部的生命；4、强制施行办法，意图防止该团体内的生育；5、强迫转移该团体的儿童至另一团体。根据罪行的定义，有些犯罪不但要证明行为的本身，而且要证明犯罪的结果，以及该结果与犯罪行为的联系。《灭种公约》中所列的第1、2、5项犯罪行为显然需要证明犯罪的结果，而另外两项则更为强调犯罪的主观因素。犯罪的行为可以是主动的作为，也可以是不作为。例如，第3项罪行-故意使该团体处于某种生活状况下-就可以是一种不作为的犯罪。卢旺达国际刑庭在审理的卡姆班达案中指出：“卡姆班达承认，在1994年5月3日，他被要求采取措施保护在医院屠杀中幸存下来的儿童，但他却没有采取任何行动。就在同一天会议之后，这些儿童遭到了杀害。他承认他没有尽到自己的责任，来保护卢旺达儿童与人民的安全。”这种情况就是一种不作为的犯罪。

“杀害该团体的成员”中的杀害和国内法中所要求的一样，需要两个实质要素：首先是被害人的死亡；其次是被害人的死亡是由于犯罪者或其下属的非法行为或不作为而引起的。该团体的成员的英文中用的是复数，从字面上看，似乎是要求受害人必须在两人以上，才能构成此罪。实际上却不尽然，1999年2月，在起草《罗马规约》犯罪构成工作组所达成的一致意见中，“该团体的成员”系指“一个或两个以上的该团体的成员。”显然，在本条引言中“全部或局部”的措词系指犯罪的意图而不是指犯罪行为的实质要素。只要犯罪者具有灭绝种族的意图，并符合了本条规定的条件，即使只杀害了一个人，也构成了灭绝种族罪。卢旺达国际刑事法庭在阿卡耶苏案中认为，阿卡耶苏参与了受害人被折磨致死的行为，如果受害人是图西族，属于受保护的团体，那么，阿卡耶苏的行为即使导致一人死亡，也构成了灭绝种族罪中杀害该团体成员的罪行，只是由于受害人是胡图族，不属于受保护的团体，因此，阿卡耶苏的行为并不能构成灭绝种族罪.“在身体上或精神上遭受严重伤害”的最初的案文是“以非治疗的目的进行截肢或生物实验。”公约起草者认为，其范围太窄，具有局限性，因此，才改为“在身体上或精神上遭受严重伤害”的措词。可见，目前的措词显然包括了生物实验和截肢的情况。对身体上的伤害并不一定是永久性和不可复原的伤害，但必须是性质严重的。对精神上的伤害可以是由于对身体上的伤害所造成的，也可以是由其他原因而造成的。致于精神上的伤害是否是永久性的或不可复原的，各国还存在着不同的理解。美国在批准《灭种公约》时认为：“第2条第2款中的‘精神伤害’系指通过药物、酷刑或其他类似手段对精神官能所造成的永久性的损害。”但是，许多学者认为，纳粹德国集中营给受害者由于恐惧和极度不安而造成的精神伤害并不一定是永久性的和不可复原的。如果将精神伤害限于永久性或不可复原的，那么，公约的适用范围就会大大地受到限制。强奸与性暴力的犯罪在一定的情况下，也会构成灭绝种族罪中的“在身体上或精神上遭受严重伤害”的罪行。制定《罗马规约》的会议文件中也认为，“在身体上或精神上遭受严重伤害”可包括，但不限于，酷刑、强奸、性暴力的行为或非人道或有损尊严的待遇。

“故意使该团体处于某种生活状况下，以毁灭其全部或局部的生命”系指剥夺或限制某一受保护的团体的基本生存条件，如住房、食品、衣着、卫生、医疗条件等而使该团体的全部或部分“慢性”地灭绝。该罪行与前两款所列的罪行不同，并不要求证明结果。只要犯罪者强加给受害人生活条件的意图是使受害人所属的团体全部或部分的毁灭，不论是否达到了这一目的，都可按此罪处罚。1915年土耳其人对亚美尼亚人的驱逐也应属于这一罪行，因为受害者不但被剥夺了其赖以生存的土地、水源、牧场和住房，而且，在迁移的过程中，受害者没有得到足够食品、衣着以及必要的医疗卫生的条件。《罗马规约》的会议文件中也规定：“有系统地驱逐出家园”也属于《灭种公约》第2条第3款的罪行。1999年5月10日，在国际法院受理的南斯拉夫诉比利时等国案中，南斯拉夫指控北约国家“继续轰炸我国的全部领土，污染土地、空气和水源，破坏国家的经济，使用贫铀弹污染环境，故意使南斯拉夫民族处于某种生存状况下，以达到肉体上毁灭的目的。”尽管不行为与失职都可能导致灭绝种族罪，但要证明第3款所犯的罪行，则需要比证明简单的忽略的要求要更高。因为在第3款中使用了“故意”和“以”（calculated）的措词。

“意图防止该团体内的生育”主要包括采取强制措施进行绝育、堕胎、隔离男女和阻止该团体内部的婚姻。在有些情况下，强奸与性暴力也可能构成防止该团体内生育的一种方式，特别是在父系为主的社会中，如果该团体的女性被另一团体的男性强奸，出生的孩子就属于男性的团体。在某些宗教中，被强奸的女性是不允许结婚的。在某些民族中，非婚生的子女是得不到本民族的承认的。以色列最高法院在审理埃克曼案时指出，被告“采取了措施，发出指示，阻止犹太人的生育并在特利森贫民区内中止犹太妇女的怀孕，以毁灭犹太民族。”该罪并不要求结果作为犯罪的构成要件，只要实施了这种行为，不论结果如何，都构成犯罪。

“强迫转移儿童”与本条第1款和第2款的罪行一样，需要证明犯罪的结果，即儿童是否是真正由一个团体转移到另一团体了。强迫并不一定是采取武力的方式，在绝大多数情况下，则采取了威胁、恐吓和利诱等非暴力的手段。《灭种公约》对儿童没有作出明确的定义，但在实践中，一般采用了《儿童权利公约》中的定义，即18岁以下者为儿童。这个标准也许过于高了，因为儿童的年龄越小，其原属团体的文化特征越不容易保留。儿童在另一团体中长大，学习该团体的语言、接受该团体文化的影响、信仰该团体的宗教，长大以后自然而然地成为该团体的成员，从而使其原属团体的成员不断减少，直至最后消亡。1997年，澳大利亚人权与机会均等委员会控告澳大利亚政府以强迫的手段将土著儿童转移到非土著的社区和家庭，因此，违反了《灭种公约》该款的规定。目前，此案尚在澳大利亚联邦法院的审理之中。

除灭绝种族罪以外，《灭种公约》第3条还规定了其他应予惩治的罪行，如“预谋”、“直接公然煽动”、“意图”和“共谋”灭绝种族.严格地讲，预谋、直接公然煽动和意图等罪行都是所谓“未完成的犯罪行为”，即即使灭绝种族罪并没有发生，但是如果实施了上述行为，也应受到法律的制裁。这些罪目的规定对于预防灭绝种族罪的发生具有重要意义的。

预谋（conspiracy）源自拉丁文，其原义是一起呼吸的意思。预谋是一种由集体实施的罪行，至少应有两人以上的参与者。预谋的实质要素主要包括三个因素，一是多个犯罪者，二是犯罪者的共同意愿，三是为完成犯罪行为的共同目标。预谋分为两个层次，第一个层次是简单预谋，即只是共同同意进行犯罪行为，但没有具体实施；第二个层次是不但共同同意进行犯罪行为，而且还进行了犯罪的准备工作，这往往是加重罪行的重要因素。根据大陆法系的理论，预谋是一种参与犯罪的形式，只有在主罪实际发生以后，才予惩治预谋罪。大陆法系的一项重要刑法原则是不能仅依据一个人的犯罪意图而判罪。但也有例外的情况，对个别特别严重的罪行，如危害国家安全罪，只要犯罪者达成了犯罪的一致意见并已开始策化犯罪，就可以定罪。而根据普遍法系的理论，只要两个或两个以上的犯罪者同意实施某种罪行，无论该罪是否实际上实施，都应予以惩治。从国际司法实践上看，预谋是一种未完成的罪行。卢旺达国际刑庭在穆西玛案中指出：“本庭认为，如果犯罪没有产生结果，也就是说，实质性的犯罪，在本案中即灭绝种族罪，尚无实际实施，对预谋灭绝种族罪也应予以惩治。”

“直接公然煽动”中的煽动实际上是共谋的一种形式。无论是否达到了进行种族灭绝的目的或结果，直接公然煽动本身就是一种犯罪行为，不需要证明结果。煽动的含义主要是怂勇或说服他人实施某种犯罪行为，根据普遍法系的理论，煽动也可包括威胁或施加压力的因素。煽动的形式是多种多样，并不局限于公开的演讲，还包括通过各种谋体的宣传，如电视、广播、书籍和杂志等。根据联合国国际法委员会的定义，“直接公然煽动的因素要求促使他人实施直接的违法行为，而不仅仅是作出含糊或非直接的暗示。”禁止直接公然煽动并不等于说，暗地里私下的煽动就是允许的。该条第5款规定的“共谋”罪中已包括了私下煽动的情况。在制订本款的过程中，有的国家曾认为该款与公民言论自由的权利相抵触，除非存在着危及他人权利的“明确的与现实的危险”，不应对人们的公开言论定罪。但绝大多数国家则认为，灭绝种族是一种特别严重的国际罪行，“殃祸人类至为惨烈”，直接公然煽动灭绝种族有悖于人类的良知和社会文明，理应成为国际法上可惩罚的罪行。因此，个别国家的意见没有被绝大多数国家所采纳。

所有的法律都对“意图”（attempt）犯罪进行惩罚，其范围包括一般的准备犯罪阶段之后到开始实施犯罪之前，也就是说，是准备阶段以后的第一步与实施犯罪行为以前的最后一步。《罗马规约》规定意图犯罪发生在犯罪者采取实质性的步骤，开始实施犯罪的时候。这种犯罪也是一种未完成的犯罪，对这种犯罪的惩罚要比对已完成的犯罪的惩罚要轻。一般而言，如果灭绝种族罪已经实施，那么，法院就会对该罪进行惩罚，而不会再涉及意图犯罪的问题，也就是说，不会产生两罪并罚的问题。但到目前为止，国际上还没有就意图灭绝种族罪进行审理与判决的实践。

共谋（complicity）是参与犯罪的一种形式，与以上三种罪行不同，它是一种完成的罪行，即只有在灭绝种族罪实施后才能判断是否存在共谋灭绝种族罪。对犯罪的参与必须对犯罪的结果具有直接的和实质性的影响，仅仅出现在犯罪现场并不足以构成共谋罪。前南国际刑庭指出，共谋罪是“在犯罪之前、在犯罪过程之中或犯罪之后，对实施犯罪的支持。”根据大陆法系的理论，共谋罪共有三种形式，一是鼓动；二是怂勇与唆使；三是提供犯罪手段。《卢旺达刑法典》对这三种形式作出了详细的解释：“提供犯罪手段系指提供武器，工具或其他用于灭绝种族的手段并明知这些手段是用于上述犯罪目的的；犯罪者明知地采用怂勇与唆使的手段计划或促使犯罪行为的完成；鼓动系指某人虽未直接参与灭绝种族罪的具体实施，但通过送礼、许诺、威胁、滥用职权、策化或制订犯罪计划的方式，作出进行灭绝种族的提示，或直接煽动灭绝种族。”联合国大会于1946年12月11日通过的《纽伦堡原则》中的第七项原则明确规定：“共谋犯下的原则六所述的反和平罪、战争罪或反人道罪是国际法上的罪行。”《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚公约》和《禁止并惩治种族歧视国际公约》中都规定了共谋罪。有的国家的国内法以及有关论述中认为共谋罪是“次级罪”，但在灭绝种族罪里，却不应有次级罪之说。在严重的国际罪行中，往往“从犯”是真正的罪犯，而“主犯”却是小喽罗。希特勒并没有亲自杀死任何一个人，但他所应承担的刑事责任一点儿也不应少于其他纳粹罪犯。

四、《灭种公约》不予管辖的行为与灭绝种族罪的心理要素

简言之，《灭种公约》不予管辖的行为即公约中没有规定的行为。但是，在实践中，文化上的种族灭绝、生态灭绝、种族隔离、种族清洗和使用核武器的问题总是与灭绝种族罪纠缠在一起，因此，有必要对这些问题进行进一步的研究。

灭绝种族的行为一般总是从毁灭该种族的文化开始的。纳粹德国在大规模地屠杀犹太人之前，也实行了一段“焚书坑儒”的政策。有的学者认为，一个种族的文化如果消失了，那么，该种族与其他种族的区别也就没有了。因此，文化上的种族灭绝的提法也就应运而生了。按一般的理解，文化上的种族灭绝包括以下内容：1、强迫一团体的儿童转移到另一团体；2、有系统地驱逐代表该团体文化的个人；3、在私下交往中也禁止使用该团体的语言；4、有系统地毁坏用该团体的文字印刷的书籍、宗教著作或禁止新的出版印刷；5、有系统地毁坏历史性或宗教性的纪念碑与建筑物或挪为他用；6、毁坏具有历史、艺术或宗教价值的文件或物品，包括宗教信仰物品。在《灭种公约》的起草过程中，有的代表团曾建议公约中应包括文化上的种族灭绝罪，但没有得到大多数国家的赞同。与会代表采用了保守的态度，法国代表团甚至认为：“包括了文化上的种族灭绝就会带来干涉一国内政的危险。”公约只将灭绝种族罪的范围限制在三个方面：1、必须是直接的灭绝种族的行为，而不是间接的；2、必须是针对个人或团体所实施的犯罪；3必须是肉体上或生物学上的灭绝，而不抽象的灭绝，如精神上的或意识形态方面的毁灭。

“种族清洗”（ethnicclearing）是一个相当新的词汇，最早见于南斯拉夫的报纸上，主张在科索沃建立一个“种族上干净的地区”。最初在联合国文件上使用这个词时都带着引号，表示是引用其他来源，而不是联合国创造的新词。以后的联合国文件逐渐去掉了引号，这表示联合国的文件已接受了这个词。其含义是通过武力、威胁或恐吓等手段，迫使一个地区的其他民族迁移出该地区，使其成为以一个民族为主体的单一民族地区。1992年12月联合国大会通过的“关于波斯尼亚和黑塞哥维那的形势”的决议中明确提出：“可恶的种族清洗政策是灭绝种族的一种形式。”该措词在联大决议中一再得到确认，在许多国家在联大的发言中也将种族清洗与灭绝种族相提并论。在国际法院审理的波黑诉南斯拉夫案中，原告和临时法官劳特派特都认为种族清洗就是灭绝种族罪。在1999年国际法院受理的克罗地亚诉南斯拉夫案中，克罗地亚的主要依据就是认为南斯拉夫所施行的种族清洗政策就是灭绝种族罪。在第二次世界大战中德国入侵苏联以前，纳粹德国对其境内的犹太人也是先采取的驱逐政策，这也是一种种族清洗。但是仅就种族清洗的行为而言，还构不上灭绝种族罪的犯罪意图。种族清洗是对部分民族的一种迫害，是一种非人道的行为，但是其主要目的还不是毁灭该团体的“全部或部分。”根据刑法上的罪行法定原则，任何类似、比照都属强牵附会。至于联大有关文件的提法，只是一种政治上的宣言，不能作为依法定罪的根据。

“生态灭绝”也是近年来在国际政治中经常使用的一个新概念，其含义是“通常是不可弥补地、负面地改变环境，例如通过核爆炸、化学武器、严重污染和酸雨或破坏热带雨林，来影响整个人类的生存。”如伊拉克为阻止多国部队的进攻，点燃了油井，造成了大规模的污染，对该地区各民族的健康与生存造成了损害。因此，许多学者指责伊拉克犯下了“生态灭绝”罪。但是，生态灭绝的直接客体是环境而不是受保护的团体，受公约保护的团体只是生态灭绝的间接客体。如同文化上的灭绝种族一样，生态灭绝不能成为灭绝种罪的罪行。

种族隔离是一种危害人类的罪行，《禁止并惩治种族隔离罪行国际公约》第二条规定，所谓种族隔离的罪行“是指为建立和维持一种种族团体对任何其他种族团体的主宰地位，并且有计划地压迫他们而作出下列不人道行为。”显而易见，从犯罪的动机和目的来看，种族隔离罪与灭绝种族罪表面上相似，而在实质上是两种完全不同的罪行。因此，《罗马规约》将种族隔离罪列为危害人类罪，而不是种族灭绝罪。

使用核武器是否构成灭绝种族罪是国际法上争论激烈的问题。早在起草《灭种公约》之时，荷兰代表团就曾指出：“应该注意到灭绝种族罪的定义并没有扩大到包括对大批人进行的战争行为，特别是原子弹的攻击。”1996年国际法院在对“使用核武器的合法性的咨询意见”中涉及到灭绝种族罪的问题。威拉曼特利法官指出：“如果成万上亿地屠杀人类，还不符合灭绝种族罪的定义，那么，人们就要问什么才能构成灭绝种族罪呢？”但是，被害者的数量并不是构成灭绝种罪的实质要件，在有些情况下，杀一个人也可能构成灭绝种族罪。构成灭绝种族罪的重要因素是《灭种公约》第2条规定的动机，即有无“蓄意”灭绝某一团体的问题。因此，国际法院在其咨询意见中认为：“在这方面，法院指出，如果使用核武器确实产生动机因素，即针对上述条款所要求的团体，那么，禁止灭绝种族罪就是相关的问题。只有考虑到每一案件的特殊情况才有可能得出以上结论。”由此可见，国际法院并没有得出使用核武器必然构成灭绝种族罪的结论，使用何种武器只是一种方式或者是一种犯罪工具，判断构成灭绝种族罪的关键问题则是犯罪的动机以及是否符合公约中所规定的标准。

灭绝种族罪是主观恶性较深的故意犯罪，不但要求一般之明知，而且需要特定之明知。一般之明知只需要证明犯罪行为的发生，而不要求证明进一步的恶意与目的。而特定之明知则要求证明犯罪者明确地追求灭绝种族的结果。卢旺达国际刑庭在阿卡耶苏案中明确指出：“特定之明知是罗马大陆法系中著名的刑法概念，是某种犯罪特别要求的构成因素，并要求犯罪者明确地追求达到被指控的犯罪的目的。”国际法委员会认为，灭绝种族罪的特定的明知是“国际法中这种特定罪行的明显特征。”也就是说，一个人在不知道会产生什么样的犯罪结果的情况下，通常是不会犯下这种罪行的，也不可能由于失误或忽视而犯下这种罪行。一般而言，灭绝种族罪是一种有组织的或有计划的犯罪，而不是一种即发性的犯罪。犯罪者必须或多或少地知道或了解实施种族灭绝行为的某种计划或事态发展的必然趋势，但并不一定要参与了该计划的制订过程。在大多数的情况下，犯罪的意图并不是明确地表达出来，而是由种种行为暗示出来，如某一政党或组织的政治纲领引起的犯罪行为或多次重复某种毁灭性的和歧视性的行为。在不同的法律文件中往往使用不同的法律词汇，如“故意”、“明知”、“意图”等。《罗马规约》对故意和明知曾作出了区别，“1、就行为而言，该人有意从事该行为；2、就结果而言，该人有意造成该结果，或者意识到事态的一般发展会产生该结果，”即可以认定某人具有故意。而“明知是指意识到存在某种情况，或者事态的一般发展会产生该结果。”仔细推敲起来，两者的区别并不大，因此，《罗马规约》中又进行了补充，认为“‘知道’和‘明知的’应当作相应的解释。”

在共谋犯罪的情况下，通常是犯罪的实施者并没有特定的明知，他只是一种政策或命令的执行者，而具有明确犯罪意图的却是他的上级领导。该上级领导具有特定明知的犯罪意图，但并没有具体实施犯罪的行为。将如何处理这两种犯罪者呢？国际上的实践对此还存在着争议。卢旺达国际刑庭认为，具体的实施者因不具有特定明知的意图，因此，只能是具体的犯罪（如杀人）的共谋，而不能被认为是灭绝种族罪的共谋。上级领导具有特定明知的犯罪意图，制订政策、指使煽动和下达命令就是一种犯罪行为，应是灭绝种族罪的主谋。另一种观点认为，灭绝种族罪是一种特别严重的犯罪，具体实施者只要具备了一般的明知，也应被认定为灭绝种族罪的共谋。

六、《灭种公约》是否追究国家的刑事责任

《灭种公约》是否追究国家的刑事责任的问题是当前国际法学界争论最激烈的问题。公约第5条规定了国家公务员，如国家领导人，不得免除刑事责任；第6条规定了国家对灭绝种族罪进行管辖的基础；第7条规定了国家不得将灭绝种族罪视为政治罪行，应履行引渡的义务。可见，缔约国是有责任履行《灭种公约》规定的各项义务的。公约第9条还规定：“缔约国关于本公约的解释、适用或实施的争端，包括关于某一国家对于灭绝种族罪或任何其他行为的责任的争端，经争端一方的请求，应提交国际法院。”该条涉及到国家本身如果犯有灭绝种族罪，公约是否追究国家的刑事责任的问题。

到目前为止，国家根据《灭种公约》第9条向国际法院提出的诉讼已有4起，但是，国际法院还没有对任何一起案件作出过最终的判决。第一起案件是1973年巴基斯坦诉印度案。印巴战争结束以后，孟加拉国宣布独立，印度指控195名巴基斯坦战俘犯下了灭绝种族罪和危害人类罪，并准备引渡这些战俘到孟加拉受审。巴基斯坦主张国际法院对此案具有专属的管辖权，印度的行为违反了《灭种公约》和日内瓦战俘公约的有关规定。国际法院曾开庭审理过此案，但印度以国际法院对此案无管辖权为由没有出庭。1973年12月14日，巴基斯坦致函国际法院，提出印巴两国正在通过外交途径解决，要求撤销此案。该案只涉及到对公约的解释和对灭绝种族罪的管辖权问题，尚未涉及到国家责任问题。第二起案件是1993年3月20日，波斯尼亚和黑塞哥维那向国际法院提出诉讼，控告南斯拉夫在其境内犯下了灭绝种族罪并要求国际法院临时措施，制止事态恶化。国际法院一致认为，南斯拉夫应根据其对公约所承担的责任，采取一切措施，防止灭绝种族罪行的发生。1997年7月，南斯拉夫向国际法院提出反诉，控告波黑对塞尔维亚人犯下的灭绝种族罪行。第三起案件发生在1999年4月25日北约开始轰炸南斯拉夫以后，南斯拉夫向国际法院提出诉讼，控告北约国家非法使用武力以及违反《灭种公约》，对南斯拉夫犯下了灭绝种族罪。第四起案件是1999年7月，克罗地亚在国际法院控告南斯拉夫在其境内实行的种族清洗政策已构成灭绝种族罪。

根据《灭种公约》的规定，国家至少应该承担防止并惩治灭绝种族罪的国家责任，这是毫无疑问的。但是，国际法院目前审理的这三个案件却对国际法学界提出了一个新问题，即公约第9条所述“包括关于某一国家对于灭绝种族罪或第3条所列任何其他行为的责任，”是否包括国家的刑事责任的问题。1976年联合国国际法委员会在制定国家责任条款时曾认为国家如果犯下灭绝种族罪也应承担刑事责任。但是，国际法委员会在1998年重新考虑这个问题时，代表们对此没有达成一致的意见，绝大多数代表认为，公约第9条所述的责任最多只是一种民事责任，只有个别代表坚持主张国家应承担相应的刑事责任。丹麦在代表北欧国家向国际法委员会提交的评论中指出：“我们认为，在这种情况下，责任不应该仅限于代表国家行事的个人，个人的行为也可能引起他所代表的国家的责任问题。”爱尔兰进一步指出：“既然国家承担违反（防止和惩治灭绝种族罪）的国际责任，毫无疑问，这些责任在特征上是刑事的。”还有的国家认为：“公约第9条并没有排除任何形式的国家责任，包括刑事责任。”波黑在其诉南斯拉夫的诉状中指出：南斯拉夫“违反了根据《灭种公约》第1条、第2条第1、2、3、4款、第3条1、2、3、4、5款、第9条和第10条对波黑人民与国家的义务。”在南斯拉夫诉北约案中，南斯拉夫指控北约国家违反了《灭种公约》第2条第3款的规定，使南斯拉夫人民“处于某种生活状况下，以毁灭其全部或局部的生命。”在克罗地亚诉南斯拉夫案中，克罗地亚指控南斯拉夫实行种族清洗是“灭绝种族罪的一种形式，致使大批克罗地亚人流离失所、惨遭杀害、酷刑和非法监禁，财产受到巨大破坏。”

灭绝种族罪范文篇2

1948年12月9日，联合国大会通过的《防止及惩治灭绝种族罪公约》（以下简称“灭种公约”）第一条明确规定：“缔约国确认灭绝种族行为，不论发生于平时或战时，均系国际法上的一种罪行，承允防止并惩治之。”毫无疑问，灭绝种族是国际法上的一项罪行。国际法院在对《灭种公约》作出保留的咨询意见中指出：“本概念所引起的第一个后果是公约所强调的原则，即使没有条约的义务，也被文明国家认为对各国具有约束力。”有的国际法学者甚至主张，防止并惩治灭绝种族罪已成为国际法中强行法（juscogens）的规则。

灭绝种族的历史相当久远，大概从人类社会产生了氏族和部落，氏族或部落之间发生了仇杀与战争时，灭绝种族的行为就业已存在了。然而，将灭绝种族作为国际法上一项可惩罚的罪行，却只是近几十年的事情。1944年，波兰著名的国际法学家、现代国际刑法的先驱-拉菲尔莱姆金教授在其名为《轴心国占领欧洲后的统治：占领的法律、政府的分析与补偿的建议》一书中首先使用了“灭绝种族”这个词。“genos”在古希腊文中是“人种、民族或部落”的意思，“caedere”在拉丁文中是“屠杀、消灭”的意思，将这两个词合在一起，便构成了“灭绝种族”这个单一的名词。

惩治并防止灭绝种族的罪行是国际法上，特别是国际人权法和国际人道主义法中的重要内容。早在1648年，在为现代国际法奠定了基础的威斯特伐利亚会议上所签订的和平条约中，就明确规定了对宗教少数派的保护问题.可以说，现代国际法从一开始，就注意到保护民族、人种、种族和宗教的群体的问题。以后，在双边的国际条约中，此类条款时有出现，例如，1829年，在俄罗斯与奥斯曼帝国签订的和约中就有保护天主教少数群体的条款.在第一次世界大战中，土耳其屠杀亚美尼亚人的暴行引起了全世界的震惊。1915年5月24日，法国、英国和俄罗斯发表联合声明，认为这是一起反人类、反文明的暴行并要求对此项暴行的肇事者追究个人的刑事责任.在1919年的巴黎和会上，与会各国代表强烈遣责了屠杀亚美尼亚人的罪行，迫于国际压力，土耳其法院依据其国内法缺席审判了该事件的肇事者，包括前内阁的部长和政党领袖，并将肇事者判处死刑或无期徒刑。第一次世界大战以后，欧洲各国签订了许多保护少数民族的双边条约，常设国际法院认为，这些有关少数民族的条约旨在“确保一国国内法中的某些群体的权利，其人口构成在人种、语言和宗教方面与该国主体人口不同，确保这些群体与主体人口和平相处与友好合作；与此同时，保留其与人口大多数有所区别的特性并满足其特殊的需要。”这些条约在某种程度上推迟了纳粹德国在某些地区的灭绝种族法律的实施，成为了现代国际人权法律系统的先驱。然而，这些条约并没有能最终阻止纳粹德国的种族灭绝政策，在第二次世界大战之中，有成千上万犹太人在德国占领区受到残酷的迫害而致死。在战后的纽伦堡审判中，对德国战犯的起诉书中首次使用了“灭绝种族”这个词，起诉书中指控被告“在某些被占领区针对平民故意地和有系统地实施灭绝种族，即消灭种族的或民族的群体，毁灭特殊的种族和人民的某一阶层、民族、种族或宗教群体，特别是犹太人、波兰人和吉卜赛人。”纽伦堡国际军事法庭在1946年9月30日至10月1日发表的最后判决中虽然没有使用“灭绝种族”这个词，但是，判决书中所列举的大量犯罪事实实际上就是灭绝种族的行为。拉姆金教授指出：“在纽伦堡审判中所出示的证据充分印证了灭绝种族罪的概念。”50多年以后，卢旺达国际刑事法庭也指出：“纽伦堡法庭所起诉的罪行，主要是对犹太人的大屠杀和‘最后解决’，就是灭绝种族罪的构成，但在当时还不能使用这个词，因为在此之后，灭绝种族罪才有了明确的定义。”

纽伦堡国际军事法庭作出最后判决之际正值第一届联合国大会在伦敦召开之时，古巴、印度和巴拿马三国要求将种族灭绝问题列入大会议程并向大会提交了决议草案。1946年12月11日，联合国大会通过了有关惩治灭绝种族罪的96（I）号决议。该决议指出：“正如谋杀拒绝人类个人的生存权利一样，灭绝种族拒绝了整个人类群体的生存权利。这种对生存权利的拒绝震撼了人类的良知，对人类、对这些人类群体所代表的文化及其他贡献，造成了巨大的损失，完全违反了道德的法律和联合国的精神与宗旨。”“对灭绝种族罪的惩罚是国际社会关心的事情。”“灭绝种族罪是违反国际法的罪行，遭到了文明世界的遣责。”该决议还要求联合国经社理事会对此问题进行必要的研究并起草有关灭绝种族罪的公约草案，提交下届联合国大会审议。经过联合国大会两年的审议与讨论，终于于1948年12月9日通过了《灭种公约》。现在，该公约已有130多个缔约国，成为缔约国较多的国际公约之一。《起诉应对1991年以来前南斯拉夫境内所犯的严重违反国际人道主义法行为负责的人的国际法庭规约》（以下简称“前南国际刑庭规约”）第4条，《卢旺达国际刑庭规约》第2条和《国际刑事法院罗马规约》（以下简称“罗马规约”）第6条都一字不动地照搬了《灭种公约》中关于灭绝种族罪的规定。

二、灭种公约中受保护的群体

《灭种公约》第二条规定：“灭绝种族系指蓄意全部或局部消灭某一民族、人种、种族或宗教团体。”公约中所列举的团体是穷尽的，不包括“政治的”、“经济的”、“文化的”和“语言的”等团体。由于公约中受保护团体的规定是限制性的、狭隘的，因此，自公约通过后近四十年来，还没有一起种族屠杀的事件能适用该公约的条款。这种情况直到卢旺达国际刑庭作出有关灭绝种族罪的第一个判决以后才得以改观。

“团体”是国际人权法律文书中经常使用的一个词，其含义是由个人所组成的、但不只一个人的群体。在种族灭绝的问题上，最初，团体是与少数团体或少数民族通用的，在第一次世界大战以后的欧洲国家的宣言与双边条约中，团体的含义就是就其母国而言的少数民族。《公民权利和政治权利国际公约》第27条的规定中，团体也是少数人的含义。但在公约通过后40多年来的的国际实践表明，团体的含义过于狭隘，限制了公约的适用范围，应该对团体作更广义的解释，如在团体的含义中应去掉数量的含义。在一个被外族占领的国家里，遭受灭绝种族的团体，对该外族和对其本国而言，都可能是大多数人的团体。《灭种公约》第2条第5款规定的“强迫转移该团体的儿童至另一团体”也是一种双行道的情况，也就是说，在一些情况下，多数人团体的儿童也可能被转移到少数人的团体，从而达到灭绝种族的目的。

《灭种公约》所列的4类被保护的对象，即民族、种族、人种或宗教团体，实际上是一个相当模糊的概念，特别是前三种团体，在实践中往往是一回事，定义是非常不精确的。以卢旺达的图西族和胡图族为例，在历史上，图西族是游牧民族尼罗底克部落的后裔，以放牧为生，个子高大，鼻梁也较高，而胡图族则被认为是属于非洲南部或中部的班图人，以农业为主，个子比较矮小，鼻梁扁平。但是，随着部落之间的相互交往，相互通婚，两族之间的差别日益缩小，两族使用同样的语言，信奉同样的宗教，具有基本上同样的文化。在比利殖民者来到非洲的时候，区别这两个民族就已相当困难，比利时殖民者只能依

靠其所颁发的身份证和拥有牛群的数量，进行人为的区别。在前南斯拉夫的境内的情况也一样，几乎所有前南境内的民族都是斯拉夫人，在人种与种族上没有区别，至于民族与宗教，在历史上是经常变化的因素。在这种情况下，在司法实践中，如何确定受保护的团体呢？卢旺达国际刑庭在其判例中提出了一个客观的标准，即犯罪人的主观意识标准。在阿亚施玛案和卢津达纳案中，卢旺达国际刑庭认为种族团体是“由其他人，包括犯罪的实施者所确定的团体。”因此，确定图西族是一个种族团体的根据是政府颁发的官方身份证明以及罪犯实施灭绝种族罪的对象。这种判断方式的优点是简单明了，易于操作，犯罪者的主观因素起到了决定性的作用，但是，如果允许由犯罪者来决定所犯的罪行，在法律上是十分荒谬的。事实上，《灭种公约》中所列的四类团体只是大致上提出了一个客观的标准，像一个正方形的四边，界定了受《灭种公约》保护的范围。这四类团体不但相互重复，而且更重要的是相互补充，相互界定。如在公约起草时，公约中列出“人种”团体的主要目的，是为了限定“民族”的含义，使其不致于与“政治的”团体相混淆。相对而言，人种和种族是一个人生而具有的，相对固定的，而保护少数民族和宗教团体则是由于历史原因而在实践中逐步形成的。

常设国际法院在解释欧洲有关保护少数民族的条约时，曾对民族作出了定义：“就传统而言，‘民族’就是居住在某一国家或某一地点的人的群体，具有自己的种族、宗教、语言和传统，以种族、宗教、语言和传统团结在一起，形成凝聚力，保持自己祟拜的形式、遵守信条，根据本民族的传统和精神教育下一代并相互予以协助。”“民族”一词在原意上是与“少数民族”同义的，但在现代的观点来看，民族的概念也包括了多数民族。至少在英文中，民族和国民是一个词，因此，《奥本海国际法》指出：“作为一国国民的人的概念，不能与作为由种族所组成的民族的成员的概念相混淆。”在大多数的情况下，民族和种族是同一个概念，但在有些情况下，一个民族则是由许多种族所组成的，如在非洲的许多的国家里就有这种情况。

“种族”和“人种”在一些语言中是相互混用的，在波利维亚和巴拉圭的刑法中，有关灭绝种族罪的条款中，就没有“种族”这个词，也许立法者认为，使用这个词是多余的，没有必要的，甚至会引起误解。根据《牛津大辞典》的解释：“种族为一群具有共同的祖先与渊源的人。”卢旺达国际刑庭认为“公约对种族团体的定义基于与特定的地理区域相联系的、遗传的外貌特征，而不考虑语言、文化、民族或宗教的因素。”纽伦堡国际军事法庭在论述对犹太人的迫害时，曾提及在德国的犹太法官由于“种族的原因”而被排除在法庭之外。1965年12月21日联合国大会通过的《消除一切形式种族歧视国际公约》和1973年11月30日联合国大会通过的《禁止并惩治种族隔离罪行国际公约》都使用了种族的概念。但是，在1978年11月27日联合国科教文组织通过的“关于种族与种族偏见的宣言”中则从根本上摈弃了种族的概念，该宣言指出：“所有人类都属于同一物种并源自共同的祖先。”这种提法从生物学的角度来看，也没有什么错误。但是，从社会学的角度出发，种族的概念在研究种族歧视、种族隔离的问题上仍具有现实的意义。因此，外貌上的遗传待征仍被卢旺达国际刑庭作为种族的最基本的特性。

在起草《灭种公约》的最初提案中并没有人种（ethnical）的概念。在讨论中，瑞典代表团提出了这个概念，其理由是民族（nation）的概念具有政治的含义，极易与国家与政治团体相混淆。前苏联代表团支持公约中列入人种的概念，并指出：“人种团体是民族团体的分支，是比民族要小的集体。”但是，许多国家的代表团都认为人种与种族的概念基本上没有区别。经过表决，人种的概念以微弱的多数得以通过，列入了公约。许多学者认为：“要区分人种与种族是相当困难的，最好是对有关的事件同时适用这两个概念，而不去试图区别两者之间的差异。”人种概念的基础是文化上的，主要在于生活方式和世界观的共同点，系指由同一习惯、同一语言和同一文化联系在一起的人类群体；而种族的概念则强调的是遗传外貌上的特征。卢旺达国际刑庭在阿卡耶苏案中指出：“人种团体系指其成员共享同样语言或文化的群体。”

宗教团体是公约中受保护的团体中最不固定的群体，在公约的起草过程中，有的国家就曾提出宗教团体是可以自由加入与退出的。但是，从欧洲的历史上看，特别是第一次世界大战后的保护少数民族的双边条约的主要目的就是保护宗教性的少数民族，而且，宗教容忍程度则被认为是社会文明与进步的标志。因此，宗教团体也被列为公约所保护的对象。卢旺达国际刑庭在卡希施玛案中指出：“宗教团体包括崇拜的教派或方式或具有共同信仰的群体。”对宗教团体的确定也涉及到对一种宗教派别的确定。联合国人权委员会认为，宗教团体并不“局限于传统的宗教和与传统宗教相似、具有机构性特点的宗教与信仰。”但一些邪教却不在受保护的群体之类，如人权委员会曾拒绝给以对麻醉品的崇拜与散发为主要信仰的“世界教堂大会”以任何保护。对宗教的保护与对宗教团体的保护是两个不同的概念。在实践当中，对宗教的灭绝往往属于文化上的种族灭绝，而不是肉体上的种族灭绝，因此得不到公约的保护。

卢旺达国际刑庭在阿卡耶苏案中认为，《灭种公约》旨在保护“稳定的与永久性的群体”。这种论断受到了学术界的批评。如果公约只保护稳定与永久性的群体，那么，公约的起草者就应该在公约中明示出这种意图，但公约中却没有有关这方面的任何规定。受公约保护的民族与宗教团体都是非稳定与非永久性的团体，任何人可以自由加入与退出。《世界人权宣言》就曾指出，改变民族或宗教是人的一项基本权利。从各国的国内立法中看，也没有保护“稳定与永久性团体”的规定。

《灭种公约》中受保护的团体中没有包括“政治团体”，在公约的起草的过程中，各国代表对此曾进行了激烈的辩论。不少代表团认为，《纽伦堡宪章》中关于迫害的定义中包括了政治团体，公约理应保护政治团体。但是，前苏联代表团在其提出的《基本原则文件》中指出：“从科学的观点看，从词源学的角度出发，灭绝种族的行为从根本上是对人种、民族或宗教团体的迫害。”“灭绝种族的罪行是与法西斯纳粹主义或其他鼓吹种族仇恨的理论有机地联系在一起的，即‘高贵的’种族的统治权与‘低贱’种族的灭绝。”为了使公约早日生效和有更多的国家成为公约的缔约国，公约中受保护的群体中没有列入政治团体，公约中也没有在受保护的团体中包括经济、社会、语言、残疾人、老年人和性别的群体。这样，虽然一些大规模地迫害和屠杀平民的行为不能被认为是灭绝种族罪，但是还是可以被列为危害人类罪而予以惩治的。

三、灭绝种族罪的行为要素

《灭种公约》第2条列出了灭绝种族罪的犯罪行为的清单，这个清单是穷尽性的。清单中所包括的5种犯罪行为是：1、杀害该团体的成员；2、致使该团体的成员在身体上或精神上遭受严重伤害；3、故意使该团体处于某种生活状况下，以毁灭其全部或局部的生命；4、强制施行办法，意图防止该团体内的生育；5、强迫转移该团体的儿童至另一团体。根据罪行的定义，有些犯罪不但要证明行为的本身，而且要证明犯罪的结果，以及该结果与犯罪行为的联系。《灭种公约》中所列的第1、2、5项犯罪行为显然需要证明犯罪的结果，而另外两项则更为强调犯罪的主观因素。犯罪的行为可以是主动的作为，也可以是不作为。例如，第3项罪行-故意使该团体处于某种生活状况下-就可以是一种不作为的犯罪。卢旺达国际刑庭在审理的卡姆班达案中指出：“卡姆班达承认，在1994年5月3日，他被要求采取措施保护在医院屠杀中幸存下来的儿童，但他却没有采取任何行动。就在同一天会议之后，这些儿童遭到了杀害。他承认他没有尽到自己的责任，来保护卢旺达儿童与人民的安全。”这种情况就是一种不作为的犯罪。

“杀害该团体的成员”中的杀害和国内法中所要求的一样，需要两个实质要素：首先是被害人的死亡；其次是被害人的死亡是由于犯罪者或其下属的非法行为或不作为而引起的。该团体的成员的英文中用的是复数，从字面上看，似乎是要求受害人必须在两人以上，才能构成此罪。实际上却不尽然，1999年2月，在起草《罗马规约》犯罪构成工作组所达成的一致意见中，“该团体的成员”系指“一个或两个以上的该团体的成员。”显然，在本条引言中“全部或局部”的措词系指犯罪的意图而不是指犯罪行为的实质要素。只要犯罪者具有灭绝种族的意图，并符合了本条规定的条件，即使只杀害了一个人，也构成了灭绝种族罪。卢旺达国际刑事法庭在阿卡耶苏案中认为，阿卡耶苏参与了受害人被折磨致死的行为，如果受害人是图西族，属于受保护的团体，那么，阿卡耶苏的行为即使导致一人死亡，也构成了灭绝种族罪中杀害该团体成员的罪行，只是由于受害人是胡图族，不属于受保护的团体，因此，阿卡耶苏的行为并不能构成灭绝种族罪.“在身体上或精神上遭受严重伤害”的最初的案文是“以非治疗的目的进行截肢或生物实验。”公约起草者认为，其范围太窄，具有局限性，因此，才改为“在身体上或精神上遭受严重伤害”的措词。可见，目前的措词显然包括了生物实验和截肢的情况。对身体上的伤害并不一定是永久性和不可复原的伤害，但必须是性质严重的。对精神上的伤害可以是由于对身体上的伤害所造成的，也可以是由其他原因而造成的。致于精神上的伤害是否是永久性的或不可复原的，各国还存在着不同的理解。美国在批准《灭种公约》时认为：“第2条第2款中的‘精神伤害’系指通过药物、酷刑或其他类似手段对精神官能所造成的永久性的损害。”但是，许多学者认为，纳粹德国集中营给受害者由于恐惧和极度不安而造成的精神伤害并不一定是永久性的和不可复原的。如果将精神伤害限于永久性或不可复原的，那么，公约的适用范围就会大大地受到限制。强奸与性暴力的犯罪在一定的情况下，也会构成灭绝种族罪中的“在身体上或精神上遭受严重伤害”的罪行。制定《罗马规约》的会议文件中也认为，“在身体上或精神上遭受严重伤害”可包括，但不限于，酷刑、强奸、性暴力的行为或非人道或有损尊严的待遇。

“故意使该团体处于某种生活状况下，以毁灭其全部或局部的生命”系指剥夺或限制某一受保护的团体的基本生存条件，如住房、食品、衣着、卫生、医疗条件等而使该团体的全部或部分“慢性”地灭绝。该罪行与前两款所列的罪行不同，并不要求证明结果。只要犯罪者强加给受害人生活条件的意图是使受害人所属的团体全部或部分的毁灭，不论是否达到了这一目的，都可按此罪处罚。1915年土耳其人对亚美尼亚人的驱逐也应属于这一罪行，因为受害者不但被剥夺了其赖以生存的土地、水源、牧场和住房，而且，在迁移的过程中，受害者没有得到足够食品、衣着以及必要的医疗卫生的条件。《罗马规约》的会议文件中也规定：“有系统地驱逐出家园”也属于《灭种公约》第2条第3款的罪行。1999年5月10日，在国际法院受理的南斯拉夫诉比利时等国案中，南斯拉夫指控北约国家“继续轰炸我国的全部领土，污染土地、空气和水源，破坏国家的经济，使用贫铀弹污染环境，故意使南斯拉夫民族处于某种生存状况下，以达到肉体上毁灭的目的。”尽管不行为与失职都可能导致灭绝种族罪，但要证明第3款所犯的罪行，则需要比证明简单的忽略的要求要更高。因为在第3款中使用了“故意”和“以”（calculated）的措词。

“意图防止该团体内的生育”主要包括采取强制措施进行绝育、堕胎、隔离男女和阻止该团体内部的婚姻。在有些情况下，强奸与性暴力也可能构成防止该团体内生育的一种方式，特别是在父系为主的社会中，如果该团体的女性被另一团体的男性强奸，出生的孩子就属于男性的团体。在某些宗教中，被强奸的女性是不允许结婚的。在某些民族中，非婚生的子女是得不到本民族的承认的。以色列最高法院在审理埃克曼案时指出，被告“采取了措施，发出指示，阻止犹太人的生育并在特利森贫民区内中止犹太妇女的怀孕，以毁灭犹太民族。”该罪并不要求结果作为犯罪的构成要件，只要实施了这种行为，不论结果如何，都构成犯罪。

“强迫转移儿童”与本条第1款和第2款的罪行一样，需要证明犯罪的结果，即儿童是否是真正由一个团体转移到另一团体了。强迫并不一定是采取武力的方式，在绝大多数情况下，则采取了威胁、恐吓和利诱等非暴力的手段。《灭种公约》对儿童没有作出明确的定义，但在实践中，一般采用了《儿童权利公约》中的定义，即18岁以下者为儿童。这个标准也许过于高了，因为儿童的年龄越小，其原属团体的文化特征越不容易保留。儿童在另一团体中长大，学习该团体的语言、接受该团体文化的影响、信仰该团体的宗教，长大以后自然而然地成为该团体的成员，从而使其原属团体的成员不断减少，直至最后消亡。1997年，澳大利亚人权与机会均等委员会控告澳大利亚政府以强迫的手段将土著儿童转移到非土著的社区和家庭，因此，违反了《灭种公约》该款的规定。目前，此案尚在澳大利亚联邦法院的审理之中。

除灭绝种族罪以外，《灭种公约》第3条还规定了其他应予惩治的罪行，如“预谋”、“直接公然煽动”、“意图”和“共谋”灭绝种族.严格地讲，预谋、直接公然煽动和意图等罪行都是所谓“未完成的犯罪行为”，即即使灭绝种族罪并没有发生，但是如果实施了上述行为，也应受到法律的制裁。这些罪目的规定对于预防灭绝种族罪的发生具有重要意义的。

预谋（conspiracy）源自拉丁文，其原义是一起呼吸的意思。预谋是一种由集体实施的罪行，至少应有两人以上的参与者。预谋的实质要素主要包括三个因素，一是多个犯罪者，二是犯罪者的共同意愿，三是为完成犯罪行为的共同目标。预谋分为两个层次，第一个层次是简单预谋，即只是共同同意进行犯罪行为，但没有具体实施；第二个层次是不但共同同意进行犯罪行为，而且还进行了犯罪的准备工作，这往往是加重罪行的重要因素。根据大陆法系的理论，预谋是一种参与犯罪的形式，只有在主罪实际发生以后，才予惩治预谋罪。大陆法系的一项重要刑法原则是不能仅依据一个人的犯罪意图而判罪。但也有例外的情况，对个别特别严重的罪行，如危害国家安全罪，只要犯罪者达成了犯罪的一致意见并已开始策化犯罪，就可以定罪。而根据普遍法系的理论，只要两个或两个以上的犯罪者同意实施某种罪行，无论该罪是否实际上实施，都应予以惩治。从国际司法实践上看，预谋是一种未完成的罪行。卢旺达国际刑庭在穆西玛案中指出：“本庭认为，如果犯罪没有产生结果，也就是说，实质性的犯罪，在本案中即灭绝种族罪，尚无实际实施，对预谋灭绝种族罪也应予以惩治。”

“直接公然煽动”中的煽动实际上是共谋的一种形式。无论是否达到了进行种族灭绝的目的或结果，直接公然煽动本身就是一种犯罪行为，不需要证明结果。煽动的含义主要是怂勇或说服他人实施某种犯罪行为，根据普遍法系的理论，煽动也可包括威胁或施加压力的因素。煽动的形式是多种多样，并不局限于公开的演讲，还包括通过各种谋体的宣传，如电视、广播、书籍和杂志等。根据联合国国际法委员会的定义，“直接公然煽动的因素要求促使他人实施直接的违法行为，而不仅仅是作出含糊或非直接的暗示。”禁止直接公然煽动并不等于说，暗地里私下的煽动就是允许的。该条第5款规定的“共谋”罪中已包括了私下煽动的情况。在制订本款的过程中，有的国家曾认为该款与公民言论自由的权利相抵触，除非存在着危及他人权利的“明确的与现实的危险”，不应对人们的公开言论定罪。但绝大多数国家则认为，灭绝种族是一种特别严重的国际罪行，“殃祸人类至为惨烈”，直接公然煽动灭绝种族有悖于人类的良知和社会文明，理应成为国际法上可惩罚的罪行。因此，个别国家的意见没有被绝大多数国家所采纳。

所有的法律都对“意图”（attempt）犯罪进行惩罚，其范围包括一般的准备犯罪阶段之后到开始实施犯罪之前，也就是说，是准备阶段以后的第一步与实施犯罪行为以前的最后一步。《罗马规约》规定意图犯罪发生在犯罪者采取实质性的步骤，开始实施犯罪的时候。这种犯罪也是一种未完成的犯罪，对这种犯罪的惩罚要比对已完成的犯罪的惩罚要轻。一般而言，如果灭绝种族罪已经实施，那么，法院就会对该罪进行惩罚，而不会再涉及意图犯罪的问题，也就是说，不会产生两罪并罚的问题。但到目前为止，国际上还没有就意图灭绝种族罪进行审理与判决的实践。

共谋（complicity）是参与犯罪的一种形式，与以上三种罪行不同，它是一种完成的罪行，即只有在灭绝种族罪实施后才能判断是否存在共谋灭绝种族罪。对犯罪的参与必须对犯罪的结果具有直接的和实质性的影响，仅仅出现在犯罪现场并不足以构成共谋罪。前南国际刑庭指出，共谋罪是“在犯罪之前、在犯罪过程之中或犯罪之后，对实施犯罪的支持。”根据大陆法系的理论，共谋罪共有三种形式，一是鼓动；二是怂勇与唆使；三是提供犯罪手段。《卢旺达刑法典》对这三种形式作出了详细的解释：“提供犯罪手段系指提供武器，工具或其他用于灭绝种族的手段并明知这些手段是用于上述犯罪目的的；犯罪者明知地采用怂勇与唆使的手段计划或促使犯罪行为的完成；鼓动系指某人虽未直接参与灭绝种族罪的具体实施，但通过送礼、许诺、威胁、滥用职权、策化或制订犯罪计划的方式，作出进行灭绝种族的提示，或直接煽动灭绝种族。”联合国大会于1946年12月11日通过的《纽伦堡原则》中的第七项原则明确规定：“共谋犯下的原则六所述的反和平罪、战争罪或反人道罪是国际法上的罪行。”《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚公约》和《禁止并惩治种族歧视国际公约》中都规定了共谋罪。有的国家的国内法以及有关论述中认为共谋罪是“次级罪”，但在灭绝种族罪里，却不应有次级罪之说。在严重的国际罪行中，往往“从犯”是真正的罪犯，而“主犯”却是小喽罗。希特勒并没有亲自杀死任何一个人，但他所应承担的刑事责任一点儿也不应少于其他纳粹罪犯。

四、《灭种公约》不予管辖的行为与灭绝种族罪的心理要素

简言之，《灭种公约》不予管辖的行为即公约中没有规定的行为。但是，在实践中，文化上的种族灭绝、生态灭绝、种族隔离、种族清洗和使用核武器的问题总是与灭绝种族罪纠缠在一起，因此，有必要对这些问题进行进一步的研究。

灭绝种族的行为一般总是从毁灭该种族的文化开始的。纳粹德国在大规模地屠杀犹太人之前，也实行了一段“焚书坑儒”的政策。有的学者认为，一个种族的文化如果消失了，那么，该种族与其他种族的区别也就没有了。因此，文化上的种族灭绝的提法也就应运而生了。按一般的理解，文化上的种族灭绝包括以下内容：1、强迫一团体的儿童转移到另一团体；2、有系统地驱逐代表该团体文化的个人；3、在私下交往中也禁止使用该团体的语言；4、有系统地毁坏用该团体的文字印刷的书籍、宗教著作或禁止新的出版印刷；5、有系统地毁坏历史性或宗教性的纪念碑与建筑物或挪为他用；6、毁坏具有历史、艺术或宗教价值的文件或物品，包括宗教信仰物品。在《灭种公约》的起草过程中，有的代表团曾建议公约中应包括文化上的种族灭绝罪，但没有得到大多数国家的赞同。与会代表采用了保守的态度，法国代表团甚至认为：“包括了文化上的种族灭绝就会带来干涉一国内政的危险。”公约只将灭绝种族罪的范围限制在三个方面：1、必须是直接的灭绝种族的行为，而不是间接的；2、必须是针对个人或团体所实施的犯罪；3必须是肉体上或生物学上的灭绝，而不抽象的灭绝，如精神上的或意识形态方面的毁灭。

“种族清洗”（ethnicclearing）是一个相当新的词汇，最早见于南斯拉夫的报纸上，主张在科索沃建立一个“种族上干净的地区”。最初在联合国文件上使用这个词时都带着引号，表示是引用其他来源，而不是联合国创造的新词。以后的联合国文件逐渐去掉了引号，这表示联合国的文件已接受了这个词。其含义是通过武力、威胁或恐吓等手段，迫使一个地区的其他民族迁移出该地区，使其成为以一个民族为主体的单一民族地区。1992年12月联合国大会通过的“关于波斯尼亚和黑塞哥维那的形势”的决议中明确提出：“可恶的种族清洗政策是灭绝种族的一种形式。”该措词在联大决议中一再得到确认，在许多国家在联大的发言中也将种族清洗与灭绝种族相提并论。在国际法院审理的波黑诉南斯拉夫案中，原告和临时法官劳特派特都认为种族清洗就是灭绝种族罪。在1999年国际法院受理的克罗地亚诉南斯拉夫案中，克罗地亚的主要依据就是认为南斯拉夫所施行的种族清洗政策就是灭绝种族罪。在第二次世界大战中德国入侵苏联以前，纳粹德国对其境内的犹太人也是先采取的驱逐政策，这也是一种种族清洗。但是仅就种族清洗的行为而言，还构不上灭绝种族罪的犯罪意图。种族清洗是对部分民族的一种迫害，是一种非人道的行为，但是其主要目的还不是毁灭该团体的“全部或部分。”根据刑法上的罪行法定原则，任何类似、比照都属强牵附会。至于联大有关文件的提法，只是一种政治上的宣言，不能作为依法定罪的根据。

“生态灭绝”也是近年来在国际政治中经常使用的一个新概念，其含义是“通常是不可弥补地、负面地改变环境，例如通过核爆炸、化学武器、严重污染和酸雨或破坏热带雨林，来影响整个人类的生存。”如伊拉克为阻止多国部队的进攻，点燃了油井，造成了大规模的污染，对该地区各民族的健康与生存造成了损害。因此，许多学者指责伊拉克犯下了“生态灭绝”罪。但是，生态灭绝的直接客体是环境而不是受保护的团体，受公约保护的团体只是生态灭绝的间接客体。如同文化上的灭绝种族一样，生态灭绝不能成为灭绝种罪的罪行。

种族隔离是一种危害人类的罪行，《禁止并惩治种族隔离罪行国际公约》第二条规定，所谓种族隔离的罪行“是指为建立和维持一种种族团体对任何其他种族团体的主宰地位，并且有计划地压迫他们而作出下列不人道行为。”显而易见，从犯罪的动机和目的来看，种族隔离罪与灭绝种族罪表面上相似，而在实质上是两种完全不同的罪行。因此，《罗马规约》将种族隔离罪列为危害人类罪，而不是种族灭绝罪。

使用核武器是否构成灭绝种族罪是国际法上争论激烈的问题。早在起草《灭种公约》之时，荷兰代表团就曾指出：“应该注意到灭绝种族罪的定义并没有扩大到包括对大批人进行的战争行为，特别是原子弹的攻击。”1996年国际法院在对“使用核武器的合法性的咨询意见”中涉及到灭绝种族罪的问题。威拉曼特利法官指出：“如果成万上亿地屠杀人类，还不符合灭绝种族罪的定义，那么，人们就要问什么才能构成灭绝种族罪呢？”但是，被害者的数量并不是构成灭绝种罪的实质要件，在有些情况下，杀一个人也可能构成灭绝种族罪。构成灭绝种族罪的重要因素是《灭种公约》第2条规定的动机，即有无“蓄意”灭绝某一团体的问题。因此，国际法院在其咨询意见中认为：“在这方面，法院指出，如果使用核武器确实产生动机因素，即针对上述条款所要求的团体，那么，禁止灭绝种族罪就是相关的问题。只有考虑到每一案件的特殊情况才有可能得出以上结论。”由此可见，国际法院并没有得出使用核武器必然构成灭绝种族罪的结论，使用何种武器只是一种方式或者是一种犯罪工具，判断构成灭绝种族罪的关键问题则是犯罪的动机以及是否符合公约中所规定的标准。

灭绝种族罪是主观恶性较深的故意犯罪，不但要求一般之明知，而且需要特定之明知。一般之明知只需要证明犯罪行为的发生，而不要求证明进一步的恶意与目的。而特定之明知则要求证明犯罪者明确地追求灭绝种族的结果。卢旺达国际刑庭在阿卡耶苏案中明确指出：“特定之明知是罗马大陆法系中著名的刑法概念，是某种犯罪特别要求的构成因素，并要求犯罪者明确地追求达到被指控的犯罪的目的。”国际法委员会认为，灭绝种族罪的特定的明知是“国际法中这种特定罪行的明显特征。”也就是说，一个人在不知道会产生什么样的犯罪结果的情况下，通常是不会犯下这种罪行的，也不可能由于失误或忽视而犯下这种罪行。一般而言，灭绝种族罪是一种有组织的或有计划的犯罪，而不是一种即发性的犯罪。犯罪者必须或多或少地知道或了解实施种族灭绝行为的某种计划或事态发展的必然趋势，但并不一定要参与了该计划的制订过程。在大多数的情况下，犯罪的意图并不是明确地表达出来，而是由种种行为暗示出来，如某一政党或组织的政治纲领引起的犯罪行为或多次重复某种毁灭性的和歧视性的行为。在不同的法律文件中往往使用不同的法律词汇，如“故意”、“明知”、“意图”等。《罗马规约》对故意和明知曾作出了区别，“1、就行为而言，该人有意从事该行为；2、就结果而言，该人有意造成该结果，或者意识到事态的一般发展会产生该结果，”即可以认定某人具有故意。而“明知是指意识到存在某种情况，或者事态的一般发展会产生该结果。”仔细推敲起来，两者的区别并不大，因此，《罗马规约》中又进行了补充，认为“‘知道’和‘明知的’应当作相应的解释。”

在共谋犯罪的情况下，通常是犯罪的实施者并没有特定的明知，他只是一种政策或命令的执行者，而具有明确犯罪意图的却是他的上级领导。该上级领导具有特定明知的犯罪意图，但并没有具体实施犯罪的行为。将如何处理这两种犯罪者呢？国际上的实践对此还存在着争议。卢旺达国际刑庭认为，具体的实施者因不具有特定明知的意图，因此，只能是具体的犯罪（如杀人）的共谋，而不能被认为是灭绝种族罪的共谋。上级领导具有特定明知的犯罪意图，制订政策、指使煽动和下达命令就是一种犯罪行为，应是灭绝种族罪的主谋。另一种观点认为，灭绝种族罪是一种特别严重的犯罪，具体实施者只要具备了一般的明知，也应被认定为灭绝种族罪的共谋。

六、《灭种公约》是否追究国家的刑事责任

《灭种公约》是否追究国家的刑事责任的问题是当前国际法学界争论最激烈的问题。公约第5条规定了国家公务员，如国家领导人，不得免除刑事责任；第6条规定了国家对灭绝种族罪进行管辖的基础；第7条规定了国家不得将灭绝种族罪视为政治罪行，应履行引渡的义务。可见，缔约国是有责任履行《灭种公约》规定的各项义务的。公约第9条还规定：“缔约国关于本公约的解释、适用或实施的争端，包括关于某一国家对于灭绝种族罪或任何其他行为的责任的争端，经争端一方的请求，应提交国际法院。”该条涉及到国家本身如果犯有灭绝种族罪，公约是否追究国家的刑事责任的问题。

到目前为止，国家根据《灭种公约》第9条向国际法院提出的诉讼已有4起，但是，国际法院还没有对任何一起案件作出过最终的判决。第一起案件是1973年巴基斯坦诉印度案。印巴战争结束以后，孟加拉国宣布独立，印度指控195名巴基斯坦战俘犯下了灭绝种族罪和危害人类罪，并准备引渡这些战俘到孟加拉受审。巴基斯坦主张国际法院对此案具有专属的管辖权，印度的行为违反了《灭种公约》和日内瓦战俘公约的有关规定。国际法院曾开庭审理过此案，但印度以国际法院对此案无管辖权为由没有出庭。1973年12月14日，巴基斯坦致函国际法院，提出印巴两国正在通过外交途径解决，要求撤销此案。该案只涉及到对公约的解释和对灭绝种族罪的管辖权问题，尚未涉及到国家责任问题。第二起案件是1993年3月20日，波斯尼亚和黑塞哥维那向国际法院提出诉讼，控告南斯拉夫在其境内犯下了灭绝种族罪并要求国际法院临时措施，制止事态恶化。国际法院一致认为，南斯拉夫应根据其对公约所承担的责任，采取一切措施，防止灭绝种族罪行的发生。1997年7月，南斯拉夫向国际法院提出反诉，控告波黑对塞尔维亚人犯下的灭绝种族罪行。第三起案件发生在1999年4月25日北约开始轰炸南斯拉夫以后，南斯拉夫向国际法院提出诉讼，控告北约国家非法使用武力以及违反《灭种公约》，对南斯拉夫犯下了灭绝种族罪。第四起案件是1999年7月，克罗地亚在国际法院控告南斯拉夫在其境内实行的种族清洗政策已构成灭绝种族罪。

根据《灭种公约》的规定，国家至少应该承担防止并惩治灭绝种族罪的国家责任，这是毫无疑问的。但是，国际法院目前审理的这三个案件却对国际法学界提出了一个新问题，即公约第9条所述“包括关于某一国家对于灭绝种族罪或第3条所列任何其他行为的责任，”是否包括国家的刑事责任的问题。1976年联合国国际法委员会在制定国家责任条款时曾认为国家如果犯下灭绝种族罪也应承担刑事责任。但是，国际法委员会在1998年重新考虑这个问题时，代表们对此没有达成一致的意见，绝大多数代表认为，公约第9条所述的责任最多只是一种民事责任，只有个别代表坚持主张国家应承担相应的刑事责任。丹麦在代表北欧国家向国际法委员会提交的评论中指出：“我们认为，在这种情况下，责任不应该仅限于代表国家行事的个人，个人的行为也可能引起他所代表的国家的责任问题。”爱尔兰进一步指出：“既然国家承担违反（防止和惩治灭绝种族罪）的国际责任，毫无疑问，这些责任在特征上是刑事的。”还有的国家认为：“公约第9条并没有排除任何形式的国家责任，包括刑事责任。”波黑在其诉南斯拉夫的诉状中指出：南斯拉夫“违反了根据《灭种公约》第1条、第2条第1、2、3、4款、第3条1、2、3、4、5款、第9条和第10条对波黑人民与国家的义务。”在南斯拉夫诉北约案中，南斯拉夫指控北约国家违反了《灭种公约》第2条第3款的规定，使南斯拉夫人民“处于某种生活状况下，以毁灭其全部或局部的生命。”在克罗地亚诉南斯拉夫案中，克罗地亚指控南斯拉夫实行种族清洗是“灭绝种族罪的一种形式，致使大批克罗地亚人流离失所、惨遭杀害、酷刑和非法监禁，财产受到巨大破坏。”

灭绝种族罪范文篇3

从国际法学者的视角，承认国家犯罪和追究国家刑事责任，无异与国际法“国家之间法”的性质及“平等者之间无管辖权”的法律原则相违背；但是国际法领域的有些罪行确实是“国家行为”的产物，或者是按照“国家赞成的政策”行事的结果，例如“战争中的犯罪行为通常不是为实现私人的利益和欲望，而是代表国家或作为国家机关而作出的”，若对其听之任之，可能严重威胁国际安全与和平，置国际法的价值追求于不顾。

刑法学者同样陷于两难境地。获得道义上的支持或者找到某个必须依赖国家本身力量实施而达到的强行法犯罪的实例并不难，2007年国际法院在波黑诉塞黑案的判决中明确指出国家可以犯下灭绝种族罪。在理论层面上，国家应当承担国际刑事责任；但在现实中，刑法学者面临合法性原则的挑战——没有一个普遍接受的国际公约明确规定国家的刑事责任。

因此，在世界主要以国家为基本终端单位，以国家的方式组织起来这一事实尚未改变之前，一味追求“国家犯罪”及国家刑事责任存在巨大的障碍；然而简单的回避国际社会面临的困境，并放弃国际法的价值追求于不顾又是可悲的“鸵鸟政策”。

一、“政府犯罪”概念的提出

20世纪50年代，德罗斯特(Drost)教授提出：以“政府犯罪”代替“国家犯罪”，可在国家主权与国际法治之间寻找一种平衡。“在司法意义上，国家犯罪的概念是行不通的。相反，政府犯罪，则是法律所承认的事实……国家与道德无涉，而政府往往是不道德的。在法律和实践层面不可能惩处一个国家，但如果国际法律秩序提供了可以实施刑事司法的制度，政府是可以和应该受到惩罚的。”往往“最严重的罪行——导致人身伤害，剥夺公民自由，造成经济损失，具有个人和组织以国家名义行事的属性”，所以“将个人和政府机构实施的对他人奴役和歧视的法律责任推给整个国家显然是不公平的”。

早在二战后纽伦堡审判中，审判机构通过制定或完善法律机制，处理从1933年至1945年由整个德国国家机器和众多的自愿参与者所犯下的各种有组织犯罪活动。当时荷兰代表就曾建议审判委员会应该宣布整个德国政府对它下级所犯的暴行负责。这里暗含了一种观点，即对个人(包括国家元首)和有组织团体的刑事审判，都不如由政府代表整个国家为所犯罪行承担责任。这项提议得到当时澳大利亚、比利时、中国、挪威、波兰和前南斯拉夫代表团的支持。本世纪初全球反恐政策研究中，易显河教授认为：“在现行国际法的总体框架内，可能需要为打击恐怖主义提供某种例外，当一国政府支持恐怖主义，适用政府犯罪的概念对打击恐怖主义有一定的帮助。”

但是，国际司法实践只追究了个人和有组织团体的刑事责任(犯罪团体或组织中是否包括一国整个政府，没有明确的答案)。究其原因，一国政府往往与这个国家被等同起来，“其作为秩序化统治的一种条件而言，政府是国家的权威性表现形式。”《国家责任草案》中“可归因于国家的行为”第一款即包括政府行为，政府犯罪被当然地视为国家犯罪，而有关国家犯罪和追究国家刑事责任的理论尚在争论之中，更何谈前者。

二、“政府犯罪”概念的应用

尽管历次国际法庭没有宣布某国政府为犯罪组织或犯罪政府，国际刑事责任主体的研究聚焦于国家和个人，但“政府犯罪”的概念仍然在国内法和国际法研究中应用。

在国内法层面，政府犯罪与法人犯罪、职业犯罪和技术犯罪同归于“白领犯罪”的范畴，是政府权力滥用的结果，“政府为了维持对国家权力的控制，实施极端的不公正……实体正义要求禁止实施实际上维持这种不公正的成文和不成文法”；其最广泛的含义指“国家机构—例如安全机构、军队、警察和教育机构等对人民犯下的所有罪行”，包括腐败、非法窃听、掩盖真相、选举诈骗、虐待劳工和破坏环境等，伤害到该国大多数人的基本人权。

“政府犯罪”在国际法研究中得到更广泛的应用：研究或指明某一具体实例为政府犯罪(日本军国主义政府1932年到1945年间的策划、建立、实施“慰安所”制度；美英当局在关塔那摩和阿布格莱德监狱的虐囚行为；非洲某些国家在内战中为控制钻石开采区将人民驱逐出家园的行为)；或指明政府犯罪的某些特征——可归因于政府的有组织行为、严重违反国际法、行为造成严重伤害；或认为一国某时期的政府为犯罪组织，例如屠杀犹太人的德国纳粹政府、支持恐怖主义的阿富汗塔利班政府、实行种族隔离的南非政府等。

三、初步定义“政府犯罪”

由于缺乏明确的国际法意义上的定义，有关“政府犯罪”的研究受概念模糊的束缚。“政府犯罪”的定义应是揭示该概念内涵的逻辑方法，以列出“政府犯罪”的基本属性来描写或规范该概念的意义。在本文中，政府指代表公民行使政治权力、统治和领导各种国家事务的人所组成的机构，是“作为国家的人并具有授权的国家机关的实体，在国际上可能有单独的人格和适当的活力。”

(一)“政府犯罪”的特征

学者基于感性经验的直接概括，归纳形成“政府犯罪”的特征。通过文献的收集和整理，粗略总结如下：

1.有组织、有系统的政府行为要将某一犯罪归于政府，这一罪行必须由政府参与、组织或纵容。“1938年3月4日一份由陆军部军事管理局起草的题为《关于招募妇女为军队慰安所工作》的文件证实，日本政府不仅参与招募慰安妇，而且清楚在招募过程当中常常使用不法手段”；随着众多文献的揭秘，日本军国主义政府为推行战争，侵略别国，系统参与慰安所建立和运营的真相大白于天下，因此慰安所制度被视为“政府犯罪”。有学者提出，柬埔寨红色高棉统治时期的强迫婚姻，属于政府犯罪的范畴。有证据显示在1975－1979年间，红色高棉政权将“强迫婚姻”作为一项政府政策推行：严格实行同一阶级的男女之间缔结婚姻、强迫不符合政策条件的夫妇离婚；但作为奖励，允许干部和伤残军人选择任何自己想要的妇女(不论阶级、不论对方意愿)作为结婚对象。这种有浓厚阶级色彩的“强迫婚姻”完全违背了当地的传统与伦理。

系统性和制度化的要素在“政府犯罪”中体现得尤为明显，特别是种族灭绝和种族隔离。1935年纽伦堡法律剥夺了犹太人的德国国籍，1942年1月20日温瑟会议制定了“最终解决犹太人问题方案”……总之，德国纳粹政府为民众参与种族屠杀提供各种便利条件。南非从1950年起陆续颁布《人口登记法》《集团住区法》《公共场所隔离保留法》《原住民土地法》《混种婚姻禁止法》《背德法》等，然后依照法律上的分类，各族群在地理上被强制分离，使种族隔离制度化、系统化，直至1991年废除。可见“政府犯罪”均以明确或含蓄的政府政策为基础，由国家官僚机构、行政部门及下级在较长时期、在广大区域内实施的有组织、有系统的政府行为。

2.行为严重违反国际法以慰安所制度为例，联合国人权委员会特别报告员的结论是：日本政府对慰安妇负有道义及法律上的责任。作为1904年《禁止贩卖白奴国际协定》、1910年《禁止贩卖白奴国际公约》和1921年《禁止贩卖妇女和儿童国际公约》的签字国，日本为军队建立性奴隶制度违反了国际条约义务。进一步而言，上述国际协议以及1907年《陆战法规和惯例公约》被广泛接受，具有国际习惯法效力，因此慰安所制度属于严重侵犯人权的罪行，违反国际习惯法。同样，美英当局因严重违反国际法，在阿布格莱德和关塔那摩虐囚事件中被贴上“政府犯罪”的标签，包括：严重违反日内瓦公约尊重冲突各方被俘人员权利的基本原则，尤其是日内瓦第三公约第13和第14条有关战俘待遇的规定；严重违反维护人类尊严的国际人权公约，如尊重宗教信仰自由的原则；严重违反国际人道主义法，被俘人员免受军事人员任何形式的虐待的原则……

3.行为造成严重伤害“政府犯罪”的另一特征是对受国际法保护的对象造成严重伤害，被认为是“非人道的犯罪行为”。“保守估计仅20世纪因国家的蓄意行为造成1亿至1.35亿人死亡，种族灭绝、大屠杀和集体处决所造成死亡的比例要远远高于战争。20世纪地球上许多居民已经被政府犯罪夺去了生命。”日本“慰安所”制度致使超过20万亚洲妇女(包括日本妇女)惨遭非人待遇，许多妇女每天要为60至70人提供性服务。除了强奸，士兵经常无缘无故的殴打、刺伤，或以其他残酷行为折磨慰安妇，任何企图逃避或抗拒士兵的举动将招致更严重的身体伤害。过去十年中，塞拉利昂、安哥拉和刚果民主共和国政府为控制钻石开采区将超过650万人民驱逐出家园，使其流离失所，困顿交加。

(二)初步的定义

本文选择实质定义法界定“政府犯罪”，用公式表示为：被定义概念＝种差＋邻近属概念。将“政府犯罪”概念的研究置于国际法的范畴内，国际犯罪作为国际刑法的属物事由而成为政府犯罪的邻近属概念，关系如图1所示。

真实定义法的关键在于能否准确的揭示种差。在上文讨论的“政府犯罪”的特征中，严重违反国际法、行为结果造成严重伤害，是所有国际犯罪共有的特征种概念具有属概念的所有特征)；而“可归因于政府的有组织、有系统的行为”是区分政府犯罪与其他国际犯罪(个人、法人、国家)的特征，所以“政府犯罪”的初步定义为：政府犯罪是构成国际犯罪的有组织、有系统的政府行为。

四、改进“政府犯罪”的定义

“政府犯罪”概念有涉国家主权问题，初步定义显然不能实现判定在特定案件中是否存在政府犯罪的情势，因此需要进一步考虑其他因素，以使“政府犯罪”的概念得到广泛认可。

(一)类比“国家犯罪”的概念

在现有的国际犯罪和国家责任体系研究中，政府犯罪往往直接等同于国家犯罪。但笔者认为，国际法意义上的政府犯罪与国家犯罪的关系如图2所示：一方面，按代议制理论，政府是国家的人。国际社会实践反复证明，如果缺乏政府“因素”，国家犯罪根本不可能达到系统性与广泛性的程度，如侵略罪，所以这部分政府犯罪与国家犯罪重合；另一方面，“国家和政府这两者之间存在着本质的区别，即国家因自身而存在，然而政府却只能通过主权者而存在”。基于政府权力膨胀的特性，其行为可能会背离国家和人民的意志。以萨达姆政府残杀库尔德人为例，如果将其视为伊拉克国家犯罪，是否意味着作为受害者同时又是伊拉克公民的库尔德人也需承担道义和法律上的责任?所以政府犯罪可能超越国家犯罪。

由于两者的相似性和交叉性，在讨论“政府犯罪”概念的特征时，可以与国家犯罪的特征进行类比。《国家责任草案》有关国家“国际犯罪”第19条第二款指出国家犯罪的特征：“一国严重违背其国际义务，对保护国际社会根本利益有重大影响，以致被国际社会公认为犯罪时，则该国际不法行为构成国际犯罪”。巴西奥尼(M.CherifBassiouni)教授认为：国家行为或国家政策支持的行为，违反国际刑法规范中的禁止性规定，可能影响人类的和平与安全，悖反人类基本价值观是国家犯罪。尼娜?约根森(NinaJotgensen)列出判断国家犯罪必需满足的五个标准：(1)违反了对世义务。(2)被整个国际社会接受和确认。(3)国家行为在性质上违反特定国际义务，行为后果对受国际法保护的利益造成严重伤害。(4)震撼人类良知。(5)违背人类基本价值。较之普通的国际犯罪，国家犯罪有更高的判断标准。同理，“政府犯罪”应具有相似的特征：行为的性质违反至关重要的国际义务、行为后果严重损害受国际法保护的利益、被国际社会公认为犯罪。

(二)“政府犯罪”的综合定义

依据初步定义并综合上述类推特征，暂对“政府犯罪”界定如下：一国政府严重违背对于保护国际社会的根本利益至关紧要的国际义务、犯下被整个国际社会公认为犯罪、并造成严重后果的有组织行为，这就构成政府犯罪。

对于“保护国际社会的根本利益至关紧要的国际义务，犯下整个国际社会公认为犯罪行为”的含义，众多学者著述甚丰，笔者仅就定义中“严重”一词，作简要说明。在众多有关国际公约和国际法学者的著作中，“严重”常被用作“犯罪”“后果”“违反”等词的定语，但“严重”是主观概念，不易量化。国际法委会在1954年7月《危害人类和平与安全治罪法草案》报告中指出，达到“严重”的程度可以从两方面推断，一是行为的性质，即行为的残酷性、恐怖性和野蛮性；二是影响程度，即其普遍性和广泛性。

1.“严重”的行为性质1998年《国际刑事法院罗马规约》将管辖权限于灭绝种族罪、危害人类罪、战争罪和侵略罪，因为这四种罪行是“整个国际社会关注的最严重犯罪，绝不能听之任之不予处罚”。由于其自身强行法犯罪的性质，这些罪行本身就构成严重违反国际义务。《国家责任草案》第19条第三款对“保护国际社会根本利益有重大影响的国际义务”进行补充说明，包括“维护和平与安全的国际义务，例如禁止侵略行为”“维护民族自决的权利，如禁止暴力建立或维持殖民统治”“广泛保护人权，禁止奴隶制度、种族灭绝和种族隔离”“保护人类生存环境，禁止大气和海洋污染。可见，从违反国际义务的性质可以判断行为是否达到“严重”的程度。

灭绝种族罪范文篇4

国际刑事法院当天发表新闻公报说，由于乌干达总统穆塞韦尼去年12月决定将fzf武装“圣灵抵抗军”的案件提交国际刑事法院审理，法院决定对这一案件进行调查。开始案件调查的正式决定将在未来几个月之内做出。

国际刑事法院的首席检察官奥坎波说，乌干达fzf武装“圣灵抵抗军”涉嫌绑架数千名儿童，强迫他们成为战士，强迫他们杀害自己的父母，还强迫他们成为性奴隶。

根据《国际刑事法院规约》（又称《罗马规约》）的规定，首席检察官在决定正式开始调查时必须告知所有成员国。之后，首席检察官在进行调查取证的基础上，再决定是否发出通缉令。

首席检察官奥坎波奥坎波与穆塞韦尼在英国伦敦就双方的未来合作进行了会谈，其中一个重要内容就是找到并逮捕“圣灵抵抗军”领导人。在这方面，乌干达政府需要国际社会的支持。

“圣灵抵抗军”是活动在乌干达北部的fzf武装，其领导人是号称拥有超能力的科尼。据国际刑事法院检察官办公室收到的一些报告，总共有约2万名年龄在11岁至15岁之间的儿童被强迫参加“圣灵抵抗军”。数以千计的乌干达儿童为了躲避fzf武装的绑架变成了“夜游神”，他们常常在教堂或者慈善机构里一直躲到天亮。为了对公众进行恐吓，fzf武装曾砍下一些被他们认为是支持中央政府的村民的手足，割下他们的耳朵或嘴唇。

据在乌干达的国际援助机构估计，自1986年以来，fzf武装与政府军的冲突至少造成2.3万人死亡，给乌干达带来了10亿美元的经济损失。

二、国际刑事法院的概况关于国际刑事法院的概念，有两种理解。一种是广义上的，主要指由国家选举出来的若干个独立的法官组成的、审判特定的国际罪行并对罪犯处以法定刑罚的国际刑事审判机构。它既包括常设性质的国际刑事审判机构，如1998年7月在罗马依据联合国建立国际刑事法院全权代表外交大会建立的普遍性的、常设性质的国际刑事法院，还包括为特定目的而设立的临时或特设性质的国际刑事审判机构，如欧洲国际军事法庭和远东国际军事法庭，以及由联合国安理会设立的前南问题国际法庭和卢旺达问题国际法庭。另一种是狭义上的，仅指常设性质的国际刑事审判机构，①即1998年7月建立的国际刑事法院。现在的国际刑事法院是根据1998年7月在罗马签署的《国际刑事法院规约》而设立的永久性国际刑事裁判机构。和以前特设的几个国际法庭相比较，它具有自己的特色之处，主要表现在国际刑事法院是常设的，其机构性质是由主权国家设立的不会因使命完成而被撤销或者不复存在，同时国际刑事法院在理论上可以管辖各种国际罪行，以及可以对一切国籍的罪犯行使管辖权，在法律适用上，国际刑事法院必须适用各缔约国普遍接受的国际法，不象在它之前的几个特别法庭，可以灵活地适用国际法。

截止2002年7月1日，共有78个国家承认《国际刑事法院规约》，并成为国际刑事法院的成员国。②从2002年7月1日国际刑事法院正式运转以来，虽然已经收到了几百件关于国际犯罪案件的受理审请，其中大多数都与伊拉克战争有关，但国际刑事法院一直没有正式受理。因此，乌干达总统穆塞韦尼请求对乌干达fzf武装“圣灵抵抗军”的罪行进行调查的决定就为国际刑事法院受理第一起案件铺平了道路。但是，国际刑事法院在调查“圣灵”组织的国际犯罪行为时能发挥多大的作用，对后来发生的追究国际犯罪的案件能起多大的示范作用，以及国际刑事法院作为一个国际性的机构，在世界上最大的发达国家美国和世界上最大的第三世界国家没有参加的情况下，能否承担具有国际意义的机构所应具有的职责，还需要经过认真的分析和思考。

三、国际刑事法院的受案范围根据《国际刑事法院规约》的规定，国际刑事法院的管辖权主要包括以下几个方面：③（一）属时管辖权：根据《国际刑事法院规约》第11条的规定，国际刑事法院只对规约生效后实施的犯罪具有管辖权，对于在规约生效后成为缔约国的国家，法院只对缔约生效后实施的犯罪行使管辖权；（二）属人管辖权：根据《国际刑事法院规约》第1条、第25条的规定，国际刑事法院只对个人具有管辖权，任何国家、组织和法人均不受国际刑事法院的管辖，也就是个人责任原则，即实施规约所列各项犯罪的人要负个人责任，并应当受到处罚。

（三）属物管辖权：根据《国际刑事法院规约》的规定，国际刑事法院只对侵略罪、灭绝种族罪、危害人类罪以及战争罪等几种罪行实施管辖。

1、侵略罪。关于侵略罪的定义，在《国际刑事法院规约》中还没有详细的规定。

2、灭绝种族罪。指蓄意全部或局部消灭某一民族、族裔、种族或宗教团体而实施的下列任何一种行为：（1）杀害该团体的成员；（2）致使该团体的成员在身体上或精神上遭受严重伤害；（3）故意使该团体处于某种生活状况下，毁灭其全部或局部的生命；（4）强制施行办法意图防止该团体内的生育；（5）强迫转移该团体的儿童至另一团体。

3、危害人类罪。指在广泛或有系统地针对任何平民人口进行的攻击中，在明知这一攻击的情况下，作为攻击的一部分而实施的下列任何一种行为：（1）谋杀；（2）灭绝；（3）奴役；（4）驱逐出境或强行迁移人口；（5）违反国际法基本规则，监禁或以其他方式严重剥夺人身自由；（6）酷刑；（7）强奸、性奴役、强迫、强迫怀孕、强迫绝育或严重程度相当的任何形式的性暴力；（8）基于政治、种族、民族、族裔、文化、宗教或根据公认为国际不容的其他理由，对任何可以识别的团体或集体进行迫害，而且与任何一种上列行为或任何一种国际刑事法院管辖权内的犯罪结合发生；（9）强迫人员失踪；（10）种族隔离；（11）故意造成重大痛苦或对人体身心健康造成严重伤害的其他性质相同的不人道行为。

4、战争罪。根据《国际刑事法院规约》第8条的规定国际刑事法院对战争罪具有管辖权，特别是对于作为一项计划或政策的一部分所实施的行为，或作为在大规模实施犯罪中所实施的行为。

5、严重违反国际刑事法院既定范围内适用于非国际性武装冲突的法规和惯例的其他行为。

当然，国际刑事法院管辖上述国际犯罪行为时，首先应当具备一定的先决条件，这些条件具体包括以下几点：④

（一）所发生的国际犯罪行为所追究的行为者必须是成为国际刑事法院的缔约国的公民；

（二）如果一个或多个国家成为法院规约的缔约国或声明接受法院的管辖权且有关行为发生在该国境内，或者发生在该注册的船舶或航空器上，或者被告具有该国国籍；

灭绝种族罪范文篇5

一、中国现行刑法典在体现国际刑法方面存在的问题

从目前的现状来看，中国刑法在与国际刑法的协调与衔接方面还存在不少缺陷，主要表现在以下几个方面：

第一，中国刑法与国际刑法规范之间的关系不明确。对于中国加入的国际刑事法律规范，是直接适用，还是通过转化的方式将国际刑事法律规范转化为国内法再适用？当中国刑法与中国所加入的国际刑法规范相矛盾时，是优先适用国内法还是优先适用国际刑法规范？“政治犯”的范围包括哪些？这些问题在中国刑法中尚未予以明确。同时，中国刑法中的死刑制度也还与死刑适用的国际标准相差较大。

第二，中国刑法典第9条规定：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。”根据这一规定，应当在中国刑法典分则中规定相应的国际罪行。但遗憾的是，中国刑法典分则规定的国际犯罪屈指可数。而对于尚未明文规定的国际犯罪，根据刑法典第3条确定的罪刑法定基本原则，就不得定罪处刑，因而中国刑法典第9条规定的“适用本法”就等于纸上谈兵，既不能承担有关条约义务，也不能真正行使对国际犯罪的刑事管辖权。

第三，中国已加入的国际条约中规定了侵略罪、反和平罪、灭种罪、反人道罪、种族歧视罪、海盗罪、扣留人质罪等国际犯罪，但中国刑法对于发生在中国境内的上述犯罪行为，没有专门加以规定，虽然可以将上述有些行为视为杀人、放火、决水、贩毒、爆炸、伤害、抢劫、劫机、绑架等犯罪适用中国刑法进行追究，但上述国际罪行的内涵远非是这些国内刑法中的罪名所能涵盖的。而且也有些行为也无法归入这些犯罪中，因而成为“法无明文规定”的情形，如灭绝种族罪、种族歧视罪、种族隔离罪等，因没有专门的法条规定，而难以予以追究惩处，即使将之勉强归入现有罪名中处罚（如将种族灭绝罪作为故意杀人罪来处罚，将奴役罪纳入非法拘禁罪或者强迫职工劳动罪中处罚），亦显然有罚不当罪之虞，与这些犯罪之严重危害性远不相称。

二、加强中国刑法与国际刑法协调与衔接的措施

国际刑法的理论与实践充分表明，国际刑法规范作用的发挥，在一定范围内，在相当程度上，要依赖国内刑法的配合。有关国际犯罪的公约一般都要求各缔约国依照本国宪法制定必要的法律对国际犯罪采取相应的、有效的惩罚措施，并按照其国内法律的规定防止和惩治国际犯罪。目前，对绝大多数国际犯罪分子的惩罚还只能由具体国家的司法机关来进行。在国际社会还没有完善的直接执行机制的现实条件下，对大部分国际犯罪分子的惩罚仍需要依靠有关国家的司法机制进行。也就是说，一个国家在处理国际犯罪案件时，首先是要从其国内法中去寻找依据，而不可能仅仅依据国际条约。离开了有关国家国内刑法关于刑罚及其具体适用的规定，单纯依照国际刑法规范，是难以切实有效地追究国际犯罪的刑事责任的。而我国刑法在与国际刑法的协调与衔接方面又存在着上述问题，这些问题的存在足以使我国承担的惩治国际犯罪的义务无法得到切实的贯彻落实。所以，我认为，现阶段亟需对我国刑法加以完善，使之与国际刑法能有效地协调与衔接，具体说来，可以从刑法总则和分则两个方面予以完善。

（一）完善中国刑法总则的有关规定

1、理顺并明确中国刑法和国际刑法规范之间的关系

当国内法规定与中国所承担的条约义务发生冲突时，应如何处理？关于国内法同国际法之间的关系，中国《宪法》没有明确规定。1990年4月27日，中国代表在联合国禁止酷刑委员会上回答问题时声明《禁止酷刑公约》的适用是基于国际法优于国内法的原则，条约直接对中国有效，若违反其规定，同样视为中国国内法所规定之犯罪，公约的规定可直接适用于中国。据此，我们可以主张，中国在处理国内刑法同国际刑法规范冲突时，也应实行国际刑法规范优先的原则。这一原则应当贯彻到所有中国已经签署或者加入的国际条约，亦即中国已正式承诺遵守的国际刑事法律规范可以直接适用于中国。

2、坚持普通刑法与特别刑法相结合的原则

国内刑法生效后，国际社会基于现实的需要而确认了一些新的国际犯罪行为，国家为了保证法律的相对稳定性而不能随时修订其国内刑法，但国家应履行的国际义务不能因此而免除。我们认为，较为及时、有效的办法是，一方面，国家应在其普遍刑法中宣布凡该国缔结或加入的国际条约中规定的国际犯罪，在国内法中尚未规定的，应参照国际条约的有关规定来处理；另一方面，制定具有针对性的特别刑法来打击新的国际犯罪。

3、限定“政治犯”的范围

由于“政治犯罪”的概念模糊不清，很多犯罪分子利用各国的政治观点不同，在实施犯罪后逃往他国，给自己的犯罪行为披上“政治犯罪”的外衣，寻求庇护，这使得许多犯罪得不到应有的惩罚。为了有效打击国际犯罪，一些国际性文件确立了“政治犯罪例外”的原则。中国并不否认“政治犯罪”的存在，并承认“政治犯不引渡原则”。但是，在中国的《宪法》、《刑法》以及其他刑事立法中均没有使用“政治犯罪”这一术语，更未提供辨别此类犯罪的标准。所以，我们认为，在中国刑法中应当尽可能明确“政治犯罪”的范围，特别是应当将国际公约中“政治犯罪例外”的内容在国内刑法典中加以明确体现。

4、完善中国的死刑制度

迄今为止，一些国际规范性文件树立生命权的特殊保护观念，确立严格限制并逐步废除死刑的目标，并确立了一系列死刑适用的国际标准，如死刑适用的范围为最严重的犯罪；任何人只要其在犯罪时未满18岁，便不得被判处死刑；对孕妇或新生婴儿的母亲、精神病患者不得执行死刑等等。中国刑法典应当从以下几个方面予以完善：（1）较大幅度地减少适用死刑的罪名，在中国尚不具备废除死刑条件的现阶段，应将可以判处死刑的犯罪加以严格控制，只对特别严重的危害国家安全罪、危害公共安全罪、军职罪和侵犯公民生命权利的犯罪适用死刑，而对经济犯罪、职务犯罪等的死刑可以废除；（2）严格而合理地限制适用死刑的对象，中国刑法典第49条规定：“犯罪时候不满十八周岁的人和审判的时侯怀孕的妇女，不适用死刑。”由于“怀孕的妇女”前加上了“审判的时候”这一限制，使得在司法实践中对这一规定产生了认识上的分歧，对此需要从立法上进一步加以明确；（3）完善死刑的减刑制度，中国刑法应当加大对死刑减刑的力度，除实行死缓制度外，还应规定对死刑可直接减为无期徒刑或有期徒刑，以充分体现中国惩办与宽大相结合、惩治与教育相结合的刑事政策；（4）增设死刑的赦免制度，这不仅能体现中国的“慎刑”政策，而且还能进一步限制死刑的适用。

（二）完善中国刑法分则的有关规定

灭绝种族罪范文篇6

国际刑事法院当天发表新闻公报说，由于乌干达总统穆塞韦尼去年12月决定将fzf武装“圣灵抵抗军”的案件提交国际刑事法院审理，法院决定对这一案件进行调查。开始案件调查的正式决定将在未来几个月之内做出。

国际刑事法院的首席检察官奥坎波说，乌干达fzf武装“圣灵抵抗军”涉嫌绑架数千名儿童，强迫他们成为战士，强迫他们杀害自己的父母，还强迫他们成为性奴隶。

根据《国际刑事法院规约》（又称《罗马规约》）的规定，首席检察官在决定正式开始调查时必须告知所有成员国。之后，首席检察官在进行调查取证的基础上，再决定是否发出通缉令。

首席检察官奥坎波奥坎波与穆塞韦尼在英国伦敦就双方的未来合作进行了会谈，其中一个重要内容就是找到并逮捕“圣灵抵抗军”领导人。在这方面，乌干达政府需要国际社会的支持。

“圣灵抵抗军”是活动在乌干达北部的fzf武装，其领导人是号称拥有超能力的科尼。据国际刑事法院检察官办公室收到的一些报告，总共有约2万名年龄在11岁至15岁之间的儿童被强迫参加“圣灵抵抗军”。数以千计的乌干达儿童为了躲避fzf武装的绑架变成了“夜游神”，他们常常在教堂或者慈善机构里一直躲到天亮。为了对公众进行恐吓，fzf武装曾砍下一些被他们认为是支持中央政府的村民的手足，割下他们的耳朵或嘴唇。

据在乌干达的国际援助机构估计，自1986年以来，fzf武装与政府军的冲突至少造成2.3万人死亡，给乌干达带来了10亿美元的经济损失。

二、国际刑事法院的概况关于国际刑事法院的概念，有两种理解。一种是广义上的，主要指由国家选举出来的若干个独立的法官组成的、审判特定的国际罪行并对罪犯处以法定刑罚的国际刑事审判机构。它既包括常设性质的国际刑事审判机构，如1998年7月在罗马依据联合国建立国际刑事法院全权代表外交大会建立的普遍性的、常设性质的国际刑事法院，还包括为特定目的而设立的临时或特设性质的国际刑事审判机构，如欧洲国际军事法庭和远东国际军事法庭，以及由联合国安理会设立的前南问题国际法庭和卢旺达问题国际法庭。另一种是狭义上的，仅指常设性质的国际刑事审判机构，①即1998年7月建立的国际刑事法院。现在的国际刑事法院是根据1998年7月在罗马签署的《国际刑事法院规约》而设立的永久性国际刑事裁判机构。和以前特设的几个国际法庭相比较，它具有自己的特色之处，主要表现在国际刑事法院是常设的，其机构性质是由主权国家设立的不会因使命完成而被撤销或者不复存在，同时国际刑事法院在理论上可以管辖各种国际罪行，以及可以对一切国籍的罪犯行使管辖权，在法律适用上，国际刑事法院必须适用各缔约国普遍接受的国际法，不象在它之前的几个特别法庭，可以灵活地适用国际法。

截止2002年7月1日，共有78个国家承认《国际刑事法院规约》，并成为国际刑事法院的成员国。②从2002年7月1日国际刑事法院正式运转以来，虽然已经收到了几百件关于国际犯罪案件的受理审请，其中大多数都与伊拉克战争有关，但国际刑事法院一直没有正式受理。因此，乌干达总统穆塞韦尼请求对乌干达fzf武装“圣灵抵抗军”的罪行进行调查的决定就为国际刑事法院受理第一起案件铺平了道路。但是，国际刑事法院在调查“圣灵”组织的国际犯罪行为时能发挥多大的作用，对后来发生的追究国际犯罪的案件能起多大的示范作用，以及国际刑事法院作为一个国际性的机构，在世界上最大的发达国家美国和世界上最大的第三世界国家没有参加的情况下，能否承担具有国际意义的机构所应具有的职责，还需要经过认真的分析和思考。

三、国际刑事法院的受案范围根据《国际刑事法院规约》的规定，国际刑事法院的管辖权主要包括以下几个方面：③（一）属时管辖权：根据《国际刑事法院规约》第11条的规定，国际刑事法院只对规约生效后实施的犯罪具有管辖权，对于在规约生效后成为缔约国的国家，法院只对缔约生效后实施的犯罪行使管辖权；（二）属人管辖权：根据《国际刑事法院规约》第1条、第25条的规定，国际刑事法院只对个人具有管辖权，任何国家、组织和法人均不受国际刑事法院的管辖，也就是个人责任原则，即实施规约所列各项犯罪的人要负个人责任，并应当受到处罚。

（三）属物管辖权：根据《国际刑事法院规约》的规定，国际刑事法院只对侵略罪、灭绝种族罪、危害人类罪以及战争罪等几种罪行实施管辖。

1、侵略罪。关于侵略罪的定义，在《国际刑事法院规约》中还没有详细的规定。

2、灭绝种族罪。指蓄意全部或局部消灭某一民族、族裔、种族或宗教团体而实施的下列任何一种行为：（1）杀害该团体的成员；（2）致使该团体的成员在身体上或精神上遭受严重伤害；（3）故意使该团体处于某种生活状况下，毁灭其全部或局部的生命；（4）强制施行办法意图防止该团体内的生育；（5）强迫转移该团体的儿童至另一团体。

3、危害人类罪。指在广泛或有系统地针对任何平民人口进行的攻击中，在明知这一攻击的情况下，作为攻击的一部分而实施的下列任何一种行为：（1）谋杀；（2）灭绝；（3）奴役；（4）驱逐出境或强行迁移人口；（5）违反国际法基本规则，监禁或以其他方式严重剥夺人身自由；（6）酷刑；（7）强奸、性奴役、强迫、强迫怀孕、强迫绝育或严重程度相当的任何形式的性暴力；（8）基于政治、种族、民族、族裔、文化、宗教或根据公认为国际不容的其他理由，对任何可以识别的团体或集体进行迫害，而且与任何一种上列行为或任何一种国际刑事法院管辖权内的犯罪结合发生；（9）强迫人员失踪；（10）种族隔离；（11）故意造成重大痛苦或对人体身心健康造成严重伤害的其他性质相同的不人道行为。

4、战争罪。根据《国际刑事法院规约》第8条的规定国际刑事法院对战争罪具有管辖权，特别是对于作为一项计划或政策的一部分所实施的行为，或作为在大规模实施犯罪中所实施的行为。

5、严重违反国际刑事法院既定范围内适用于非国际性武装冲突的法规和惯例的其他行为。

当然，国际刑事法院管辖上述国际犯罪行为时，首先应当具备一定的先决条件，这些条件具体包括以下几点：④

（一）所发生的国际犯罪行为所追究的行为者必须是成为国际刑事法院的缔约国的公民；

（二）如果一个或多个国家成为法院规约的缔约国或声明接受法院的管辖权且有关行为发生在该国境内，或者发生在该注册的船舶或航空器上，或者被告具有该国国籍；

（三）一国虽然未成为法院规约的缔约国，但声明接受法院对有关罪行的管辖权。

通过以上的分析，我们可以看出，国际刑事法院虽然是一个国际性质的机构，但是它并非万能的，其和受害人以最大限度的民事保护。

第二，适用最密切联系原则。这一原则是在美国的司法实践中确立的。最初在合同法律适用问题上得到突破，以后又运用到qq领域。1971年，美国的《冲突法重述（第二次）》明确肯定了这项原则，并规定了一些“联系”因素供选择。如：1、损害发生地法；2、导致损害发生的行为地法；3、双方当事人的住所、国藉、法人所在地及营业地所在地法；4、双方当事人最集中的地方的法律。最密切联系原则的最大特点是灵活性，法院在处理复杂的产品责任案件时，可以根据具体情况灵活地选择最适合解决这类特殊qq行为的法律。在欧洲一些国家中，最密切联系原则很快被立法采纳，并在司法实践中加以运用。如英国、奥地利、比利时、荷兰、瑞士等国家，以及海牙国际私法会议制定的有关qq行为国际公约中都采纳了这一原则。事实上，在产品责任案件中，与产品责任有最密切联系的法律，往往是对原告比较有利的法律，这对保护原告的利益、保护消费者和受害人的利益是一致的。这正是当代产品责任法律适用的发展趋势。

第三，适用多项连接点、灵活选择法律适用原则。从80年代起，产品责任的法律适用已不同于一般的qq行为法律适用。一些国家已对产品责任单独立法，制定特殊的法律适用原则；有的国家在冲突规范中采用多种连接因素以确定产品责任的法律适用。如1987年《瑞士联邦国际私法》第135条规定：涉外产品责任的原告可以在以下法律中选择：1、加害人营业地或习惯居所地法律；2、取得产品所在地国家的法律，除非加害人能证明其产品通过商业渠道进入该国未经他的同意。这样，原告可以通过多项连接点、而不是单一的连接因素选择法律。对于法律中列出的三个连接点，即加害人的营业机构所在地、惯常居所地或产品取得地，在产品责任案件中都比较容易确定，也方便审理案件的法院能及时、有效地保护受害者的利益。可以说，瑞士国际私法对涉外产品责任法律适用的规定比较合理，具有较大的针对性和可操作性。

灭绝种族罪范文篇7

国际刑事法院当天发表新闻公报说，由于乌干达总统穆塞韦尼去年12月决定将fzf武装“圣灵抵抗军”的案件提交国际刑事法院审理，法院决定对这一案件进行调查。开始案件调查的正式决定将在未来几个月之内做出。

国际刑事法院的首席检察官奥坎波说，乌干达fzf武装“圣灵抵抗军”涉嫌绑架数千名儿童，强迫他们成为战士，强迫他们杀害自己的父母，还强迫他们成为性奴隶。

根据《国际刑事法院规约》（又称《罗马规约》）的规定，首席检察官在决定正式开始调查时必须告知所有成员国。之后，首席检察官在进行调查取证的基础上，再决定是否发出通缉令。

首席检察官奥坎波奥坎波与穆塞韦尼在英国伦敦就双方的未来合作进行了会谈，其中一个重要内容就是找到并逮捕“圣灵抵抗军”领导人。在这方面，乌干达政府需要国际社会的支持。

“圣灵抵抗军”是活动在乌干达北部的fzf武装，其领导人是号称拥有超能力的科尼。据国际刑事法院检察官办公室收到的一些报告，总共有约2万名年龄在11岁至15岁之间的儿童被强迫参加“圣灵抵抗军”。数以千计的乌干达儿童为了躲避fzf武装的绑架变成了“夜游神”，他们常常在教堂或者慈善机构里一直躲到天亮。为了对公众进行恐吓，fzf武装曾砍下一些被他们认为是支持中央政府的村民的手足，割下他们的耳朵或嘴唇。

据在乌干达的国际援助机构估计，自1986年以来，fzf武装与政府军的冲突至少造成2.3万人死亡，给乌干达带来了10亿美元的经济损失。

二、国际刑事法院的概况关于国际刑事法院的概念，有两种理解。一种是广义上的，主要指由国家选举出来的若干个独立的法官组成的、审判特定的国际罪行并对罪犯处以法定刑罚的国际刑事审判机构。它既包括常设性质的国际刑事审判机构，如1998年7月在罗马依据联合国建立国际刑事法院全权代表外交大会建立的普遍性的、常设性质的国际刑事法院，还包括为特定目的而设立的临时或特设性质的国际刑事审判机构，如欧洲国际军事法庭和远东国际军事法庭，以及由联合国安理会设立的前南问题国际法庭和卢旺达问题国际法庭。另一种是狭义上的，仅指常设性质的国际刑事审判机构，①即1998年7月建立的国际刑事法院。现在的国际刑事法院是根据1998年7月在罗马签署的《国际刑事法院规约》而设立的永久性国际刑事裁判机构。和以前特设的几个国际法庭相比较，它具有自己的特色之处，主要表现在国际刑事法院是常设的，其机构性质是由主权国家设立的不会因使命完成而被撤销或者不复存在，同时国际刑事法院在理论上可以管辖各种国际罪行，以及可以对一切国籍的罪犯行使管辖权，在法律适用上，国际刑事法院必须适用各缔约国普遍接受的国际法，不象在它之前的几个特别法庭，可以灵活地适用国际法。

截止2002年7月1日，共有78个国家承认《国际刑事法院规约》，并成为国际刑事法院的成员国。②从2002年7月1日国际刑事法院正式运转以来，虽然已经收到了几百件关于国际犯罪案件的受理审请，其中大多数都与伊拉克战争有关，但国际刑事法院一直没有正式受理。因此，乌干达总统穆塞韦尼请求对乌干达fzf武装“圣灵抵抗军”的罪行进行调查的决定就为国际刑事法院受理第一起案件铺平了道路。但是，国际刑事法院在调查“圣灵”组织的国际犯罪行为时能发挥多大的作用，对后来发生的追究国际犯罪的案件能起多大的示范作用，以及国际刑事法院作为一个国际性的机构，在世界上最大的发达国家美国和世界上最大的第三世界国家没有参加的情况下，能否承担具有国际意义的机构所应具有的职责，还需要经过认真的分析和思考。

三、国际刑事法院的受案范围根据《国际刑事法院规约》的规定，国际刑事法院的管辖权主要包括以下几个方面：③（一）属时管辖权：根据《国际刑事法院规约》第11条的规定，国际刑事法院只对规约生效后实施的犯罪具有管辖权，对于在规约生效后成为缔约国的国家，法院只对缔约生效后实施的犯罪行使管辖权；（二）属人管辖权：根据《国际刑事法院规约》第1条、第25条的规定，国际刑事法院只对个人具有管辖权，任何国家、组织和法人均不受国际刑事法院的管辖，也就是个人责任原则，即实施规约所列各项犯罪的人要负个人责任，并应当受到处罚。

（三）属物管辖权：根据《国际刑事法院规约》的规定，国际刑事法院只对侵略罪、灭绝种族罪、危害人类罪以及战争罪等几种罪行实施管辖。

1、侵略罪。关于侵略罪的定义，在《国际刑事法院规约》中还没有详细的规定。

2、灭绝种族罪。指蓄意全部或局部消灭某一民族、族裔、种族或宗教团体而实施的下列任何一种行为：（1）杀害该团体的成员；（2）致使该团体的成员在身体上或精神上遭受严重伤害；（3）故意使该团体处于某种生活状况下，毁灭其全部或局部的生命；（4）强制施行办法意图防止该团体内的生育；（5）强迫转移该团体的儿童至另一团体。

3、危害人类罪。指在广泛或有系统地针对任何平民人口进行的攻击中，在明知这一攻击的情况下，作为攻击的一部分而实施的下列任何一种行为：（1）谋杀；（2）灭绝；（3）奴役；（4）驱逐出境或强行迁移人口；（5）违反国际法基本规则，监禁或以其他方式严重剥夺人身自由；（6）酷刑；（7）强奸、性奴役、强迫、强迫怀孕、强迫绝育或严重程度相当的任何形式的性暴力；（8）基于政治、种族、民族、族裔、文化、宗教或根据公认为国际不容的其他理由，对任何可以识别的团体或集体进行迫害，而且与任何一种上列行为或任何一种国际刑事法院管辖权内的犯罪结合发生；（9）强迫人员失踪；（10）种族隔离；（11）故意造成重大痛苦或对人体身心健康造成严重伤害的其他性质相同的不人道行为。

4、战争罪。根据《国际刑事法院规约》第8条的规定国际刑事法院对战争罪具有管辖权，特别是对于作为一项计划或政策的一部分所实施的行为，或作为在大规模实施犯罪中所实施的行为。

5、严重违反国际刑事法院既定范围内适用于非国际性武装冲突的法规和惯例的其他行为。

当然，国际刑事法院管辖上述国际犯罪行为时，首先应当具备一定的先决条件，这些条件具体包括以下几点：④

（一）所发生的国际犯罪行为所追究的行为者必须是成为国际刑事法院的缔约国的公民；

（二）如果一个或多个国家成为法院规约的缔约国或声明接受法院的管辖权且有关行为发生在该国境内，或者发生在该注册的船舶或航空器上，或者被告具有该国国籍；

（三）一国虽然未成为法院规约的缔约国，但声明接受法院对有关罪行的管辖权。

通过以上的分析，我们可以看出，国际刑事法院虽然是一个国际性质的机构，但是它并非万能的，其和受害人以最大限度的民事保护。

第二，适用最密切联系原则。这一原则是在美国的司法实践中确立的。最初在合同法律适用问题上得到突破，以后又运用到qq领域。1971年，美国的《冲突法重述（第二次）》明确肯定了这项原则，并规定了一些“联系”因素供选择。如：1、损害发生地法；2、导致损害发生的行为地法；3、双方当事人的住所、国藉、法人所在地及营业地所在地法；4、双方当事人最集中的地方的法律。最密切联系原则的最大特点是灵活性，法院在处理复杂的产品责任案件时，可以根据具体情况灵活地选择最适合解决这类特殊qq行为的法律。在欧洲一些国家中，最密切联系原则很快被立法采纳，并在司法实践中加以运用。如英国、奥地利、比利时、荷兰、瑞士等国家，以及海牙国际私法会议制定的有关qq行为国际公约中都采纳了这一原则。事实上，在产品责任案件中，与产品责任有最密切联系的法律，往往是对原告比较有利的法律，这对保护原告的利益、保护消费者和受害人的利益是一致的。这正是当代产品责任法律适用的发展趋势。

第三，适用多项连接点、灵活选择法律适用原则。从80年代起，产品责任的法律适用已不同于一般的qq行为法律适用。一些国家已对产品责任单独立法，制定特殊的法律适用原则；有的国家在冲突规范中采用多种连接因素以确定产品责任的法律适用。如1987年《瑞士联邦国际私法》第135条规定：涉外产品责任的原告可以在以下法律中选择：1、加害人营业地或习惯居所地法律；2、取得产品所在地国家的法律，除非加害人能证明其产品通过商业渠道进入该国未经他的同意。这样，原告可以通过多项连接点、而不是单一的连接因素选择法律。对于法律中列出的三个连接点，即加害人的营业机构所在地、惯常居所地或产品取得地，在产品责任案件中都比较容易确定，也方便审理案件的法院能及时、有效地保护受害者的利益。可以说，瑞士国际私法对涉外产品责任法律适用的规定比较合理，具有较大的针对性和可操作性。

灭绝种族罪范文篇8

【关键词】国际法对国际社会整体的义务国家责任

国际法委员会从1948年成立伊始，就将国家责任法列入被编纂的议程。期间历任五任报告员，于1996年通过了《国家责任条款草案》的一读，但多数国家对一读中第19条关于国家的“国际罪行”的概念持反对的态度。国际法委员会遂于2001年国际法委员会编纂完成《国家责任条款草案》的二读，在该条款草案第33条、第42条和第48条分别提到了对国际社会整体的义务。这引起了国际法学界的重视。

一、对国际社会整体的义务的概念及发展

对国际社会整体的义务（obligationsergaomnes），又称对国际社会整体的义务或“对一切”义务，现代国际法上的一个重要概念，obligation指的是“道义上或法律上的义务”。Erga和omnes均为拉丁文，其中erga指的是“对（towards，against）”，omnes有时又写作omnis指的是“一切、每个或任何”（all，every，any）。Obligationsowedtotheinternationalcommunityasawhole指的是“对一切”义务、对国际社会的义务或对国际社会整体的义务。它是指一国对所有国家、整个国际社会而承担的义务。其不同于一国对某个特定国家或对象承担的义务，对国际社会整体的义务所对应的权利主体是所有国家、全人类和整个国际社会。

1、对国际社会整体的义务的法理基础

对国际社会整体的义务所体现的精神是全人类对善良公允、正义和平、人格尊严的追求，学界普遍认为对国际社会整体的义务作为一个国际法概念首次于20世纪70年代的巴塞罗那牵引公司案中被完整表述。但是其法理基础可以追溯到17、18世纪的自然法学理论。在自然法学理论中，存在着“全球公域”是概念。最初关于“全球公域”的老是古典学派所主张的“共同财产”（commonproperty），其范围包括公海极其资源、太空等。随着国际法的发展，“全球公域”的内涵也发生了变化。变化止一是古典理论修正主义提出的“共同遗产”（commonheritage），包括公海海底资源和月球等天体上的矿产资源。当国际环境法逐渐发展成为一门独立学科后，学界对“全球公域”又有新的诠释，即为“共同关切事项”（commonconcern）。与“共同财产”、“共同遗产”相比，“共同关切事项”将全球公平域的范围扩展至文化遗产、价值、环境等更广泛的领域。虽然历经上述演变，但“全球公域”的核心并没有发生变化，即存在着为所有国家的共同利益而存在[1]。应受到所有国家重视和保护的区域和事项。每个国家都有义务为防止“全球公平域”受到损害，这是一国对国际社会应尽的责任。

2、巴塞罗那牵引公司案之前国际法上关于“对国际社会整体的义务”的有关思想

一般认为，巴塞罗那牵引公司案是国际法上正式提出了论述了“对国际社会整体的义务”这一概念。但是，在此之前，一些国际法学者提出了有关的见解和思想，有关的国际法实践已孕育了对国际社会整体的义务的思想。首先，《联合国宪章》及其体现的人权与和平思潮体现了对国际社会整体的义务的思想。1945年的纽伦堡审判和1946年的东京审判在国际法上开创了追究个人国际刑事责任的先例，确认了侵略和其他违反人道的罪行的罪犯所要承担的法律后果。两大审判时，当时的国际法中找不到关于战争罪、反人类罪等国际犯罪的实体法，特别是个人承担国际刑事责任的具体规则，因而不得不转向自然法规则，从自然法中寻找定罪的法律根据。这反映了国际法向自然法的某种回归。

而早在1949年科孚海峡案（CorfuChannelCase）中，国际法院的判决就体现出了对国际社会整体的义务的思想。法院认为，阿尔巴尼亚在知道它的领水中存在雷阵却没有通告英国政府，因此，阿尔巴尼亚违反了关于通告的国际义务。同时，法院指出关于通告的国际义务系基于“普遍的、广为承认的原则（generalandwell-recognizedprinciples）即人道主义的考虑、海上交通自由原则和国家不得故意允许其领土被用来从事违背其他国家的权利的行为”。其中，“人道主义的考虑”是一项绝对的原则，它的适用不因具体情况的不同而改变。没有例外情况和相冲突的权利能够限制对人性的基本考虑。

国际法院法官阿瓦拉兹（Alvarez）1950年在《关于西南非的国际地位的法律咨询意见》的反对意见书中提到：“由于新的国际法是建立在社会的相互依赖性的基础上，可能会发现在很多情况下国家负有义务但却不知道与这些义务有关的权利似的受益者是谁。受益者是国际社会[2]”他在这里所提到的义务，实际上就是国际社会整体的义务。

此外，1951年国际法院《关于〈防止和制裁灭绝种族罪公约〉保留的法律咨询意见》中也体现了关于对国际社会整体承担义务的思想，该咨询意见所讨论的是关于国家是否可以对对该公约提出保留的问题，国际法院认缔约国可以对该公约持有保留，而且持有保留的国家可以成为公约的缔约国，但是这种保留不是任意的，不得与公约所体现的原则和宗旨相违背。国际法院认为，“公约所体现的原则是那些由文明国家承认的对所有国家有约束力的原则，甚至没有规定任何条约义务[3]。”公约的宗旨是“纯粹人道主义的和文明的宗旨”。因此，“缔约国不具有任何它们自身的利益；它们所具有的唯一的和全部的是一项共同利益即实现作为公约本身理由的那些崇高目的。”

1966年，埃塞俄比亚和利比里亚因为南非政府实现种族隔离政策而向国际法院对南非提起诉讼，即“西南非洲案”。在该案中国际法院否认了在国际法中存在着类似“集体诉讼”（actiopopularis）的概念，认为也许在有的国内法律中存在着社会的某个成员可以为了公共的利益而提起诉讼的权利，但目前在国际法中这种权利是不存在的，法院也不能认为从法院规约第38条第1段（3）项所指的“一般法律原则”中可以找出这种权利，因而驳回了埃塞俄比亚和利比里亚的诉讼。但是，法官菲利普?杰塞普（PhillipJessup）对法院的驳回诉讼持反对意见，他在反对意见书中写道：“对于维护为国际社会的共同利益而制定的国际制度，国家可以具有国际法院所承认的一般利益[4]。”而法院的这个判决也受到了国际社会广泛的批评，并在很长一段时间内直接影响到法院的信誉和地位。

3、巴塞罗那牵引公司案及其关于“对国际社会整体的义务”的论述

1970年2月5日国际法院在巴塞罗那牵引公司案判决中首次提出并论述了对国际社会整体的义务的概念。在该案中，比利时政府认为西班牙政府应当对由于西班牙法院宣布巴塞罗那牵引公司的破产而对拥有该公司股票的比利时国民的损失提供赔偿。比利时的理由之一是西班牙对于保护外国投资者的利益负有“对一切”的义务。国际法院否认了比利时关于对国际社会整体的义务的主张，国际法院的判决说：“当一个国家许可外国投资和外国国民，无论其为自然人或法人，进入它的领土的时候，它必须对他们提供法律保护并且承担给予他们一定待遇的义务。然而，这些义务既非绝对也非不受限制的。尤其应当在一个国家对作为整体的国际社会义务和那些在外交保护领域里针对另一个国家而产生的义务之间做一个基本的区分。由它们自身的性质所决定，前者是所以国家关切的事项。就所涉权利的重要性而言，所有国家被认为对保护它们享有法律利益；它们是‘对国际社会整体义务’（obligationsergaomnes）。例如在当代国际法中，这种义务产生于对侵略行为和灭绝种族行为为非法的宣告和有关人的基本权利的原则和规则，包括免受奴役和种族歧视。这些相关的保护权利中有一些已经成了国际法的一部分，并由具有普遍和准普遍性质的国际文件所赋予[5]”。法院判决在论述对国际社会整体的义务时所明确提到的国际法文件就是前述说国际法院1951年国际法院《关于〈防止和制裁灭绝种族罪公约〉保留的法律咨询意见》。

巴塞罗那牵引公司案判决在国际法学界引起很大的反响。在这个案件中，法院改变了自己在“巴塞罗那电力公司案”判决虽然没有直接涉及诉讼权利问题，但确认了对国际社会整体的义务。

4、巴塞罗那公司案后对关于“国际社会整体的义务”的国际法实践

国际法院1971年在关于纳米比亚的法律咨询意见（其全称为《关于安理会作成第276号决议的情况下南非在纳米比亚继续存在情况的法律后果的法律咨询意见》）中，再次提到“对一切”义务。国际法院在法律咨询一会中写道：“结束对南非在纳米比亚的委任统治并且宣告南非在纳米比亚存在的非法性，在‘对一切”的禁止一种违反国际法而存在的情势的合法性的意义上，是针对所以国家的，尤其是，无论何国与南非建立有关纳米比亚的关系，将不能指望联合国及其成员国承认其有效性或这种关系的影响和其产生的后果。该委任统治已被对它的管理享有监督权的国际组织的决定所取消而且南非在纳米比亚的继续存在已被宣告为非法，非成员国应当按照这些决定行事[6]。”

在1974年澳大利亚和新西兰分别诉法国的国际法院核实验案中，澳大利亚和新西兰将对国际社会整体的义务作为起诉的法律依据之一。后来国际法院认为法国政府在其他公开场合做出的关于不再进行大气层核试验的声明构成一种“对一切”的单方面承诺（aunilateralundertakingergaomnes）[7]，因此，国际法院认为此案的争议已不复存在，故没有做出判决。

1986年国际法院在尼加拉瓜案（NicaraguaCase）判决中，针对美国在尼加拉瓜水域的布雷行动，以压倒多数的表决宣布美国违反了若干国际法条约和习惯法规则，其中包括关于禁止非法使用武力和干涉被国内政的国际法规则和关于通告的国际义务。法院指出，和平时期在别国的领土布雷的行动是非法的。此外，对布雷负有责任的国家如不通告雷阵的存在，则违反了国际人道法的原则[8]。这一思想与1949年国际法院在科孚海峡案判决的判决一脉相承。

对国际社会整体的义务的概念对国际法，特别是国际刑法的发展意义是重大的。1986年“尼加拉瓜军事和准军事活动案”、1996年“威胁或使用核武器合法性咨询意见”、1996年“适用灭绝种族罪公约问题案”（波黑/南斯拉夫）中，法院多次阐述了对国际社会整体的义务的概念和原则，将其视为源自国际强行法的规则和义务。[9]

1997年，在加布奇科沃-大毛罗斯项目案”（又叫多瑙河水坝案）中，国际法院副院长卫拉曼特雷法官在其长达二十多页的个别意见书里以很大的篇幅来论述对国际社会整体的义务问题。他指出：“当在这种当事人之间的争端中出现一个关于据称违反有关期于世界的权利或义务问题时，一个重要的概念性问题就出现了。本院在履行其传统的当事方之间作决定的义务时间，作出符合当事人之间的正义和公平的决定。它所遵循是程序主要是抗辩式的。然而这对于含有对一切性质的权利和义务机关无公正可言辞——至少在涉及影响深远的不可逆转的环境损害的案件中是如此。”而他之所以提醒此问题“一方面是因为它在环境法领域里或迟或早将自我表现另一方面是因为（尽管对于实际作出的判决而言并不是必不可少的）本案的事实以一种尤为尖锐的方式提醒对其予以注意。”他反问道：“重大环境问题能够在此当事人之间的行为的基础上决定吗？”并回答说：“在对一切的问题具有足够重大的意义的案件中，我认为不能。”他认为当事人之间的抗辩程序在纯粹的当事人之间的问题上是公正而合理的，但是将来应对这一问题进行重新考虑，前提是“假如出现一个涉及严重的或灾难性的紧迫环境危险——尤其是对除直接诉讼当事方之外的其他方的这种危险——的案件的话。”而且指出：“事实上判定科学事务上的技术性司法程序规则的不确定性一直是学者评论的主题。”

威拉曼特特里法官进一步指出：“我们已经进入一个国际法的时代。在这个时代，国际法不仅促进单个国家的利益，而且超越它们和它们的地方性利益，着眼于更大的人类的和行星的福利。在对付这种超越诉讼国的个别权利和义务的问题时，国际法的视线需要超出为纯粹当事人之间诉讼确定的程序规则。当我们进入这个实现‘对国际社会整体’而非‘当事方之间’（interparties）规则的义务的领域时间，以个体的公平和程序的合法为基础的规则可能是不充分的了。”在这里，他将对国际社会整体的义务的问题提到了国际法体系的高度来认识。他认为，现行的建立在国家之间或当事方之间的关系上，并以国家间或当事方间的权利义务的平衡和对等为基础的现代国际法体系不能满足国际社会对于调整超越国家间或当事人之间利益的更高层次的利益的需要。因此，现代国际法的体系是不完整的，需要发展。卫拉曼特雷法官的这些论述，虽系个别意见，但可能标志着对国际社会整体的义务理念的发展，已进入到一个更高阶段，具有重要意义[10]。

5、《国际责任条款草案》对于“对国际社会整体的义务”的发展

2001年第53届国际法委员会终于完成了国家责任条款草案的二读审议。条款草案认为根据国家责任规则，国家责任的产生基于两个条件：第一，一国违反了自己所承担的国际义务，构成国际不法行为；第二，该国际不法行为应当视为国家行为，国家责任应归咎于该行为国。在确定国际义务的范围时，国际法委员会在一审结论中提出了若干前提。首先，在责任的性质上，不区分条约所规定的义务和侵权行为所产生的义务（excontractu和exdelicto），换言之，无论有关的国际义务是基于条约、国际习惯法，还是其他渊源，违法行为的性质都的一样的。其次，国际义务可以是双边的，也可以是多边的；既可以是对一国或数国承诺的义务，也可以是对整个国际社会承担的义务。在起草条款规则第一条时，有的委员曾建议国际不法行为所引起的责任应当仅限于对另一国的责任，但委员会认为：国际义务的范围取决于有关义务的具体内容和性质以及违约的特定环境。例如即使在一项多边公约中，缔约方可能既承担了对其他每一个缔约方的双边义务，又承担了对所有其他缔约方的多边义务，《维也纳外交关系公约》就是一例。国际不法行为所产生的国际责任是针对一个缔约国还是数个缔约国，要视违反的责任内容和违法的具体情况而定。如果将国际义务限于对另一国的义务，则将不适当地限制国家责任规则的适用范围，也不符合国际法的发展趋势。

在草案中，国际法委员会放弃了1996年一读文本中使用的“国家罪行”概念，而将侵略、大规模侵犯人权、灭绝种族等原来定性为国家罪行的违法行为以“严重违反一般国际法强制规则义务”进行讨论，并明确将“对国际社会整体的义务”（bligationsowedtotheinternationalcommunityasawhole）和国家集团的“集体利益”（collectiveinterests）写入国家责任条款中，同时对这些行为所产生的国家责任的内容和后果也做了相应的修改。该条款草案的有关规定如下：第33条，“本部分所规定的国际义务的范围”：

1．本部分规定的责任国义务可能是对另一国、若干国家、或对整个国际社会彻底那的义务，具体取决于该国际义务的特性或内容及违反义务的情况。

2．本部分不妨碍任何人或国家以外的实体由于一国的国际责任困难直接取得的任何权利。第42条，“受害国援引责任”：

一国有权在下列情况下作为受害国援引另一国的责任：

（a）被违背的义务是个别地对它承担的义务；

（b）被违背的义务是对包括该国在内的一国家集团或对整个国际社会承担的义务，而对此义务的违背

（一）特别影响该国；或

（二）彻底改变了由于该项义务受到违背而受到影响的所有其他国家对进一步履行该义务的立场。

第48条，“一受害国以外的一国援引责任”

1．受害国以外的任何国家有权按照第2款在下列情况下对另一国援引责任：

（a）被违背的义务是对包括该国在内的一国家集团承担的，为保护该集团的集体利益而确立的义务；或

（b）被违背的义务是对国际社会整体的义务。

从上述规定可以看出，国际法委员会对违背与国际责任有关的“受害国”（injuredstates）的定义也做了较大的修改。在违反多边国际义务的情况下，特别报告员参考了《维也纳条约法公约》的有关规定，提出凡其利益直接受到损害的国家、集团利益受到损害的国家集团成员国、国际社会整体利益受到损害后，所有国际社会的成员均可作为受害国向不法行为国提出权利主张。此外，除了受害国外，为了维护集体的利益或国际社会整体的利益，其他国家也可以要求行为国承担国家责任，终止不法行为，履行国际义务。

6、对国际社会整体的义务的概念与特征

综上所述，如需归纳国家对国际社会整体的义务的定义，应该是：对国际社会整体的义务是各国公认的，为维护人类基本道德价值和国际社会共同利益所必须的，针对整个国际社会的，为或不某些行为的绝对的国际义务。

对国际社会承担更高义务的概念已经使国家责任中传统的双边主义概念受到了极大的冲击。违背一项对国际社会承担的义务，特别是一项不可损抑的义务，是对该社会中每一个成员的义务的违背。实施不法行为的国家对国际社会负有停止不法行为、保证和承诺不再重复，以及进行适当赔偿的义务，而每一个国家都处于要求这些义务得到履行的地位。

因此，对国际社会整体的义务的特征主要体现在以下几个方面：（1）对国际社会整体的义务，是各国公认的国际法义务，具有广泛的国际习惯法约束力。（2）对国际社会整体的义务所体现并维护的是国际社会关切的事项，体现着人类社会基本价值和国际社会共同利益，对这种整体利益的保护各国享有连带的权利和利益。（3）对国际社会整体的义务绝对义务，具有不可克减性。任何国家都应全面、充分地履行对国际社会整体的义务，不得有任何例外和抵触。（4）就承担责任或义务而言，对国际社会作为整体的义务与一般国际法规则往往只涉及加害国和直接受害国的双边权利和义务不同，它更侧重于强调承担此种义务的主体的普遍性以及相应引起的权利主体普遍性。（5）对国际社会整体的义务居于国际义务的较高层次，这是因为其体现并维护着人类基本道德价值或核心价值。（6）对国际社会整体的义务主要是禁止性的义务，更多地是要求国家对作为整体的国际社会不为某种行为，即对国际社会整体的义务主要是消极的义务。

二、对国际社会整体的义务之外延

对国际社会整体的义务这一概念从产生至今，对其基本含义、效力及其外延等方面就存在很大的争议，并因此具有很大的不确定性。因此，著名的英国国际法学者布朗利认为对国际社会整体的义务具有很大的神秘性（mysterious）[11]。而其中争议最大的一个问题是对国际社会整体的义务的外延问题。

对国际社会整体的义务之所以被认为具有很强的“神秘性”，而这与其外延和范围的不确定性有密切联系。关于其外延或范围迄今为止并没有统一的、得到各方公认的归纳和列举。国际法院在巴塞罗那电力牵引公司案的判决中，列举了几项属于国家对国际社会整体所应承担的义务的规则，包括：禁止侵略、种族灭绝行为和奴隶制、种族歧视的规则以及涉及人的基本权利的原则和规则。《国家责任条款草案》一读文本在在19条3款对于“国际罪行”进行了列举，包括：对维持国际和平与安全具有根本重要性的国际义务，例如禁止战争的义务；对维护各国人民的自决权具有根本重要性的国际义务，例如禁止以武力建立或维持殖民统治的义务；对保护人类具有根本重要性的国际义务，例如禁止奴隶制度、灭绝种族和种族隔离的义务；对维护和保全人类环境具有根本重要性的国际义务，例如禁止大规模污染大气层或海洋的义务等。联合国国际法委员会二读通过的《国家责任条款草案》放弃了使用国家罪行的概念，而将侵略、奴隶制、种族灭绝、种族歧视等原一读中定性为国家罪行的行为以“严重违反一般国际法强制规则义务”论之，第41条对国家承担的对于保护整个国际社会的根本利益至关重要的义务特别规定了比较严重的责任后果。因此，对国际社会整体的义务与依国际强行法应承担的国际义务基本相同，包括：侵略、奴隶制、种族灭绝、种族歧视等的大规模侵犯基本人权的行为。这些事项属于对国际社会整体的义务这一范畴是因为这些行为所侵害的是人类基本道德和整体国际社会共同利益，不管是否被行为具体损害，一旦该类行为发生，如种族屠杀行为，其侵害是就不仅仅是被屠杀的人，而是人类社会作为一个整体其利益受到了损害，因为作为一个人类社会整体是不能也不应见容于这样的行为的存在。作为整体的人类的价值与尊严是对国际社会至关重要的利益，因此，侵略、奴隶制、种族灭绝、种族歧视等属对国际社会整体的义务的范畴。这一点，已经为国际习惯和有关国际公约所确认。此外，在涉及基于人性的基本考虑时的通告（如科孚海峡案中的通告义务）和不承认违反国际法而存在的情势和尊重人民自决权的义务也应属于国际习惯法所承认的对国际社会整体的义务。另一方面，还有一些事项是否属于对国际社会整体的义务则尚不明确，存在较大争议，包括：大规模污染海洋和大气环境、大气层核试验、深远的不可逆转的环境损害和严重的灾难性的环境危险等。但是有很多学者对此持反对意见，一些国家也对此持否定态度，这与环境污染损害本身的特点是分不开的，国际实践中，1974年澳大利亚和新西兰分别诉法国的国际法院核实验案，国际法院没有对此事项进行判决。但后来国际社会签订的一系列有关控制核武器的条约，已将在大气层进行核试验类为禁止事项，而且各有核国家事实上已经停止在大气层进行核试验，但是否就此认为不在大气层进行核试验已成为一项国际习惯法规则呢？对这个问题的回答似乎有待于进一步的国家实践。也就是说“深远的不可逆转的环境损害”和“对直接的诉讼当事国之外的其他国家构成严重的灾难性的环境危险”这类不可逆转的环境损害事项在国际法上的地位如何，尚不确定，有待于其进一步的发展。

三、对国际社会整体的义务的可实施性问题

对国际社会整体的义务的可实施性的其被认为具有“神秘性”的原因之一，揭示对国际社会整体义务这一概念的“神秘性”的一种可行的方法是：所有国家，在单独行为时，是否可以对下述行为进行反应。首先：对违反义务应负责任的国家采取反措施，其次，在国际法院提起诉讼程序。在国际法的现阶段，国家的单独的和分散的实施是必不可少的，因为这是不以条约为基础的重要的实施国际法的方式。违反义务应负责任的国家采取反措施方面可以是国家对违背国际社会整体的义务的行为的国采取的单独或分散实施的措施，也可以是国际社会集体反措施。如对侵略行为，根据《联合国宪章》被侵略国家在安理会作出行动之前可以进行自卫，即有关国家可以采取反措施，安理会的行动则是在集体安全体制下的行动，是一种集体性的反措施。对奴隶制、种族歧视制度等，国际社会及其国家均可以作出的单独或集体的反应，如对南非实现种族隔离制度，联合国和很多国家都对其进行了制裁。但是，对某些违背对国际社会整体义务的行为国家可否采取某种特定形式的反措施如人道主义干涉的问题则存在很大的争议。

对违背对国际社会整体义务的行为可否在国际法院和其他国际法庭提起诉讼的问题是其可实施性问题的一个重要方面。因为在对国际社会整体的义务得到遵守的问题上所有的国家都均有“法律上的利益”，对此一个惯性的推论就是所有国家应该能在国际法院或其他的国际司法机关提起诉讼。这方面的国际实践并不丰富，也不确定。国际法院在1966年对南非实行种族隔离制度的咨询意见中以8票对7票（含院长的决定票）判定请求国埃塞俄比亚和利比里亚未能证明对请求事项拥有法律上的权利或利益，并驳回其诉讼请求。该判决引起了国际社会的批评，甚至影响到国际法院的权威性，被认为是国际法院在公共关系上的一个灾难性的事件。因此，四年后国际法院利用审理“巴塞罗那公司案”中论述对国际社会整体的义务，被认为是在间接地弥补审理西南非洲案中的错误判决所造成的恶果。但是，一国是否可以因为他国违背对国际社会整体的义务而在国际法院提起诉讼的问题，答案尚不确定。

实际上，国际法被看作是“软法”或“弱法”一个最重要的原因是其在执行和实施上不同于国内法，国内法有法院、警察等国家机器作为强制实施的机构，而国际法则没有这样的这样实施机构，而国际法院和一些国际法庭对各国的管辖一般以国家接受管辖为前提。国际法的可实施性问题是国际法受到争议最多的一个问题，美国国际法和国际政治学者熊玠在谈到这个问题时认为这是一个习惯性的问题，认为既然在我们的无政府体制中不存在一个这样实施机构，遵从而不是强制执行应该成为我们思考的问题。一旦关注点转移，人们和会在缺乏实施机构的情况下、各国经常地履行着国际义务而感到大为惊异[12]。尽管如此，违背对国际社会整体的义务的法律后果依然是国家责任法应进一步发展的主要问题，其中非直接受害国是否可以为国际社会整体的利益提起诉讼仍然是一个焦点问题。

四、对国际社会整体的义务在国际法上的意义

对国际社会整体的义务的概念得到了国际法学界众多学者的肯定。德国学者德尔步鲁克（JostDelbrück）认为：“现在，可以比较确定地认为，国家对国际社会作为整体所承担的义务的规范业已存在并得到了广泛的认可和接受[13]。”由美国归国的我国国际法学者易显河（SienhoYee）认为：“国际社会种种发展的迹象都表明，国际关系和国际法中的共同体、利益值更在得以加强。对国际社会作为整体而应承担的义务和享有的权利的观念无疑业已确立[14]。”莫里兹欧?拉加兹则指出，“没有国家能够逃避这些义务的约束力，这不仅是因为各国承认它们必须受约束，而且（更基本地）因为没有一个国家能够声称对于这些道德的绝对点的特别豁免[15]。”胡佛教授则认为对国际社会整体义务不但应该被看作是对国家的义务，还包括对国际组织，特别是对联合国的义务[16]。对国际社会整体的义务在国际法上具有重要意义，体现在：

1、对国际社会整体的义务与国家主权及国际法价值论的问题

对国际社会整体的义务读国际法上传统的主权概念形成了挑战。国家主权从来都不是绝对主权。在国际社会中，主权是国际法律体制与国际组织的权力的基础，但是，随着国际社会日益社会化和组织化，原生的国家间体制不断被修正，尽管以主权为支柱的秩序价值的基础地位没有动摇，但以人权为代表的正义价值在国际社会中的地位日益突出。对国际社会整体的义务概念的出现对国家主权形成挑战和冲击。但是，在可预见的未来，世界政府不会出现，国际社会仍将是由主权国家组成的平等主体的社会。如何平衡主权与对国际社会整体的义务及强行法规则之间的冲突，保持其和谐是国际法面临的重大现实问题。

对国际社会整体的义务还是一个涉及到国际法的价值论的问题。它反映出国际法的价值不应仅体现国家价值，在国家价值之上，还应体现国际社会共同利益，保护国际社会共同的和基本的价值，对国际社会整体的义务较好地体现了这一价值。亦即，在国际法的价值趋向上，应当更多地考虑使人类共同利益。迄今为止，侵略、灭绝种族、种族隔离、种族歧视等行为属于违反对国际社会整体的义务的行为，已经得到了国际公认，其所侵害的是国际社会的基本价值：人和人权。

国际法上的对国际社会整体的义务，表明国际法的发展正在由权力定向向价值定向发展。国际法从产生以来一直是以国家主权为基石的，即主权决定了国际法的全部内容、发展方向、发达程度和根本目的。在政治学上，“国家被描述成绝对权力的宝库”，而国际法在先前始终以维护国家的无穷权力为基本宗旨。“《威斯特伐里亚和约》签订后所形成的主权原则，确定了每一个国家都享有处理内部事务和对外事务的最高权力。主权国家的这种不可剥夺、不可分割和不可转让的最高权力，像一个‘坚硬外壳’，具有某种‘不可透入’的属性。它把一个个国家变成可以合法共存的体系，从而形成了一种秩序[17]。”

彼得斯曼教授指出，古典“共存国际法”和战后经济合作的国际法，包括关贸总协定，都关注的是国家及政府的权利而不是其人民的权利。相反，国内法普遍发展到了价值定向阶段，即以实现某些宪法性价值，特别是以尊重和保护人权为根本宗旨和发展方向，甚至还以此为发展的动力[18]。由此看来，国际法的相对原始性和不发达性似乎主要不在于它缺少国内法通常具备的基本架构，即立法、执法和司法机构，而在于其发展取向上的落后性。但是，国际法的权力走向特性并非是“一成不变的”，人道主义性质的法律，特别是人权法的兴起很早就开始挑战其权力走向性[19]。“正如通常所见到的，由于国际人权运动，国际法已经在一些基本方面沿着超越国家自治和不可渗透性的方向发展。”亨金教授指出，“人权运动凸现了在国家间体制的假定上的重大变化，并显示了在国际法上的激进变革。它反映了对人类价值而不是国家价值信仰，即使在两者发生冲突时也如此。它刺破了磐石国家，彻底打破了近乎公理性的传统：发生在一国国内的事情和一国怎样在其领域内对待自己的国民不关他国的事，不关国家间体制的事，也不关国际法的事[20]。”而对国际社会整体的义务的出现，以国际强行法保护的基本人权的发展表明国际法在发展上以人权为发展定向的趋势。

权力政治学家摩根索在谈到国际法的产生时认为，国际法的存在、施行源于两个因素：各国之间的强权分配（均势）和他们之间的一致或互补的利益。凡是没有均势和共同利益就没有国际法。“均势”是国际法存在必不可少的条件；国际法只有在国际大家庭各成员中有均势的态势下才能存在，若各国不能相互制约，任何法律规则都不会有任何力量；而共同利益是一种客观需要，它们是国际法的生命线。从国际法产生的一般机理来看，有了共同的利益才会有共同的同意，才会有成员国之间意志协调的协议，即条约的产生。国际实践表明，由平等主体组成的国际社会已经形成了某些需要由国际法加以保护的基本价值或共同利益，它们构成国际社会建立和存在的基础。对国际社会整体的义务体现了国际社会的共同利益和价值。

2、对国际社会整体的义务与国际法体系结构的分析

国际法的加速发展使国际法的领域迅速扩大，并且在发展上呈现出“专题自主”的趋势，由此导致国际法不同分支之间规则的冲突家加剧如贸易与环境、贸易与人权等。国际法在发展上表现出“不成体系”或“碎片化”的特征。这表明国际法的发展使之在体系上呈现出内在的紧张，国际法不再仅是国家“间”的法，其所体现的不应仅是国家意志的协调和国家价值，在此之上，还应体现国际社会共同利益和人类组成的国际社会的基本价值[21]，其核心就是对国际社会整体的义务。国际法在价值论上应重视国际社会共同利益和国际社会基本价值。现代国际法的加快发展使得国际法分支领域的激增，导致了国际体系的不协调，冲击了传统国际法体系，各特别法之间、特别法与一般国际法之间的矛盾自然要提出法律阶位问题。因此，对国际法体系结构应该进行审视。霍夫曼认为，在一个稳定的国际体系中可以区分出三种国际法：（1）关于政治架构的国际法——如界定基本状况、某些基本准则和国家间开展政治博弈规则的一揽子协定；（2）关于互惠的国际法，它规定在各种具体问题领域中形成和发展国际关系的条件和规则，一般受关于政治架构的基本法规限定；（3）关于共同体的国际法，它处理那些不能以相互分离的、处于竞争状态的各国国家在利益上的互惠为基础，只能以其行动超越了狭隘国家利益的共同体为基础才能得到最佳解决的问题。[22]对国际社会整体的义务主要涉及的就是超越国家利益的以国际社会作为共同体才能解决的领域。

3、对国际社会整体的义务与国际法效力根据的再审视

对国际社会整体的义务的出现使得对国际法的构成和效力根据应该进行重新认识。国际学的奠基人格老秀斯认为：国际法是由自然法（naturallaw）与“意定法”（volitionallaw）共同组成的，而自然法与“意定法”之间有可能发生冲突。他毕生的主要各种就是努力研究这两种形式的结合问题以调和其冲突。当然，格老秀斯当时未能把二者统一起来，而后来实在法在国际法中占据了支配地位，国际法的效力根据也被认为仅为国家意志的协调。对国际社会整体的义务的概念将有助于加深对国际法的认识，国际法不应忽视自然法的存在。国际法的效力根据不应仅是国家意志的协调，还应有人类理性和人类社会基本价值的一席之地。二十世纪人类经历的两次惨不堪言的战祸使对国际社会整体的义务被重视，表明国际法在某些方面向自然法的回归。

结语：国家承担的义务不仅包含国家之间的双边义务，对国家集团的义务，还包括对国际社会整体的义务。但是，对什么是“对国际社会整体的义务”，各国认识上是有差距的，其中灰色区域较大的，尤其涉及意识形态领域、民族、宗教等人权问题，在判断具体事务是否违反国际法强行义务时，缺乏统一标准，很容易引起争议。国际法的发展表明侵略、灭绝种族、种族隔离、种族歧视等行为属于违反对国际社会整体的义务的行为，已经得到了国际公认，其所侵害的是国际社会的基本价值：人和人权。环境领域则因为环境问题的连带性而有设置对国际社会整体的义务的必要，但是由谁来代表国际社会的问题难以解决。对国际社会整体的义务的出现使国际法的体系结构和国际法的效力根据问题应被重新审视和考察，对国际社会整体的义务的出现，揭示出在国际法的效力根据问题上对自然法原则的某种回归。

对国际社会整体的义务反映了二战后人权国际化和普遍化对国际法发展的影响。但是，对国际社会整体义务的概念并不应误导人们认为世界已经成为一个真正意义上的国际社会，体现国家主权为基础的国际法基本原则已经过时；相反，在国际关系和国际事务中，主权国家仍将发挥重要作用，国际法在很大程度上仍将继续反应这个事实[23]。另一方面，对国际社会整体的义务存在着被滥用的的危险，在实践中很可能就是大国或国家集团打着“替天行道”的幌子，集团干预，干涉别国的内部事务。实际上一些国家借口“人道主义干涉”而对其他国家内政横加干涉，充当“国际警察”的行为遭到国际社会许多国家所反对.

注释与参考文献

在国际法委员会于2001年通过的《国家责任条款草案》英文版中的obligationsowedtotheinternationalcommunityasawhole，译为对国际社会整体的义务或对国际社会的义务，其内涵与“obligationsergaomnes”相同，而且西方国际法学界在研究时一般使用的是“obligationsergaomnes”

国际义务不仅是双边义务，还有对国家集团的义务与对国际社会整体的义务，但国际诉讼主要是以国家双边义务为基础的，国际社会尚不存在为国际社会共同利益的“公益诉讼”。对国际社会整体的义务的发展使国际法应寻求如何超越“当事方之间”的规则。参见《国际法院盖巴斯科夫——拉基玛洛工程案卫拉曼特里副院长的个别意见书》，中文译文见王曦主编：《国际环境法资料选编》，民主与法制出版社1999年版，第664页。

熊玠是在谈到国际环境法时分析这一问题的，但是国际环境法作为国际法的一个分支，其在实施上面临的问题与一般国际法并无根本性的区别，其特别之处在于由于受科学证据不完全的影响或出于环境成本考虑而要求在执行上的更大灵活性。但是从“遵从”的角度来看二者在实施上对主权国家的要求是相同的。

此处专指对国际社会整体的义务。

[1]周露露．试论对国际社会整体的义务及其对国际刑法的影响[J]．现代法学．2006，（1）．2．

[2]ICJReports，1951，p177?

[3]ICJReports，1951，p23?

[4]ICJReoprts，1967,p373.

[5]ICJReoprts（1970），p.340.

[6]ICJReoprts（1971），p.56.

[7]ICJReoprts（1974），p.265-267?

[8]ICJReoprts（1986），p.14?

[9]ICJReports,1996,p.10.

[10]王曦．“对一切”义务与国际社会共同利益[A]．余敏友，邵沙平．国际法问题专论[C]．武汉：武汉大学出版社，2002．280．

[11]Brownlie,Ian,‘ToWhatExtentAreTraditionalCategorariesofLexandLexFerendaStillViable?’in:ChangeandStabilityinInternationalLaw-making,WeilerandCasseseeds?,1988,atp.71?

[12][美]熊玠．无政府状态与世界秩序[M]．余逊达，张铁军译．杭州：浙江人民出版社，2001，207．

[13]JostDelbrück,“LawsinthePublicInterest“-someObservationsontheFoundationsandIdentificationofergaomnesNormsininternationalLaw[J].inLiberAmicorumGüntherJaenickezum85,Geburtstag,1998.atp.18?

[14]SienhoYee,TowardsanInternationalLawofCo-progressiveness,inInternationalLawinthePost-ColdWarWorld.EssaysinmemoryofLiHaopei.ed.bySienhoYeeandWangTieya,LondonandNewYork,2001,p.34.

[15]MarizoRagazzi，TheConceptofInternationalObligationsErgaOmnes，ClarendonPress，Oxford，1997，p183.

[16]AndrédeHoogh,ObligationsErgaOmnesandInternationalCrimes：atheoreticalinquiryintotheimplementationandenforcementoftheinternationalresponsibilityofstates,kluwerLawInternational,1996.atp?114?

[17]李少军?干涉与干涉主义[A]?周琪?人权与外交：人权与外交国际研讨会文集[C]?北京：时事出版社，2002，308?

[18]Ernst-UlrichPetersmann．DisputeSettlementinInternationalEconomyLaw-LessonsforStrengtheningInternationalDisputeSettlementinNon-EconomicAreas．[J].JournalofInternationalEconomyLaw，Vol．2．（1999），No．2．

[19]李春林.论国际法的内在体系冲突[J]．当代法学．2005，（4）：105．

[20]LouisHenkin．InternationalLaw：politicsandvalues．[M].MartinusNijhoffPublishers1995．17．

[21]王秀梅．试论国际法之不成体系问题——兼及国际法规则的冲突与协调[J]．西南政法大学学报．2006（1）：32．

灭绝种族罪范文篇9

人道的本质就是尊重人的最基本的权利,包括人的生存需要、人的尊严需要、人的幸福追求需要,这是人类应当共同遵循的普世价值,是人类社会需要通过互相协助而图谋共存和发展之后的一种必然选择,也是国家权力在动用刑罚的时候的基本道德操守和底线。/英明的立法者预防罪行是为了避免被迫惩罚罪行。但是他预防的办法不是限制权利的范围,而是给权利以肯定的活动范围,这样来消除每一个权利要求中的否定方面。要是国家在这方面不够仁慈、富裕和慷慨,那么,无论如何,立法者要肩负起责无旁贷的义务不把那种由环境造成的过错变成犯罪,他应该以最伟大的人道精神把这一切当作社会混乱来纠正。0º长期以来,在权力作用的过程中,权力存在的个性化或者个别化往往倾向于转换成一种集体的仇视和憎恨,而意识形态加速了美好与丑恶的分化,并且为铲除那些所谓丑恶的行为进行了准备,我们所得到的只是建立在恐惧之上的乌托邦。但是今天,在人类社会日益重视人道主义的情形之下,这种伪装的公正日益被揭破,人道主义的要求使得权力不能再以传统公正的名义或压力来对抗人道主义精神的兴起,这是通过刑事手段捍卫人道主义的基本理论背景,也是国际刑法成长的基础。人道原则转换成为对于权力自我的约束,这是人道主义在国际刑法领域成长的基本原因。

一、人道主义法的发展催生了反人道主义犯罪的法治化

人道主义法制的发展最初就是和战争、杀伐相联系的,更具体地说,人道主义法制的形成是和亨利#杜南这个名字密切关联的。亨利#杜南先生是红十字运动的始创人,1862年其完成5索尔弗里诺回忆录6一书并付诸出版,书中对1859年索尔弗里诺战役的残酷战况进行了记录,提出两项呼吁:(1)各国在和平时期应该建立民间性质的在战争状态下救助伤员的组织;(2)国家之间应该以公约的方式保证这些中立的救助机构能够在战争状态下实施这些救助。1863年2月9日,在日内瓦公益会内成立了一个名叫/伤兵救护国际委员会0的团体,即人们通常所称的/五人委员会0,开始逐步推动亨利#杜南主张的落实,该委员会就是后来的国际红十字会的前身。此后在战争法领域,人道主义迈出了更为坚实的步伐。其后近一百年时间内形成的四部关于人道主义的日内瓦公约及其附加议定书构成了基本的国际人道主义渊源。¹然而法律毕竟是一种带有强制力的或者说是以惩罚性作为强制力的规范,缺乏惩罚就缺乏强制。由于缺乏制裁的现实性,GeorgSchwarzenberger曾对国际公约发出了愤世嫉俗的抨击:/在能够引用的时候公约并不具有必要性,在有必要的时候公约是无法使用的。0º人道主义法的完善只是保卫人道主义的开始,不是法治的结束,只有强制性的制裁和预防才是终结。但是不可否认,国际人道主义法的成长过程实际上就是国际法的成长过程,无论是其组织机构还是规则模式,都为后来的国际法发展奠定了基础,国际刑法以及国际刑事规则也是在此基础上成长起来的。虽然传统的国际人道主义法只是适用于武装冲突的情形,其目标也只是致力于减少战争带来的痛苦,更没有也无法从根本上制止战争的发生和蔓延,但是这是先行者,是保障人权和实行普遍人道主义的最初的可行性措施,是一个循序渐进过程的发轫。从国际法的发展我们可以把握历史发展的清晰脉络:人道主义法的确立和发展y反人道主义罪行的规制和惩罚y人权法的创制和发展y国际刑法的创制和发展人道主义法实际上是国际刑法、国际人权法的根基,而国际刑法、国际人权法是人道主义法发展的成果。所以从这个意义上说,无论是国际刑法中的反人道主义犯罪还是国际人权法人权张扬都可以归于国际人道主义法的范畴,这是他们共同的根基,也是人道主义在人类文明中的发展所衍射出的,通过法律捍卫人道主义是人类法制发展的必然结果。从上述人道主义法发展的轨迹我们可以看到,在人类至今还无法消除邪恶因此无法杜绝战争的情况之下,人道主义法至少是人道主义在战争中立足并不断展示的现实途径。人道主义法的实质是保护生命的尊严,并且这种愿望在人类洪荒时代就已经存在,在人类历史发展的长河中,人类一直在对于人道的实现孜孜以求、锲而不舍,然而尽管我们说庇护生命是人类生存所不可缺的人道行为,是不同文化的共同呼唤,是响彻千古的黄钟大吕,但人类大规模侵犯人道的现象仍然时有发生,而且有时更为凶猛,这需要对人道主义法律开拓新的领域,进行新的理解。传统的人道主义法只是一种战争状态下的有限的人道待遇,终止战争、制止杀伐才是人道主义大有可为的领域,由此衍生的必然结果就是:对于战争罪、反人道罪、种族灭绝罪以及种族歧视的制裁和控制成为人道主义在20世纪的新现象,这是对于两次世界大战惨痛教训的总结,是对于人类社会共同价值的共同遵循,是对于生命珍视的基本情感,是根本上杜绝严重侵犯人道现象的尝试和期望。对反人道主义犯罪的惩罚最初源于对战争犯罪的惩罚,尽管此前不乏对于战败者进行刑事惩罚的事例,但是纯粹对于战争的一方因为对于平民的屠杀和掠夺进行惩罚,真正从人道主义上考虑而不是作为一种战胜者的姿态考虑则是后来的事情。一般认为较早的范例发生在1474年。当时罗马帝国以侵犯了/上帝的法律和人道的法律0(LawsofGodandMan)的名义认定皮特#范#哈根布什(PeterVonHagenbush)纵容其部属实施强奸、杀戮和掠夺平民财产并因此构成犯罪。»这是人道主义的理由成为一种对于战争期间发生的犯罪进行制裁的典型事例,是人道主义法治实践的雏形,十八世纪以后,尽管在实践中对于侵犯人道主义的现象进行规制仍然存在着一系列的困难,但在这一时期理论上的准备已经开始逐步趋向于清晰,尤其是对于侵犯人道主义行为在刑事程序方面的规划开始显现出一定的可行性。与此同时,虽然没有一个具有普遍性的国际组织,没有一个真正意义的国际公约或者说国际刑事规则,但随着双边或多边国际公约的确立以及范围的不断扩大,刑事法律首先在保障人道主义方面已经显现出逐步突破国内法的传统模式。真正将人道主义法制逐步系统化的过程是在20世纪。此时,一方面侵犯人道主义的危害性愈加强烈,另一方面对于反人道主义行为进行惩罚的社会环境逐步成熟。在第一次世界大战爆发之前,具有针对战争犯罪的类似国际特征的非政府委员会开始在欧洲建立,该委员会主要职责就是对于1912、1913年的两次巴尔干战争中发生的针对平民和战俘进行的杀害和折磨行为进行调查,其矛头不仅直接针对冲突的整个过程,而且针对其中的个人行为,并为此提供了一些具有实质性内容的报告。尽管由于第一次世界大战的爆发,该委员会无疾而终,但是其象征意义和历史价值却不容忽视。第一次世界大战作为人类历史上空前规模的战争,其造成的战争创伤使得人类社会感到了一种空前的恐惧,对于和平和人道主义的渴望更为强烈,国际社会感到人类有必要通过一个系统而有力的方式对于战争犯罪以及侵犯人道的现象进行制裁并以此制止战争的发生。这一共识性的呼声本身就是观念和规则的发展体现。由于程序一开始就涉及到国家主权和国际公约的关系,其难度可想而知。依据5凡尔赛条约6,具有国际意义的追究战争发起者刑事责任委员会正式成立,此后委员会共计提交了895名战犯名单,要求在各个协约国国家之内的军事法庭对这些战犯进行刑事审判并予以制裁。其中较为典型的是对于1915年在土耳其境内发生的屠杀亚美尼亚人的/反人道罪0等罪行的起诉。¹对于罪犯惩罚真正落实是第二次世界大战之后的事情。这一时期,首先是战争罪、反人道罪、危害人类罪、侵略罪、种族屠杀罪等反人道主义的罪行在实体法意义上得到了确认。1945年8月8日通过了5欧洲国际军事法庭宪章6,1946年1月19日通过了5远东国际军事法庭宪章6,1946年12月11日联合国大会确认并通过了5纽伦堡国际军事法庭宪章及该法庭应适用的国际法原则6。适用原则规定了以下一些应当受到国际法处罚的反人道主义罪行:破坏和平罪、战争罪、违反人道罪。原则同时规定反和平罪、战争罪或违反人道罪的共犯也应当受到国际法的惩罚。基于当时的历史原因,原则没有将侵略行为犯罪化,使得在对于反人道主义罪行进行处罚时缺少了一项基本的内容。从程序上说,纽伦堡国际刑事法庭和远东国际刑事法庭的审判行为以及为此确立的宪章和相关规则,不仅为反人道主义犯罪的惩治奠定了坚实的基础,而且为整个国际刑事规则的基本原则和基本构造确立了典范。所以现代国际刑法的产生实际上就是人道主义不断被人类重视的结果,或者说国际刑法的创制和发展最初就是基于捍卫人道主义的需要,尽管此后国际刑法、国际刑事规则的内容日渐羽翼丰满,但从总体来看,捍卫人道主义始终是其不渝的追求。

二、反人道主义犯罪规制国际刑法的原则分歧

反人道主义犯罪规制的法治化过程中率先遭遇到的是法定性原则的问题。罪刑法定原则作为近代以来刑法最根本的原则,是刑事法的柱石。这在国内法的运行过程中已经得到了广泛的承认,同时也是国际刑事规则中确定刑事责任和制约刑权力的一项基本要求。问题在于,国内法意义上的罪刑法定原则是建立在刑法规范较为统一、完备、系统的条件下,而国际刑事规则只是在二战结束以后才获得了发展,而且由于缺乏国内法具有的先天刑事主权性特征,致使国际刑事规则的建立举步维艰,难以达成共识,如果纯粹依靠成文的国际刑事规则处罚犯罪行为必将无法可依。国际公约中规定的罪刑法定主义精神更大意义上是在限制国家意义上,由于罪刑法定原则的实质是防止司法权的滥用,防止公民的个人权利受到侵害,所以国际社会缔结的重要的人权公约、文件都对此作了专门的规定。如1948年5世界人权宣言6第11条第2款;1950年5欧洲人权公约6第7条第1款;1966年5公民权利和政治权利国际公约6第15条第1款;1969年5美洲人权公约6第9条;1981年5非洲人民人权宪章6第7条第2款,主要是针对国家刑权力而言的,但这并不直接涉及到国际犯罪的法律适用原则。在国际刑事责任的追究过程中,首先是管辖原则问题,这个问题一开始就产生了较大的分歧。二战结束以后,在对德国、日本战犯的反人道罪行起诉的时候,国际法学家施瓦曾伯格认为,纽伦堡国际军事法庭实际上是盟国作为战胜国以联合统治者的身份建立起来的一个/国内法庭0,而不是一个真正的国际法庭。曾经担任远东国际军事法庭法官的波尔教授指出,纽伦堡国际军事法庭和东京国际军事法庭是战胜国的法庭,而不是真正意义上的法庭。直到20世纪90年代,美国联邦最高法院大法官道格拉斯仍主张:/当时我认为,今天我仍然认为,纽伦堡审判是不符合合法性原则的。0¹其次是何为定法以及如何寻找定法的问题。对战败国所犯的罪行进行审判和处罚以及两个国际军事法庭对于战争罪犯裁量的依据是否符合法定的原则,成为争议的主要话题。在法庭审判过程中,被告及其辩护律师也提出异议。在他们看来,勿论反和平罪、反人类罪,即使/战争罪0,国际法也没有适当的条款加以引用。国际法只是将战争罪适用于在战斗行动中违反战争法规与惯例的战斗员,将/战争罪0适用于国家领导人缺乏国际法上的依据,因为这些人并没有参加战斗或者指挥战斗。尽管1928年5巴黎非战公约6规定,缔约国谴责以战争作为推行国家政策的工具,但是,谴责某种行为并不足以使该项行为成为一种国际罪行,并进而确定国家领导人的刑事责任。这种观点不仅表现为辩护意见,乃至远东国际军事法庭印度籍法官波尔、荷兰籍法官罗林和法国籍法官伯纳尔也认为对于被告人的审判缺少法律依据。分歧的第三个焦点在于法定原则的另外一个派生原则重法或法律效力不溯及既往的问题上。有人提出鉴于法庭的设立、指控的罪行以及刑罚的方法都是事后的,有人提出免除战犯的刑罚。º对于以上几个方面的争议,纽伦堡国际军事法庭和远东国际军事法庭的判决结论认为,法庭宪章的规定是完全符合当代国际法的,/本法庭看来,宪章并非战胜国方面权力的武断行使,而是表现已被宣布的当时的国际法,在这个范围内,它本身就是对国际法的一种贡献,,5巴黎非战公约6的缔约国庄严承诺放弃以战争作为推行国家政策的工具,其中必然包括承认侵略战争在国际法上为非法的原则,凡从事计划和实施此类不可避免地会产生可怕结果的战争的人,都应被视为从事了犯罪活动。0»这为以后惩治反人道主义犯罪奠定了基础。时任联合国秘书长加利在对5前南国际法庭规约6所作的说明中曾经指出:/为适用-法无明文不为罪.原则,国际法庭应该适用毫无疑义地构成习惯法一部分的国际人道主义法规则,这样就可以避免产生由于某些国家并非特定国际公约的缔约国,因而该公约不能对其适用的问题。这一点似乎对于国际法庭起诉对严重违反国际人道主义法的行为负责的人尤为重要。0¼至于两个国际军事法庭主张的/合法性原则应该体现社会正义0的观点,同样是有道理的。否则,法国、加拿大、澳大利亚等国家后来对本国刑法进行修改,以惩治第二次世界大战期间的德国、日本战犯及其在本国的合作者的行动就难以理解了。两大军事法庭的审判行为所遭遇到的法律标准问题,实际上在以后的临时国际法庭中都以不同的方式出现。1993年5前南国际法庭规约6第1条规定,法庭有权根据规约各项条款,起诉应对1991年以来前南斯拉夫境内所犯的严重违反国际人道主义法行为负责的人。根据1994年5卢旺达国际法庭规约6第1条,法庭有权根据规约各项条款,起诉应对1994年1月1日至1994年12月1日期间在卢旺达境内所犯的灭绝种族罪和其他严重违反国际人道主义法的暴行负责的人和在邻国所犯的灭绝种族罪和其他类似罪行负责的卢旺达公民。这些临时法庭及其规约都无法避免合法性标准的纠缠。这一问题的存在实际上也促使完善国际刑事规则步伐的提速。因为问题一天不解决,国际刑事裁量的合法性就会不断遭到挑战。½从某种意义上说,这种不完善催生了5国际刑事法院规约6的通过。规约第3编/刑法的一般原则0的第22条/法无明文不为罪0明确规定:/只有当某人的有关行为在发生时构成本法院管辖权内的犯罪,该人才根据本规约负刑事责任;犯罪定义应予以严格解释,不得类推延伸,含义不明时,对定义作出的解释应有利于被调查、被起诉或被定罪的人。本条不影响依照本规约以外的国际法将任何行为定性为犯罪行为0。第23条/法无明文者不罚0规定:/被本法院定罪的人,只可以依照本规约受处罚。0第25条/对人不溯及既往0规定,任何个人不对规约生效以前发生的行为负规约规定的刑事责任;如果在最终判决之前,适用于某一案件的法律发生改变,应当适用对被调查、被起诉或被定罪的人较为有利的法律。不仅国际刑事法院规约如此,1996年联合国国际法委员会通过的5危害人类和平与安全罪法典草案6第13条也规定,任何人不得因法规生效前的行为而被依法定罪,但法规的任何规定不排除对任何人在实施时根据国际法或国内法构成犯罪的任何行为进行审判。由此我们看到,在国际法(国内法同样如此)十分简陋的情况之下,罪刑法定原则只是理论意义上的,在国际刑事规则完善的条件下,合法性原则才可能成为规则现实和实践现实。而这一完善的过程实际上就是对于人道主义诉求不断得到弘扬的过程。

灭绝种族罪范文篇10

关键词:官方身份无关性原则;国际刑法;国际法院

一、官方身份无关性原则的起源和发展

如果一个国家元首的行为违反了国际法法条上所规定的内容，国际刑事法院对这件事情该如何处理呢？这首先要看的，自然就是关于法院管辖权的问题，规定管辖权的法律有很多，但对于国际刑事法院来说就只有一部，也就是国际刑事法院的根本大法——《罗马规约》了。就如每个国家都会有一部根本大法——宪法一样，《罗马规约》就是国际刑事法院的宪法。《罗马规约》第二十七条规定：“本规约对任何人一律平等适用,不得因官方身份而差别适用。特别是作为国家元首或政府首脑、政府成员或议会议员、选任代表或政府官员的官方身份,在任何情况下都不得免除个人根据本规约所负的刑事责任,其本身也不得构成减轻刑罚的理由。”这就是官方身份无关性原则的法律依据，它的出现让所有人都无法免除国际法上的刑事责任，包括一国的元首和领导人。从豁免到官方身份无关性原则，反映了现代社会国际法与国际刑法的演变过程。管辖豁免是自古以来一直都有的一项原则，它体现的是对国家主权的尊重和保护。国家元首在某种程度上可以代表一个国家的意志，他的行为一般都会被视为他身后的国家的行为。而国与国之间是平等存在的，所以不存在某个国家的法律高于另一个国家的法律，而作为代表一国意志的国家元首以及国家元首所指派的外交使节，自然也就不受限于其他国家的法律，而会享有最高的特权以及豁免资格。这一点在国际条约法最重要的法律文件——《维也纳外交关系条约》中也进行了明确的规定，公约里主要确定了国家之间和平关系的原则，并规定了国家及其派出代表享有豁免权的权利。这么做的目的，主要是为了保证一国的政治、经济、文化等不会受到其他国家不正当的干涉。随着国际人道法和国际人权法的兴起和发展，人们逐渐发现，国与国之间一直所奉行的豁免原则存在着一些对国家元首或代表过度保护的问题，尤其是当他们做出了严重侵害国家利益和别国公民权利的行为时，管辖豁免往往会让他们减轻或者逃脱处罚，这是不符合人道主义精神的。所以学者们就提出要建立和推行一些新的原则来避免这种情况的发生，并对那些违反国际法的个人进行刑事责任的追究。第二次世界战争的发生，将人们带入了水深火热的地狱之中，哭喊声、哀嚎声遍及战火的每一个角落。这次的伤痛让国际社会针对要坚决惩治制造国际战争罪和危害人类罪这一事实达成了一致意见。为了惩治德国和日本法西斯，国际刑事法院成立了纽伦堡国际军事法庭和远东国际军事法庭，目的是为了对他们在战争中所做的暴行进行彻底地清算和严厉地惩处。在审判中，法庭强调，犯下那些战争罪行的是作为被告的人，而不是他们所代表的国家这一抽象的主体，只有对人进行惩处才能保证这些罪行不再发生，才能做到真正意义上的保护人权。《纽伦堡国际军事法庭宪章》第七条规定：被告的官职或地位不应为免除责任或减轻刑罚的理由，无论其为国家元首或政府部门的负责官员均应按所犯罪行受到惩罚。《远东国际军事法庭宪章》第六条中也明确了关于“被告责任”的规定“被告在任何时期所曾任之官职，以及……，均不足以免除其被控所犯罪行之责任。如法庭认为符合公正审判之需要时，此种情况于刑罚之减轻上得加以考虑。”从这两个宪章的规定中不难看出，此时的国际社会已经开始禁止犯下国际罪行的人援引自己的身份地位以期获得特殊豁免的权利了，这就是官方身份无关性原则的前身了。值得一提的是，纽伦堡审判原则中所制定的关于官方身份无关性的规定，获得了联合国的认可，并于1946年12月11日通过了《确认纽伦堡宪章和审判所认定的国际法原则》的决议，在其中重申了被告官职不得作为请求豁免的理由的规定。这意味着不是犯罪官员国籍所属国的国家也可以运用普遍管辖的原则在本国国内的法院中起诉这些罪犯了。在随后的时间中，官方身份无关性原则在一系列的国际条约和条文中被反复的提出和确认，包括1948年的《防止及惩治灭绝种族罪公约》、1951年的《危害人类和平及安全治罪法草案》等。到了这个时候，官方身份无关性原则基本已经正式确立下来了，也得到了国际社会的广泛认可，在今后的国际社会中，官方身份无关性原则在保护人权、惩治国际罪犯方面，发挥着无比重要的作用。

二、官方身份无关性原则在国际审判中的运用

（一）前南刑庭。前南刑庭，是前南斯拉夫问题国际刑事法院的简称，设立在荷兰海牙。其设立的主要原因是自1991年以来，发生在前南斯拉夫境内的武装冲突中，发生了某些情节极其恶劣、严重违反国际人道法规定的事件，例如：种族灭绝、蓄意谋杀、严刑拷打、破坏文化遗产等。这些行为在被曝光之后震惊了国际社会，各界要求严厉追究事件有关责任人的责任。为此联合国安理会通过了第287号决议，成立了联合国前南斯拉夫问题国际刑事法院，目的是对大规模屠杀和实施种族清洗的行为进行起诉和审判。它是独立于国际法院之外的一个国际司法机构。在法庭成立后，法庭依法对南斯拉夫联盟共和国的总统米洛舍维奇和前塞尔维亚领导人卡拉季奇进行了审判，起诉理由是犯有种族灭绝罪、反人道罪和战争罪。米洛舍维奇总统于2006年3月11日在海牙前南刑事法庭拘留所中去世。虽然因为他的去世没有完成最终的审判，但这一审判的过程打破了原来没有国家元首被国际刑事法院审判的记录，意味着官方身份无关性原则正式运用到了国际刑事法院的审判之中，成为了审判中所依据的一项重要原则。（二）卢旺达刑庭。卢旺达问题国际刑事法院，简称卢旺达刑庭，于1995年设立在坦桑尼亚阿鲁沙。卢旺达刑庭设立的背景是源自发生在1994年4月7日的举世震惊的卢旺达大屠杀惨案，从这天起的一百多天里，至少有80到100万人惨死在镰刀、锄头等冷兵器之下，一多半的图西族人口被灭绝。曾有人进行过统计，这样的杀人速度，比当年纳粹德国用毒气毒杀犹太人的速度还要快数倍。为此，联合国于1994年11月8日通过安理会第955号决议，设立对在卢旺达境内进行严重灭绝种族犯罪的人进行审判的国际刑事法院，也就是卢旺达刑庭。卢旺达刑庭审判的对象主要有两种，一种是在卢旺达境内实施灭绝种族行动的非卢旺达人；还有就是同时期在卢旺达邻国内实施同样行为的卢旺达人。法庭审判的重要对象有：卢旺达前总理坎班达、14名前任政府部长以及其他一些参加这次行动的高级军事将领和官员。《卢旺达国际刑庭规约》第六条就明确规定了官方身份无关性原则，这也为对卢旺达政府领导人物的审判提供了法律上的依据。尽管前总理坎班达对自己所做的行为事实供认不讳，并且在国际刑事法院上主动承认错误并做出道歉，但无奈他的罪行实在太过于严重，已经到了无法被宽恕的地步，所以他最终还是被卢旺达刑庭判处无期徒刑。卢旺达刑庭对坎班达的成功审判标志着官方身份无关性原则的进一步加强，符合了国际上对人权的保护。侵犯人权者，无论是谁，都要受到相应的惩罚。

三、官方身份无关性原则在国际刑法中的现状

在当今的国际社会中，对于官方身份无关性原则在国际刑法中的适用和地位，主要有以下四种观点：第一种观点认为不应该将官方身份无关性原则纳入有关国际刑法基本原则的研究领域进行研究，而持这种观点的学者，普遍认为国际刑法的基本原则为主权原则、人权原则、合法原则和合作原则四项；第二种观点认为可以把个人刑事责任原则或者国际刑事责任原则列为国际刑法的一项基本原则，但还是不认为官方身份无关性原则可以成为基本原则。但是可以考虑到的是，因为官方身份无关性原则和个人刑事责任原则有着极多的相似之处，所以这种观点其实已经代表着学者们渐渐接受了官方身份无关性原则的重要地位，持此观点的学者一般认为国际刑法的四原则是尊重国家主权和基本人权原则、国际刑事责任原则、国际社会通力合作原则和普遍管辖原则；第三种观点认为官方身份无关性原则是个人刑事责任原则的附属概念，而个人刑事责任原则则是国际刑法的基本原则之一，是个人刑事责任原则中最为重要的组成部分。因为必须要将个人的官方身份排除在考虑范围之外以后，国际刑事法院才可以对个人进行国际法上的定罪，这其实就是官方身份无关性原则的内涵，所以这种观点实际上已经把官方身份无关性原则放到了一个非常重要的地位，应该被称之为“披着个人刑事责任原则外衣”的官方身份无关性原则；第四种观点则认为官方身份无关性原则和个人刑事责任原则是同等地位的两个原则，二者同样重要，都是或者都应当是国际刑法的基本原则之一。从发展趋势来看，官方身份无关性原则在国际刑事审判中的运用一点都不少于个人刑事责任原则，所以第四种观点现在被大多数学者所接受和认可，应该也会成为对于官方身份无关性原则地位认识这一问题的主要解释。

四、官方身份无关性原则在中国

到目前为止，全世界已经有130多个国家签署了《罗马规约》，批准的国家也超过了110个，这代表着越来越多的国家和人民愿意接受国际刑事法院的监督和管辖，坚决反对危害人类的恶劣罪行的发生。这么多国家加入，总需要有几个大国作为榜样做出表率作用。而中国作为一头逐渐崛起的雄狮，随着时间的发展正在国际社会中发挥着越来越重要的作用。很多国际条约和其他文件的签署，中国手中都握着极具话语权的一票，同时中国还是最大的国际组织——联合国的五大常任理事国之一。这足以说明中国对于国际刑法的实施和发展起着多么重大的作用。所以官方身份无关性原则如果想要真正的成为国际刑法的基本原则之一，中国的支持和帮助必不可少。其实官方身份无关性原则很像是我国《刑法》上所规定的：“对任何人犯罪，在使用法律上一律平等。不允许有任何人有超种族、性别、年龄是怎样的，只要违反了法律的规定，所有人都会被同等地对待，任何人触犯了法律都应该追究，这就出现了一个问题，“所有人”是否包括官方身份无关性原则中所涵盖的那些人，即外国的国家元首、国家主席、领导人派出的使节或者是高级官员等。首先要明确的一点是，中国是一个奉行属地管辖的国家，但这个属地管辖有一个例外，那就是享有外交特权和豁免权的外国人是可以免于刑事处罚的，而采取外交措施来解决。根据《罗马规约》的规定，国际刑事法院进行的是补充性管辖，即在有管辖权的国家“无能力或者不愿意”对某件事情进行管辖的时候，才会交由国际刑事法院进行管辖。虽然这么规定，但是随着时间的推移和国际刑法的发展，应该将什么是一国“能够管辖”的范围进行进一步的明确，对于中国也同样如此，只有这样才能让官方身份无关性原则得到更好的适用。国际刑事法院近些年在国际社会中发挥着越来越重要的作用，很多原来由联合国安理会解决的问题，现在都会交给国际刑事法院来进行，所以中国应该积极地准备和面对国际刑事法院的飞速发展和日趋重要的国际地位，尽量处理好与国际刑事法院之间的关系，为中国和国际刑事法院将来的交流合作打下良好的基础。联合国安理会和国际刑事法院同样作为维护世界公正、消除国与国之间冲突的重要机构，对与推动世界和平都起着非常重要的作用，这两个机构在维护正义的过程中所使用的方法也有所差别，联合国侧重于磋商解决，涉及到的政治层面的东西较多，方法比较柔和；而国际刑事法院主要是通过审判的方式来维护和平与正义，干脆利落，效果显著，但是缺乏柔性。这样的特点就导致可能有利于安理会履行职能的情况下，对国际刑事法院就有不利的影响，针对这样的问题，中国应该采取中和平衡的策略。中国作为安理会五大常任理事国之一，一定要发挥自己的影响力。现在的中国由于还存在对某些条款的保留，并不是国际刑法法院的缔约国，所以中国应该利用自己常任理事国所拥有的否决权，影响一些决策，把局面转向有利于自己的一方。对于国际刑事法院做出的决策和指定的原则，正确的部分中国应该遵守；但对于我国有所保留的条款或者说是中国认为有些不妥的地方，也应该及时亮明自己的观点和态度。就例如官方身份无关性原则，中国在适用时就应该在国内法规定的范围内适用，并进行严格地控制。做到既不排斥也不盲从，保持一个大国该有的风范，取其精华去其糟粕。

五、官方身份无关性原则的作用

（一）保证公平，有罪必罚。法律制定的目的是什么？就是为了对那些违反人们正常道德规范，做出对社会有危害性行为的人进行惩罚。如果一个人犯了罪还没有受到法律的惩罚，那么法律设立的价值也就没有了，立法者设立法律时的初衷也就成了空谈，法律条文也成了一纸空文。国际犯罪是一种极其恶劣和严重的犯罪，它对人们造成的伤害不是一般意义上的罪行可比拟的，如果国际犯罪不被惩处的话，那何谈公平和正义？而且，国际犯罪的实施者不会是一个两个人，而是一群人，一群有组织、有预谋的人。而官方身份无关性原则的设立就是为了将国际犯罪的组织者和谋划者绳之以法，让他们接受法律的制裁，不论他们是谁。这对加强和巩固国际法的地位和作用，促进国际社会和谐发展有着非常重要的意义。（二）敲响警钟，预防犯罪。相比于平民和士兵，国家领导人才是更有可能发动国际犯罪的人。在以前很多国际犯罪中，犯罪人都因为有着一国领导人或者其他高级官员的身份而没有受到应有的处罚，甚至是没有进行处罚，这导致很多人越来越猖狂，越来越不把国际法的法规放在眼里，因为他们知道凭借自己的身份可以免受国际刑法的制裁。官方身份无关性原则的设立正好断绝了他们脑海中的幻想，让国际刑法可以对任何人进行无差别的适用，只要他触犯了国际刑法中的规定条款，便没有人能够在犯下罪行后进行逃脱。官方身份无关性原则有利于让所有人都对于国际刑法心怀畏惧，能够有效地预防和制止犯罪行为的发生。（三）完善立法，增强影响。官方身份无关性原则的设立是所有国家爱好和平的公民共同的意愿，表达了人们对犯罪分子的憎恶之情，所以它在国际刑事法院的审判中扮演着越来越重要的角色。它的设立，意味着国际刑法的体系得到了进一步的完善，变得更加系统和完整，同时官方身份无关性原则的普遍适用还意味着国际刑法地位的提高以及影响力的增强。虽然在原则设立之后，因为各个国家政治和法律的原因，还存在着各种各样的问题，最大的还是实施难的问题，但是只要官方身份无关性原则还在，其他问题的解决就只是时间长短的问题，只要耐心地等待，执行一定会变得容易起来。

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